Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1485/23 WYROK z dnia 12 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego, opisanego w pkt II.1 petitum odwołania, 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr II.3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 1485/23 Uzasadnienie Zamawiający Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. Prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego tj. "Wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ w Pruszkowie", numer referencyjny: ZP/AM/4/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023roku pod numerem 2023/S 045-130291. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 26 maja 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia - Wykonawcy złożyli Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością EN ISO:9001 niezgodny z przedmiotem zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia - zaoferowanie systemu znakującego niezgodnego z wymaganiami Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ); 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. jakozawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy: a.istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, b.złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu, c.wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia określonego w art. 117 ust. 4 tj. oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy pomimo tego, że z ww. oświadczenia nie wynika, która spółka będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie; 5.art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233 dalej jako u.z.n.k) poprzez zaniechania odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez wybranego wykonawcę pomimo tego, że: a.wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; b.tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje; c.uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. uczestnik konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp (zarzut nr 1 i 2) 3.odrzucenie oferty wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. uczestnik konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (zarzut nr 3); 4.dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 5. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ewentualnie w przypadku uznania powyższego za bezzasadne: w zakresie zarzutu nr 4: 1. wezwanie wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia określonego w art. 117 ust. 4 tj. oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy pomimo tego, że z w.w. oświadczenia nie wynika, która spółka będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie; w zakresie zarzutu nr 5: 1. odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawców wraz załącznikami Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców; Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1.wydruk z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą dot. Ever Cleaning sp. z o.o. w celu wykazania następujących faktów: Wykonawcy złożyli Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością EN ISO:9001 niezgodny z przedmiotem zamówienia, 2.Ulotka systemu Czysty Szpital Mediseptw celu wykazania następujących faktów: niezgodności systemu zaproponowanego przez Wykonawców z wymogami Zamawiającego opisanymi w SWZ. 3.Wydruki informacji podanej prze Federację Przedsiębiorców Polskich W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutów podtrzymanych, Odwołujący wskazał: Uzasadnienie zarzutu nr 2 Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z (opis przedmiotu zamówienia) pkt 30: "Zamawiający wymaga bieżącej kontroli poziomu higieny szpitalnej przez Wykonawcę przy wykorzystaniu systemu znakującego żelem fluorescencyjnym (żel w małych tubkach 2 ml ze względów epidemiologicznych), szczególnie w oddziale psychogeriatrii oraz w innych obszarach wskazanych przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych. Kontrole muszą być potwierdzone okresowymi raportami, monitorującymi [poziom higieny szpitalnej.]" Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o. w dniu 2.05.2023 roku (Wykonawca wskazał jako dowód aplikację czysty szpital) wynika, iż Wykonawcy do realizacji zamówienia zaoferowali system/ aplikację Czysty Szpital firmy Medisept sp. z o.o., System ten jest niezgodny z warunkami zamówienia - wymogami Zamawiającego opisanymi w SW Z. Do tej aplikacji przeznaczones ą znaczniki fluorescencyjne o poj. 50 ml. Mały aplikator 2 ml (wymagany w SWZ) używany jest w odrąbie jednego pomieszczenia - wystarcza na oznakowanie 1520 rzeczy w 1 pomieszczeniu. Dla Zamawiającego kluczowe znaczenie ma to, aby ze względów epidemiologicznych Wykonawcy realizowali kontrolę za pomocą małych żeli. Zaoferowany przez Wykonawcę Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning system wykorzystuje znaczniki fluorescencyjne o poj. 50 ml, które są niezgodne z wymaganiami SWZ. W myśl art. 226 ust. 5 Pzp oferta Wykonawców winna ulec odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób opisany powyżej. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Odwołujący zaznacza, że ww. zarzut sformułował na podstawie udostępnionej mu części jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy oraz - w zakresie dotyczącym części tajnej ww. wyjaśnień - własnej wiedzy co do kosztów realizacji zamówienia znajdujących uzasadnienie i wynikających z dokumentacji postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wyjaśnia, że z uwagi na okoliczność, że część tajna wyjaśnień wybranego wykonawcy może, ale nie musi zawierać informacje i oświadczenia dodatkowe, szersze lub inne niż wynika z części jawnej ww. wyjaśnień oraz inne niż założone przez Odwołującego koszty wykonania zamówienia i sposób ich finansowania, Zamawiający w dniu 21.04.2023 roku wezwał wybranego wykonawcę d o złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. Zamawiający zobowiązał wybranego wykonawcę do udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania: -wskazanie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, przy czym koszty te winny uwzględniać cały okres świadczenia usługi z uwzględnieniem założeń dotyczących kosztów świadczenia usługi od dnia 01.01.2024 r., a także winny potwierdzać zgodność przyjętych założeń z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (koszty pracownicze, koszty ewentualnych zastępstw na czas urlopów/zwolnień chorobowych), -koszty materiałów i środków niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z (Załącznik nr 2 - Opis Przedmiotu Zamówienia). Ponadto Zamawiający wezwał wybranego wykonawcę do przedstawienia dowodów. Zamawiający zaznaczył, że dowody muszą obejmować wszystkie koszty wykonania zamówienia. Wykonawca zastrzegł całość wyjaśnień. Następnie Zamawiający w dniu 08.05.2023 roku wezwał wybranego wykonawcę do złożenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. W związku z udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 02.05.2023 r., na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), Zamawiający - Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, wzywa do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Z wyjaśnień wynika, że przy kalkulacji w zakresie kosztów pracowniczych, Wykonawca przyjął stawkę obowiązującego od dnia 1 lipca 2023 r. minimalnego wynagrodzenia, tj. 3.600,00 zł brutto (vide pkt 1 str. 4 wyjaśnień). Zamawiający wskazuje, że zgodnie z SW Z usługa będzie wykonywana przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, co oznacza, że będzie świadczona również po 1 stycznia 2024 r. Wykonawca miał uwzględnić powyższą okoliczność przy kalkulowaniu ceny ofertowej, z uwzględnieniem, że umowa nie podlega zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia. W złożonych wyjaśnieniach brak jest informacji w tym zakresie, tj. kalkulacji wynagrodzenia pracowniczego w okresie od 1 stycznia 2024 r. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Wybrany wykonawca w części jawnej odpowiedzi na ww. wezwanie złożył wyjaśnienia, w których - w zakresie ww. pytań - oświadczył, że: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.05.2023 r. dotyczące udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, Wykonawca wskazuje na następujące okoliczności. Przyjęta do kalkulacji stawka wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i jest właściwa dla realizacji umowy nawet w przypadku początku jej realizacji od dnia 01.07.2023 r. Oznacza to, że w przypadku wcześniejszego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozpoczęcia jej realizacji, Wykonawca oferuje stawkę wyższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Drugą okolicznością jest fakt, iż nie da się, ani na moment złożenia oferty, ani nawet na dzień złożenia niniejszych wyjaśnień przewidzieć, jaką wartość będzie miało wynagrodzenie minimalne za pracę od 01.01.2024 r. Rząd dopiero w drugiej połowie roku 2023 podejmie wstępne działania zmierzające do ustalenia, jaka to będzie wartość. Akt prawny w tym zakresie przewidywany jest na wrzesień 2023 r. W związku z tym, wstawienie jakiejkolwiek wartości minimalnego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. obarczone byłoby błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji. Po trzecie, w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego znajdują się postanowienia dotyczące możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – postanowienia § 8 wzoru umowy. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, „jak słusznie jednakże zwrócił uwagę zamawiający, w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o cenie materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Chodzi zatem o różne koszty związane z realizacją zamówienia, a nie tylko jeden koszt, w tym wypadku – koszt wynagrodzeń. Niewątpliwie koszt wynagrodzeń jest istotnym kosztem wpływającym na realizację usług z branży IT, niemniej jednak nie jest to jedyny koszt, jaki muszą ponieść wykonawcy. Przykładowo zamawiający podał także koszty licencji czy oprogramowania firm trzecich (Oracle, LIDS, REDaHat), które wykonawca Comarch w swoim odwołaniu (wycofany zarzut III.iv.) wycenił na kilka milionów złotych. Inne koszty poza wynagrodzeniem personelu też są zatem związane z realizacją zamówienia, co uzasadnia zastosowanie do zmiany wynagrodzenia wykonawcy wskaźnika inflacji i nie narusza art. 439 ust. 1 ustawy Pzp” (wyrok KIO z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 3579/21; KIO 3587/21; KIO 3589/21). Powyższe oznacza, że zmiana kosztów wynagrodzenia osób realizujących przedmiot zamówienia mieści się w przesłankach dotyczących waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 439 PZP, a postanowienia dotyczące waloryzacji zostały przez Zamawiającego przewidziane we wzorze umowy. Na uwagę zasługuje również fakt, iż przedstawiona kalkulacja pozostaje również w zgodzie z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający w korespondencji z dnia 28.03.2023 r. na pytanie nr 8: “Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.” Na chwilę obecną planowana jest tylko jedna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia i wartość tejże podwyżki Wykonawca przyjął w przedstawionej kalkulacji jako potwierdzoną i jedyną zaplanowaną zmianę wynagrodzenia. Powyższe oznacza, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy i obejmuje realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia ww. wykonawcy i w ybr ał oferty wykonawcy Konsorcjum Ever jako najkorzystniejsze. Wobec udostępnionej Odwołującemu części jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący podnosi, że ww. czynność wyboru jest niezgodna z Ustawą i skutkuje wyborem oferty, która powinna zostać odrzucona. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje jak poniżej a tytułem wstępu podkreśla, że przedmiotem odwołania jest przede wszystkim ocena zachowania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiającydokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający na podstawie ww. wyjaśnień i przedstawionych przez wybranego wykonawcę dowodów nie był uprawniony uznać, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę nie jest rażąco niska; nie została skalkulowana poniżej kosztów i jest ceną rynkową. W zakresie dotyczącym wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę Odwołujący podnosi, że Wybrany Wykonawca: 1.Przyjął, że zatrudni osoby do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz zatrudni osoby niepełnosprawne i będzie korzystał z pomocy publicznej tj. ulgi z tytułu opłaty PFRON 2.Nie wkalkulował wzrostu wynagrodzenia od dnia 01.01.2024 roku, nie skalkulował żadnego ryzyka wzrostu wynagrodzeń, 3.Błędnie przyjął założenie, że Zamawiający zwaloryzuje wynagrodzenie Wykonawcy w oparciu o zapisy umowy. Zapisy umowy nie przewidują waloryzacji wynagrodze n i a Wykonawcy z tytułu wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 4.Złożonymi wyjaśnieniami zmienił treść oferty, 5.Przedstawił dowody, które nie wyjaśniają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Adnotacja do punktu 1 : Odwołujący wskazuje, ż e koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonawcę zadeklarowaniem, iż będzie otrzymywał dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Żadna ze spółek, które utworzyło konsorcjum nie ma statusu zakładu pracy chronionej. Ponadto w załączniku nr 8 do SW Z złożonymi jako oświadczenie na podstawie art. 117 ust.4 ustawy Pzp do oferty, Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. zadeklarowało, że to właśnie te spółki zapewnią kadrę wykwalifikowanych pracowników sprzątających. Fakt ten powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego rzetelności składanych przez konsorcjum EVER wyjaśnień oraz ich zgodności z oświadczeniami złożonymi w ofercie. 1) Przedstawienie przez konsorcjum EVER decyzji o przyznaniu statusu Zakładu Pracy Chronionej (ZPCh),spółek, ( Ever Serwis, Everteam, Proscan,) które nie złożyły oferty, nie potwierdza, że konsorcjum EVER może obniżyć koszty zatrudnienia osób, które będą realizowały przedmiot niniejszego zamówienia. Wybrany Wykonawca, nie przedstawił żadnych dowodów uzasadniających możliwość obniżenia kosztów zatrudnienia pracowników. Dowód ten jest więc obojętny dla sprawy i nie stanowi wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy. Na marginesie należy wspomnieć, że gdyby nawet spółki, które złożyły ofertę posiadały status zakładu pracy chronionej to zgodnie z opinią prawną UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. Kolejny fakt, wynikający z SW Z to wymóg Zamawiającego postawiony w punkcie 15 załącznika 2 do SW Z " Pracownicy Wykonawcy muszą być sprawni fizycznie". Skoro pracownicy wykonawcy mają być sprawni fizycznie, to możliwość wykonania zamówienia za pomocą wszystkich pracowników niepełnosprawnych powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. W SW Z przewidzianoprzykładowo: czynności pomocy przy pacjencie, czy mycie okien, które wymagają sprawności fizycznej pracowników, wykonujących te czynności. Zadeklarowanie w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny otrzymywania dofinansowania jest w żaden sposób nie możliwe, w związku z wyżej wymienionymi faktami wynikającymi wprost z treści oferty konsorcjum. Powyższe oznacza, że pomoc publiczna nie zostanie przyznana wybranemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia Adnotacja do punktu 2 Zamawiający w zakresie udzielenia dodatkowych wyjaśnień w związku z zaoferowaną ceną, wskazał, że Konsorcjum EVER w punkcie 1 str. 4 wyjaśnień, że przyjął do kalkulacji stawkę wynagrodzenia równą 3600,00 zł. Zgodnie z obliczeniami Federacji Przedsiębiorców Polskich, wymagany ustawowo gwarantowany poziom płacy minimalnej w przyszłym roku wyniesie 4250,00 zł, zaś minimalna stawka godzinowa – 27,80 zł. W związku z tym, iż na skutek przedmiotowego postępowania ma zostać zawarta umowa na 12 m-cy i nie zawierało klauzul waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2024. Odwołujący podkreśla, że wybrany wykonawca nie przedstawił dowodów, które potwierdzałaby, że zaoferowana przez niego cena jest realna a nadto, że uwzględnia ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2024 r. Dowody przedstawione przez wybranego ww. wykonawcy w ogóle nie dotyczą ww. okoliczności tj. wkalkulowania kosztów wzrostu płac z powodu zmiany płacy minimalnej w 2024 r. w cenę ofertową. Adnotacja do punktu 3 Zamawiający nie przewidział klauzul waloryzacyjnych w umowie. Klauzule na które powołuje się Wykonawca EVER dotyczą waloryzacji wynagrodzenia jedynie z tytułu GUS. Zamawiający nie może zwaloryzować wynagrodzenia z tytułu wzrostu wynagrodzenia minimalnego w umowie, której okres trwania jest równy 12 miesięcy, taka decyzja Zamawiającego równoznaczna by była z naruszeniem ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Adnotacja do punktu 4 Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne ze złożoną ofertą tymczasem wybrany Wykonawca wyjaśnieniami zmienił treść oferty, gdyż w złożonym do oferty załączniku nr 8 do SW Z złożonym jako oświadczenie na podstawie art. 117 ust.4 ustawy PZP, Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp.z o.o. zadeklarowało, że to właśnie te spółki zapewnią kadrę wykwalifikowanych pracowników sprzątających. Natomiast w przedłożonych wyjaśnieniach wskazuje, że pracownicy zatrudnieni są w spółkach grupy Ever, które oferty w niniejszym postępowaniu nie złożyły. Fakt ten powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do spójności, składanych przez konsorcjum EVER w ofercie i wyjaśnieniach, zobowiązań i oświadczeń. Adnotacja do punktu 5 Wykonawca przedstawił dowody typu: 2)Decyzja ZPChr- Ever Serwis, 3)Decyzja ZPChr- Everteam, 4)Decyzja ZPChr- Proscan, 5)Zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY, Żaden z w/w dokumentów nie dotyczy Wykonawcy. Ofertę złożyło konsorcjum: Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. Dowody dołączone do wyjaśnień decyzji ZPChr innych, podmiotów, nie będących wykonawcą, nie stanowi żadnego dowodu na to, że w przedmiotowym postepowaniu wybrany wykonawca mógł przyjąć do obliczenia ceny oferty niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Ustaw i nie wykazał (nie udowodnił), że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreśla, że zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 Ustawy na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący zaznacza również, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 Ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę uznając, że wykonawca ten wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zgodnie z Ustawą powinien był co najmniej z należytą starannością zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty oraz czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Zamawiający ww. zachowania zaniechał. Odwołujący podkreśla, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień - a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym - stanowi realizację zasad, o których mowa w art. 16 i 17 Ustawy. Wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Obowiązek złożenia wyjaśnień cechujących ww. przymiotami, dotyczy zwłaszcza przypadków, w których - tak jak w tym niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia brzmienia art. 224 ust. 3 Ustawy, ale zawiera wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia. Odwołujący podkreśla, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 Ustawy Wobec powyższego, Zamawiający niezgodnie z Ustawą uznał, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy usuwają wobec zaoferowanej przez niego ceny domniemanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 pzp. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia wybranego Wykonawcy nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wybrany Wykonawca nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny w zakresie ceny za zamówienie, w tym w szczególności nie wykazał zgodności z prawem przyjętych przez siebie kosztów wynagrodzeń pracowniczych obowiązujących w 2024 r. a tym samym nie wykazał również, że zaoferowana przez niego cena całkowita jest rzeczywista i obejmuje wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz wymagane podatki. Odwołujący wskazuje również, na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj.: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 13 października 2014 r. (sygnatura akt: KIO 2031/14): Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.. 2)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2016 r. (sygnatura akt: KIO 312/16): wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze ich doniosły charakter. Jeśli sporządzone zostały w sposób zbyt ogólny i nie uzasadniają wysokości zaoferowanej ceny, to oferta wykonawcy musi zostać odrzucona. W szczególności wykazane powinny zostać Wyjaśnienia i wyliczenia wybranego wykonawcy są ogólnikowe, niepoparte dowodami, nie uwzględniają oczywistych ryz yk związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym i realizacją zamówienia w niepewnych warunkach gospodarczych. Odwołujący zwraca również uwagę, że cena wybranego wykonawcy nie uwzględnia kosztów, które mogą się pojawiać w skutek okoliczności niezawinionych przez strony, niestanowiących jednocześnie siły wyższej. Już chociażby z wyżej wymienionych powodów Odwołujący podnosi, że wybrany wykonawca nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy a złożona przez niego oferta powinna być zostać odrzucona Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że: I. W postępowaniu zostały złożone poniżej wskazane oferty: Numer Nazwa (firma) i adres wykonawcy 1. 2. Cena 4 909 640,60 zł brutto Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, Ever Cleaning sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01934 Warszawa Konsorcjum firm: Izan + Sp. z o.o. ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków, Naprzód Hospital Sp. z o.o. Partner Medica sp. z o.o. ul. Najświętszej Maryi Panny 5e, 59-220 Legnica, DGP Partner sp. z o.o. Ul. Żytnia 15/23 01-014 Warszawa. 3. Kwota jaka zamierza przeznaczyć Zamawiający 5 507 454,88 zł brutto 6 506 328,00 zł brutto 6 121 240,02 zł brutto II. Przedmiotowa oferta była składana dnia 07.04.2023 roku, przewidywana kwota wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. (Dz.U. z 15 września 2022 r. poz. 1952), zgodnie z obliczeniami Federacji Przedsiębiorców Polskich, wymagany ustawowo gwarantowany poziom płacy minimalnej w przyszłym roku wyniesie 4250,00 zł, zaś minimalna stawka godzinowa – 27,80 zł. W związku z tym, iż przedmiotowe postępowanie zakładało zawarcie umowy na 12 m-cy i nie zawierało klauzul waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2024. Odwołujący do sporządzenia kalkulacji przyjął, że osoby realizujące zamówienie będą zatrudniania wg stawek minimalnych w kolejnych czasookresach obowiązywania umowy, tj.: 2 m-ce: 3 490,00 zł (V/VI.2023) 6 m-cy: 3 600,00 zł (VII/VIII/IX/X/XI/XII.2023) 3m-ce: 3 4250,00 zł (I/II/III/IV/2024) III. A. W załączniku 2.1 do SW Z wykaz roboczogodzin w poszczególnych komórkach organizacyjnych Zamawiającego, ryczałtową liczbę godzin do wypracownia w ciągu miesiąca równą 12 595 co do których konieczne jest zatrudnienie na podstawie umów o pracę, minimum 75 etatów (12595/168= 74,97) nie licząc zastępstw chorobowych ani urlopowych. Odwołujący zaznacza również, że koszty realizacji zamówienia oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę, powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników oraz urlopy. W światle powyższych wymogów, oraz w związku z faktem, iż Wykonawca zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, bezsporne jest, aby wykonawca przewidział w swojej kalkulacji co najmniej: 1)zatrudnienie na podstawie umowy o pracę na pełny etat co najmniej 75 osób + kierownika 2)skalkulował wynagrodzenie osób, o których mowa w pkt 1, jako nie niższe niż średnia równowartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, w wysokości obowiązującej w okresie V.2023-IV 2024, tj. 3 798,33 zł brutto płacone pracownikom oraz pozostałe koszty, takie jak: a.ZUS pracodawcy b.koszty urlopowe i chorobowe c.Fundusz Socjalny (ZFŚS) d.ekwiwalent BHP e.medycyna pracy f.obsługa kadrowo - płacowa g.dodatki za pracę w porze nocnej w wyniku, których koszt jednego etatu określa się na poziomie: 5 238,11 zł. Ponadto; Wynagrodzenie pracowników oraz związane z nim pochodne składają się na większą część kalkulowanej ceny ofertowej, nie są jednakże jedyne. Zamawiający w SW Z i załącznikach postawiłinne wymagań, które musi spełnić Wykonawca, a tym samym doliczyć je do swojej oferty. Odwołujący w szczegółowy sposób wskazuje pozostałe koszty na które będzie składała się usługa: B. Zgodnie z załącznikiem nr 2 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 30.,Zamawiający wymaga bieżącej kontroli poziomu higieny szpitalnej przez Wykonawcę przy wykorzystaniu systemu znakującego żelem fluorescencyjnym (żel w małych tubkach 2 ml ze względów epidemiologicznych), szczególnie w oddziale psychogeriatrii oraz w innych obszarach wskazanych przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych. Kontrole musza być potwierdzone okresowymi raportami, monitorującymi poziom higieny szpitalnej. System kontroli poziomu higieny szpitalnej przy użyciu żeli w małych tubkach 2 ml - 7 tys. netto miesięcznie C. załącznik nr 2 do SW Z pkt 10: " Zapewnienie preparatów myjących, czyszczących oraz sprzętu tj. worki na odpady komunalne, ścierki, szczotki, szufelki, wózki do sprzątania, mopy, stelaże, nakładki zapasy, mopy jednorazowego użycia itp. niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia stanowi koszt i obowiązek wykonawcy." Uwzględniając powyższe kalkulacja przedstawia się następująco: Rodzaj kosztu Miesięczny koszt Wysokość wynagrodzenia brutto pracowników z kosztem pracodawcy (20%) Dodatek za godziny nocne z kosztem pracodawcy (20%) Koszt zastępstw urlopowo- chorobowych Uśrednione miesięczne wynagrodzenie brutto 3798,33 zł x 1,2 x75 etatów 341 849,70 zł Łączny koszt w trakcie trwania umowy 4 102 196,40 zł Miesięczna liczba godzin w porze nocnej 2920,32 h x stawka za 1 godzinę brutto 4,52 zł + koszt pracodawcy 20% wysokość wynagrodzeń brutto x uśredniowy wskaźnik zastępstw 11,82% 3798,33 zł x 1,2 15 839,82 zł 190 077,84 zł 40 406,63 zł 484 879,61 zł 4 558,00 zł 54 696,00 zł 402 654,15 zł 31 000,00 zł 4 831 849,85 zł 372 000,00 zł 83,34 zł 1 000,08 zł 120,00 zł 1 440,00 zł 3 400,00 zł 7 000,00 zł 444 257,49 zł 40 800,00 zł 84 000,00 zł 5 331 089,93 zł Wysokość wynagrodzenia brutto koordynatora z kosztem pracodawcy (20%) Łączny koszt wynagrodzeń Koszty materiałów niezbędnych do realizacji usługi (preparaty myjace, czyszczące, sprzęt tj. worki na odpady komunalne, ścierki , szczotki, szufelki, wózki do sprzatania, mopy stelaże, nakładki zapasy, mopy jednorazowego użycia, preparaty do dezynfekcji rąk dla swoich pracowników itp..) Dodatkowe koszty pracowników (odzież robocza, szczepienia na WZW typu B, badania,środki ochrony osobistej , testy na wirusa SARS - CO-V-2, szkolenia) Dojazd kierownika do innych obiektów objętych usługą CZP II w Grodzisku Mazowieckim - 20 km Pranie nakładek (proszek do dezynfekcji, koszt mediów) System kontroli poziomu higieny szpitalnej Koszty wykonania usługi Kalkulacja ta jest de facto sprawdzeniem ceny ofertowej wybranego wykonawcy polegającym na zestawieniu minimalnych kosztów wykonania zamówienia przy uwzględnieniu wymogów SW Z. I takBiorąc pod uwagę powyższe wyliczenia w ocenie Odwołującego wartości zaoferowane przez wybranego wykonawcę są nierealistyczne, mające niewątpliwie znami ę niedoszacowanej wyceny usługi. Takie skalkulowanie przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zadania zgodnie z zapisami i jasno określonymi minimalnymi wymogami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ważnym jest by wskazać i same koszty miesięcznego wykonania umowy to kwota: Koszt wykonania umowy Oferta Konsorcjum EVER Marża Konsorcjum EVER zł okres trwania umowy 5 331 089,93 zł 4 385 139,48 zł -945 950,45 zł miesięcznie 444 257,49 zł 365 428,29 zł -78 829,20 zł Marża Konsorcjum EVER % -21,57% Jak widać wybrany wykonawca drastycznie zaniżył swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma przełożenie na fakt, i ż n i e są one w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu Zamówienia, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne. Deklaracja wybranego Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia z a powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, i ż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usłu g poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz s ą podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pozwala sobie również zaznaczyć, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” (sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez ww. Wykonawców cenę jako rażąco niską jest „cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia. (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20 kwietnia 2012 r.). Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego Wykonawcy na zaoferowanym poziomie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca świadczący podobne usługi, posiada wiedzę pozwalającą jednoznacznie twierdzić, że ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały przez ww. Wykonawcę rażąco poniżej poziomu, który powinien być zakładany, jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie. Uzasadnienie zarzutu nr 4 W myśl art. 117 Pzp: "1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2.Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy." W rozdziale XVII SW Z -Zamawiający zastrzegł: "wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy." Do oferty Wykonawcy załączyli oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik nr 8 do SWZ. Z wyżej wskazanego oświadczenia nie wynika, która spółka tak naprawdę będzie realizowała zamówienie i w jakim zakresie, gdyż oświadczenie zawiera wskazanie czynności, które się duplikują zarówno co do Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. W oświadczeniu obaj Wykonawcy w pkt h wskazali, że będą wykonywać : "działania wskazane w SWZ oraz załącznikach" . Z oświadczenia tego nie wynika, który Wykonawca tak naprawdę będzie wykonywał czynności objęte warunkiem udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określonym rozdziale XVI ust. 4 - potwierdzanym podmiotowym środkiem dowodowym określonym w rozdziale XVII ust. 4. Wobec tego Zamawiający winien wezwać Wykonawców do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i wskazania poszczególnych części (czynności) zamówienia, które będzie wykonywał dany uczestnik konsorcjum. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp: "Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania." Uzasadnienie zarzutu nr 5 Wybrany wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia wraz z dowodami (załącznikami) potwierdzającymi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Załączniki (dowody), które zastrzegł Wykonawca: 1.Dowód 1- Decyzja ZPChr- Ever Serwis , 2.Dowód 2- Decyzja ZPChr- Everteam, 3.Dowód 3- Decyzja ZPChr- Proscan , 4.Dowód 4- Decyzja ZPChr- Uniwersal Support , 5.Dowód 5- Zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY, 6.Dowód 6- Zanonimizowane umowy osób niepełnosprawnych , 7.Dowód 7- Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , 8.Dowód 8- Wykaz środków Narodowy Instytut Kardiologii w Aninie 9.Dowód 9- Aplikacja Czysty Szpital , 10.Dowód 10- Wykaz Sprzętu z ogólnodostępnych platform zakupowych. Zamawiający uznał ww. zastrzeżenia i nie odtajnił ww. informacji w toku badania ich skuteczności zastrzeżenia. Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień oraz ww. dowodów Odwołującemu, mimo, że ten dwukrotnie wystąpił w dniach 16 maja i 18 maja 2023 roku o udostępnienie całej korespondencji Zamawiającego z wybranym wykonawcą, w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tegoż wykonawcę . Odwołujący podnosi, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający powinien był odtajnić w/w, gdyż: 1)wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2)tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje; 3)uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Kalkulacja ceny ofertowej w tym konkretnym postępowaniu nie jest dokumentem ilustrującym autorski model wykonania usługi, w tym strategii cenowej, ale stanowi odzwierciedlenie wykonania usługi wymaganej i opisanej w dokumentacji postępowania, która sprowadza się do zapewnienia obsady osobowej zapewniającej wypracowanie 12 595 godzin w miesiącu oraz do zapewnienia konkretnych pozycji, wymienionych przez Zamawiającego w SW Z tj.: załącznik nr 2 do SW Z pkt 10: "Zapewnienie preparatów myjących, czyszczących oraz sprzętu tj. worki na odpady komunalne, ścierki, szczotki, szufelki, wózki do sprzątania, mopy, stelaże, nakładki zapasowe, mopy jednorazowego użycia itp. niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia stanowi koszt i obowiązek wykonawcy." System kontroli poziomu higieny szpitalnej przy użyciu żeli w małych tubkach 2 ml - 7 tys netto, szczepienia na W ZW typu B, Badania, Testy na wirusa SARS - CO-V-2 Dojazd Kierownika do innych obiektów objętych usługą CZP II w Grodzisku Mazowieckim - 20 km środki ochrony osobistej Preparaty do dezynfekcji rąk dla swoich pracowników Uzasadnienie Dotyczy punktu 1 i 3 powyżej: W zakresie obowiązku wykazania słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazuje, że wybrany wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wybranego wykonawcę jest gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Brak ww. dowodów dyskwalifikuje ww. zastrzeżenie. Zamawiający - już chociażby - ze względu na brak ww. dowodów powinien był dokonać odtajnienia. Zamawiający czynności tej zaniechał. Odwołujący zwraca uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące ww. kwestii wyrażone m. in. w wyrokach: 1)wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 (sygn.. akt: KIO 1633/21): Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m. in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2)wyrok KIO z dnia 19 października 2021 (sygn.. akt: KIO 2758/21) Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 3)wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 (sygn.. akt: KIO 720/21): Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; (iii) przy czym obie te czynności powinny nastąpić - co do zasady - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadnienie: Dotyczy punktu 2 powyżej W zakresie dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu Odwołujący wskazuje, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte mogą być tylko poszczególne, pojedyncze, wyodrębnione informacje, a nie całe dokumenty. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu traktowane jest jako niepodlegające ochronie i jako sprzeczne z zasadą jawności postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia3 lutego 2021 r. (sygn.. akt: KIO 24/21) nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje niezasługujące na ochronę. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że niejawne w postępowaniu o zamówienie publiczne mogą być tylko informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości utajnienia całego dokumentu. Ochronie podlegają wyłącznie poszczególne informacje. Za ww. stanowiskiem przemawia również literalna wykładnia przepisów art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 18 ust. 3 Ustawy. Oba przywołane przepisy posługują się słow em „informacje”. Ponadto oba w ww. przepisów stanowią wyjątek od powszechnie stosowanej zasady jawności i transparentności. Z tego też powodu znaczenie słowa „informacje” nie może być odczytywane rozszerzająco. Odwołujący podnosi że informacje takie jak: 1)zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy ,których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564); 2)zgodność z przepisami z zakresu zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (koszty pracownicze, koszty ewentualnych zastępstw na czas urlopów/ zwolnień chorobowych) 3)informacja czy Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące kosztów świadczenia usługi od dnia 01.01.2024 roku tj. informacje, które zostały zastrzeżone przez wybranego wykonawcę, jako stanowiące konsekwencję przepisów prawa w żaden sposób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że wybrany wykonawca nie mógł wykazać i nie wykazał, iż są to informacje faktycznie podlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą w tym w szczególności stanowią element strategii cenowej. Tym samym nie można uznać dokonanego zastrzeżenia za skuteczne w świetle art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący podnosi także, iż informacje/dowody takie jak: 1.Dowód 1- Decyzja ZPChr- Ever Serwis , 2.Dowód 2- Decyzja ZPChr- Everteam, 3.Dowód 3- Decyzja ZPChr- Proscan , 4.Dowód 4- Decyzja ZPChr- Uniwersal Support , 5.Dowód 7- Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , 6.Dowód 8- Wykaz środków Narodowy Instytut Kardiologii w Aninie 7.Dowód 9- Aplikacja Czysty Szpital , 8.Dowód 10- Wykaz Sprzętu z ogólnodostępnych platform zakupowych , Nie są dokumentami, które podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa a w szczególności, że nie posiadają wartości gospodarczej. Uzasadnienie: Odnośnie decyzji ZPChr (punkt 1-4 powyżej): Dokumenty te niejednokrotnie były załącznikami do ofert Wykonawcy, które składane były w postępowaniach przetargowych publicznych, (dowód: Decyzja nr 761/2015 dla Everteat sp. z o.o. wydana w dniu 2 kwietnia 2015 roku złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce, w posiadaniu której jest Odwołujący gdyż brał udział w niniejszym postępowaniu) Odnośnie punktów 5-8 powyżej: -„Wykaz sprzętu z ogólnodostępnych platform zakupowych”- już sama nazwa załącznika wskazuje, że informacja ta jest “ogólnodostępna”, czyli może ją sprawdzić każdy użytkownik internetu, jest powszechnie znana. -Wykaz środków Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce , -Wykaz środków Narodowy Instytut Kardiologii w Aninie Wykazy te są załącznikami w umowach publicznych, ponadto Wykonawca ten stosuje ww. środki, i materiały na innych kontraktach. Informacje na ich temat podawane są przez wybranego wykonawcę w wykazach środków wymaganych w innych przetargach dla innych zamawiających. Nie ma więc podstaw, aby w/w dokumenty podlegały utajnieniu, w tym zwłaszcza w całości. Niedopuszczalne jest przyjmowanie przez Zamawiającego jako prawidłowego takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który "informacje wrażliwe" może zwyczajnie "zasłonić" czy też wymazać. Reasumując: 1.kalkulacje sporządzone przez wybranego wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania nie zawierają kompleksowych informacji o zakresie, sposobie i modelu jego działalności w pełnym jego spektrum. Wybrany wykonawca na wezwanie Zamawiająceg o zobowiązany był scharakteryzować i przedstawić kalkulację jednego konkretnego zamówienia sposób i metoda wykonania zamówienia a w konsekwencji i koszty został y narzucone przez Zamawiającego w SWZ. 2.Zamówienie to zostanie zrealizowane w sposób narzucony przez zamawiającego a nie w oparciu o autorki pomysł wybranego wykonawcy. 3.kalkulacje te nie są charakterystyczne dla wybranego wykonawcy nie stanowią informacji o jego „pomyśle na biznes”, czy aktywności gospodarczej w stopniu wymagającym ochrony poprz ez zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla, że na podstawie kalkulacji sporządzonej dla tego konkretnego postępowania żaden wykonawca nie może odczytać strategii cenowej Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning sp. z o.o. ani yt m bardziej stosować jej wprost. Informacje zawarte w ww. kalkulacjach na skutek treści SW Z są bowiem konsekwencją wymogów dotyczących realizacji zamówienia wynikających z SWZ. 4.Ponadto nawet, gdyby przyjąć, że ww. kalkulacje zawierają jakieś elementy strategii cenowej to i tak są to tylko pojedyncze informacje a nie całość dokumentu. Odwołujący podkreśla, że ze względu na narzucony model realizacji usługi wynikający z SW Z, informacje zwarte w ww. kalkulacjach są zbyt skąpe, aby dokonać odczytania strategii cenowej, na które to zagrożenie powoływał się wybrany wykonawca. 5.W zakresie dotyczącym braku autorskich rozwiązań zawartych w kalkulacji, Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w SW Z szczegółowo sprecyzował wymagania dotyczące sposobu realizacji usługi, w szczególności określił wymagania względem obsady stanowiskowej tj. miesięcznej liczby godzin wykonywania usługi, wyposażenia osób realizujących zamówienie, wymogi co do właściwości środków chemicznych stosowanych do wykonania zamówienia, wyróżnił i wskazał również częstotliwość poszczególnych czynności do realizacji, sprzęt wymagany do realizacji zamówienia. 6.Tym samym Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody w organizacji i sposobie wykonania usługi. Zamawiający wyraźnie określił czego oczekuje od usługi i jak usługa ma być realizowana. Ze względu na powyższe wymogi co do sposobu realizacji zamówienia, wykonawca został pozbawiony w postępowaniu możliwości sporządzenia i przedstawienia autorskiej koncepcji wykonania usługi. W konsekwencji wykonawca nie mógł stosować wybranych przez siebie strategii cenowych. Zastrzeżone kalkulacje nie stanowią autorskiej koncepcji wykonania usługi a stanowią wyłącznie odpowiedź na model wykonania usługi wynikający z SW Z. Doborowi systemów i rozkładów czasów pracy osób realizujących zamówienie nie można przypisać waloru rozwiązania wyjątkowego, niepowtarzalnego, stworzonego na potrzeby konkretnego zamówienia, gdyż wymiar, rodzaj, sposób zatrudniania na usłudze wynikają z wymagań opisanych przez Zamawiającego SW Z. Wymagania te są jednakowe dla wszystkich wykonawców. Tym samym wyjaśnieniom nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, wymagającym ochrony know-how wykonawcy, czy realizacji jakiejkolwiek strategii cenowej. Samo wyspecyfikowanie kosztów zamówienia, zwłaszcza w przypadku, gdy dotyczy to kosztów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa, czy przejaw strategii cenowej. Tego rodzaju koszty po prostu występują w kalkulacji jako rzecz oczywista, wynikająca z przepisów prawa, powszechnie znana a w tym konkretnym postępowaniu wynikająca również z etatyzacji wymaganej w SWZ. Dane zawarte w ww. kalkulacjach nie są poufnymi rozwiązaniami technologicznymi lub autorskimi koncepcjami wykonania usługi, przejawianymi strategii cenowych skoro rozwiązania te ze względu na obowiązujące przepisu o minimalnym wynagrodzeniu oraz treść SW Z są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucone w SW Z. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w postępowaniu nie świadczą o szczególnej wiedzy wymagającej ochrony w szczególności, gdy wymagania co do sposobu zatrudnienia oraz sposobu realizacji usługi zostały określone w treści SWZ. Odwołujący wskazuje ponadto, że w zakresie kosztów pracy wyłącznie informacje w postaci: danych osobowych osób realizujących zamówienie, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwaprowadzonej działalności gospodarczej, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie - informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - kluczowe do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny - w tym uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa oraz ewentualnie inne dane takie jak: stanowisko, ilość jednostek rozliczeniowych, stawki jednostkowe, wysokość wynagrodzenia netto, brutto, dodatki do wynagrodzenia, koszty zastępstw urlopowych i chorobowych - nie stanowią informacji, o których mowa wart. 1 1 ust.2 uznk, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub inne informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podnosi również, że usługi utrzymania czystości w szpitalach stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. W przypadku tego rodzaju usług nie występuje więc możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne "know-how" dostępne wyłącznie dla ww. Wykonawców, którego ujawnienie mogłoby narazić tychże Wykonawców na szkodę. W przypadku usługi utrzymania czystości - fakt, że podstawowym składnikiem kosztowym tej usługi jest koszt zatrudnienia pracownika- jest powszechnie znany. Co istotne - informacje o minimalnych wynagrodzeniach pracowników są powszechnie znane i wynikają z obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący wskazuje, że w przypadku usług utrzymania czystości objętych zamówieniem - do podstawowych składników kosztowych należą: 1)koszty zatrudnienia osób realizujących zamówienie (koszty pracy), 2)koszt wyposażenia osób realizujących zamówienie oraz koszty badań i szkoleń tychże osób, 3)koszty chemii, środków czystości, środków czystości, środków ochronny osobistej oraz narzędzie i urządzeń niezbędnych do wykonania usługi; 4)koszty dzierżawy pomieszczeń 5)koszty szkoleń pracowników, badań mikrobiologicznych, programu monitorującego poziom higieny szpitalnej, mycia okien, zabezpieczenia powierzchni podłogowych środkiem konserwującym 6) zysk. W ramach przedmiotowej usługi - nie występują inne składniki kosztowe. Taki sam sposób wykonywania usługi - dotyczy wszystkich wykonawców na rynku. W związku z powyższym, Odwołujący podnosi, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, wyłącznie wąski zakres informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy dotyczących danych identyfikujących pracowników zatrudnionych do realizacji usługi może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej Wykonawca EVER niewykazał dlaczego ujawnienie treści zastrzeżonych dokumentów mogłoby wyrządzić szkodę. Odwołujący wskazuje, że powinien mieć możliwość weryfikacji w szczególności uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej - w szczególności w zakresie analizy, czy koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący podnosi również, że powinien był uzyskać w postepowaniu możliwość weryfikacji innych kosztów wykonania zamówienia w tym w szczególności kosztów wyposażenia osób realizujących zamówienie, ich badań, szkoleń. Tak samo w zakresie dotyczącym chemii, środków czystości, środków higienicznych, narzędzi, urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia jak i wymaganych w SW Z. Odwołujący powinien móc w szczególności przeanalizować, czy data dokumentów księgowo-rozliczeniowego dotyczących ww. kosztów są aktualna i dotyczą aktualnych stawek wynagrodzeń, czy też - przedstawiono dowody nieaktualne - odnoszące się do stawek nierynkowych, za które obecnie nie ma możliwości zatrudnieni a pracowników i realizacji zamówienia jako takiego. Odwołujący w ww. zakresie wskazuje na wyrok Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 2745/17 prezentujący stanowisko tożsame ze stanowiskiem Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że w niniejszym postępowaniu - Zamawiający nie przeanalizował należycie, kalkulacje i oświadczenia dostawców zastrzeżone przez wybranego wykonawcę w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwo a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy. W konsekwencji powyższych naruszeń Zamawiający naruszył Ustawę poprzez zaniechanie odtajnienia kalkulacji oraz oświadczeń dostawców o rabatach przedstawionych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że wybrany wykonawca ograniczając jawność ww. dokumentów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jawność dotyczy wszelkiej dokumentacji związanej z procedurą, którą tworzą instytucje publiczne, jak również dokumentów, jakie składają wykonawcy. Oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia, które wykonawcy składają w toku postępowania, są zatem jawne. Trzeba je udostępnić do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom bez względu na interes prawny oraz faktyczny. Od powyższego istnieje jednak wyjątek. Na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie może ujawnić informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale tylko w sytuacji, w której zastrzegający wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por: Zamawiający, w dniu 6 czerwca 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym przekazaną dokumentację przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze pismo procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 7 czerwca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o wezwanie Odwołującego do złożenia pełnomocnictwa umocowującego Panią.Ż. do reprezentowania obu członków Konsorcjum „IZAN+” sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. do reprezentowania ich w postępowaniu odwoławczym a w razie braku złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do odrzucenia odwołania. Argumentując powyższy wniosek Zamawiający wskazał, że w odpisie odwołania przesłanym do Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających umocowanie Pani Żakliny P. do złożenia odwołania w imieniu członków Konsorcjum, stąd Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. W przypadku, gdy do odwołania zostało załączone pełnomocnictwo udzielone przez „IZAN+” sp. z o.o. Pani Żaklinie P. z dnia 31 marca 2023r. złożone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo to należy uznać za wadliwe i nie pozwalające reprezentować obu członków Konsorcjum. Dalej Zamawiający podnosił, iż z treści pełnomocnictwa nie wynika, aby Pani Ż.P. była osobą wskazaną enumeratywnie w katalogu osób, które mogą reprezentować wykonawcę (art. 510 ustawy Pzp). Zamawiający wskazał, że Pani P. jest najprawdopodobniej pracownikiem spółki „IZAN+”, co oczywiście uprawnia ją do reprezentowania wyłącznie tego podmiotu. Natomiast spółka „IZAN+” sp. z o.o. nie ma prawnej możliwości udzielenia swojemu pracownikowi prawa do reprezentowania drugiego członka Konsorcjum. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że w przepisach ustawy Pzp brak jest regulacji analogicznej, jak w procedurze cywilnej gdzie w art. 8751 kpc wskazano, że pełnomocnikiem może być również „współuczestnik sporu”, a tym samym pełnomocnictwo z dnia 29 marca 2023r. udzielone przez Naprzód Hospital sp. z o.o. dla „IZAN+” sp. z o.o. załączone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego również nie mogło skutecznie umocować „IZAN+” sp. z o.o. do złożenia odwołania w imieniu obu wykonawców, gdyż ze złożonych dokumentów nie wynika, aby „IZAN+” sp. z o.o. sprawowała zarząd majątkiem lub interesami Naprzód Hospital sp. z o.o. czy też pozostawała w stosunku zlecenia, gdzie przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, determinowało konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw, chyba że nie ma możliwości uzupełnienia tych braków, co z kolei winno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż p. Ż.P. jest zleceniobiorcą IZAN+ sp. z o.o. i pracownikiem Naprzód Hospital sp. z o.o.. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego, wobec oświadczenia Odwołującego, uznając iż umocowanie osoby składającej odwołanie w imieniu Odwołującego było prawidłowe, a osoba ta mieści się w kręgu osób zakreślonych art. 510 ustawy Pzp. Na marginesie należy dodać, iż Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 1221/21, zgodnie z którym „pracownik jednego z członków konsorcjum (lidera konsorcjum) jest osobą, która może być pełnomocnikiem całego konsorcjum. Nadmienić należy, że pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum było prawidłowe. Gdyby przyjąć interpretację art. 510 ust. 2 ustawy Pzp, iż tylko osoba, która jest pracownikiem wszystkich członków konsorcjum może występować w roli pełnomocnika, to w sposób istotny ograniczyłoby możliwość działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co jest dość powszechną praktyką) poprzez swoich pracowników, nie będących radcami czy adwokatami, gdyż co do zasady dana osoba w większości przypadków pozostaje zatrudniona przez jeden podmiot.” Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie zakresie zarzutu opisanego w pkt II.1 petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w oświadczeniem na posiedzeniu cofnął odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała zarzuty odwołania. Izba ustaliła co następuje: Stan faktyczny dot. czynności Zamawiającego względem wyjaśnienia ceny w ofercie Przystępującego opisany przez Odwołującego w odwołaniu, odpowiada ustaleniom Izby, więc nie będzie powtarzany. Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę. Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 4 976 617,90 zł netto. Ponadto we wniosku o wszczęcie postępowania Zamawiający wskazał: „Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 14.02.2023 r. na podstawie: ceny za 1 roboczogodzinę obowiązującej w aktualnej umowie na przedmiotowe usługi, badania rynku usług sprzątania w szpitalach, planowanej zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia od 1 lipca 2023 oraz 1 stycznia 2024 r., a także wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z dnia 13 stycznia 2023 r.” Zgodnie z pkt. 1 Rozdziału XXIX SW Z Sposób obliczenia ceny Wykonawca oblicza wartość zamówienia w oparciu o informacje zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załączniku nr 2 do SW Z, Załącznikach nr 2.1-2.3 do SW Zi w projektowanych postanowieniach umowy - Załączniku nr 4 do SW Zoraz wypełniając Formularz oferty - Załącznik nr 1 do SWZ. W postępowaniu złożono 3 oferty. Cenę najniższą zaoferował Przystępujący na kwotę 4 909 640,60 zł brutto, cena Odwołującego wynosiła 5 507 454,88 zł brutto, cena konsorcjom którego liderem była firma Partner Medica sp. z o.o. to 6 506 328,00 zł brutto. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W pierwszej kolejności odnosząc się do uwzględnionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską ceną lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy złożone przez tego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu Izba wskazuje co następuje. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający skorzystał z tej możliwości i wezwał wykonawcę do dalszych wyjaśnień, ostatecznie akceptując ich wynik. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Przystępujący nie przedstawił w ocenie Izby dostatecznych dowodów, by uznać, że podane w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość ceny w sposób uzasadniający poziom na jakim została zaoferowana. Nadmienić należy, iż Przystępujący zastrzegł składane pierwotnie wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uznaną przez Zamawiającego za zasadnie zastrzeżoną, jednakże wyjaśnienia dodatkowe już taką klauzulą nie zostały objęte. Zastrzeżeniem nie objęto również załączników do wyjaśnień obejmujących m.in. składane dowody na realność ceny. Głównym kosztem ponoszonym przez wykonawców w celu realizacji niniejszego zamówienia jest koszt wynagrodzeń osób je realizujących. Oceniając złożone wyjaśnienia wraz z ich uzupełnieniem należy zwrócić w szczególności uwagę na dwa aspekty. Aspekt uwzględnienia wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz korzystania przez wykonawcę z pomocy publicznej. W odpowiedzi na dodatkowe zapytanie Zamawiającego, Przystępujący odniósł się co prawda do szczegółowego zapytania Zamawiającego w jaki sposób skalkulowano ryzyko dotyczące podwyższenia płacy minimalnej w 2024 r., przy założeniu, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być zawarta na okres 12 miesięcy, a więc Zamawiający nie będzie zobowiązany do zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z tym wzrostem zgodnie z Pzp, a okres obowiązywania umowy będzie obejmował częściowo rok 2024, lecz w ocenie Izby nie wykazał, iż uwzględnił ryzyka z tym związane w sposób pozwalający na uznanie, że jego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Należy podkreślić, że w dodatkowym wezwaniu Zamawiający podniósł, że Wykonawca miał uwzględnić powyższą okoliczność przy kalkulowaniu ceny ofertowej, z uwzględnieniem, że umowa nie podlega zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, a w złożonych wyjaśnieniach brak jest informacji w tym zakresie, tj. kalkulacji wynagrodzenia pracowniczego w okresie od 1 stycznia 2024 r. Wyjaśniając kwestię oszacowania ryzyka Przystępujący wyjaśnił, że przyjęta do kalkulacji stawka wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i jest właściwa dla realizacji umowy nawet w przypadku początku jej realizacji od dnia 01.07.2023 r. Drugą okolicznością jaką podnosił Przystępujący jest fakt, iż nie da się, ani na moment złożenia oferty, ani nawet na dzień złożenia wyjaśnień przewidzieć, jaką wartość będzie miało wynagrodzenie minimalne za pracę od 01.01.2024 r., gdyż rząd dopiero w drugiej połowie roku 2023 podejmie wstępne działania zmierzające do ustalenia, jaka to będzie wartość. Przystępujący podkreślił, że wstawienie jakiejkolwiek wartości minimalnego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. obarczone byłoby błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji. Po trzecie, Przystępujący wskazał, że w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego znajdują się postanowienia dotyczące możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – postanowienia § 8 wzoru umowy, oraz że zmiana kosztów wynagrodzenia osób realizujących przedmiot zamówienia mieści się w przesłankach dotyczących waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 439 PZP, a postanowienia dotyczące waloryzacji zostały przez Zamawiającego przewidziane we wzorze umowy. Przystępujący podkreślił również, ze przedstawiona kalkulacja pozostaje w zgodzie z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający w korespondencji z dnia 28.03.2023 r. na pytanie nr 8: “Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.” Na chwilę obecną planowana jest tylko jedna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia i wartość tejże podwyżki Wykonawca przyjął w przedstawionej kalkulacji jako potwierdzoną i jedyną zaplanowaną zmianę wynagrodzenia. Powyższe okoliczności w ocenie Przystępującego powodowały, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy i obejmuje realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.”. W ocenie Izby, powyższa argumentacja nie stanowiła odpowiedzi na pytanie, wątpliwości Zamawiającego tym bardziej nie rozstrzygnięto w pierwotnych wyjaśnieniach ceny. Nie podano w jaki sposób Wykonawca zabezpieczył się na wypadek podniesienia wysokości płacy minimalnej, a tego dotyczyło pytanie Zamawiającego, czy uwzględnił i w jakim stopniu ryzyko wzrostu wynagrodzenia minimalnego od 1 stycznia 2024 r. oraz w jaki sposób wskazane przez niego okoliczności faktycznie przekładają się na kalkulację ceny. Izba nie przeczy, że Wykonawca kalkuluje ofertę na moment jej złożenia, biorąc pod uwagę dostępne wówczas dane. Jednakże jak wskazywał Odwołujący od momentu wprowadzenia w Polsce płacy minimalnej, a więc od 2002 r. (ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), płaca minimalna jest podwyższana co roku. Oczywiście prawdą jest również to, że na moment składania ofert nie było wiadome na jakim poziomie będzie ona obowiązywała od 1 stycznia 2024 r., lecz nieracjonalnym ze strony wykonawcy jest nie ujęcie w ofercie rezerwy na pokrycie tych kosztów. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Przystępującego, że wobec nieznajomości tej stawki błędem lub przedstawieniem nieprawdziwych informacji byłoby ujęcie zwiększonej stawki w kalkulacji. W ocenie składu orzekającego, działający z należytą starannością wykonawca, kalkulując cenę oferty obejmującą również okres w którym z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nastąpi wzrost minimalnego wynagrodzenia, powinien ten fakt uwzględnić w cenie. Tym bardziej, że koszty osobowe stanowią główny koszt realizacji zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że Przystępujący powołał się co prawda na ogólną waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy, przewidzianą we wzorze umowy w oparciu o wskaźniki wzrostu cen towarów i usług GUS, która być może będzie częściowo niwelować koszty wykonawcy w zakresie wzrostu płacy minimalnej, lecz nie pokusił się o żadną estymację kwot związanych z podnoszonymi okolicznościami. Zwrócić należy uwagę, iż ta waloryzacji może być naliczana in plus lub in minus, w zależności od wskaźników. W umowie, w związku z okresem na jaki ma zostać zawarta brak jest określenia zasad zmian w zw. z art. 436 Pzp. Ponadto, w ocenie Izby, Przystępujący w sposób błędny zinterpretował odpowiedź Zamawiającego na pyt nr 8. Odpowiedź należy czytać łącznie z zapytaniem „Prosimy Zamawiającego o informację, czy Wykonawca ma kalkulować ofertę uwzględniając minimalne wynagrodzenie na dzień składania ofert, a Zamawiający zwaloryzuje wynagrodzenie wykonawcy od lipca 2023 r., która to waloryzacja będzie obejmowała minimalne wynagrodzenie zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej na rok 2023?” na tak zadane pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi „Wykonawca ma skalkulować w ofercie zmiany wynagrodzenia planowane od dnia 1 lipca 2023 roku.”. W ocenie Izby odpowiedź ta nie powodowała, możliwości uznania, iż należy do wyceny zamówienia przyjąć wyłącznie płacę minimalną na poziomie z lipca br., lecz wskazywała, na konieczność ujęcia w cenie zmian wynagrodzenia minimalnego. Należy mieć na uwadze także fakt, iż wykonawca składając ofertę oświadczał, iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ze względu na treść zapytania Zamawiającego wystosowanego do Przystępującego w uzupełnieniu wyjaśnień ceny, stanowisko Zamawiającego, iż w żadnym punkcie SW Z nie odnosił się do uwzględnienia kwestii wzrostu wynagrodzenia w 2024 r. w cenie ofertowej, uznając, że wprowadzając taki wymóg doprowadziłby do nieporównywalności ofert, uznać należy za stanowisko przyjęte wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Tym bardziej, że Zamawiający ustalają wartość szacunkową zamówienia brał te okoliczności pod uwagę. Na marginesie należy wskazać, że wykonawcy nie byli zobowiązani do wyceny ofert z uwzględnieniem kosztów pracowniczych na poziomie wynagrodzenia minimalnego, ze względów społecznych wręcz pożądanym jest aby to wynagrodzenie było na poziomie wyższym, natomiast wykonawcy zobowiązani byli do realnej wyceny zamówienia uwzględniającej uwarunkowania rynku pracy w Polsce. W ocenie Izby nie mieści się w pojęciu realnej wyceny zamówienia sytuacja, gdy wykonawca przyjmuje do wyceny zamówienia wynagrodzenie pracowników na poziomie minimalnym i nie ujmuje w tej wycenie ryzyka wzrostu płacy minimalnej oraz nie prezentuje sposobu mitygacji tego ryzyka w wyjaśnieniach ceny. Następnie w wyjaśnieniach Przystępujący wskazywał na możliwość korzystania z pomocy publicznej, którą uzyskuje zatrudniając pracowników niepełnosprawnych. W zasadzie dla tych kwestii wyjaśnienia ograniczają się do wskazania liczby osób kierowanych do realizacji zamówienia ze wskazaniem stopnia niepełnosprawności i wysokości refundacji, którą można uzyskać. W ocenie Izby są to twierdzenia niewystarczające, by uznać złożone wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie przedstawił ani w jaki sposób korzystał z tej pomocy w przeszłości, na jaki jej poziom może liczyć obecnie, w kontekście realizacji tego konkretnego zamówienia. Nie wyjaśnił również dlaczego liczba osób niepełnosprawnych wskazana w wyjaśnieniach jest liczbą właściwą, adekwatną do wymagań zamawiającego dla realizacji zamówienia. Faktem jest, że Przystępujący załączył do wyjaśnień decyzje uznające 4 spółki z jego grupy kapitałowej za zakłady pracy chronionej, lecz nie wyjaśnił szczegółowo zasad i nie określił relacji w oparciu o które będzie możliwe skorzystanie przez niego z zasobów pracowniczych tych podmiotów (np. poprzez oddelegowanie pracowników, przejęcie pracowników, czy też świadczenie usług przez spółki z grupy). Z wyjaśnień nie wynika dlaczego wykonawca może przyjąć określony w kalkulacji poziom wynagrodzenia wskazywanych osób gdy jednocześnie zakłada, iż będzie korzystał z podwykonawców, w jaki sposób pracownicy ci będą realizować kontrakt. W szczególności za dowód uzasadniający obniżenie ceny nie może być uznane zestawienie osób niepełnosprawnych zatrudnionych w spółkach kapitałowych EVER GRUPY bez szczegółowego odniesienia się i określenia ich związku zwyceną oferty lub przedstawione przykładowe umowy o pracę. Izba stoi na stanowisku, że przepisy co prawda nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i realności wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do składanych w toku postępowania wyjaśnień. W szczególności gdy wykonawca powołuje się na pomoc publiczną konieczne jest wykazanie, że rzeczywiście pomoc ta może zostać udzielona i ma wpływ na cenę tej konkretnej oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, iż Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. W związku z powyższym Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie. W kontekście wyjaśnień ceny, nadmienić należy, iż Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w zakresie zmiany treści oferty poprzez deklarację jej realizacji z pomocą podwykonawców. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż oświadczenie o „zapewnieniu kadry” nie jest tożsame z deklaracją jej samodzielnego zatrudnienia i skierowania do realizacji wyłącznie własnych pracowników. Przystępujący zadeklarował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców, a Zamawiający nie zastrzegł żadnej z części zamówienia do samodzielnego wykonania. Tym samym, trudno tutaj dopatrzeć się naruszenia przepisów Pzp. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Co do podnoszonej niegodności oferty Przystępującego z treścią warunków zamówienia, Izba co do zasady podziela stanowisko Odwołującego, iż fakt takiej niezgodności może wynikać również z wyjaśnień ceny lecz w takim przypadku owa niezgodność musi być jednoznaczna i bezsporna. Dekodowanie treści oferty z wyjaśnień jej ceny musi być dokonywane z ostrożnością, gdyż celem tych wyjaśnień jest przedstawienie aspektów cenowych a nie opis dokładnego sposobu, systemu czy też technologii z zastosowaniem jakiej realizowane będzie zamówienie, stąd też w wyjaśnieniach ceny mogą być stosowane przez wykonawców pewne uproszczenia. W ocenie Izby, owej niezgodności nie można domniemywać. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego, w tym korespondencję z firmą MEDISEPT przedłożoną przez Odwołującego również na rozprawie, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Z przedłożonej korespondencji wynika, iż być może na rynku są dostępne inne znaczniki i mogłyby być używane z programem. Przystępujący składając wyjaśnienia ceny, referował do pozycji kosztowej jaką było posiadanie systemu Czysty Szpital, a nie oświadczył, że oferuje znaczniki niezgodne z wymaganiami SW Z – szeroko rozumiane parametry znaczników nie były przedmiotem wyjaśnień, dlatego też podstawę faktyczną zarzutu podnoszoną przez Odwołującego należy uznać za nadinterpretację, a co za tym idzie zarzut za niepotwierdzony. Również zarzut dot. naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Przystępujących do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia co do zakresu zadań przez nich realizowanych podlega oddaleniu. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż w świetle ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. W niniejszej sprawie taka korelacja występuje. Należy zauważyć, iż obaj wykonawcy zadeklarowali realizację przedmiotu zamówienia oraz wykonawcy ci potwierdzili spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez doświadczanie nabyte wspólnie. Tak więc, w ocenie Izby, nie ma ryzyka, iż wykonawca niedoświadczony będzie realizował zamówienie, a tym samym złożone oświadczenia realizując cel ich składania i brak jest podstaw do ich uzupełnienia czy też poprawienia, gdyż każdy z wykonawców posiada kompetencje do realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną deklaracją. Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej, Izba stwierdza naruszenie powyższych przepisów. W okolicznościach niniejszej sprawy, wobec przyjętej przez Odwołującego konstrukcji odwołania tj. równoległego skarżenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny nie mógł zostać uwzględniony zarzut dot. zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż, w ocenie Izby, nie ma on wpływu na wynik postępowania. Tylko zarzut mogący mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może stanowić podstawę uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący, wobec poddania pod rozstrzygnięcie Izby w niniejszym postępowaniu zarzutu dot. rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego nie mógłby ponownie, w ocenie składu orzekającego, formułować zarzutu w tożsamym zakresie po otrzymaniu wyjaśnień (tak również Sąd Okręgowy w wyroku XXIII Zs 43/22 z 30.05.2022 r.). Jednocześnie Izba wskazuje, iż uzasadnione były zastrzeżenia Odwołującego co do nieprawidłowości zastrzeżenia przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonych wyjaśnień ceny, gdyż wykonawca ten nie wykazał przesłanek uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień w szczególności ich wartości gospodarczej. Za taką oceną złożonych wyjaśnień przemawia również fakt, iż wykonawca zastrzegł je w całości, nie selekcjonując informacji faktycznie istotnych, czy wręcz zastrzegając informacje jawne i powszechnie dostępne. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, z uwagi na wagę uwzględnionego zarzutu dla rozstrzygnięcia odwołania, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążono nimi w całości Zamawiającego. Przewodniczący …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1309/23 WYROK z dnia 24 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Z. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83​110 Tczew w postępowaniu prowadzonym przez: Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa przy udziale wykonawcy Golden Line Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Z. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83​110 Tczew i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83​110 Tczew tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83110 Tczew na rzecz Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1309/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części).”, Numer referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.12.2022 r. pod nr 2022/S 243-697136 przez: Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00940 Warszawadalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 27.04.2023 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej SmartPZP https://portal.smartpzp.pl/poczta-polska) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, 4, 5, 6, 7 i 10 - Golden Line Sp. z o. o . z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zwane dalej: „Golden Line Sp. z o. o.” albo „Przystępującym”, w zakresie części nr 3 i 9 - Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. gen. Stanisława Kopańskiego 16, 51-210 Wrocław zwana dalej: „Lambda Sp. z o.o.” przesłano w dniu 28.04.2023 r., a w zakresie części nr 8 - Golden Line Sp. z o. o. przesłano w dniu 05.05.2023 r. Jednocześnie w każdej ze wskazanych części poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp oferty Z. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83110 Tczew zwanego dalej: „ZUMAR Z. G.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z tym, iż cena wykonania zamówienia wskazana w formularzu wyceny po aukcji jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w zakresie części: nr 8, a także o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w zakresie części nr 8, przez co wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, Zamawiający dnia 14.02.2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części nr 8. Zgodnie z treścią wezwania Wykonawca zobowiązany był wykazać, że zaoferowana cena brutto za całość przedmiotu zamówienia pozwala na pokrycie kosztów i osiągnięcie zysku, wskazać jakiej wysokości zysk jest zakładany, a także wyjaśnić czy skalkulowano wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (tj. koszt przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z dostarczeniem wraz z odbiorem przedmiotu zamówienia do i z miejsc dostaw, zakładany zysk, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego, opakowania oraz inne, jeżeli występują) i czy zaoferowana cena pokrywa te koszty. Wykonawca do złożonych dnia 17.02.2023 r. wyjaśnień w zakresie części nr 8 przedstawił kalkulację cenową wskazującą przewidywany przez Wykonawcę zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. We wspomnianej kalkulacji Wykonawca wskazał czynniki wpływające na wartość, tj. a. Koszt produkcji i zakupu oferowanych produktów, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego; b. Koszt opakowania; c. Koszt logistyki w tym magazynowania; d. Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; e. Koszty wniesienia oraz koszty rozładunku w miejscach wskazanych przez Zamawiającego; f. Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; g. Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). h. Prognozowany zysk. Kwota pozostała po zrealizowaniu zamówienia (zawiera „koszty pośrednie, na które składają się koszty ogólne, koszty zarządu i zysk Wykonawcy”). Zgodnie z przedstawioną kalkulacją koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. w zakresie każdej z części znajdują się na tym samym poziomie, niezależnie od ilości zamawianego asortymentu i w tym zakresie rodzą wątpliwości Zamawiającego, co do przedstawionej kalkulacji. Każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych, jak w przypadku np. 8 655 szt. W związku z powyższym Wykonawca pismem z dnia 06.04.2023 r. został wezwany do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na części nr 8 a mianowicie jakie czynniki wpływają na koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. że są one identyczne w zakresie różnych części, gdzie każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych. Ponadto, Wykonawca w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do przedmiotowych kosztów, został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie prognozowanego zysku wskazanego w kalkulacji z dnia 17.02.2023 r., który budzi wątpliwości Zamawiającego, albowiem w ocenie Zmawiającego założony zysk jest stosunkowo niski, a Wykonawca przewidział również możliwość dopłaty względem tego zysku do każdego z czynników wskazanych w kalkulacji. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których odniósł się do ww. kosztów i tak: 1. w zakresie kosztów opakowań Wykonawca wyjaśnił, iż opakowania jednostkowe wliczone są w cenę zakupu zarówno materiałów alternatywnych, jak i oryginalnych. Koszt opakowania, o którym mowa w złożonych wyjaśnieniach odnosi się do opakowań zewnętrznych, czyli kartonów zbiorczych i folii stretch. Wykonawca oświadczył również, iż aktualnie realizuje kilka innych dużych umów przetargowych, w związku z czym ma podpisane kontrakty na otrzymanie bardzo korzystnych cen na produkty magazynowe m.in. na duże kartony zbiorcze, nadające się do wysyłki oraz folie stretch. 2. w zakresie kosztów logistyki w tym magazynowania Wykonawca poinformował, iż posiada pomieszczenie do magazynowania, które jest infrastrukturą dla działalności niezależnie od realizacji niniejszego zadania, w związku z czym tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów magazynowania, pomieszczenie magazynowe nie zostanie wynajęte jedynie pod realizację zamówień przeznaczonych dla Poczty Polskiej S.A. Dodatkowo w związku z realizacją innych dostaw na terenie całej Polski pozwala to na obniżenie kosztów dostaw i tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów logistyki. 3. w zakresie kosztów dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru Wykonawca powołał się na korzystną umowę z firmą spedycyjną, która realizuje część dostaw i odbiorów materiałów od Zamawiających. Wykonawca poinformował, iż umowa z firmą spedycyjną wiąże się z comiesięcznym opłacaniem stałej kwoty abonamentowej – niezależnie od ilości wysyłanych/odbieranych produktów. 4. w zakresie kosztów serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi Wykonawca wskazał, iż produkty oferowane zamawiającemu, są objęte gwarancją i rękojmią, w związku z czym w przypadku wystąpienia uznanej reklamacji firma ZUMAR nie poniesie dodatkowych kosztów. Podany koszt zawiera szacunek ewentualnego zdarzeniaw odniesieniu do produktów marki IC+, w tym ekspresowego serwisu i transportu, o ile taki wystąpi. Ustalona w kalkulacji cenowej kwota wiąże się z faktem, że zaoferowane Zamawiającemu produkty są materiałami sprawdzonymi i pewnymi oraz, że w innych realizowanych przetargach nie są reklamacyjne. Firma ZUMAR Z. G. posiada w swoich szeregach serwisanta, który będzie realizował serwis, ewentualne naprawy, bądź wymianę urządzeń 5. W zakresie innych kosztów: np. zatrudnienia Wykonawca wyjaśnił że nie zmierza przeznaczyć pełnego etatu na rzecz realizacji zamówień Zamawiającego, ewentualnych reklamacji i serwisów. Dodatkowo poinformował, że w ramach funkcjonowania firmy koszty pracy wynikające z umów o pracę nie zostają zwiększone. Wykonawca przeznaczy część czasu pracy osób zatrudnionych zgodnie z obowiązującym prawem otrzymujących nie mniej niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone zgodnie z prawem polskim. Ta część wykonania pracy będzie wynagradzana finansami pochodzącymi z tytułu realizacji zamówienia. Pozostała część pracy wynagradzana jest w wyniku wypełniania innych stałych obowiązków osób zatrudnionych. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca powołał się jedynie na korzystne ceny na produkty magazynowe tj. kartony, folie strech, jednakże w sposób mierzalny nie odniósł się do faktycznie poniesionych kosztów w zakresie poszczególnych części i przewidywanego kosztu jaki poniesie w zakresie 1 materiału eksploatacyjnego, aby oszacować koszt w zakresie danej części, a także nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający w wezwaniu podniósł, iż w jego ocenie wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych, jak w przypadku np. 8 655 szt., i ta wątpliwość nie została przez Wykonawcę rozwiana i wyjaśniona. Wykonawca nie wykazał tym samym faktycznie poniesionych kosztów z tego tytułu, co więcej nie określił co wpływa na fakt, iż koszty w zakresie zapakowania różnych ilości materiałów ponosi na tym samym poziomie. Wykonawca, w ramach wyjaśnień, powołał się także na korzystną umowę z firmą spedycyjną, jednakże na potwierdzenie tego nie przedstawił żadnego dowodu. W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że w każdym przypadku, w którym możliwe jest udowodnienie podanej w wyjaśnieniach okoliczności w inny sposób niż jedynie oświadczeniem wykonawcy, taki dowód powinien zostać przedłożony. Na powyższe wskazuje chociażby wyrok KIO z dnia 04.02.2020 r., sygn. akt. KIO 110/20: „To obowiązkiem Wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowe jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. Na powyższą konieczność wskazuje również KIO w wyroku z dnia 16.03.2021 r., KIO 600/21, w którym KIO pisze: „…Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania”, a także KIO w wyroku z dnia 24.10.2022 r., KIO 2625/22 w którym to Izba wskazuje: „Przede wszystkim wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych w SW Z za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22). Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak: wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22). Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być konkretne. Mnożenie ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).” Wykonawca, pomimo tego, że miał możliwość wyjaśnienia, a co za tym idzie rozwiania wątpliwości Zamawiającego, co do ponoszenia takich samych kosztów względem różnych części, nie wyjaśnił co wpływa na te koszty. Tym samym wątpliwości w zakresie prawidłowego skalkulowania kosztów pozostają, wobec czego nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, że oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu wyroku z dnia 10.06.2021 r. (KIO 1311/21) Izba wskazała, że ”Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedłożone wyjaśnienia Wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach winien powołać się na czynniki jakie wpływają na koszty zamówienia, a mianowicie co powoduje, że koszty są identyczne w zakresie różnych części, gdzie każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych. Wątpliwym jest więc ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych, jak w przypadku np. 8 655 szt. Złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, Wykonawca w sposób lakoniczny i powierzchowny odniósł się do kwestii kosztów jakie poniesie, nie uzasadniając tym samym, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca winien wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Na powyższe wskazuje KIO, w wyroku z dnia 13 października 2014 r. (KIO 2031/14), w którym uznało m.in.: "Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.". Co więcej KIO w wyroku 1287/13 wskazało, iż: "Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności." Podsumowując, zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który zachowuje aktualność również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Nie jest wystarczające zatem samo powołanie się na istnienie danego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15.07.2021 r. (KIO 1707/21) wskazała, że “celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które wykonawca się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny”. Ponadto, Wykonawca w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się kosztów zamówienia został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie prognozowanego zysku wskazanego w kalkulacji z dnia 17.02.2023 r., który budzi wątpliwości Zamawiającego, albowiem w ocenie Zmawiającego założony zysk jest stosunkowo niski. Podkreślenia wymaga fakt, iż z wartości założonego zysku, który i tak jest znikomy Wykonawca przewidział również możliwość dopłaty do każdego z czynników wskazanych w kalkulacji, co powodować może, iż wykonanie zamówienia będzie wykonywane poniżej kosztów i nieopłacalne dla Wykonawcy gdzie zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO realizacja zamówienia poniżej kosztów świadczyć może o rażąco niskiej cenie. Co więcej powyższe może również rodzić obawy, co do realizacji zamówienia w sposób nienależyty. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż „(…) każdy z Wykonawców musi liczyć się z tym, że koszt zakupu zaoferowanych materiałów może wzrosnąć ale może się również obniżyć”. W ocenie Zamawiającego powyższe stwierdzenie z uwagi na dużą ogólnikowość oraz zdawkowy charakter, a co więcej w żaden sposób nieuargumentowany, może nasuwać wnioski jak wyżej jak również prowadzić do uzasadnionych obaw, tym bardziej że, przeprowadzona przez Zamawiającego analiza w tym zakresie, wskazuje iż na przestrzeni ostatnich lat koszty związane z realizacją zamówienia wzrastają, a nie spadają. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający dokonał badania oferty pod kątem ceny, tj. zweryfikował ceny jednostkowe najbardziej kosztotwórczych materiałów eksploatacyjnych względem cen jednostkowych z aktualnie obowiązujących umów, a także z umów zawartych na lata 2021/2022. Przeprowadzona analiza wykazała, że globalnie ceny jednostkowe względem wszystkich części są o 22% niższe od cen z aktualnie zawartej umowy oraz o 5% niższe od cen z umowy zawartej na okres od 27.05.2021 r. do 26.05.2022 r. powiększonych o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r. oraz w 2021. Mając na względzie aktualną sytuację na rynku spowodowaną wysoką inflacją, zaoferowane ceny jednostkowe są znacznie niższe od cen, które Zamawiający aktualnie ponosi z tytułu zakupu, czyli cen rynkowych. Izba w wyroku z dnia 05.03.2021 r. (KIO 451/21) wskazała, że: “za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”.”. D n i a 08.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 27.04.2023 r., 28.04.2023 r., 05.05.2023 r. złożył ZUMAR Z. G.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 16 w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jak również przejrzystości postępowania polegające na przyjęciu argumentów przedstawionych przez Golden Line Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym przez tę firmę w dniu 20.03.2023 r. i uznaniu ich za swoje, mimo, iż pierwotnie Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez odwołującego ofert i dokonanych przez niego wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, jak również ogólnikowego uzasadnienia odrzucenia ofert odwołującego, sprowadzającego się de facto do zacytowania kilku orzeczeń KIO dotyczących sposobu i zakresu składanych przez wykonawców wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, bez merytorycznego odniesienia się do przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień. W zakresie wskazanych wyżej zarzutów stwierdził, iż: 1) Zamawiający wbrew dokonanym przez niego pierwotnie ustaleniom i uznaniu ofert złożonych przez odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., za prawidłowe i nie budzące wątpliwości, wobec złożonego przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o. odwołania z 20.03.2023 r. i jego uznaniu w części, przeprowadził ponowną analizę złożonych ofert, w tym wezwał ponownie odwołującego do złożenia wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem ofert złożonych przez odwołującego jako zawierających zdaniem Zamawiającego rażąco niską cenę. 2) Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w zakresie odrzucenia ofert odwołującego, przedstawiając jedynie uzasadnienie prawne polegające na zacytowaniu orzeczeń KIO dotyczących sposobu i zakresu składania przez wykonawców wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 27.04.2023 r. polegającej na wyborze oferty Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ” i odrzuceniu oferty Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części nr: 2, 4, 5, 6, 7 i 10, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 28.04.2023 r. polegającej na wyborze oferty Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ” i odrzuceniu ofertyZ. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części nr: 3 i 9, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 05.05.2023 r. polegającej na wyborze oferty Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ” odrzuceniu oferty Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części nr 8, 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert w częściach 2 do 10 i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ”, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed KIO, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na posiedzeniu. Ponadto Odwołujący wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodu z akt KIO sygn. akt: KIO 761/23, w szczególności odwołaniaz dnia 20.03.2023 r. oraz pisma w toku postępowania z 24.03.2023 r. złożonych przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., na okoliczność podnoszonych przez tego wykonawcę zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na okoliczności szczegółowo przedstawione w treści uzasadnienia, 3) ewentualnie Odwołujący, na podstawie art. 538 ust. 1 i art. 539 ust. 1 PZP, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw na okoliczność ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez odwołującego za cenę przedstawioną w złożonych przez niego ofertach. Ad. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP: Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zrozumieć nieprawidłowość działania Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego i wyboru ofert wykonawców Golden Line Sp. z o.o. oraz Lambda Sp. z o.o. , należy w pierwszej kolejności porównać kwoty, które Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia z wartościami ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia: Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego zgodnie z art. 222 ust. 4 PZP, kwoty te wynoszą dla poszczególnych części: 1)nr 2 - 311.855,18 zł, 2) nr 3 - 303.456,67 zł, 3) nr 4 203.816,40 zł, 4)nr 5 - 193.355,80 zł, 5) nr 6 - 505.429,39 zł, 6) nr 7 242.450,91 zł, 7)nr 8 - 913.908,89 zł, 8) nr 9 - 223.460,37 zł, 9) nr 10 487.193,36 zł. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie poszczególnych części za kwoty: 1)nr 2 - 425.398,35 zł, 2) nr 3 - 491.182,05 zł, 3) nr 4 - 296.528,40 zł, 4)nr 5 - 249.856,05 zł, 5) nr 6 - 683.615,55 zł 6) nr 7 - 395.998,50 zł, 7)nr 8 - 1.110.099,60 zł, 8) nr 9 - 367.757,70 zł, 9) nr 10 - 684.734,85 zł. Oferty złożone przez wykonawców: P.W.MULTICOM A. P., Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz JMData Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie: P.W.MULTICOM A. P. 1)nr 2 - 320.769,24 zł, 2) nr 3 - 410.610,90 zł, 3) nr 4 235.806,99 zł, 4)nr 5 - 189.444,60 zł, 5) nr 6 - 599.048,13 zł, 6) nr 7 317.292,03 zł, 7)nr 8 - 845.365,47 zł, 8) nr 9 - 306.468,03 zł, 9) nr 10 524.651,58 zł. Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: 1)nr 3 - 266.396,75 zł, 2)nr 9 - 197.753,45 zł. JMData Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie: 1)nr 3 - 334.386,57 zł, 2)nr 8 - 703.913,01 zł, 3)nr 10 - 491.739,24 zł. Jedynie dwóch wykonawców: Golden Line Sp. z o.o. oraz NETPRINT s.c. J. W., B. S., zaoferowali ceny zdecydowanie (nawet trzykrotnie) przewyższające kwoty wskazane przez Zamawiającego. Zatem tylko pobieżny rzut oka na przedstawiony wyżej zestawienia nasuwają oczywiste pytania: czy Zamawiający działał nierzetelnie dokonując szacowania wartości zamówienia, a jeśli tak, to czy dokonany wybór był podyktowany merytorycznymi przesłankami. Odwołujący wskazał, iż dwukrotnie wyjaśniał zasadność takiej a nie innej kalkulacji złożonych ofert. Przede wszystkim wraz z pismem z 17.02.2023 r. Odwołujący złożył kalkulację cenową wskazującą na przewidywany zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. Na 22 stronach szczegółowo zostały wyjaśnione poszczególne składniki cenotwórcze, składające się na ceny ofertowe poszczególnych części zamówienia. Ponadto Odwołujący dołączył pismo PPHU InterCom_plus D. L., będącej stałym, wieloletnim partnerem handlowym odwołującego. Szerokie wyjaśnienia zyskały akceptację Zamawiającego, który uznał je za wystarczające i nie budzące wątpliwości co do tak zaoferowanych cen, jak i możliwości wykonania przez odwołującego zamówienia. Stąd też ponowne wezwanie skierowane przez Zamawiającego pismem z d17.02.2023 r. nie mogło prowadzić do dalej idących wyjaśnień, skoro wyjaśnienia złożone na wcześniejszym etapie były szerokie i wyczerpujące. Nie może zatem być mowy o zbagatelizowaniu przez odwołującego kierowanych przez Zamawiającego wezwań, złożeniu wyjaśnień lakonicznych, zdawkowych czy niezawierających koniecznych dowodów (jak wskazuje KIO w wyroku z 28.07.2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1903/21). Oczywistym przy tym jest, iż nie w każdym przypadku możliwe jest przedłożenie dowodu z dokumentów, które miałyby potwierdzać daną okoliczność, na którą powołuje się wykonawca. Podniósł, iż zaoferowane ceny są realne i rynkowe. Świadczy o tym zarówno pismo PPHU InterCom_plus D. L. z 15.02.2023 r., będące załącznikiem do wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny jak i przedstawione wyżej oferty innych wykonawców, których ceny były w wielu przypadkach znacznie niższe, niż te, które zaoferował Odwołujący. Nie ma racji Zamawiający wskazując, że koszty związane z realizacją zamówienia wzrastają a nie spadają. Przede wszystkim wskazał, iż zauważalną tendencją jest utrzymujący się spadek wartości dolara w stosunku do złotego. Praktycznie od października 2022 r., kiedy to cena 1 USD osiągała około 5 PLN, widoczny jest wyraźny i utrzymujący się spadek jego kursu. Na dzień dzisiejszy dolar kosztuje 4,14 złotego. Wydaje się, iż tendencja ta jeszcze się utrzyma i w najbliższych miesiącach nastąpi powrót do wartości dolara sprzed 2022 roku, kiedy to dolar kosztował w granicach 3,70 PLN. Również koszty transportu z Chin, który jest producentem towarów objętych zamówieniem, notują znaczną tendencję spadkową. Zamawiający wskazuje ponadto, iż budzi wątpliwości założony przez odwołującego zysk, który jest stosunkowo niski. Nie wchodząc w tym zakresie w polemikę (każdy przedsiębiorca inaczej postrzega godziwość zysku - widocznie Zamawiający ma w tym zakresie daleko większe wymagania niż Odwołujący), należy jedynie wskazać, że jeżeli Zamawiający byłby przekonany o nieprawidłowości działania odwołującego, który jego zdaniem dokonał kalkulacji wysokości cen ofertowych bez zysku, a nawet przy zastosowaniu cen dumpingowych, to działanie takie powinno być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji, zgodnie z cytowaną wyżej definicją zawartą w art. 3 ust. 1 tej ustawy, jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem Zamawiający uznałby działanie odwołującego jako naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który dotyczy utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Należy mieć bowiem na względzie, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że kwestia odrzucenia oferty wobec zastosowania rażąco niskiej części składowej ceny lub kosztu objęta może zostać dyspozycją normy art. 226 ust. 1 pkt 7 (wyrok KIO z 12.12.2022 r. sygn. akt: KIO 3152/22). Jak wskazała KIO w przywołanym wyżej wyroku z 12.12.2022 r., dla skutecznego uznania spełnienia przesłanki odrzucenia określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP konieczne jest wykazanie, że działanie wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen. Zastanawiające jednakże przy tym jest, iż Zamawiający, dokonując ponownej oceny i wyboru ofert w zakresie części nr 3 i 9, dokonał wybory ofert złożonych przez firmę Lambda Sp. z o.o., która zaoferowała ceny znacznie niższe niż Odwołujący. W kontekście przedstawionych przez Zamawiającego zarzutów w stosunku do wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zastanawiające jest zatem czym kierował się Zamawiający dokonując oszacowania wartości zamówienia i przeznaczając tak niewielkie (a zarazem niewystarczające) środki na jego sfinansowanie. Ad. zarzut naruszenia art. 16 w związku z art. 253 ust. 1 PZP: Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 i 2 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości proporcjonalności. Z kolei przepis art. 253 ust. 1 PZP nakazuje Zamawiającemu podać uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji i ofertach, które zostały odrzucone. Uzasadnienia odrzucenia ofert Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego, jakkolwiek dość obszerne co do ilości, de facto nie tłumaczą w sposób konkretny i jednoznaczny czym kierował się Zamawiający, dokonując takiego a nie innego rozstrzygnięcia. Jak wskazała KIO w wyroku z 12.10.2022 r. sygn. akt: KIO 2522/22 sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy trudno przyjąć, że sporządzone uzasadnienie wypełnia wskazane wyżej przesłanki. Zamawiający podniósł bardzo ogólnikowe zarzuty, których nie uzasadnił poprzez przywołanie konkretnych danych lub wyliczeń. Wskazanie dla przykładu, iż koszty związane z realizacją zamówienia wzrastają, a nie spadają, jest o tyle kuriozalne, że nie tylko nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistości, ale też ma się nijak do oszacowania wartości zamówienia dokonanego przez samego Zamawiającego. Wydaje się zatem, iż Zamawiający uległ sugestiom wyrażonym w poprzednim odwołaniu, złożonym przez Golden Line Sp. z o.o., która wychodząc z irracjonalnych przesłanek dotyczących m.in. lokalizacji siedziby działalności gospodarczej, próbowała przedstawić odwołującego jako podmiot, który nie jest w stanie wykonać zamówienie. Również wyliczenia przedstawione przez tę firmę w odwołaniu, mają się nijak do sposobu realizacji zamówienia przez ZUMAR Z. G. Odwołujący wskazał, iż nie jest firmą „znikąd”, jak próbuje ją przedstawiać Golden Line Sp. z o.o. Aktualnie ZUMAR Z. G. realizuje umowy, których zakres jest analogiczny do przedmiotu postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską, na rzecz następujących kontrahentów: /w tym miejscu odwołania tabela kontrahentów/ Łączna wartość aktywnych umów to 3.726.670,58 złotych. Zaoferowane w niniejszym postępowaniu ceny są zbieżne z cenami produktów, których dostawy realizuje Odwołujący w ramach wskazanych wyżej umów. Podsumowując niniejsze odwołanie, Odwołujący wskazał, iż odnosi wrażenie, że Zamawiający, dokonując ponownego wyboru ofert, nie kierował się przesłankami merytorycznymi, lecz preferencją wykonawcy, który już realizował na jego rzecz zamówienia. Co więcej dokonane wyboru wskazują na zupełny brak konsekwencji Zamawiającego przy dokonywaniu oceny i wyboru ofert najkorzystniejszych. Jeżeli bowiem wyjaśnienia odwołującego nie zostały uznane przez Zamawiającego za wiarygodne, to w jaki sposób możliwe do przyjęcia były znacznie niższe oferty Lambda Sp. z o.o. Takie działanie Zamawiającego nie tylko narusza wskazane w petitum przepisy PZP, ale też stanowi wyraz niegospodarności spółki publicznej. Stanowi także wyraz dyskryminacji mikroprzedsiębiorców, których pozycja rynkowa jest z gruntu dużo trudniejsza w konkurencji z podmiotami dużymi (w szczególności dotyczy to postępowań w trybach, które obowiązują do zamówień powyżej progów unijnych). Zamawiający w dniu 09.05.2023 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej SmartPZP https://portal.smartpzp.pl/poczta-polska) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Golden Line Sp. z o. o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie na posiedzeniu niejawnym odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) Pzp w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Golden Line Sp. z o. o. W zakresie wniosku o odrzucenie wskazał: Zgodnie z treścią art. 528 pkt 5) PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dodatkowo na podstawie art. 529 ust. 1 PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Wyjaśnienia wymaga, iż w dniu 20.03.2023 r. Przystępujący złożył odwołanie do KIO od niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. oraz wyborze oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej, podjętych w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części)”, znak sprawy: CZ.26.762.2022.DTZ. Przystępujący we wniesionym odwołaniu zarzucał naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie przedłożonych do oferty dokumentów nie sposób było uznać, że wskazana osoba spełnia wymagania zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej gdyż przedłożyła ona nierzetelne referencje, nie posiada odpowiednich narzędzi do realizacji zamówienia oraz zamierza realizować zamówienie na podstawie podwykonawców pomimo, że zaprzeczyła tej okoliczności w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie złożonego przez niego wyjaśnienia, które jest ogólnikowe i lakoniczne nie sposób stwierdzić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która w świetle regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowień SW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bowiem zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP oraz wymaganiami SWZ. W związku z opisanymi naruszeniami Przystępujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 zamówienia; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 8) PZP; 3. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert z pominięciem oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która to oferta winna zostać odrzucona; 4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10. Pismem z 29.03.2023 r. Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie Przystępującego w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. W dniu 30 marca 2023 roku Przystępujący cofnął odwołanie w części w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp (zarzut nr 3 odwołania). Co znamienne Z. G. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. pomimo przystąpienia po stronie Zamawiającego do uprzednio toczącego się postępowania odwoławczego nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wskazał, iż postępowanie odwoławcze o którym mowa powyżej prowadzone było przez KIO pod sygn. akt KIO 761/23. Mając na uwadze powyższe w ocenie Przystępującego odwołanie w niniejszej sprawie winno podlegać odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 528 pkt 5) PZP bowiem odwołanie w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części)”, znak sprawy: CZ.26.762.2022.DTZ dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodniez żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 761/23. Podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu Odwołujący zarzuca naruszenie art 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem w uprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uznał zarzut Golden Line Sp. z o.o. dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia to Pan Z. G. winien w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 761/23 skorzystać z uprawnienia do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i w tym trybie bronić stanowiska, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji, skoro Zamawiający w sprawie prowadzonej pod sygn. akt: KIO 761/23 uznał zarzut Przystępującego (Golden Line Sp. z o.o.) dotyczący rażąco niskiej cenyw ofercie Odwołującego (Z. G.) i następnie podjął czynności wymienione we wnioskach tamtego odwołania skutkujące odrzuceniem oferty Pana Z. G. to w konsekwencji odwołanie w niniejszej sprawie winno zostać odrzucone. Stanowisko Przystępującego w powyższym zakresie potwierdza postanowienie KIOz dnia 15.02.2021 roku wydane w sprawie o sygn. akt KIO 317/21, w którym Izba wskazała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 PZP, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 ww. ustawy, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Normy przywołanych wyżej przepisów obejmują czynności wykonane przez zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym. Jeżeli kwestionowana czynność zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, wykonawca wezwany do wzięcia udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Artykuł 528 pkt 5 i art. 527 ww. ustawy stanowią urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu sporu w tej samej sprawie. Podobna teza wynika z wyroku KIO z 07.12.2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2917/20, w którym Izba wskazała, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przesłanka powyższa aktualizuje się w sytuacji, gdy zamawiający wykonał nakazane czynności zgodnie z zapadłym wyrokiem, bądź postąpił zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu w przypadku jego uwzględnienia. Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy obejmuje czynności wykonane przez zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i umorzenia postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu ze strony uczestnika postępowania odwoławczego, odpowiadających żądaniu zawartemu w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu. Tym samym, jeżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Przesłanka ta dotyczy również uczestników postępowania odwoławczego we wcześniejszej sprawie oraz rozciąga się na podmioty, które zostały wezwane we wcześniejszej sprawie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, lecz z prawa tego nie skorzystały, bądź nie stały się uczestnikami postępowania odwoławczego. W zakresie wniosku o oddalenie wskazał: Wyjaśnił, iż w celu udowodnienia, że oferty Odwołującego nie zawierają rażąco niskich cen Odwołujący dokonuje porównania cen ofert złożonych przez wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a także kwot jakie Zamawiający planował wydać na realizację poszczególnych części zamówienia. Wskazał, iż Odwołujący w swoich porównaniach cen ofert odniósł się do cen tych ofert sprzed aukcji elektronicznej, gdy ceny tych ofert były wyższe. Odwołujący całkowicie pominął fakt, iż zaprezentowane przez niego ceny nie są obowiązujące bowiem związanie ofertą dotyczy cen po aukcji elektronicznej gdzie ceny ofert Odwołującego kształtują się następująco: /w tym miejscu przystąpienia zestawienie cen ofert Odwołującego przed i po aukcji/ Jak obrazuje powyższa tabela ceny ofert Odwołującego po aukcji są znacząco niższe od kwot jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację poszczególnych części zamówienia, wobec czego uznać należy, iż ceny ofert Odwołującego nie są cenami rynkowymi i są rażąco niskie. Podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu. Nie może orzekać ponad te zarzuty. Wszystkie zarzuty powinny być skonkretyzowane w odwołaniu. Nie jest dopuszczalne rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, a Izba w takim przypadku nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się podstawa prawna jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Przy tym Izba nie jest związana kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych powoływanych w odwołaniu. Również postępowanie dowodowe może być prowadzone wyłącznie w zakresie wykazania stanowiska odwołującego opartego na okolicznościach faktycznych określonych w odwołaniu. Powyższe potwierdza wyrok KIO z 08.09.2022 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2217/22, w którym Izba wskazała, że zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane Zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Skoro zatem w odwołaniu Odwołujący udowadnia, że jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny powołując się na ceny sprzed aukcji elektronicznej to na dalszym etapie postępowania Odwołujący nie może zmienić swojego stanowiska i twierdzić, że ceny te należy odnosić do cen ofert po aukcji, gdyż postępowanie tego typu prowadzić będzie do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutu przez Odwołującego. W ocenie Przystępującego, jeżeli na skutek niniejszych zarzutów Odwołujący zmieni podstawę faktyczną odwołania poprzez powołanie się na ceny ofert po aukcji w zakresie dowodzenia, że ceny jego ofert nie są rażąco niskie to tego typu zachowanie stanowić będzie de facto sporządzenie nowego odwołania w sprawie, wniesionego już po upływie terminu na dokonanie tego typu czynności. Zauważył, że w pierwotnej treści odwołania nie ma żadnej wzmianki o cenach ofert Odwołującego skalkulowanych w toku aukcji w związku z czym Odwołujący wszystkie swoje zarzuty zawarte w odwołaniu oparł tylko i wyłącznie na cenach ofert sprzed aukcji, które to ceny obecnie są niewiążące dla Odwołującego jak i dla Zamawiającego. Wobec powyższego stwierdził, że Odwołujący pomimo ciążącego na nim obowiązku nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że ceny jego ofert nie są rażąco niskie bowiem Odwołujący broni swoich twierdzeń odnosząc się do cen swoich ofert sprzed aukcji elektronicznej, które to ceny nie są obowiązujące bowiem zobowiązanie poszczególnych oferentów w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnosić należy tylko i wyłącznie do cen ofert oszacowanych po aukcji. W tej sytuacji w ocenie Przystępującego odwołanie w niniejszej sprawie winno podlegać odrzuceniu w całości. W dniu 17.05.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o wnosząc o odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie wniosku o odrzucenie wskazał: Powyższe stanowisko Zamawiającego jest uzasadnione tym, iż w dniu 20.03.2023 r. Golden Line sp. z o.o. która w tym postepowaniu odwoławczym jest Przystępującym, złożyła odwołanie do KIO od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. oraz wyborze oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej, podjętych w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Golden Line sp. z o.o., która jest Przystępującym w niniejszym postępowaniu odwoławczym, we wniesionym odwołaniu zarzucała naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) PZP, poprzez j ego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie przedłożonych do oferty dokumentów nie sposób było uznać, że wskazana osoba spełnia wymagania zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej gdyż przedłożyła ona nierzetelne referencje, nie posiada odpowiednich narzędzi do realizacji zamówienia oraz zamierza realizować zamówienie na podstawie podwykonawców pomimo, że zaprzeczyła tej okoliczności w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie złożonego przez niego wyjaśnienia, które jest ogólnikowe i lakoniczne nie sposób stwierdzić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która w świetle regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowień SW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bowiem zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami SWZ. W związku ze wskazanymi powyżej naruszeniami, Golden Line sp. z o.o. wnosiła o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 zamówienia; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 8) PZP; 3. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert z pominięciem oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która to oferta winna zostać odrzucona; 4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10. Pismem z 29.03.2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie złożone przez Przystępującego w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Następnie w dniu 30.03.2023 r. Przystępujący cofnął odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 PZP (zarzut nr 3 odwołania). Istotna w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż Pan Z. G. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., pomimo przystąpienia po stronie Zamawiającego do toczącego się wówczas postępowania odwoławczego, nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący Pan Z. G., zarzuca Zamawiającemu naruszenie art 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty Odwołującego Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert Odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem w uprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uznał zarzut Golden Line Sp. z o.o. dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Pan Z. G. winien w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 761/23 skorzystać z uprawnienia do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i w tym trybie bronić stanowiska, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego mając na uwadze, że w myśl przepisu art. 528 pkt 5) PZP Izba odrzuca odwołanie (...) w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Odwołanie złożone w niniejszej sprawie przez Pana Z. G. przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., winno podlegać odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 528 pkt 5) PZP, w szczególności w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 bowiem dotyczy czynności (uwzględnienia zarzutów), które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu złożonym dnia 20 marca 2023 roku przez Golden Line sp. z o.o.- sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 761/23. Powyższe twierdzenia znajdują dodatkowo potwierdzenie w stanowisku KIO z 04.02.2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 121/22. W zakresie wniosku o oddalenie wskazał: Odnośnie pierwszego zarzutu: W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazuje ceny zaoferowane przez Niego za wykonanie zamówienia w zakresie części nr 2-10, które to ceny są następujące: -nr 2 - 425.398,35 zł, - nr 3 - 491.182,05 zł, - nr 4 - 296.528,40 zł, -nr 5 - 249.856,05 zł, - nr 6 - 683.615,55 zł - nr 7 - 395.998,50 zł, -nr 8 - 1.110.099,60 zł, - nr 9 - 367.757,70 zł, - nr 10 - 684.734,85 zł. W tym miejscu Zamawiający wskazał i podkreślił, że powyższe wartości zaoferowane zostały przez Odwołującego w złożonej ofercie, jednakże Zamawiający na mocy art. 227 PZP przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Wobec powyższego mając na uwadze, że w odwołaniu Odwołujący udowadnia, że jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny powołując się na ceny sprzed aukcji elektronicznej to na dalszym etapie postępowania Odwołujący nie może zmienić swojego stanowiska i twierdzić, że ceny te należy odnosić do cen ofert po aukcji, gdyż postępowanie tego typu prowadzić będzie do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutu przez Odwołującego. Zgodnie bowiem z treścią art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15.04.2022 r. sygn. akt: KIO 835/22 i 846/22 wskazała, że Izba nie może stosownie do treści art. 555 p.z.p. - orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. (...). W konsekwencji więc, jeżeli zarzutem odwołania nie jest wadliwość ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza nie może podjąć badania prawidłowości jej ustalenia w celu stwierdzenia dopuszczalności odwołania. W wyroku z 11.04.2013 r., KIO 589/13, KIO zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku z 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 431/20, Izba orzekła, że poza treścią samego odwołania brak jest możliwości doprecyzowywania zarzutów. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 PZP, brane przez KIO pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu”. Nie jest natomiast częścią zarzutu uzasadnienie oceny odwołującego wskazujące, czemu formułuje on tezę, iż przepis prawa został naruszony. Uzasadnienie to może, ale nie musi być wyczerpująco ujęte w odwołaniu, aby Izba mogła wziąć je pod uwagę, gdy zostanie przedstawione już po złożeniu odwołania. Również postępowanie dowodowe może być prowadzone wyłącznie w zakresie wykazania stanowiska odwołującego opartego na okolicznościach faktycznych określonych w odwołaniu. Jak słusznie wskazał Przystępujący - Golden Line sp. z o.o. w piśmie z 11.05.2023 r. zawierającym przystąpienie do odwołania, jeżeli na skutek niniejszych zarzutów Odwołujący zmieni podstawę faktyczną odwołania poprzez powołanie się na ceny ofert po aukcji w zakresie dowodzenia, że ceny jego ofert nie są rażąco niskie to tego typu zachowanie stanowić będzie de facto sporządzenie nowego odwołania w sprawie, wniesionego już po upływie terminu na dokonanie tego typu czynności. Zauważyć należy bowiem, że w pierwotnej treści odwołania nie ma żadnej wzmianki o cenach ofert Odwołującego skalkulowanych w toku aukcji, w związku z czym Odwołujący wszystkie swoje zarzuty zawarte w odwołaniu oparł tylko i wyłącznie na cenach ofert sprzed aukcji, które to ceny obecnie są niewiążące dla Odwołującego jak i dla Zamawiającego. Wobec powyższego stwierdził, że Izba już z tych względów powinna oddalić odwołanie w całości. Odnosząc się do kwestii aukcji elektronicznych, Zamawiający wskazuje, że zostały one przeprowadzone w dniu 01.02.2023 r. i w wyniku tych aukcji Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: nr2: 175 000,00 zł, nr 3: 226 300,00 zł, nr 4: 152 630,00 zł, nr5: 118 000,00 zł, nr 6: 374 410,00 zł, nr 7: 168 890,00 zł. nr8: 440 000,00 zł, nr 9: 163 110,00 zł. nr 10: 280 000,00 zł. Odwołujący dnia 07.02.2023 r. potwierdził wskazane powyżej ceny, składając Formularze wycen po aukcjach. Zamawiający podnosi, że wskazane w Odwołaniu przez Pana Z. G. ceny ofertowe pozostałych Wykonawców tj.: P.W. Multikom A. P., a także JMData Sp. z o.o. Sp. K. również nie są cenami po aukcjach elektronicznych. Jedynie w przypadku cen Wykonawcy LAMBDA Sp. z o.o. wskazano ceny prawidłowe, gdyż Wykonawca ten nie złożył postąpień podczas aukcji elektronicznych. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienia ofert prezentujące ceny ofertowe oraz ceny zaoferowane po aukcji wskazane w formularzach wycen po aukcjach: /w tym miejscu odpowiedzi znajduje się stosowne zestawienie dla każdej z zaskarżonych części/. Wobec powyższego, nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż: oferty innych wykonawców, (...) były w wielu przypadkach znacznie niższe, niż te, które zaoferował odwołujący, albowiem to właśnie ceny Odwołującego wskazane w toku aukcji elektronicznej były najniższe, co potwierdza powyższe zestawienie, z którego wynika, iż oferta Odwołującego w części nr 2-9 zawiera najniższą cenę, a także znacznie odbiega cenowo od większości złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający podczas badania i oceny ofert dokonał analizy m.in. oferty złożonej przez Odwołującego pod kątem domniemania występowania rażąco niskiej ceny. /W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie stosowna analiza w formie tabelarycznej/. Jak wynika z przedstawionej powyżej analizy, cena wykonania zamówienia wskazana przez Odwołującego, w formularzu wyceny po aukcji jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w zakresie części: nr 2, nr 5, nr 7, nr 8 oraz nr 10, a także o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp w zakresie części nr 2-10. Ponadto Zamawiający wskazał, że chybione są twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający, dokonując ponownej oceny i wyboru ofert w zakresie części nr 3 i 9, dokonał wybory ofert złożonych przez firmę Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, która zaoferowała ceny znacznie niższe niż odwołujący. Jak wynika z powyższych zestawień cena zaoferowana przez Wykonawcę Lambda Sp. z o.o. jest wyższa: - o 18% w zakresie części nr 3, - o 21% w zakresie części nr 9, od ceny zaoferowanej po aukcji przez Odwołującego. Reasumując powyższe wskazał, że kwota wskazana przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, jest niższa o 24,92% - 51,56% od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego, skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, było uzasadnione. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pismem z dnia 14.02.2023 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części nr 2-10. Zgodnie z treścią wezwania, Pan Z. G. zobowiązany był wykazać, że zaoferowana przez niego w ofertach cena brutto za całość przedmiotu zamówienia, pozwala na pokrycie kosztów i osiągnięcie zysku. Ponadto zobowiązany został do wskazania w jakiej wysokości założył zysk, a także wyjaśnienia czy skalkulowano wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (tj. koszt przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z dostarczeniem wraz z odbiorem przedmiotu zamówienia do i z miejsc dostaw, zakładany zysk, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego, opakowania oraz inne, jeżeli występują) i czy zaoferowana cena pokrywa te koszty. Odwołujący do złożonych dnia 17.02.2023 r. wyjaśnień w zakresie części nr 2-10 przedstawił kalkulację cenową wskazującą przewidywany przez Odwołującego zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. We wspomnianej kalkulacji Wykonawca wskazał czynniki wpływające na wartość tj. a.Koszt produkcji i zakupu oferowanych produktów, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego; b.Koszt opakowania; c.Koszt logistyki w tym magazynowania; d.Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; e.Koszty wniesienia oraz koszty rozładunku w miejscach wskazanych przez Zamawiającego; f.Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; g.Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie); h.Prognozowany zysk. Kwota pozostała po zrealizowaniu zamówienia (zawiera „koszty pośrednie, na które składają się koszty ogólne, koszty zarządu i zysk Wykonawcy”). Zgodnie z przedstawioną kalkulacją, w ocenie Zamawiającego, koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. w zakresie każdej z części znajdują się na tym samym poziomie, niezależnie od ilości zamawianego asortymentu i w tym zakresie powstały wątpliwości Zamawiającego co do przedstawionej kalkulacji. Każda część zamówienia dotyczy bowiem dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8). W związku z powzięciem dalszych wątpliwości dotyczących ceny wskazanej przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, pismem z dnia 06.04.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie części nr 2-10. Wyjaśnienia miały w szczególności dotyczyć: a.Kosztów opakowania; b.Kosztów logistyki w tym magazynowania; c.Kosztów dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; d.Kosztów serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; e.Innych kosztów: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie); a mianowicie jakie czynniki wpływają na te koszty, że są one identyczne w zakresie różnych części, gdzie każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8). Ponadto, Odwołujący w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do przedmiotowych kosztów, został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie prognozowanego zysku wskazanego w kalkulacji z 17.02.2023 r., który budził wątpliwości Zamawiającego, albowiem w ocenie Zmawiającego założony zysk był stosunkowo niski, a Odwołujący przewidział również możliwość dopłaty względem tego zysku do każdego z czynników wskazanych w kalkulacji. Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których odniósł się do ww. kosztów i tak: 1. w zakresie kosztów opakowań wyjaśnił, iż opakowania jednostkowe wliczone są w cenę zakupu zarówno materiałów alternatywnych, jak i oryginalnych. Koszt opakowania, o którym mowa w złożonych wyjaśnieniach odnosi się do opakowań zewnętrznych, czyli kartonów zbiorczych i folii stretch. Odwołujący oświadczył również, iż aktualnie realizuje kilka innych dużych umów przetargowych, w związku z czym ma podpisane kontrakty na otrzymanie bardzo korzystnych cen na produkty magazynowe m.in. na duże kartony zbiorcze, nadające się do wysyłki oraz folie stretch. 2. w zakresie kosztów logistyki w tym magazynowania poinformował, iż posiada pomieszczenie do magazynowania, które jest infrastrukturą dla działalności niezależnie od realizacji niniejszego zadania, w związku z czym tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów magazynowania, pomieszczenie magazynowe nie zostanie wynajęte jedynie pod realizację zamówień przeznaczonych dla Poczty Polskiej S.A. Dodatkowo w związku z realizacją innych dostaw na terenie całej Polski pozwala to na obniżenie kosztów dostaw i tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów logistyki. 3. w zakresie kosztów dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru Odwołujący powołał się na korzystną umowę z firmą spedycyjną, która realizuje część dostaw i odbiorów materiałów od Zamawiających. Odwołujący poinformował, iż umowa z firmą spedycyjną wiąże się z comiesięcznym opłacaniem stałej kwoty abonamentowej - niezależnie od ilości wysyłanych/odbieranych produktów. 4. w zakresie kosztów serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi Odwołujący wskazał, iż produkty oferowane Zamawiającemu, są objęte gwarancją i rękojmią producenta, w związku z czym w przypadku wystąpienia uznanej reklamacji firma ZUMAR nie poniesie dodatkowych kosztów. Podany koszt zawiera szacunek ewentualnego zdarzenia w odniesieniu do produktów marki IC+, w tym ekspresowego serwisu i transportu, o ile taki wystąpi. Ustalona w kalkulacji cenowej kwota wiąże się z faktem, że zaoferowane Zamawiającemu produkty są materiałami sprawdzonymi i pewnymi oraz że w innych realizowanych przetargach nie są reklamacyjne. Firma ZUMAR Z. G. posiada w swoich szeregach serwisanta, który będzie realizował serwis, ewentualne naprawy, bądź wymianę urządzeń 5. W zakresie innych kosztów: np. zatrudnienia, Odwołujący wyjaśnił, że nie zmierza przeznaczyć pełnego etatu na rzecz realizacji zamówień Zamawiającego, ewentualnych reklamacji i serwisów. Dodatkowo poinformował, że w ramach funkcjonowania firmy koszty pracy wynikające z umów o pracę nie zostają zwiększone. Odwołujący przeznaczy część czasu pracy osób zatrudnionych zgodnie z obowiązującym prawem otrzymujących nie mniej niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone zgodnie z prawem polskim. Ta część wykonania pracy będzie wynagradzana finansami pochodzącymi z tytułu realizacji zamówienia. Pozostała część pracy wynagradzana jest w wyniku wypełniania innych stałych obowiązków osób zatrudnionych. Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, przeprowadzona przez Zamawiającego, doprowadziła go do wniosków, iż w złożonych wyjaśnieniach, Odwołujący powołał się jedynie na korzystne ceny na produkty magazynowe tj. kartony, folie strech, jednakże w sposób mierzalny nie odniósł się do faktycznie poniesionych kosztów w zakresie poszczególnych części i przewidywanego kosztu jaki poniesie w zakresie 1 materiału eksploatacyjnego, aby oszacować koszt w zakresie danej części, a także nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający w skierowanym do Odwołującego wezwaniu podniósł, iż w jego ocenie wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8), i ta wątpliwość nie została przez Odwołującego rozwiana i wyjaśniona. Odwołujący nie wykazał tym samym faktycznie poniesionych kosztów z tego tytułu, co więcej nie określił co wpływa na fakt, iż koszty w zakresie zapakowania różnych ilości materiałów ponosi na tym samym poziomie. Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień, powołał się także na korzystną umowę z firmą spedycyjną, jednakże na potwierdzenie tego nie przedstawił żadnego dowodu. Ponadto złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, Odwołujący w sposób lakoniczny i powierzchowny odniósł się do kwestii kosztów jakie poniesie, nie uzasadniając tym samym, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący winien był wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż „(...) każdy z Wykonawców musi liczyć się z tym, że koszt zakupu zaoferowanych materiałów może wzrosnąć, ale może się również obniżyć”. W ocenie Zamawiającego powyższe stwierdzenie z uwagi na dużą ogólnikowość oraz zdawkowy charakter, a co więcej w żaden sposób nieuargumentowany, może nasuwać wnioski jak wyżej jak również prowadzić do uzasadnionych obaw, tym bardziej że, przeprowadzona przez Zamawiającego analiza w tym zakresie, wskazuje, iż na przestrzeni ostatnich lat koszty związane z realizacja zamówienia wzrastają, a nie spadają. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający dokonał badania oferty pod kątem ceny, tj. zweryfikował ceny jednostkowe najbardziej kosztotwórczych materiałów eksploatacyjnych względem cen jednostkowych z aktualnie obowiązujących umów, a także z umów zawartych na lata 2021/2022. Przeprowadzona analiza wykazała, że globalnie ceny jednostkowe względem wszystkich części są o 22% niższe od cen z aktualnie zawartej umowy oraz o 2% niższe od cen z umowy zawartej na okres od 27.05.2021 r. do 26.05.2022 r. powiększonych o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r. oraz w 2021. Mając na względzie aktualną sytuację na rynku spowodowaną wysoką inflacją, zaoferowane ceny jednostkowe są znacznie niższe od cen, które Zamawiający aktualnie ponosi z tytułu zakupu, czyli cen rynkowych. Podsumowując powyższe wskazał, że Odwołujący, w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Względem drugiego zarzutu: Odwołujący w odwołaniu wskazał dodatkowe elementy wpływające na jego cenę, które nie zostały przekazane Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący odniósł się do spadku dolara oraz do spadku kosztów transportu z Chin, który jest producentem towarów objętych zamówieniem (zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego producentem jest firma IC Plus D. L., więc koszty transportu z Chin ponosi Pan L.). W przekazanym Odwołującemu piśmie Zamawiający wskazał zarówno podstawę prawną, jak i szczegółową podstawę faktyczną wraz z kazusami. Co więcej w sposób szczegółowy i wyczerpujący odniósł się do złożonych przez Odwołującego dokumentów i wskazał w jakich obszarach Odwołujący nie uzasadnił, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem, iż Zamawiający nie przedstawił na potwierdzenie swych racji konkretnych danych lub wyliczeń, albowiem na podstawie swojego doświadczenia z lat ubiegłych wskazał jak kształtował się rynek względem złożonych ofert i zawartych umów i to dla Zamawiającego jest wyznacznikiem, nie zaś kurs dolara, na który powołuję się Odwołujący, co dodatkowo w opinii Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia z tego chociażby względu, że producentem zaoferowanego przez Wykonawcę ZUMAR Z. G. produktu, jest podmiot IC PLUS. Co więcej w przekazanych przez Odwołującego wyjaśnieniach, jak również w piśmie PPHIInterCom_plus D. L. ten element cenotwórczy nie został podniesiony jako argument przemawiający za tym, iż oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Odwołujący zarzuca: iż Zamawiający uległ sugestiom wyrażonym w poprzednim odwołaniu, złożonym przez Golden Line Sp. z o.o., która wychodząc z irracjonalnych przesłanek dotyczących m.in. lokalizacji siedziby działalności gospodarczej, próbowała przedstawić odwołującego jako podmiot, który nie jest w stanie wykonać zamówienie. Również wyliczenia przedstawione przez tę firmę w odwołaniu, mają się nijak do sposobu realizacji zamówienia przez ZUMAR Z. G. Odwołujący pragnie wskazać, iż nie jest firmą „znikąd”, jak próbuje ją przedstawiać Golden Line Sp. z o.o. Zarzut ten, podobnie jak drugi zarzut postawiony w niniejszym postepowaniu przez Odwołującego nie jest zasadny, gdyż Zamawiający odpowiadając na odwołanie (sygn. akt: KIO 761/23) nie zgodził się z Golden Line Sp. z o.o. i w tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Zamawiający nie jest stronniczy nie kieruje się preferencjami wskazanymi przez wykonawców, a powyższe zarzuty pod kątem Zamawiającego można uznać za pomówienie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości, czy też tylko w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 (zmodyfikowany na posiedzeniu przez Zamawiającego, sformułowany przez Przystępującego w przystąpieniu) na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Po pierwsze, nie jest możliwe odrzucenie całego odwołania, gdyż poprzednie odwołanie o sygn. akt: KIO 761/23 nie dotyczyło części 3 i 9. Po drugie,unieważniając wcześniejszy wybór nie dokonał czynności zgodnie z uwzględnieniem wynikającym z poprzedniej procedury odwoławczej /protokół nr 15 Komisji Przetargowej/. Jego aktualna ocena, której dokonał była oparta na nowej czynności, którą szczegółowo opisuje w swojej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w częściach 2-10. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, tak do odwołania o sygn. akt: KIO 761/23, jak i KIO 1218/23, w szczególności ofertę Odwołującego dla wszystkich objętych odwołaniem części, czyli ceny przed aukcja, jak i po aukcji elektronicznej. Dodatkowo, pierwsze wezwanie do wyjaśnień z 14.02.2023 r., pierwsze wyjaśnienia z 17.02.202 r. wraz z Kalkulacją cenową wskazującą na przewidywany przez Wykonawcę zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, Oświadczeniem firmy Intercom Plus i Certyfikatem ISO 9001, 14001 dla Intercom Plus. Nadto, pismo Przystępującegoz 22.02.2023 r. z załącznikami oraz protokół nr 12 Komisji Przetargowej, jak i odwołanie z 20.03.2023 r. i pismo w toku postępowania z 24.03.2023 r. Podobnie, protokół nr 15 Komisji Przetargowej, drugie wezwanie do wyjaśnień z 06.04.2023 r., drugie wyjaśnienia z 12.04. 2023 r., protokół nr 18 Komisji Przetargowej oraz informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w spornych częściach i odrzuceniu oferty Odwołującego. Iz ba oddala wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw na okoliczność ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez Odwołującego za cenę przedstawioną w złożonych przez niego ofertach, uznając, że jest on powołany dla zwłoki i prowadzi do przewlekłości postępowania. Odwołujący podczas rozprawy ograniczył się jedynie do jego podtrzymania i nie przestawił w tym zakresie żadnego pogłębionego stanowiska. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) dodatkowe wyjaśnienia (oświadczenie) firmy IC+, pismo z 18.05.2023 r. na okoliczność spadku ceny frachtu z Chin, jak i ciągłej obniżki wartości dolara, 2) list referencyjny z 29.03.2023 Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach na okoliczność rzetelności realizacji innych umów. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) kopie 10 faktur na okoliczność wykazania kosztów serwisu w latach ubiegłych u Zamawiającego, 2) zestawienie ceny produktów objętych postępowaniem od chińskich dostawców wraz z załączoną korespondencję emaliową, na okoliczność tego, iż koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych u dostawców chińskich jest w większości wypadków wyższy niż u Odwołującego, 3) zestawienie różnicy procentowej ceny ofertowej po aukcji w stosunku do wartości sprzed aukcji na okoliczność zmian wartości ceny ofertowej przed i po aukcji. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, zgłoszonego przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 16 w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jak również przejrzystości postępowania polegające na przyjęciu argumentów przedstawionych przez Golden Line Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym przez tę firmę w dniu 20.03.2023 r. i uznaniu ich za swoje, mimo, iż pierwotnie Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez odwołującego ofert i dokonanych przez niego wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, jak również ogólnikowego uzasadnienia odrzucenia ofert odwołującego, sprowadzającego się de facto do zacytowania kilku orzeczeń KIO dotyczących sposobu i zakresu składanych przez wykonawców wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, bez merytorycznego odniesienia się do przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odrzucenia, odwołania, zgłoszonego przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. W dalszej kolejności z uwagi na objecie tajemnicą przedsiębiorstwa 22 str. kalkulacji do pierwszych wyjaśnień z 17.02.2023 r., jak i samych wyjaśnień (ale nie pierwszego oświadczenia IC+ oraz certyfikatu). Izba przytacza drugie wezwanie z 06.04.2023 r.: „(…) Wykonawca pismem z dnia 14.02.2023 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części nr 2-10. Zgodnie z treścią wezwania Wykonawca zobowiązany był wykazać, że zaoferowana cena brutto za całość przedmiotu zamówienia pozwala na pokrycie kosztów i osiągnięcie zysku, wskazać jakiej wysokości zysk jest zakładany, a także wyjaśnić czy skalkulowano wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (tj. koszt przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z dostarczeniem wraz z odbiorem przedmiotu zamówienia do i z miejsc dostaw, zakładany zysk, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego, opakowania oraz inne, jeżeli występują) i czy zaoferowana cena pokrywa te koszty. Wykonawca do złożonych dnia 17.02.2023 r. wyjaśnień w zakresie części nr 2-10 przedstawił kalkulację cenową wskazującą przewidywany przez Wykonawcę zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. We wspomnianej kalkulacji Wykonawca wskazał czynniki wpływające na wartość, tj. a. Koszt produkcji i zakupu oferowanych produktów, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego; b. Koszt opakowania; c. Koszt logistyki w tym magazynowania; d. Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; e. Koszty wniesienia oraz koszty rozładunku w miejscach wskazanych przez Zamawiającego; f. Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; g. Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). h. Prognozowany zysk. Kwota pozostała po zrealizowaniu zamówienia (zawiera „koszty pośrednie, na które składają się koszty ogólne, koszty zarządu i zysk Wykonawcy”). Zgodnie z przedstawioną kalkulacją koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. w zakresie każdej z części znajdują się na tym samym poziomie, niezależnie od ilości zamawianego asortymentu i w tym zakresie rodzą wątpliwości Zamawiającego co do przedstawionej kalkulacji. Każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8). W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie ww. kosztów, a mianowicie jakie czynniki wpływają na te koszty, że są identyczne w zakresie różnych części. Ponadto, wątpliwość Zamawiającego wzbudza prognozowany zysk wskazany w kalkulacji, gdyż założony zysk jest niski, a dodatkowo zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w kalkulacji w koszcie tym Wykonawca przewidział możliwość dopłaty do każdego z czynników wskazanych w poz. a. do g. Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca nie może zmieniać pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca musi pamiętać, że jego wyjaśnienia nie mogą zmienić treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. art. 224 ust 6 ustawy Pzp (…)”. Nadto, drugie wyjaśnienia, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: „(…) W związku z powyższym udzielam szczegółowych wyjaśnień dotyczących udzielonych już wyjaśnień rażąco niskiej ceny (z dnia 17.02.2023 r.) w poz. b., c., d., f., oraz g. Wyjaśnienia dotyczą wspomnianej kalkulacji, a dokładnie czynników wpływających na jej wartość tj: B – Koszt opakowania. Zgodnie z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny z dnia 17.02.2023 r. informuję, że firma ZUMAR Z. G. kupuje materiały równoważne po bardzo korzystnych cenach od jednego z kluczowych producentów zamienników – firmy Intercom Plus. Zamienniki te sprzedawane są w kartonach oznaczonych nazwą producenta, symbolem, kompatybilnością itd. Opakowania jednostkowe wliczone są w cenę zakupu zarówno materiałów alternatywnych, jak i oryginalnych. Koszt opakowania zawarty w punkcie „b” kalkulacji cenowej odnosi się do opakowań zewnętrznych czyli kartonów zbiorczych i folii stretch. Firma ZUMAR Z. G. aktualnie realizuje kilka innych dużych umów przetargowych, w związku z czym ma podpisane kontrakty na otrzymanie bardzo korzystnych cen na produkty magazynowe m.in. na duże kartony zbiorcze, nadające się do wysyłki oraz folie stretch. C - Koszt logistyki w tym magazynowania. Firma ZUMAR Z. G. obecnie realizuje kilka dużych umów przetargowych. Ich realizacja opiewa na kilka lat. Posiadam pomieszczenie do magazynowania, które jest infrastrukturą dla mojej działalności niezależnie od realizacji niniejszego zadania, w związku z czym tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierzam przeznaczyć na pokrycie kosztów magazynowania. W związku z czym pomieszczenie magazynowe nie zostanie wynajęte jedynie pod realizację zamówień przeznaczonych dla Poczty Polskiej S.A. Dodatkowo w związku z realizacją innych dostaw na terenie całej Polski pozwala mi to na obniżenie kosztów dostaw i tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierzam przeznaczyć na pokrycie kosztów logistyki. D - Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru. W związku z faktem, że firma ZUMAR Z. G. ma ustabilizowaną pozycję na rynku, pozwoliło to na wypracowanie korzystnej umowy z firmą spedycyjną, która realizuje część dostaw i odbiorów materiałów od Zamawiających. Zamawiający nie wymagał, aby realizacja zamówień wykonana została osobiście przez Wykonawcę, w związku z czym zamierzam skorzystać z dostaw kurierskich. Umowa z firmą spedycyjną wiąże się z comiesięcznym opłacaniem stałej kwoty abonamentowej – niezależnie od ilości wysyłanych/odbieranych produktów. W związku powyższym wątpliwości Zamawiającego odnośnie ponoszenia takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8) są bezzasadne, ponieważ niezależnie od częstotliwości korzystania z usług firmy spedycyjnej, musi zostać opłacona comiesięczna faktura. F - Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi. Produkty oferowane zamawiającemu, są objęte gwarancją i rękojmią, w związku z czym w przypadku wystąpienia uznanej reklamacji firma ZUMAR nie poniesie dodatkowych kosztów. Podany koszt zawiera szacunek ewentualnego zdarzenia w odniesieniu do produktów marki IC+, w tym ekspresowego serwisu i transportu, o ile taki wystąpi. Ustalona w kalkulacji cenowej kwota wiąże się z faktem, że zaoferowane Zamawiającemu produkty są materiałami sprawdzonymi i pewnymi oraz, że w innych realizowanych przetargach nie są reklamacyjne. Firma ZUMAR Z. G. posiada w swoich szeregach serwisanta, który będzie realizował serwis, ewentualne naprawy, bądź wymianę urządzeń. G - Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). Zamawiający w udostępnionej dokumentacji przetargowej nie warunkował wykonania zamówienia koniecznością zatrudnienia osób przeznaczonych wyłącznie do realizacji umowy. W związku z tym nie zmierzam przeznaczyć pełnego etatu na rzecz realizacji zamówień Zamawiającego, ewentualnych reklamacji i serwisów. Dodatkowo informuję, że w ramach funkcjonowania firmy koszty pracy wynikające z umów o pracę nie zostają zwiększone. Firma ZUMAR Z. G. przeznaczy część czasu pracy osób zatrudnionych zgodnie z obowiązującym prawem otrzymujących nie mniej niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone zgodnie z prawem polskim. Ta część wykonania pracy będzie wynagradzana finansami pochodzącymi z tytułu realizacji zamówienia. Pozostała część pracy wynagradzana jest w wyniku wypełniania innych stałych obowiązków osób zatrudnionych. Oszczędności w postaci bardzo korzystnej umowy z firmą spedycyjną realizującą zamówienia oraz realizacji większej ilości umów przetargowych na terenie całej Polski pozwalają na rozłożenie kosztów opakowania, dostarczenia i odbioru materiałów, logistyki w tym magazynowania, serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń, gwarancji i rękojmi oraz innych kosztów, w tym np. zatrudnienia (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). Pozwala to na zaoferowanie identycznych cen w zakresie różnych części, niezależnie od ich wielkości. Powyższe oszczędności zawarte w punktach b, c, d, f oraz g pozwalają rozłożyć koszt produktów oraz usług niezbędnych do realizacji umowy i zaoferować Zamawiającemu bardzo atrakcyjną ofertę, niezawierającą w sobie rażąco niskiej ceny. Niski w ocenie Zamawiającego zysk jest spowodowany wzięciem udziału w aukcji elektronicznej oraz wygraniem większości części zadań. Podchodząc do licytacji każda z części została szczegółowo skalkulowana i została ustalona minimalna cena, poniżej której realizacja umowy przestanie być „opłacalna”. Wysokość zysku jest sprawą subiektywną i tam gdzie dla kogoś będzie on niski, dla innego będzie wystarczająco wysoki. Zgodnie z punktem „a” kalkulacji cenowej „Średni koszt wyliczony na podstawie kosztów zakupu wraz z należnymi podatkami. Ze względu na niestabilną sytuację walut obcych na rynku koszt ten może ulec zwiększeniu lub obniżeniu.”. Decydując się na wzięcie udziału w przetargu i późniejsze podpisanie umowy każdy z Wykonawców musi liczyć się z tym, że koszt zakupu zaoferowanych materiałów może wzrosnąć ale może się również obniżyć. Jestem świadomy ewentualnych dopłat do materiałów, lecz wieloletnie doświadczenie w branży zamówień publicznych nauczyło mnie narzucać odpowiednio wysoką marżę na produkty, dzięki czemu podczas realizacji zamówień nie dopłacam do nich. Świadczy o tym bardzo dobra kondycja finansowa firmy oraz zwiększana z roku na rok liczba realizowanych umów p…

…Sygn. akt: KIO 2223/22 WYROK z dnia 7 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (ul. Zwierzyniecka 30 39-400 Tarnobrzeg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLREGIO S. A. Lubuski Zakład w Zielonej Górze (ul. Ułańska 3, 65-033 Zielona Góra), - wykonawca: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (ul. Jana z Kolna 2a, 65-014 Zielona Góra) zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (ul. Zwierzyniecka 30 39-400 Tarnobrzeg) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: POLREGIO S. A. Lubuski Zakład w Zielonej Górze (ul. Ułańska 3 65-033 Zielona Góra) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2223/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLREGIO S. A. Lubuski Zakład w Zielonej Górze na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1170), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Zastępczą komunikację autobusową na odcinku Zielona Góra Główna - Zbąszynek - Zielona Góra Główna”. Numer referencyjny: Zg.240.1053.2022,. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2022/S 133-381117 w dniu 13.07.2022 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec niedokonania przez Zamawiającego czynności (...) odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o., pomimo iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku aukcji elektronicznej, zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny’ . Zarzucił Zamawiającemu (...) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o. złożonej w toku aukcji elektronicznej, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo iż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Powyższe - zdaniem Odwołującego - doprowadziło do złamania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty, która powinna ulegać odrzuceniu. W związku z podniesionymi zarzutami, wniósł o: (...) 1. Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i jego uwzględnienie; 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony) według faktury oraz kosztów dojazdu (wg potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy)’. W uzasadnieniu wskazał w szczególności: I. Informacje wstępne II. (...) 3. Interes prawny w uzyskaniu zamówienia Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z przywołanej regulacji wynika, że środki ochrony prawnej (w tym odwołanie), przysługują Wykonawcy, jeżeli ten ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W doktrynie wskazuje się, że: „Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość jego uzyskania. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia.” (.). Ponadto Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP może ponieść szkodę, która pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniami Zamawiającego, czego konsekwencją jest utrata potencjalnej możliwości osiągnięcia przez niego zysku. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona na 63,0 punkty i uplasowała się na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności, do której był obowiązany, tj. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o. to oferta Odwołującego - jako najkorzystniejsza - uplasowałaby się na pierwszym miejscu”. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności III. Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zastępcza komunikacja autobusowa na odcinku Zielona Góra Główna - Zbąszynek - Zielona Góra Główna”. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymogami określonymi w SWZ, w terminie w nim wskazanym wraz ze wszelkimi dokumentami wymaganymi w treści SWZ przez Zamawiającego. Z przesłanego przez Zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2022 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta złożona przez Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona na 63,0 punkty i uplasowała się na drugiej pozycji. W ocenie Odwołującego wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o. jest nieuzasadniony z następujących względów: (.) Z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8) p.z.p. wynika, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 224 ust. 6 p.z.p., odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Regulacja art. 16 pkt 1) p.z.p. przewiduje, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W treści SWZ Zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej (§ 2 ust. 4 SWZ). W wyniku przeprowadzonej aukcji wybrana została oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. Aukcja została przeprowadzona w dniu 5 sierpnia 2022 r. Pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. Ze złożonych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o. przewidział marżę na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr za 1 kilometr. Wykonawca enigmatycznie wyjaśnił, że może pozwolić sobie na zaoferowaną cenę, bowiem posiada własną bazę transportową z zapleczem warsztatowym, a zakup oleju napędowego odbywa się po cenach hurtowych u stałego dostawcy. Odwołujący kwestionuje cenę zaoferowaną przez Wykonawcę w toku aukcji, jako rażąco niską. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w żadnym wypadku nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy złożonej w toku aukcji, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Cena zaoferowana przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o., pomimo złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, nadal budzi obiektywne wątpliwości co do tego, czy oferta złożona przez Wykonawcę w toku aukcji jest zrównoważona pod względem gospodarczym i czy zamówienie może zostać zrealizowane w należyty sposób. Odnosząc się do argumentów wskazanych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2022 r., Odwołujący poniżej wskazuje na przedmiotowe wątpliwości w odniesieniu do poszczególnych składników cenowych, przytoczonych przez spółkę PKS Zielona Góra Sp. z o.o., uwzględniając realne koszty realizacji zamówienia. W tym miejscu, niejako na marginesie należy wskazać, że cena zaoferowana przez spółkę PKS Zielona Góra Spółka z o.o. jest niższa o ponad 57 % niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Oferta ta jest jednocześnie o ponad 35 % niższa od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert, które nie ulegały odrzuceniu oraz o ponad 50% niższa od najdroższej oferty. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, iż oferta spółki PKS Zielona Góra Sp. z o.o., ustalona ostatecznie w toku aukcji, jest ofertą z rażąco niską ceną, co powoduje zagrożenie dla realizacji świadczenia komunikacji autobusowej dla Zamawiającego i może skutkować jego nienależytym wykonaniem lub całkowitym niewykonaniem. Odwołujący wskazuje, iż podobnie jak Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie w branży transportu osób, które pozwala mu skalkulować rzeczywiste koszty realizacji zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, co pozwala na wyciagnięcie ww. wniosków co do rażącego zaniżenia ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. Odnosząc się do poszczególnych składników cenotwórczych przedstawionych w wyjaśnieniach Wykonawcy, Odwołujący wskazuje następujące fakty: Spalanie autobusów W swoich założeniach spółka PKS Zielona Góra wskazuje, iż pojazdy przewidziane do realizacji zamówienia spalają ok. 24 litry/100 km. Należy jednak podkreślić, że Zamawiający wymaga niestandardowych autobusów zawierających minimum 60 miejsc, przy jednoczesnym posiadaniu 55 miejsc siedzących (§ 6 ust. 2 pkt 3) SWZ). Tego typu autobusy są większe, dłuższe i cięższe, co ma istotny wpływ na poziom spalania paliwa. Przy napiętym rozkładzie jazdy, dającym niecałą godzinę na pokonanie blisko 60 km przy obsłużeniu po drodze dwóch dworców, przyjęcie spalania na poziomie 24 l/100km jest zdaniem Odwołującego nierzetelne i celowo zaniżone. Cena paliwa W tym miejscu należy zaznaczyć, że samo przyjęcie wartości 6,70 zł/l oleju napędowego jest nieprofesjonalne, albowiem ceny zakupu paliw, nawet w hurcie, kształtują się obecnie na poziomie ok. 7,00 zł za litr ON. Ponadto w umowie z Zamawiającym nie przewidziano waloryzacji cen. Oczywistym jest, że trwające w ostatnim czasie subtelne spadki cen paliwa są stanem przejściowym, a samo paliwo kosztuje obecnie ponad 2-krotnie drożej, aniżeli np. na początku pandemii (marzec-kwiecień 2020 r. - cena ok. 3,50 zł za litr ON). Każdy racjonalny przedsiębiorca powinien jednak wiedzieć, iż swoich wyliczeń nie można opierać na cenach związanych z „chwilowym załamaniem się rynku”. Wykonawca na pewno zdaje sobie sprawę z ww. okoliczności, jednak korzystniej było mu przyjąć cenę z dnia składania ofert, aby zaniżyć i urealnić swoją ofertę. Przyjęta do kalkulacji ilość kilometrów Wskazać należy, iż do obliczenia zużycia paliwa Wykonawca przyjął nie tylko zaniżone spalanie, zaniżoną cenę paliwa, ale również zaniżoną ilość kilometrów. Zamawiający zleca do wykonania 549 357 km - wraz z prawem opcji, bez dojazdów i tzw. pustych przebiegów. PKS Zielona Góra Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach wskazała, iż nie będzie ponosić kosztów parkowania autobusów, z uwagi na posiadanie własnych dworców. PKS Zielona Góra Sp. z o.o. wskazała, iż posiada własną bazę transportową w Zielonej Górze, Sulechowie oraz Świebodzinie. Nie posiada jednak żadnego dworca w Zbąszynku, a najbliższy dworzec znajduje się w Świebodzinie i jest oddalony o 27 km od dworca PKP w Zbąszynku. Do niniejszego odwołania Odwołujący załącza wydruki obiegów, z których w sposób jednoznaczny wynika, iż zaledwie jeden obieg zaczyna i kończy się w Zielonej Górze co faktycznie może nie generować dodatkowych niepłatnych kilometrów. Pozostałe obiegi zaczynają się i kończą w Zbąszynku co generuje dodatkowe 54 km na podjazd rano i zjazd popołudniu lub zaczynają się w Zielonej Górze, a kończą w Zbąszynku, co wymusza powrót na pusto do Zielonej Góry, generując dodatkowo 50 km niepłatnych. Z załączonych wydruków wynika, iż w ciągu jednego dnia wygenerowane zostaną 1903 km płatne oraz 262 km niepłatne, czyli do ilości kilometrów zleconych przez Zamawiającego należy doliczyć 14% kilometrów niepłatnych, czyli do 549.357 km należy doliczyć 14%, co daje łączną ilość 626.267 km. Dokonując prostego wyliczenia, polegającego na podstawieniu ww. ilości kilometrów pod dane wskazane przez PKS Zielona Góra Sp. z o.o.: czyli spalanie 24l/100 km i cenę za 1 litr 6,71 zł otrzymamy wartość 1.008.540,34 zł (przy cenie ON na dzień sporządzania przedmiotowego odwołania, tj. 24.08.2022 r. jest to 6,98 zł/l- 1.049.122,48 zł), podczas gdy Wykonawca przyjął jedynie 884.420,82 zł, czyli o 124.119,52 zł mniej, a założona marża wynosi 54.318,46 zł. Z powyższego wynika, iż Wykonawca będzie musiał dołożyć tylko przy swoich założeniach około 70 000,00 tys. zł a już przy dzisiejszej cenie paliwa musiałby dołożyć ok. 110.000,00 zł. Marża Marża przyjęta przez Wykonawcę kształtuje się na poziomie 1,88 %, co przy obecnej inflacji na poziomie 15% jest wartością stanowczo zaniżoną. Wykonawca w swojej kalkulacji wydaje się nie zauważać sytuacji, z jaką mamy do czynienia obecnie na rynku, tj. tendencji wzrostowej cen wszelkich towarów i usług. Marża na poziomie przyjętym przez Wykonawcę nie pozwoli na pełne pokrycie kosztów, jakie wiążą się dla niego z realizacją zadania w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca przewidział zysk za jeden kilometr na poziomie zaledwie 10 gr, co oznacza, że zamierza realizować zadanie poniżej realnych kosztów, nie osiągając w zasadzie żadnego realnego zysku. Taka kalkulacja w sposób rażący narusza prawidłową i zdrową konkurencję. Powyższe świadczy o tym, że złożona przez Wykonawcę oferta jest rażąco niska, a Wykonawca - jako miejscowy przedsiębiorca - próbuje zablokować dostęp do zamówienia innym Wykonawcom. Zaproponowana w ofercie cena z całą pewnością nie została skalkulowana w sposób prawidłowy i odpowiedzialny i nie umożliwia należytego wykonania zamówienia, a Wykonawca w oparciu o tę cenę - przy uwzględnieniu sytuacji gospodarczej - nie będzie zdolny do wykonania zamówienia. Wymaga dodatkowego podkreślenia, że zaproponowana cena nie zawiera godziwego zysku dla PKS Zielona Góra Sp. z o.o. Branża transportowa miała duże nadzieje na nadrobienie strat wywołanych pandemią COVID-19. Niestety inflacja, spotęgowana przez inwazję Rosji na Ukrainę wywołała zjawiska gospodarcze mające daleko idący wpływ na logistykę i łańcuchy dostaw, a także przekreśliła nadzieje przedsiębiorców na spokojniejszy rok i możliwość działania w bardziej stabilnych warunkach rynkowych. Wybuch wojny, inflacja i wzrost ceny paliw, a ponadto wprowadzenie postanowień kolejnego etapu Pakietu Mobilności, zaowocowały narastaniem problemów finansowych. Także wzrost oprocentowania kredytów oraz rat leasingowych wpływa bezpośrednio na koszty prowadzenia firmy oraz utrzymanie płynności finansowej. Od końca lutego br. w Polsce jest obserwowany ogromny wzrost cen oleju napędowego, którego czynnikiem pogłębiającym jest spadek wartości złotówki w stosunku do euro i dolara amerykańskiego. W tym stanie rzeczy najbliższe miesiące będą niejako papierkiem lakmusowym dla dalszego funkcjonowania branży transportowej. Ww. zwiększające się czynniki kosztotwórcze sprawiają, iż najbliższe miesiące będą czasem wielkich wyzwań dla branży. Przekładać się to będzie w sposób oczywisty na wzrost cen usług, przy jednoczesnej walce o dostępność zasobów. Z tych też względów pierwszą metodą ograniczenia niekorzystnego oddziaływania wzrostu cen powinna być odpowiedź wykonawcy w postaci podwyższenia stawek transportowych, a nie jak w przedmiotowej sprawie, ich maksymalne obniżanie oraz marginalny, jeśli nawet nie zerowy zysk na wykonywanym zadaniu. Z uwagi na sytuację za wschodnią granicą Polski oraz galopującą inflacją, nie ma perspektyw na poprawienie kondycji branży transportowej w najbliższym roku. Racjonalny zatem wykonawca, przystępując do przetargu powinien zakładać solidny zysk, niestanowiący czynu nieuczciwej konkurencji, który pozwoliłby mu na zdobycie środków, jeśli nie na dalszy rozwój firmy, to chociaż na kontynuowanie działalności w niezmienionej formie, tak aby przeczekać ciężki dla branży czas. Marża przyjęta przez Wykonawcę w przedmiotowej sprawie na poziomie 1,88% z całą pewnością nie pozwoli na realizację tego celu. Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (vide: wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. KIO 66/16). Wyjaśnienia wykonawcy powinny być wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny złożonej oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty (vide: wyrok KIO z dnia 13 października 2013 r., sygn. KIO 2031/14). Lakoniczne wyjaśnienia wykonawcy, który wskazuje jedynie na posiadanie własnych dworców i brak kosztów parkowania autobusów, a także fakt zatrudniania w spółce 100 kierowców nie mogą być uznane za rozpraszające wątpliwości, nie są konkretne i wyczerpujące oraz w żaden sposób nie zachodzi korelacja pomiędzy tymi czynnikami, a zaoferowaną przez wykonawcę ceną. W przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie, spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych, z którą to sytuacją mamy do czynienia analizując wyjaśnienia spółki PKS Zielona Góra sp. z o.o., powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że wykonawca obowiązany jest szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki, umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Takich informacji w wyjaśnieniach wykonawcy zabrakło. W art. 224 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wskazał katalog przykładowych okoliczności, które mogą uzasadnić niską cenę lub koszt. Wskazane okoliczności w zasadniczym stopniu wpływają na cenę, zatem wykonawca powinien odnieść się do nich w pierwszej kolejności. Należą do nich m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (np. zakup materiałów przed wzrostem ich cen), oryginalność projektu wykonawcy oraz koszty pracy. Przykładową okolicznością uzasadniającą wysokość ceny lub kosztu może być również pomoc publiczna (np. dotacje, dofinansowanie czy ulgi podatkowe). W swoich wyjaśnieniach z dnia 08.08.2022 r. wykonawca PKS Zielona Góra sp. z o.o. nie wskazał na żadną z ww. okoliczności. Jak już wskazano wyżej, swoje wyjaśnienia wykonawca powinien poprzeć dowodami. Ustawa nie określa katalogu dowodów, jakimi może posłużyć się wykonawca, a zatem może on powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Jeśli wykonawca nie planuje korzystać z usług bądź prac podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia, podstawowym dowodem jest szczegółowa kalkulacja kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, uwzględniająca koszty materiałów, sprzętu, a także koszty osobowe i administracyjne związane z realizacją zamówienia. W doktrynie wskazuje się jednak, iż samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży nie jest jednak wystarczające, aby uzasadnić realność ceny. Wykonawca w takiej sytuacji powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny lub kosztu. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie uzyskał potwierdzenia, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów mają swoje rynkowe uzasadnienie. Niejako na marginesie Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z poglądami doktryny wykonawca powinien również odnieść się w swoich wyjaśnieniach do relacji między wysokością swojej ceny a wartością przedmiotu zamówienia, bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. Wykonawca nie sprostał temu obowiązkowi, zdając się w ogóle nie zwrócić uwagi na fakt, iż zaoferowana przez niego cena jest niższa o ponad 57% niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia oraz o ponad 50% niższa od najdroższej oferty w przedmiotowym postępowaniu (oferta MILLA Spółdzielnia w Lesznie - 6.520.418,11 zł). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/09/2022) wniósł (...) o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego”. W uzasadnieniu stanowiska przede wszystkim wskazał: (...) Odwołujący wniósł w szczególności o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, które sprecyzował w treści uzasadnienia odwołania. Zarzut jest niezasadny, dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Przede wszystkim należy podnieść, że zarzut jest sformułowany w sposób ogólnikowy. Odwołujący nie skonkretyzował w wystarczającym stopniu zarzutu w jego warstwie faktycznej. Przedstawione twierdzenia oraz mający być dowodem załącznik do odwołania wskazujący na ceny paliw nie może być uznany za wiarygodny. Zarzut nie został sformułowany prawidłowo”. Przytoczyć aktualne - jego zdaniem - tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - sygn. akt 1038/20): Obciążenie wykonawcy składającego wyjaśnienia ciężarem wykazania prawidłowości ceny, zarówno w odniesieniu do wyjaśnień składanych zamawiającemu (art. 90 ust. 2 p.z.p.), jak i w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p.), nie zwalnia wykonawcy, który kwestionuje w odwołaniu prawidłowość zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny, z obowiązku precyzyjnego sformułowania zarzutów i przedstawienia okoliczności faktycznych, na których te zarzuty się opierają. Zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny nie oznacza, że Odwołujący może poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości złożonych wyjaśnień, bez wyspecyfikowania, na czym ich wadliwość polega i bez przedstawienia wywodu uzasadniającego te twierdzenia. Badaniu Izby podlega dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień, ale w granicach okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutów, przy ogólnikowo sformułowanym zarzucie nie jest natomiast zobowiązana samodzielnie poszukiwać braków w wyjaśnieniach i ich wpływu na rzetelność kalkulacji ceny. Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 p.z.p.), a granice zarzutów wyznaczają m.in. okoliczności faktyczne, z których odwołujący wywodzi naruszenie przepisów prawa”. - sygn. akt 2268/18: Przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p. przewidujący w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zwalnia wykonawcy stawiającego taki zarzut względem ceny oferty konkurenta ze wskazania uzasadniających go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na poparcie przytoczonych w odwołaniu tez. Oznacza to, że stawiający taki zarzut wykonawca nie może ograniczyć się tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez konkurenta, mającej świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale wskazać również okoliczności uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie. - sygn. akt 714/21: W zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony. Dalej podał: „Zamawiający nie naruszył żadnego z przywołanych w odwołaniu przepisów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z którego wynika, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stąd także art. 16 pkt 1 Pzp nie został również naruszony. Zamawiający nie pierwszy raz przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający przewidując wybór oferty najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej (§ 2 ust. 4 SWZ). Zamawiający dostrzega też pewne prawidłowości, jaki mają miejsce w ich toku. Niektóre są dla Zamawiającego niepokojące, a ich akceptowanie prowadziłoby do zawierania umów, na niekorzystnych warunkach. Zjawisko takie miało też miejsce w aukcji w niniejszym postępowaniu, w którym wyjściowe ceny ofert nie odbiegły istotnie od siebie, a w trakcie aukcji Zamawiający odnotował postąpienia znacząco je obniżające. Następnie, gdy wybrany Wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. nawiązał walkę z konkurencją, konkurujący Wykonawcy (por. oferty 1 i 2 - tańsze niż oferta wybranego Wykonawcy) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, złożyli wyjaśnienia (pisma z 8 i 9 sierpnia 2022 r. złożone odpowiednio przez Wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa M. F. oraz P.W. IMPEX TRANS M. B.) skutkujące odrzuceniem ich ofert (por. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 sierpnia 2022 r.). Następnie wybór oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. (z ceną oferty 3 180 500,00 PLN) został zakwestionowany przez Wykonawcę PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o., który zaoferował cenę 5 043 097,26 PLN (tj. w wysokości pierwotnej; cena nie została obniżona w wyniku aukcji). Opisany powyżej przebieg aukcji spowodował, że Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r., wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w dniu 8 sierpnia 2022 r. zostały przez Zamawiającego, jako wystarczające i wiarygodne. Pokreślenia przy tym wymaga, że zawierały one wyliczenia opierające się na realnych założeniach. Odwołujący zakwestionował je pomimo, że złożył wyjaśnienia w odniesieniu do jego oferty w analogiczny sposób, tyle że założył zysk nie na poziomie 1,88%, a 39%. Odnosząc się do argumentów wskazanych przez Odwołującego, w pierwszym rzędzie należy stwierdzić, że to, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o. przewidział marżę na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr za 1 kilometr nie może być podstawą do uznania oferty za niewiarygodną. To od danego przedsiębiorcy zależy jego strategia biznesowa i osiągane efekty ekonomiczne zawieranych przez niego umów. Zamawiający nie ma podstaw do ich badania. Zauważa jednocześnie, że w szczególności w dobie kryzysu jakim był (a nawet jest) najpierw COVID-19, a następnie wojna w Ukrainie, marża może nie być tak istotna, jak konieczność utrzymania zasobów ludzkich i technicznych. Do tego potrzebne są czynne umowy i realizacja zamówień, nawet, jeżeli ich marżowość jest niska. Zamawiający przyjął analogiczne wyjaśnienia zarówno Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o., jak i PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. Uznał, że nie w każdym przypadku konieczne jest przedkładanie dodatkowych dowodów ponad wiarygodne wyliczenia (por. wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt. 1453/18). Potwierdzają one okoliczności znane Zamawiającemu zarówno w zakresie możliwości technicznych Wykonawców, jak i ich zaplecza, czy zasobów ludzkich. Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom także ze względu na fakt, jakim są wyniki podobnych postępowań przetargowych przez niego prowadzonych, jak i prowadzonych przez centralę i inne oddziały POLREGIO S.A. Z tego powodu Zamawiający stwierdził, że nie jest zasadne kwestionowanie oferty z ceną 5,36 PLN netto, w sytuacji, gdy analogiczne usługi na terenie jego działalności realizowane są za ceny od ok. 4,50 do 5,00 PLN netto. Zamawiający dokonał oceny ofert, w tym także złożonych przez Wykonawców wyjaśnień, uwzględniając warunki wykonania zamówienia, Oczywiste jest, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. Ocenę wyjaśnień Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. potwierdza ostatecznie argumentacja przedstawiona przez Zgłaszającego przystąpienie w przystąpieniu do odwołania z dnia 26 sierpnia 2022 r., która spełnia, zdaniem Zamawiającego wymagania art. 537 pkt 1 Pzp i z którą Zamawiający się zgadza. Zamawiający podkreśla także, że Odwołujący nie przedstawił, żadnej argumentacji w zakresie wielkości spalania autobusów wybranego Wykonawcy (w szczególności, że wiadome jest że trasa na której ma być świadczona usługa obejmuje drogi dobrej jakości, w tym także 30 km trasy S3, bez znacznej ilości zakrętów, wzniesień, czy spadków, co pozwala na ekonomiczną jazdę), ani zakładanych przez niego cen paliwa niezbędnego do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie podziela także gołosłownych twierdzeń, co do zaniżonej liczby kilometrów. Zamawiającemu znany jest fakt wykonywania przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. usług transportowych (świadczenia regularnych przewozów), a jednocześnie nie znane mu są przypadku nienależytego wykonywania usług przez tego Wykonawcę. Pokreślenia przy tym wymaga, że: Celem skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p. jest ustalanie, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji, w której oferta zostaje odrzucona z błahego powodu. Wskazał na wyrok KIO 1104/22. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra sp. z o.o. w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. także wniósł o (1) oddalenie odwołania oraz (2) przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania oraz dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma i wskazał w szczególności: (...) Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że Zgłaszający przystąpienie ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem w prowadzonym Postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Zgłaszającego postępowanie, jako najkorzystniejszej, natomiast w złożonym odwołaniu Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez Zgłaszającego przystąpienie, jako zawierającej rażąco niską cenę, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W ocenie Zgłaszającego przystąpienie, oddalenie odwołania zapewni mu możliwość uzyskania zamówienia, bowiem oferta złożona przez niego, już wcześniej została uznana za najkorzystniejszą. (...) W złożonym w sprawie odwołaniu, Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez Zgłaszającego przystąpienie, jako zawierającej rażąco niską cenę, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania podaje, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Zgłaszającego przystąpienie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. W złożonych wyjaśnieniach Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przewidział marżę na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr za 1 kilometr, a nadto wyjaśnił, że może pozwolić sobie na zaoferowaną cenę, bowiem posiada własną bazę transportową z zapleczem warsztatowym, a zakup oleju napędowego odbywa się po cenach hurtowych u stałego dostawcy. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wobec czego Zamawiający był zobligowany do odrzucenia tej oferty. Zgłaszający przystąpienie nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego, z przyczyn szczegółowo opisanych w niniejszym piśmie. Przede wszystkim należy wskazać, że w złożonych w sprawie wyjaśnieniach Zgłaszający przystąpienie przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych składających się na ostateczną wartość złożonej w sprawie oferty, wskazując w szczególności przyjętą przez siebie średnią cenę zakupu oleju napędowego, średnie zużycie paliwa przez pojazdy dedykowane do obsługi zamówienia, wartość amortyzacji, materiałów eksploatacyjnych, przewidywanych napraw pojazdów, ubezpieczeń, wynagrodzenia kierowców itp. Z treści przedmiotowego zestawienia wynika, że przy uwzględnieniu wszystkich składników zaoferowanej ceny, koszt realizacji zamówienia po stronie Zgłaszającego przystąpienie wynosi 5,26 zł netto za jeden wozokilometr i ogółem 2.890.588,95 zł netto za całe zamówienie. Tymczasem w złożonej ofercie, Zgłaszający przystąpienie zaoferował realizację zamówienia za cenę jednego wozokilometra wynoszącą 5,36 zł netto i łączną cenę 2.944,907,41 zł, zapewniającą mu wygenerowanie marży w wysokości 54.318,46 zł. dowód: wyjaśnienie wraz z kalkulacją cenową z dnia 8 sierpnia 2022 r.(.) W ocenie Zgłaszającego przystąpienie, Odwołujący nie ma żadnych podstaw do kwestionowania przyjętych przez Zgłaszającego przystąpienie czynników cenotwórczych, a także przedstawiania twierdzeń, że złożone wyjaśnienia są nierzetelne, zaś kwoty celowo zaniżone. Twierdzenia Odwołującego, że przyjęcie spalania pojazdów dedykowanych do obsługi zamówienia na poziomie 24 litry/100 km, jest znacznie zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów, w ocenie Zgłaszającego przystąpienie są całkowicie gołosłowne, zaś sam Odwołujący nie przedstawił żadnych kalkulacji wskazujących jakie według niego powinno być spalanie tego rodzaju pojazdów. Składając ofertę w Postępowaniu, Zgłaszający przystąpienie doskonale zdawał sobie sprawę z tego, jakie autobusy będą wykorzystywane do zadań przewozowych i przyjął normę spalania dla takich właśnie pojazdów, a nie autobusów mniejszych, krótszych, czy lżejszych, co zdaje się sugerować Odwołujący. Przyjęta przez Zgłaszającego przystąpienie cena nabycia oleju napędowego na poziomie ca. 6,70 zł netto, za litr jest kwotą uśrednioną, przy czym w ostatnim okresie czasu ceny paliw odnotowują spadki, co zresztą zauważa sam Odwołujący w treści złożonego pisma. W obecnej sytuacji gospodarczej nie ma uzasadnienia do przyjęcia twierdzenia, że ceny paliw w perspektywie krótko- i długookresowej będą z całą pewnością wzrastać i ani Odwołujący, ani Zgłaszający przystąpienie nie są w stanie ze stuprocentową dokładnością określić kierunku w jakim będą podążały przyszłe zmiany cen paliwa. Zważyć jednak należy, że już w dniu 20 sierpnia 2020r. Zgłaszający przystąpienie zawarł umowę z D. D. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Dan - Pol D. D. z siedzibą w Żaganiu, na podstawie której nabywa od niego olej napędowy według ceny obliczonej jako cena SPOT PKN Orlen S.A. pomniejszona o stały rabat w wysokości 20 gr na litrze paliwa. Cena ta jest zdecydowanie niższa od cen oferowanych w handlu detalicznym, na które powołuje się Odwołujący, dlatego składając ofertę na świadczenie usług przewozowych, Zgłaszający przystąpienie jest w stanie nabyć paliwo za cenę niższą niż inni przedsiębiorcy i zaoferować przez to niższą cenę na świadczone przez siebie usługi. dowód: Umowa sprzedaży paliw z dnia 20 sierpnia 2020 r. W ocenie Zgłaszającego przystąpienie, nieuzasadnione są również wywody Odwołującego, jakoby Zgłaszający przystąpienie niewłaściwie oszacował ilość kilometrów potrzebnych do wykonania umowy, w szczególności nie uwzględniając kosztów dojazdu do miejsca świadczenia usług. Odwołujący bezzasadnie twierdzi bowiem, że Zgłaszający przystąpienie powinien w swoich kalkulacjach uwzględnić dodatkowo 76.910 kilometrów „niepłatnych” (262 kilometry „niepłatne” dziennie), bowiem codziennie powinien wykonać „na pusto” dodatkowe kursy pomiędzy Zieloną Góra, z Zbąszynkiem. Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę tego, że oprócz przewozów na rzecz Zamawiającego, Zgłaszający przystąpienie wykonuje również normalną komunikację regularną na terenie Województwa Lubuskiego i województw ościennych. Z tego względu Zgłaszający przystąpienie ma możliwość takiego ułożenia rozkładu jazdy autobusów i wykonywania innych przewozów, by przed rozpoczęciem kursów na rzecz Zamawiającego i po ich zakończeniu, realizować również inne przewozy w ramach publicznego transportu zbiorowego do i ze Zbąszynka, lub najbliższej okolicy, co eliminuje konieczność wykonywania „pustych” przebiegów. Niezależnie od powyższego, Zgłaszający przystąpienie wskazuje także, iż we wcześniejszym okresie czasu zawarł już z Gminą Zbąszynek umowę na dzierżawę placu postojowego, na którym ma możliwość parkowania autobusów, w tym również przechowywania ich w porze nocnej. Koszt takiej dzierżawy to jedynie 1.000 zł miesięcznie. Tak więc pojazdy posiadane przez Zgłaszającego przystąpienie, mogą być pozostawione bezpośrednio w Zbąszynku, bez potrzeby ich powrotu na dworce w Zielonej Górze, lub Świebodzinie. Z powyższych względów, twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie należy uznać za całkowicie bezpodstawne. dowód: umowa dzierżawy placu postojowego z dnia 25 października 2021 r. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Podnoszona w odwołaniu argumentacja, a także przedkładane na rozprawie dowody przez wykonawcę nie potwierdziły, że cena w ofercie wykonawcy Przystępującego uznanej za najkorzystniejszej (Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Zielonej Górze) jest rażąco niska. Odwołujący w odwołaniu, co podkreślał Zamawiający i Zgłaszający przystąpienie wykonawca PKS, domaga się nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zgłaszającego przystąpienie, jako zawierającej rażąco niską cenę, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania podał, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Zgłaszającego przystąpienie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. W złożonych wyjaśnieniach Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przewidział marżę na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr za 1 kilometr, a nadto wyjaśnił, że może pozwolić sobie na zaoferowaną cenę, bowiem posiada własną bazę transportową z zapleczem warsztatowym, a zakup oleju napędowego odbywa się po cenach hurtowych u stałego dostawcy. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wobec czego Zamawiający był zobligowany do odrzucenia tej oferty. Także wskazuje na jego zdaniem lakoniczne wyjaśnienia, jakie złożył Zgłaszający przystąpienie. Zgodnie z § 4.1 i 4.2 SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia): „1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi Zastępczej komunikacji autobusowej na odcinku Zielona Góra Główna — Zbąszynek — Zielona Góra Główna 2. Opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki realizacji zamówienia, został zawarty we wzorze umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ”. W tym postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: Cena oferty Nr Nazwa i siedziba Wykonawcy oferty 1 [PLN brutto) P.W. IMPEX TRANS M. B. Strzeszkowice Duże 311, 24-220 Niedrzwica Duża Firma Handlowo — Usługowa M. F. 2 3 4 5 5 339 749,90 6 324 637,27 Malawa 23/1, 37-740 Bircza MILLA Spółdzielnia w Lesznie ul. Towarowa 1, 64-100 Leszno „PKS Tarnobrzeg’ Spółka z o.o. ul. Zwierzyniecka 30, 39-400 Tarnobrzeg Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. ul. Jana z Kolna 2A, 65-014 Zielona Góra 6 520 428,11 5 043 097,26 5 399 080,59 Wszyscy wykonawcy - zgodnie z warunkami określonymi w § 18 SWZ - zostali zakwalifikowani do aukcji elektronicznej i w dniu 2 sierpnia 2022 r. zaproszeni do tej aukcji. W tym zaproszeniu zgodnie z warunkami podana została pozycja oferty wykonawcy. W wyniku aukcji ustalone zostały następujące ceny: Cena oferty Nr Nazwa i siedziba Wykonawcy oferty 1 [PLN brutto) P.W. IMPEX TRANS M. B. Strzeszkowice Duże 311, 24-220 Niedrzwica Duża Firma Handlowo — Usługowa M. F. 2 3 4 5 473 600,00 PLN 3 150 000,00 PLN Malawa 23/1, 37-740 Bircza MILLA Spółdzielnia w Lesznie ul. Towarowa 1, 64-100 Leszno „PKS Tarnobrzeg’ Spółka z o.o. ul. Zwierzyniecka 30, 39-400 Tarnobrzeg Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. ul. Jana z Kolna 2A, 65-014 Zielona Góra 6 520 428,11 PLN 3 180 500,00 PLN 5 043 097,26 PLN Wykonawca z punktu 1 tabeli i wykonawca z punktu 2 oraz Przystępujący (z punktu 3) zostali w dniu 8 sierpnia 2022 r. wezwani na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny lub kosztu. W odpowiedzi: - wykonawca P.W. Impex TRANS wskazał na omyłkowe podanie ceny (W rubryce oferowanej ceny przez pomyłkę wpisano kwotę 473 600,00 zł zamiast 4 736 000,00 zł, czyli o jedną cyfrę za mało, dlatego też cena jest tak zaniżona. Złożenie tak niskiej oferty nie było moim zamiarem).) i wniósł o unieważnienie aukcji; - wykonawca Firma Handlowo — Usługowa M. F. Malawa - stwierdził, że (.) po ponownym przeanalizowaniu i przeliczeniu kosztów, zysku oraz innych czynników, które miały decydujący wpływ na ostateczną cenę oferty złożonej w toku przeprowadzonej akcji elektronicznej w dniu 05.08.2022r. wynika, że omyłkowo nie uwzględniono wszystkich kosztów paliwa. Okoliczność ta miała decydujący wpływ na wysokość ostatecznej ceny złożonej w trakcie trwania aukcji oraz zakłócenia uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze złożona cena oferty , nie pozwala na realizację zamówienia z należytą starannością oraz wygenerować zysk”. Te oferty w konsekwencji zostały odrzucone - jak wskazano w Protokole w punkcie 14 - „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8), zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia". Ceny ofert zawierają rażąco niską cenę”. Z kolei wykonawca PKS Zielona Góra (wezwanie o analogicznej treści jak skierowane do pozostałych wykonawców: „Zamawiający POLREGIO S. A. Lubuski Zakład w Zielonej Górze działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zaoferowanej przez Państwa oferty, w niżej określonym zakresie: Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, winien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również, w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Za takie należy uznać uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przy tym jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie czynniki wymienione w art. 224 ustawy Pzp (oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale również inne czynniki, które wskaże Wykonawca, a które bez zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie”] w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 9 sierpnia podał: „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o. o. w odpowiedzi (...) przedstawia uzasadnienie do proponowanej ceny za realizację ww. usługi. Cena zaoferowana w negocjacjach cenowych w dniu 05.08.2022 na postępowanie jak wyżej, została skalkulowana na podstawie założeń przedstawionych w załączniku. Własna baza transportowa w Zielonej Górze, Sulechowie oraz Świebodzinie wraz z zapleczem warsztatów ma istotny wpływ na obniżenie kosztów podstawowych na realizację usługi, w przypadku problemów technicznych usuwane są przy wykorzystaniu własnych środków (naprawy, holowanie, podstawienie autobusów). W związku z posiadaniem własnych dworców, nie ponosimy kosztów parkowania autobusów. Dodatkowo zakup oleju napędowego odbywa się po cenach hurtowych u stałego dostawcy. gwarantujący odpowiednią jakość również w warunkach zimowych. Zatrudnienie w przedsiębiorstwie ilości 100 kierowców autobusu, pozwoli sprawnie i bez zakłóceń realizować zadanie, bez ponoszenia dodatkowych kosztów diet czy delegacji. Wszystkie te czynniki istotnie wpłynęły na ostatecznie zaoferowaną cenę świadczenia usługi”. Przystępujący wykonawca, w wymienionym załączniku do wyjaśnień przedstawił kalkulację czynników cenotwórczych składających się na ostateczną wartość oferowanej ceny, wskazując w szczególności przyjętą przez siebie średnią cenę zakupu oleju napędowego, średnie zużycie paliwa przez pojazdy dedykowane do obsługi zamówienia, wartość amortyzacji, materiałów eksploatacyjnych, przewidywanych napraw pojazdów, ubezpieczeń, wynagrodzenia kierowców itp. Z tego zestawienia wynika, że przy uwzględnieniu wszystkich składników zaoferowanej ceny, koszt realizacji zamówienia po stronie Zgłaszającego przystąpienie wynosi 5,26 zł netto za jeden wozokilometr i ogółem 2.890.588,95 zł netto za całe zamówienie. W ofercie, Zgłaszający przystąpienie zaoferował realizację zamówienia za cenę jednego wozokilometra wynoszącą 5,36 zł netto i łączną cenę 2.944,907,41 zł, co zapewnia mu wygenerowanie marży w wysokości 54.318,46 zł (1,88 %). Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego że te wyjaśnienia są lakoniczne, także nie ma podstaw do kwestionowania przyjętych przez wykonawcę czynników cenotwórczych. Twierdzenia Odwołującego, że przyjęcie spalania pojazdów dedykowanych do obsługi zamówienia na poziomie 24 litry/100 km, jest znacznie zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów, w istocie zostały odniesione do pojazdów Odwołującego, a nie autobusów, które będą wykorzystywane do zadań przewozowych przez Przystępującego. Przystępujący ponadto - w postępowaniu dowodnym przez KIO - wykazał, że jest w stanie nabyć paliwo za cenę niższą niż inni przedsiębiorcy, co ma wpływ na oferowaną niższą cenę świadczonej usługi. Dowodem tego jest umowa sprzedaży paliw z dnia 20 sierpnia 2020 r. Na korzystne warunki realizacji niewątpliwie także ma wpływ okoliczność, że oprócz przewozów na rzecz Zamawiającego, Zgłaszający przystąpienie wykonuje również komunikację regularną na terenie Województwa Lubuskiego i województw ościennych. Z tego względu Zgłaszający przystąpienie ma możliwość takiego ułożenia rozkładu jazdy autobusów i wykonywania innych przewozów, aby przed rozpoczęciem kursów na rzecz Zamawiającego i po ich zakończeniu, realizować również inne przewozy w ramach publicznego transportu zbiorowego do i ze Zbąszynka, lub najbliższej okolicy, co eliminuje konieczność wykonywania „pustych” przebiegów. Zgłaszający przystąpienie dodatkowo wykazał, że z Gminą Zbąszynek ma zawartą umowę na dzierżawę placu postojowego, (umowa dzierżawy placu postojowego z dnia 25 października 2021 r.) na którym ma możliwość parkowania autobusów, w tym również przechowywania ich w porze nocnej. Tak więc pojazdy, mogą być pozostawione bezpośrednio w Zbąszynku, bez potrzeby ich powrotu na dworce w Zielonej Górze, lub Świebodzinie. Konkludując Izba stwierdziła, że Odwołujący kwestionując wyliczenia argumentację i dowody oparł przede wszystkim na własnej kalkulacji, własnej prognozie zysku oraz doświadczeniu co, w stanie faktycznym sprawy nie musi być adekwatne wobec innego konkurencyjnego wykonawcy. Tym samym argumentacja podnoszona w odwołaniu i przedkładane zestawiania oraz wydruki nie mogą dowodzić, że cena wykonawcy PKS jest rażąco niska. Niewątpliwie wykonawca PKS - jako wg oznaczenia Odwołującego miejscowy przedsiębiorca - ma korzystniejsze warunki realizacji co daje mu przewagę konkurencyjną, jednakże taka okoliczność nie może być kwalifikowana jako nieuczciwa konkurencja. Powyższe potwierdzają także wskazywane przez Zamawiającego okoliczności w zakresie możliwości technicznych wykonawców, ich zaplecza, czy zasobów ludzkich wynikające z podobnych postępowań przetargowych przez niego prowadzony, jak i prowadzonych przez centralę i inne oddziały POLREGIO S.A. Tak jak podkreślał na rozprawie Zamawiający - z uwagi na znajomość rynku - nie miał podstaw kwestionowania oferty z ceną 5,36 PLN netto, w sytuacji, gdy analogiczne usługi na terenie jego działalności realizowane są za ceny od ok. 4,50 do 5,00 PLN netto. Powyższe potwierdził Przystępujący przedkładając na tę okoliczność dwie umowy, i zawarte do nich aneksy, które dotyczą roku 2001 i 2022, gdzie stawka przewozowa jest ustalona odpowiednio na 4,55 zł km netto i 5,40 zł brutto. Tym samym ocena oferty wykonawcy Przystępującego i jej wybór nie stanowi - w zakresie rozstrzyganym - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 21 …

…Sygn. akt: KIO 145/22 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 stycznia 2022 roku przez R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAGIC SERVICE R. S. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim (Jednostkę Wojskową 3378) z siedzibą w Olesznie przy udziale I. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. DK.K I. P. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 145/22 UZASADNIENIE 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim (Jednostkę Wojskową 3378) z siedzibą w Olesznie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa konserwacji i naprawy pogwarancyjnej sprzętu informatycznego”, nr postępowania: 16 WOGSZP.27.12.103.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień nr BZP 2021/BZP 00301006/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAGIC SERVICE R. S. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 17 stycznia 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez I. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. DK.K I. P. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia w/w oferty wykonawcy, który do złożonych wyjaśnień, pomimo wezwania Zamawiającego, nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 239 ust 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 ustawy Pzp przez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta będzie przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert i powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że 10 stycznia 2022 r. został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez Przystępującego ceny, wobec czego wezwał go do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie szczegółowej kalkulacji oraz ceny konkretnych elementów formularza cenowego i czynników mających wpływ na zaproponowaną stawkę. Odwołujący wskazał, że 21 grudnia 2021 roku Przystępujący złożył lakoniczne wyjaśnienia, nie poparte żadnymi dowodami, które potwierdziłyby możliwość zdobycia części po tak zaniżonych cenach oraz nie dołączył żadnych dowodów na wykazanie prawidłowości wyjaśnień dotyczących pozostałych czynników kosztotwórczych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał Przystępującego do przedstawienia dowodów. W szczególności dotyczących: • Świadczonych usług na terenach wskazanych w wyjaśnieniu - Odwołujący wskazał na brak dowodów w postaci umów, kontraktów itp., nie udowodniono równocześnie kosztów dojazdu w kwocie 8,00 zł- (dla rbh spoza cennika , która nie podlegała ocenie) • Brak dowodów na to, iż Przystępujący cokolwiek importuje - faktury zakupu lub inne dokumenty • Brak dowodów na możliwość zakupu części w tak preferencyjnych cenach - oferty cenowe, faktury itp. • oraz brak dowodów do pozostałych ogólnikowych stwierdzeń dotyczących czynników które spowodowały możliwość obniżenia ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że Przystępujący nie przedstawił ani jednego dowodu do złożonych wyjaśnień będących iluzorycznym potwierdzeniem, iż zaproponowana stawka jest skalkulowana w oparciu o szczególne warunki pozwalające na obniżenie stawki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zweryfikował poprawności przesłanych wyjaśnień, pomimo, że sam wezwał Przystępującego do przedłożenia „wyjaśnień wraz z dowodami”. Zdaniem Odwołującego kalkulacja cenowa do poszczególnych pozycji z cennika, jest tego dalszym ciągiem - czyli skalkulowano ofertę na podstawie nieistniejących dowodów, a więc fikcyjnych wyliczeń - stanowiących jedynie pozory i będące iluzorycznymi. Odwołujący wskazał, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach powołuje się na doświadczenie w obsłudze tego typu urządzeń, co w ocenie Odwołującego nie ma większego wpływu na możliwość zaoferowania cen za części poniżej kosztu ich zakupu, a doświadczeniem dysponują wszyscy wykonawcy przystępujący do postepowań serwisowych i nie jest to szczególny warunek. Zdaniem Odwołującego jest to próba zapełnienia treści wyjaśnień ze względu na brak dowodów. Powołanie się na wiedzę i jej poszerzanie przez serwisantów również nie jest zdaniem Odwołującego ani argumentem, ani dowodem na możliwość zaproponowania zaniżonej kwoty na części. Odwołujący wskazał, że w celu przedstawienia aktualnych cen rynkowych dołączył kilka wydruków z różnych stron i od różnych dostawców. W dalszej kolejności odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego że „jest importerem i dystrybutorem na Polskę części zamiennych i dokonuje zakupów bezpośrednio w koncernach odpowiedzialnych za produkcję części na rynkach Uni Europejskiej”, Odwołujący wskazał, że nie zostały przedstawione żadne dowody, a na oficjalnej stronie internetowej Przystępującego firmy, brak informacji jakoby Przystępujący był dystrybutorem czy importerem części. Ponad to Odwołujący wyjaśnił, że rynek części zamiennych, działa w określony sposób i to, co opisuje Przystępujący jest nierealne, brak możliwości zakupu części bezpośrednio w koncernach - większość części jest dystrybuowana przez konkretne kanały do firm dystrybucyjnych, które w Polsce się tym zajmują. Przystępujący nie udowodnił powyższego, wobec czego zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien tak lakonicznych wyjaśnień przyjąć. W ocenie Odwołującego Przystępujący powinien udowodnić że jest importerem części za pomocą faktur zakupowych lub ofert czy umów. Niestety brak takich dowodów, a przedstawione wyjaśnienia są jedynie iluzoryczne. Odnosząc się do twierdzenia Przystępującego że: „świadczy usługi u licznej grupy klientów na terenie Piły, Wałcza, Drawska, Szczecinka, Szczecina (...) co sprowadza koszty dojazdu czasami praktycznie do zera”, Odwołujący podniósł że nie zostało to twierdzenie udowodnione. Odwołujący wskazał, że faktem jest kilometraż, który Przystępujący musi przebyć, Odwołujący przedstawił dokładny wykaz od siedziby Przystępującego do jednostek Zamawiającego, który oscyluje na poziomie około 600 kilometrów - ponieważ zgodnie z SWZ i Opz pkt.1 , należy przyjechać (i wrócić) na bezpłatną diagnozę i ponownie na serwis co będzie generować wymierne koszty w postaci czasu dojazdu serwisanta (około 6-7 roboczogodzin przy ok. 100km/h), kosztów paliwa i amortyzacji pojazdów, ubezpieczeń itp. Odwołujący wskazał też, że Przystępujący dokonał również szczegółowej kalkulacji jednej roboczogodziny, która jest podana dla napraw niestandardowych, tj. nie jest brana w ocenie ofert pod uwagę, spoza cennika napraw najczęstszych, i wykazuje na tej roboczogodzinie zysk w kwocie 109, 52 zł. Odwołujący wyjaśnił, że nie ma gwarancji czy takie naprawy będą w ogóle miały miejsce, a ponadto wyliczenia bez dowodów potwierdzających możliwość dojazdu za 8,00 zł brutto i wynagrodzenia w kwocie 55,60 brutto (przy kilku godzinach dojazdu serwisanta) nie są zdaniem Odwołującego wiarygodne. Takie wyjaśnienia w ocenie Odwołującego mają na celu wprowadzenie w błąd, bo ta kwota nie podlegała ocenie i nie wchodziła w skład ceny, którą należało wyjaśnić. Co do cennika i jego poszczególnych pozycji stanowiących załącznik do wyjaśnień Odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, Odwołujący przedstawił kilka przykładowych cenników z cenami rynkowymi i aktualnymi, aby zobrazować jak Przystępujący zaniżył ceny części (załączniki nr 2). Po drugie, mając na uwadze powyżej opisane koszty dojazdu i czas pracy serwisanta, Zdaniem Odwołującego nie jest możliwym bez poniesienia straty wykonać usługę na poziomie 20 czy 50 złotych, co w wielu pozycjach jest tak wycenione. Mając również na uwadze darmową diagnozę i pozostałe czynniki kosztotwórcze i brak dowodów na preferencyjne okoliczności. Ponadto zdaniem Odwołującego wycenione kolejno części nie mają realnego odzwierciedlenia w cenach rynkowych, a Przystępujący nie przedstawił ani jednego dowodu na posiadanie tak preferencyjnych warunków, na jakie się powołuje, co automatycznie winno zostać podniesione przez Zamawiającego w postaci żądania w uzupełnieniu wyjaśnień, tj. do przedstawienia dowodów. Odwołujący wskazał, że faktem jest iż ceny części i podzespołów rosną, a dostępność jest mocno ograniczona. Odwołujący argumentował, że zgodnie z postanowieniami SWZ - OPZ cenę oferty należało skalkulować w oparciu o jednostkową cenę części wraz z diagnozą i naprawą. A zgodnie z pkt.1 ppkt.a OPZ należało przy kalkulacji wziąć pod uwagę osobiste stawiennictwo na wykonanie diagnozy (bezpłatnej), a potem drugie na wykonanie naprawy. Przystępujący próbuje również wykazać jakiś zysk w postaci 1% ze sprzedaży części, ale zdaniem Odwołującego nie ma gwarancji, że przy wszystkich naprawach będą wymieniane, że zawsze będą zgody na naprawy, a ponad 1% na przykład z 2 zł z pozycji nr 3 lub 6 zł z pozycji nr 3 to odpowiednio: 2 i 6 groszy. Odwołujący wskazał, że przy wszystkich pozycjach wyliczonych w załączniku nr 3 do SWZ zysk na poziomie 1 % to kwota około: suma części -5.028 zł x 1% =50,28 zł (dodano wszystkie pozycje według zadeklarowanych cen)x 1% = 50,28 zł. Zdaniem Odwołującego wątpliwym jest aby 50,28 zł zysku w skali ok.60 łącznie- pozycji cennika mogło być zadowalające, mając również na uwadze ogromną stratę z niedoszacowania ilości roboczogodzin i dojazdu. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego najprawdopodobniej Zamawiający w ogóle nie zapoznał się w wyjaśnieniami Przystępującego lub nie zweryfikował prawidłowości tej kalkulacji, choćby pod względem tego, że 1% zysku i niedoszacowany czas napraw z diagnozą i dojazdem wskazują stratę i fakt iż cena jest rażąco niska. Ponadto zdaniem Odwołującego przedstawienie wyliczeń bez przedstawienia dowodów nie jest wystarczające, a same wyjaśnienia stają się pozorne. Odwołujący zwrócił też uwagę na, jego zdaniem, szereg niespójności w wyliczeniach czasów napraw z dojazdem, brak dowodów i wykazanie 50,28 zł pozornego zysku na całej ofercie. Zaproponowana stawka jest w ocenie Odwołującego wadliwa i Przystępujący nie jest w stanie zrealizować omawiane Zamówienie z jakimkolwiek zyskiem, a nawet więcej poniesie realne straty. Tym samym wbrew dokonanej przez Zamawiającego ocenie wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę i winna zostać odrzucona jako rażąco niska na podst. art 226 ust.1 pkt 8 ustawy. W omawianym przypadku jest to chęć zdobycia zamówienia za wszelką cenę i czyn nieuczciwej konkurencji. Stawki są nierealistyczne i oferta powinna zostać odrzucona, jako rażąco niska ze względu na niewyszacowanie czynników kosztotwórczych takich jak: odległości, godziny dojazdów, ilość niezbędnych pojazdów, pracowników, koszty obsługi biurowej, amortyzacja sprzętu i pojazdów, koszty zużycia materiałów i narzędzi i inne czynniki mające wpływ na zaproponowanie stawki cząści z rbh i dojazdem, a przede wszystkim - brak jakichkolwiek dowodów. Odwołujący podkreślił, że podstawą jest wykazanie zysku, który pokazuje, że zaproponowana stawka nie jest rażąco niska i nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji a w tym przypadku nie jest to możliwe. Taka oferta cenowa nie jest w stanie zagwarantować ani Zamawiającemu ani Przystępującemu realizacji umowy w sposób należyty. Odwołujący wskazał że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (zob. wyrok z dnia 13 października 2014 r., KIO 2031/14). Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz z wezwania wystosowanego przez zamawiającego. W razie przedłożenia przez wykonawcę ogólnikowych wyjaśnień nie popartych dowodami, w należy uznać, iż wykonawca ten żądanych wyjaśnień nie złożył i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona ze względu na rażąco niską cenę, a Zamawiający przy ocenie złożonych ofert winien przyjąć, iż ratio legis przepisów dotyczących rażąco niskiej ceny jest wspieranie uczciwej konkurencji oraz ochrona samego Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia. W złożonej pismem z 16 grudnia 2021 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca I. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. DK.K I. P. z siedzibą w Bydgoszczy (tj. Przystępujący). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane w pismach złożonych przez Strony i Przystępującego. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że 16 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny wskazanej w pkt 3.1) formularza oferty. Jak wynika z treści wezwania: „(...) Wątpliwości Zamawiającego są uzasadnione na gruncie cen rynkowych, które były podstawą ustalania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest bowiem porównywana z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wycenił najczęściej wykonywane naprawy na 63 985,00zł .Wykonawca złożył ofertę na poziomie: 9 421,80 zł przy wycenie najczęściej wykonywanych napraw określonych przez Zamawiającego. W trakcie porównywania ofert cenowych Zamawiający powziął wątpliwości czy wykonawca przy określaniu wartości usługi uwzględnił wszystkie koszty związane z naprawą tzn. „Wykonawca wyliczając cenę napraw zawartą w tabeli, w zakresie napraw urządzeń, opierając się na swoim zawodowym doświadczeniu i warunkach wymaganych przez Zamawiającego wymienionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, musi uwzględnić wszelkie możliwe koszty związane z naprawą w tym zwłaszcza. -wszelkie koszty związane z zakupem części zamiennych, -wymianą wszystkich zepsutych części zamiennych, -ilość roboczogodzin niezbędną do naprawy. -koszty dojazdu serwisanta do Zamawiającego oraz transportu uszkodzonego sprzętu w przypadku napraw warsztatowych.” Zamawiający wskazuje konkretnie elementy formularza cenowego (załącznik nr 3 do SWZ) wszystkie pozycje, wycena Wykonawcy, które podlegają wyjaśnieniu. Żąda odpowiedzi, czy wykonawca uwzględnił w zaoferowanych cenach jednostkowych wskazane w piśmie czynniki i elementy, i wymaga wprost przedstawienia kalkulacji zaoferowanych cen jednostkowych. Zamawiający żąda dowodów dotyczących elementów, które wpłynęły na wysokość ceny. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień oraz przedłożenie pełnej kalkulacji na poszczególne pozycje formularza cenowego (od poz. 1 do 24) z wyszczególnieniem ww. kosztów.” W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący pismem z 21 grudnia 2021 r. złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją. 10 stycznia 2022 r. oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze. Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w treści odwołania zasadności podniesionych zarzutów i z tego powodu odwołanie podlegało oddaleniu. Jak zostało wyjaśnione podczas rozprawy ocenie w ramach kryterium oceny ofert podlegała cena zaoferowana w pkt 3.1) formularza ofertowego. W przypadku Przystępującego cena ta wynosiła 9 421,80 zł. Jest to kwota, na jaką skalkulowane zostały najczęściej wykonywane naprawy. Oprócz tej wyceny Zamawiający w pkt 4 formularza oferty wymagał wskazania stawki roboczogodziny z tytułu naprawy przez cały czas obowiązywania umowy wynosi (dotyczy wszystkich typów urządzeń wielofunkcyjnych, zasilaczy, drukarek, komputerów, monitorów, faxów, skanerów, notebooków, ploterów, projektorów, itp.) oraz marży na części zamienne 20% (dotyczy wszystkich typów urządzeń wielofunkcyjnych, zasilaczy, drukarek, komputerów, monitorów, faxów, skanerów, notebooków, ploterów, projektorów, itp.). Dostrzeżenia wymaga, że wezwanie Przystępującego z 16 grudnia 2021 r. odnosiło się tylko do wyjaśnienia ceny 9 421,80 zł wynikającej z załącznika nr 3 do SWZ/oferty, bez wezwania do wyjaśnienia stawki za 1 roboczogodzinę. Wobec powyższego wszelką argumentację zawartą w odwołaniu dotyczącą tego aspektu wyjaśnień Izba uznała za chybioną z uwagi na okoliczność iż celem Zamawiającego nie było wyjaśnienie tego elementu ceny, a złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są w tym zakresie nadmiarowe. Odwołujący zarzucił, że zaoferowane za części ceny są poniżej kosztu ich zakupu i załączył jako dowód (załącznik 2 do dowołania) „przykładowe cenniki”, tj. w istocie wydruki ze stron internetowych, w tym, m.in. z platform zawierających porównanie cen z różnych sklepów internetowych. Dowód ten dotyczy pozycji nr 4, 7, 8, 9, 14, 17, 20, 22 i 23 załącznika 3 do oferty Przystępującego. W zakresie pozostałych pozycji tego załącznika nie został przedstawiony żaden dowód. W ocenie Izby przedstawiony dowód przedstawia znikomą wartość dowodową dla rozpoznania sprawy. Izba stoi na stanowisku, że ceny w zależności od źródła zakupu mogą się między sobą różnić a wykonawcy profesjonalnie świadczący usługi będące przedmiotem zamówienia niekoniecznie muszą zaopatrywać się w niezbędne części w klepach internetowych dostępnych konsumentom. Ponadto jak sam wskazał Odwołujący są to „przykładowe cenniki”. Odnotowania w tym miejscu wymaga, że sam Odwołujący załączając dowody do udzielonych przez siebie wyjaśnień w zakresie poz. 7,8,9 przedstawił wydruki (załącznik 6a) z jednej z platform gdzie cena za tę część której dotyczą ww. pozycje załącznika 3 do SWZ/oferty kształtuje się na innym poziomie niż w dowodzie załączonym do odwołania. Odnosząc się do argumentacji odwołania na temat zysku z zakresu zamówienia objętego załącznikiem nr 3 do SWZ/oferty w wysokości 1% Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby zysk ten miał być liczony tylko od sprzedaży części. W ocenie Izby nie sposób wysnuć taki wniosek ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z 21 grudnia 2021 r. Przystępujący w tej kwestii wskazał, że: „ Jednocześnie oświadczam, iż w cenie napraw podzespołów z załącznika nr 3 zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SIWZ, w opisie przedmiotu zamówienia, oraz minimalny zysk dla Wykonawcy w wysokości około 1%.” oraz: „Cena oferty wykonawcy, w kwocie 9421,80 zł brutto za części zawarte w zestawieniu (załącznik nr 3 do SIWZ) uwzględnia: 1) koszt zakupu nowych, oryginalnych podzespołów (części) do urządzeń wielofunkcyjnych 2) koszt transportu i wymiany 3) zysk na poziomie 1 % netto.” Z przedstawionej kalkulacji wynika wprost, że obejmuje ona zarówno koszt części jak i koszt usługi. Ponadto wskazać należy, że w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający nie żądał szczegółowej informacji na temat tego jak został w tym zakresie zamówienia wyliczony zysk. Z wyjaśnienia kwestii dojazdu nie można również kategorycznie stwierdzić aby Przystępujący pominął tę część wyjaśnień. Izba dostrzega, że wyjaśnienie Przystępującego jest dość enigmatyczne gdyż powołał się on na usługi świadczone „u licznej grupy Klientów na terenie Piły, Wałcza, Drawska, Szczecinka, Szczecina” oraz że jest „logistycznie i organizacyjnie przygotowany aby w trakcie jednego wyjazdu wykonać także usługi u innych odbiorców, a przez to zniwelować koszty transportu, co sprowadza koszty dojazdu czasami do praktycznie zera”, natomiast nie wyjaśnił szczegółowo jak miałoby się to odbyć. Jednakże Odwołujący poza powołaniem się na formalny aspekt zaniechania przedstawienia przez Przystępującego na tę okoliczność wraz z wyjaśnieniami dowodów w żaden inny sposób nie wykazał nieprawdziwości tego oświadczenia złożonego przez Przystępującego. W piśmie procesowym z 28 stycznia 2022 r. w pkt 1 Przystępujący uściślił, że ma do dyspozycji lokal w Pile, co w ocenie Izby jest dostatecznym wyjaśnieniem możliwości logistycznych wskazanych w wyjaśnieniach z 21 grudnia 2021 r. W zakresie zarzutu co do poz. 7, 8 i 9 załącznika nr 3 do SWZ/oferty w zakresie w jakim odnosi się on do zaniechana wyceny tych pozycji w zależności od ilości baterii niezbędnej dla każdej z tych pozycji, Izba wskazuje że nie może być to okoliczność przesądzająca o odrzuceniu oferty, gdyż pozycje te zostały wycenione a okoliczność, czy cena ta dotyczy 1 szt. baterii czy wszystkich sztuk w sytuacji gdy dla danej pozycji niezbędne jest zastosowanie większej ilości baterii podlegałaby ewentualnemu wyjaśnieniu w drodze ponownego wezwania, które w okolicznościach tej sprawy nie prowadziłoby do złożenia nowych wyjaśnieniach lecz wyjaśnienia niejasnej kwestii w wyjaśnieniach już udzielonych, a po drugie nie jest dla Izby jasne i niewątpliwe, gdyż nie wynika to z odwołania, że za każdym razem w sytuacji ewentualnej naprawy konieczna będzie wymiana wszystkich sztuk baterii w urządzeniu a nie jednej. Sam Odwołujący w odwołaniu ani na rozprawie nie prezentował stanowiska, że tak właśnie jest. Natomiast niewątpliwie w załączniku nr 3 do SWZ/oferty należało wskazać cenę jednostkową, która w zależności od ilości zostanie odpowiednio przemnożona. Odnosząc się do argumentacji w przedmiocie oświadczenia Przystępującego na temat bycia dystrybutorem sprzętu i importerem wskazać należy, że jedynym argumentem Odwołującego że tak nie jest było powołanie się na brak jakichkolwiek informacji na ten temat na stronie internetowej Przystępującego. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy brak takiej informacji na stronie internetowej nie musi wprost przesądzać o złożeniu nieprawdziwego oświadczenia. Twierdzenie Odwołującego, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest przejawem zdobycia zamówienia za wszelka cenę a zaoferowane stawki są nierealistyczne co powinno skutkować jej odrzuceniem jako zawierającej rażąco niska cenę z uwagi na niedoszacowanie czynników kosztotwórczych takich jak odległości, godziny dojazdów, ilość niezbędnych pojazdów, pracowników, koszty obsługi biurowej, amortyzacja sprzętu i pojazdów, koszty zużycia materiałów i narzędzi i inne czynniki mające wpływ na zaproponowane stawki, nie mogło zostać przez Izbę uwzględnione jako gołosłowne. Dostrzec należy, że Odwołujący skupił się jedynie na formalnych aspektach udzielonych wyjaśnień, wywodząc konieczność złożenia przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami dowodów wyłącznie w oparciu o własne subiektywne przekonanie, że powinny one zostać złożone, a jednocześnie w żaden sposób nie podważył samej realności zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Odwołujący domagał się zatem odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi właśnie na ten formalny aspekt jakim jest brak załączenia przez Przystępującego dowód wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania, jednak pomija w tym twierdzeniu okoliczność, że kalkulacja, o którą zwrócił się Zamawiający do Przystępującego również jest dowodem, a ponadto mając na uwadze treść wezwania nie sposób stwierdzić aby Przystępujący nie odniósł się do wszystkich aspektów o jakie Zamawiający zapytał. Odnosząc się do przedstawionego przez Przystępującego dowodu w postaci faktury w ocenie Izby dowód ten jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, ponieważ dotyczy poz. 2 i 15 załącznika nr 3 do SWZ/oferty, które to nie były przez Odwołującego w treści odwołania kwestionowane. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2048/20 WYROK z dnia 17 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020r. przez wykonawcę Z. W., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi transportowe W. Z. z siedzibą w Kienkówce, nr 66w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Siennica w Siennicy, ul. Kołbielska 1 przy udziale wykonawcy P. P. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe P. P. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Topolowa 37 m. 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2048/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie części II zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części zamówienia i odrzucenie oferty wykonawcy P. P. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe P. P. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Topolowa 37 m. 12 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, gdyż złożone wyjaśnienia z dnia 18 sierpnia 2020r. nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a wykonawca nie udowodnił twierdzenia, że zaoferowana cena jest realna, w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Siennica w Siennicy, ul. Kołbielska 1 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. W., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi transportowe W. Z. z siedzibą w Kienkówce, nr 66 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Siennica w Siennicy, ul. Kołbielska 1na rzecz wykonawcy Z. W., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi transportowe Wisińska Zofia z siedzibą w Kienkówce, nr 66 kwotę 3 750 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2048/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dowóz dzieci do szkół na terenie Gmina Siennica 2020/2021 zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 lipca 2020r. za numerem 566995-N-2020. W dniu 18 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w częściach 1 i 2 zamówienia. W dniu 24 sierpnia 2020r. wykonawca Z. W., przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi transportowe W. Z. z siedzibą w Kienkówce, nr 66 wniosła odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na: odrzuceniu oferty odwołującego w Części 1 pn. „Dowóz dzieci do szkół na terenie Gmina Siennica na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w ramach przewozów regulaminowych wraz ze sprawowaniem opieki w czasie przewozu w roku szkolnym 2020/2021” oraz wyborze jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy: Usługi Przewozowe P. P. (dalej zwanego jako „UPPP”) w Części 2 pn. „Dowóz uczniów pełnosprawnych i niepełnosprawnych do szkół w Siennicy, Starogrodzie i Ignacowie w roku szkolnym 2020/2027”. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 sierpnia 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 sierpnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez uznanie, że oferta odwołującego w Części 1 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mimo iż nie było do tego podstaw i naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez niewystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień do odwołującego w zakresie treści złożonej przez niego tj. czasu podstawienia pojazdu zastępczego; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez bezpodstawną zmianę ceny ofertowej w Części 2 wykonawcy UPPP mimo, iż błąd ten nie miał charakteru omyłki, zamiast odrzucenia tej oferty jako rażąco niskiej lub jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; ewentualnie: 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy UPPP z postępowania pomimo tego, iż udzielone przez wykonawcę UPPP ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej nie uzasadniły jej realności; Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu : 1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Części 1; 2. Unieważnienia wyboru wykonawcy UPPP w Części 2 postępowania 3. Dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem a) odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy UPPP z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, 6 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy ze względu na rażąco niską cenę i/lub błąd w obliczeniu ceny b) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Części 1 i 2. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę. Przez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W przypadku gdy wykonawca UPPP zostanie wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, odwołujący uzyska zamówienie w Części 1. Podobnie unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Części 2 pozwoli mu na uzyskanie zamówienia również w tym zakresie. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanego powyżej zaniechania zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynie na wynik postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIW Z, kryteriami wyboru w Części 1 była: cena (60 %), czas podstawienia autobusu zastępczego (20%) oraz norma emisji spalin (20%). Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych wymagań dla kryterium podstawienia autobusu zastępczego, w szczególności nie określił, jaki punkt/miejsce należy przyjąć, jako początkowy, ani też nie postawił żadnych wymagań odnośnie minimalnego czasu podstawienia autobusu, ograniczając się do ogólnego stwierdzenia "czas podstawienia autobusu zastępczego" i pozostawiając swobodę wykonawcom w tym zakresie. Odwołujący oświadczył, że posiada 14 autobusów z których obecnie jest wykorzystywanych jednie 6-7. Realizuje 4 linie regularne do obsługi których potrzeba 4 autobusów. Ma również zawartą umowę z Gminą Ożarów Mazowiecki. Do obsługi kontraktu potrzeba 4 autobusów (ale dwa pojazdy z obsługiwanych linii realizują w międzyczasie kontrakt z Gminą Ożarów). Odwołujący dysponuje następującymi pojazdami: 1. Renault nr rej. FR1 LLU18745 2. Renault nr rej. FR1 LLU27540 3. Renault nr rej. FR1 LLU37675 4. Renault Iliadę nr rej. LLU42451 5. Renault Iliadę nr rej. LLU46198 6. Mercedes Benz nr rej. LLU47287 7. Mercedes Benz nr rej. LLU47155 8. Irisbus Iliadę nr rej. LLU54767 9. Otokar Navigo T nr rej. WI931FU 10. IRISBUS Iliadę nr rej. LLU62953 11. Otokar Navigo T nr rej. WI050GS 12. IRISBUS nr rej. LLU 66264 13 Renault Iliadę nr rej. LLU 83002 14. Man Lion nr rej. LLU86614 Zatem zdaniem odwołującego dysponowanie w rezerwie na wypadek awarii pojazdem zastępczym dedykowanym jedynie do obsługi ww. zamówienia nie stanowi żadnego problemu. Odwołujący może sobie pozwolić, żeby co najmniej jeden pojazd zastępczy parkował przed placówką oświatową. Tym samym podstawienie pojazdu zastępczego w czasie 30 s. nie jest niemożliwe do realizacji dla odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie określił w SIW Z miejsca podstawienia autobusu zastępczego, a zatem wykonawca miał prawo określić to miejsce dowolnie. Warto dodać, że zgodnie z regulaminem obowiązującym u odwołującego przed odjazdem autobusu kierowca zawsze sprawdza jego stan techniczny na 15 minut przed odjazdem i w czasie 15 minut po odjeździe, co w praktyce umożliwia wcześniejsze terminowe podstawienie pojazdu. Zdaniem odwołującego wszelkie niejednoznaczności i nieprecyzyjne zapisy SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców. Zamawiający dokonał wykładni przepisów z ustawy o zwalczaniu uczciwej konkurencji, przez przyjęcie, że jego działanie, które z pewnością miało na celu wygranie przetargu, ale jako, że mieściło się w granicach prawa, nie stanowiło naruszenia dyspozycji tego przepisu. Nadużyciem ze strony zamawiającego jest czynienie zarzutu odwołującemu naruszenia zasad uczciwej konkurencji odwołującemu. Odwołujący dokonał dopuszczalnej wykładni SIW Z i nie naruszył prawa i złożył ofertę w postępowaniu, która w ramach dokonanej przez siebie interpretacji SIW Z, w żadnym wypadku nie oferował "niemożliwego do spełnienia świadczenia”. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w podobnym stanie faktycznym w wyroku z dnia 17 sierpnia 2016 r., o sygn. akt KIO 1440/16 orzekła, że „Nie potwierdza się stanowisko zamawiającego złożenia oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonanie postanowień SIW Z w warunkach braku zastrzeżenia przez zamawiającego zakazu deklarowania czasu podstawienia autobusu wynoszącego 0 minut nie może być uznawane za powyższy czyn. ” Naruszeniem, zamawiającego było również odrzucenie oferty odwołującego bez wezwania go do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający zdaniem odwołującego jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób staranny i należyty. Z tym obowiązkiem wiąże się również wystosowania do uczestników postępowania wezwania do wyjaśnień treści oferty w przypadku wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wytłumaczył by zamawiającego, że ze względu na nadwyżkę pojazdów może bez przeszkód zapewnić podstawienie autobusu w czasie zadeklarowanym. Powyższe jest zgodne z orzecznictwem KIO. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2019 r., o sygn. akt KIO 2272/19 Zgodnie ze Specyfikacją, wykonawca w formularzu ofertowym miał podać cenę ryczałtową brutto za wykonanie usługi przewozu przez cały okres trwania umowy. Wykonawca UPPP w złożonej ofercie podał cenę w wysokości 1242,00 zł brutto. Zatem oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niska cenę i/lub błąd w obliczeniu ceny. Następnego dnia po otwarciu ofert, tj. 12.08.2020 r. wykonawca UPPP złożył oświadczenie, że podana przez niego cena 1242,00 zł brutto to cena za 1 dzień wykonania usługi. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem ww. wartość należy pomnożyć przez liczbę dni wykonywania usługi tj. 188. Zatem cena ofertowa to 233 496,00 złotych brutto. Zamawiający zgodnie z życzeniem UPPP zmienił cenę ofertową tego wykonawcy. Jest to działanie zdaniem odwołującego niezgodne z ustawą . Inna omyłka to omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodująca istotnych zmian w treści tej oferty. Poprawienie tych omyłek następuje przez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożona przez niego oferta. Odwołujący nadmienił, że celem wprowadzenia tej regulacji było zapobieganie odrzuceniu ofert z powodu błahych pomyłek. Powołał wyrok KIO z 12.08.2010 r., sygn. akt KIO 1610/10, wyrok Izby z 8.06.2019 r., o sygn.. akt KIO 1078/19. W ocenie odwołującego nic w treści oferty nie wskazywało, że kwota 1242,00 zł brutto to kwota za dzień usługi. Dokonana przez zamawiającego zmiana miała charakter istotny. W przedmiotowym przypadku występuje cena oczywiście rażąco niską i/lub błąd w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy , jest bowiem błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. W tym miejscu odwołujący wskazał, że na podstawie samego formularza (bez sięgania po wyjaśnienia złożone już po otwarciu ofert) nie da się ustalić jaką inną cenę niż tą wskazaną w formularzu 1242,00 zł chciał zaoferować wykonawca UPPP. Omyłka może być uznana za oczywistą, gdyż jest bezsporna i niebudząca wątpliwości Z niczego nie wynika że ww. wartość powinna być pomnożona przez 188 tj. liczbę dni wykonania usługi. Odwołujący stawia pytania: Może należałoby ją pomnożyć przez liczę tygodni wykonywania usługi ? A może liczbę miesięcy? Nawet gdyby uznać, że wykonawca UPPP zaoferował wykonanie usług za cenę 233 496,00 złotych a nie 1242,00 zł to cena ta i tak jest rażąco niska a wyjaśnienia złożone w toku obligatoryjnej procedury wyjaśnienia ceny były ogólne, uniwersalne lakoniczne i gołosłowne. Pismem z dnia 14.08.2020 r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał wykonawcę UPPP do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności zamawiający wezwał wykonawcę UPPP do wyjaśnień w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., wykonawca UPPP udzielił wyjaśnień. W ocenie odwołującego nie można uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej oferty. Złożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać prawidłową kalkulację ceny. Wykonawca UPPP nawet nie podjął próby wykazania, że osiągnie jakikolwiek zysk z wykonania zamówienia. W orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy (tak min. wyrok KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019). Już pobieżna analiza kilkuzdaniowych „wyjaśnień” wykonawcy UPPP dowodzi temu, że ww. wykonawca nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi. Należy podkreślić, że wykonawca UPPP nawet nie ustosunkował się do wszystkich elementów wezwania. Odwołujący podnosi, że art. 90 ust. 3 ustawy może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia jak w przypadku UPPP, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, a wiec takiego jak UPPP, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów składowych swojej oferty powinien przedstawić argumentacje popartą dowodami które powinny pozwolić, wręcz udowodnić zamawiającemu, ze podana przez wykonawcę cena jest ceną rynkową, a wykonawca przy realizacji zamówienia nie poniesie żadnej straty tylko osiągnie zysk. Przedłożenie przez wykonawcę UPPP jedynie ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów, brak jakichkolwiek dowodów, winno prowadzić do odrzucenia jego oferty bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. Pismo wykonawcy UPPP może być zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. (KIO 730/10), wyrok z dnia 13 października 2014 r. (KIO 2031/14). W ocenie odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia UPPP dotyczące ceny ofertowej, nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Odwołujący podniósł, że to na wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez wykonawcę. Wykonawca UPPP, nie odpowiedział na żadne postawione przez zamawiającego pytanie. Warto podkreślić, że wykonawca UPPP nie podjął nawet próby wykazania, że realizując zamówienie osiągnie choćby minimalny zysk. Stanowisko odwołującego opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu Odwołujący powołuje się na wyrok o sygn. akt KIO 23/18 z dnia 17 stycznia 2018 r. Wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich lakoniczność przesądzają o tym, że wykonawca UPPP nie podołał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna. Za wciąż aktualnym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie w z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06. Z ostrożności, odwołujący podniósł, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać samodzielne weryfikowanie przez zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie czy wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez wykonawcę. Zamawiający ocenia wiarygodność zaoferowanej ceny i przedłożonych wyjaśnień wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu przez wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego. Powyższe, odwołujący oparł o orzecznictwo Izby, min. wyrok KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019. Dodatkowo, odwołujący podniósł, że w toku postępowania odwoławczego, wykonawca UPPP nie będzie mógł już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (vide: KIO 815/19 z 23 maja 2019 r.). Izba nie jest bowiem gospodarzem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w toku postępowania odwoławczego weryfikuje prawidłowość podjętych przez zamawiającego decyzji. Dalej, odwołujący uważa, że w przedmiotowym przypadku, nie można wystosować do wykonawcy UPPP ponownego wezwania. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niedopuszczalne gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami (vide: KIO 2025/14). Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że wyjaśnienia złożone przez UPPP w toku procedury z art. 90 ust. 1 ustawy spełniają zaprezentowany powyżej opis. Odwołujący w pełni podziela pogląd wyrażony, w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w myśl których ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Również w doktrynie ugruntował się pogląd, że „Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego.”( Komentarz do art. 90 red. Jaworska 2020, wyd. 11/A. Matusiak. Legali s). W dniu 27 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 31 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Piotr Pieńkowski przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe Piotr Pieńkowski z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Topolowa 37 m. 12 wnosząc o oddalenie lub odrzucenie odwołania. Wskazał, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w części 2. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 sierpnia 2020r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz według stanu na dzień 6 sierpnia 2020r. złożonych ofert przystępującego i odwołującego, informacji o otwarciu ofert, pisma przystępującego o omyłce, informacji o poprawie omyłek z dnia 14 sierpnia 2020r., wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej z dnia 14 sierpnia 2020r., wyrażeniu zgody na poprawę omyłki, wyjaśnień ceny rażąco niskiej, informacji o wyniku postępowania, oraz dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 2.1 siwz zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1: „Dowóz dzieci do szkół na terenie Gmina Siennica na podstawie zakupionych biletówmiesięcznych w ramach przewozów regulaminowych wraz ze sprawowaniem opieki w czasie przewozu w roku szkolnym 2020/2021 ", Część 2: „Dowóz uczniów pełnosprawnych i niepełnosprawnych do szkół w Siennicy, Starogrodzie i Ignacowie w roku szkolnym 2020/2021 ", Każdy z wykonawców mógł składać ofertę na obie lub jedną część Zgodnie z rozdziałem 3 wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie w terminie od 1 września 2020r. do 25 czerwca 2021r. (max 188 dni nauki szkolnej). Zamawiający wskazał opis sposobu obliczenia ceny w rozdziale 10 siwz: 10.1 Cena powinna być wyrażona do dwóch miejsc po przecinku i powinna zawierać wszelkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. 10.2 Rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą prowadzone będą w PLN. 10.3 Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 10.4 Zaoferowana cena dotyczy całego przedmiotu zamówienia. 10.5 Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1 do SIWZ. W myśl pkt. 12.1 siwz zamawiający miał dokonać oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów oceny ofert: Dla części 1: Kc - Kryterium „cena brutto” — waga 60 % Kt — Kryterium „czas podstawienia pojazdu zastępczego” — waga 20 % Kne - Kryterium „norma emisji spalin” — waga 20% 12.3. Kryterium „Czas podstawienia pojazdu zastępczego” — waga wskaźnika 20 % W powyższym kryterium oceniany będzie czas postawienia pojazdu zastępczego, Wykonawca w tym kryterium może otrzymać maksymalnie 20,00 punków. Czas ten nie może być dłuższy niż 60 minut. Kryterium rozpatrywane będzie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w formularzu ofertowym. Maksymalną ilość punktów otrzyma wykonawca, który zaproponuje najkrótszy czas podstawienia pojazdu zastępczego, pozostali będą oceniani wg następującego wzoru: Najkrótszy czas podstawienia pojazdu zastępczego (min) - x 20 pkt Czas podstawienia pojazdu zastępczego w badanej ofercie (rnin) W przypadku braku podania ceny lub czasu podstawienia pojazdu zastępczego w ofercie, zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jeżeli wykonawca pod czas podstawienia pojazdu zastępczego dłuższy niż 60 min jego oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Do umowy zostanie wpisany czas podstawienia pojazdu zastępczego wskazany w ofercie Wykonawcy. Z załącznika nr 1 do siwz - formularz ofertowy dla części 1 wynika, że zawierał wymóg wypełnienia oświadczenia "Czas podstawienia pojazdu zastępczego . . . . . . minut" W formularzu ofertowym dla części II zamawiający wymagał podania: ceny netto (zł), podatek VAT (zł) i ceny brutto (zł) dla każdej trasy. W wymaganym terminie wpłynęły następujące oferty: l. RAPIT ul. Siedlecka 24, 05-334 Latowicz. Oferta złożona na część I za cenę 202 510,80 zł brutto. Czas podstawienia pojazdu zastępczego 4 minuty. Wszystkie 3 autobusy spełniają normę EURO 5. Termin wykonania od 1 września 2020r. do 25 czerwca 202 Ir. 2. Usługi Przewozowe P. P. ul. Topolowa 37 M. 12, 05-300 Mińsk Mazowiecki. Oferta złożona na część II za cenę 1242 złote brutto. Dwa pojazdy spełniają normę EURO 5 oraz jeden spełniają normę EURO 6. Termin wykonania od 1 września 2020r. do 25 czerwca 202 Ir. 3. Usługi Transportowe Z. W., 21-450 Stoczek Łukowski, Kienkówka 66. Oferta złożona na część I za cenę 243 660 złotych brutto. Czas podstawienia pojazdu zastępczego 0,5 minuty. Wszystkie 3 autobusy spełniają normę EURO 5. Termin wykonania od 1 września 2020r. do 25 czerwca 202 Ir. Oferta złożona na część II za cenę 507 600 złotych brutto. Dwa pojazdy spełniają normę EURO 6, oraz jeden spełnia normę EURO 5. Termin wykonania od 1 września 2020r. do 25 czerwca 2021r. W ofercie odwołującego na str. 2 wskazano czas podstawienia pojazdu zastępczego 0,5 minut. W ofercie przystępującego podano zobowiązanie na część II za kwotę 1242,00zł. brutto napis ten został skreślony i zastąpiono go kwotą 233 496,00 tak liczbowo jak i słownie. W tabeli podano : za trasę I 250zł. netto, podatek 20zł. 270zł. brutto (skreślono 470zł.) za trasę II 450zł. netto, podatek 36zł., 486 zł. brutto, za trasę III 450zł. netto, podatek 36zł., 486zł. brutto W dniu 12 sierpnia 2020r. przystępujący wyjaśnił zamawiającemu - bez wezwania - że oferowana cena jest ceną za jeden dzień realizacji usługi. Łączna cena w okresie 1 września 2020 do 21 września 2021 (maksymalnie 188 dni nauki szkolnej wyniesie maksymalnie 233 496zł. W dniu 14 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przystępującego o poprawie omyłek w ofercie przystępującego tj. 470zł. w trasie pierwszej na 270zł. i cenę łączną świadczenia z 1242 zł. na 233 496zł. W dniu 14 sierpnia 2020r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 90 ustawy do złożenia wyjaśnień zaproponowanej ceny. Zamawiający wskazał, że cena 233 496 zł. jest o 36,99% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i wezwał do złożenia wyjaśnień w tym dowodów, w zakresie oszczędności metody wykonania, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy, oryginalności projektu, kosztów pracy, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W dniu 14 sierpnia 2020r. przystępujący wyraził zgodę na poprawę omyłek. W dniu 18 sierpnia 2020r. przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że jego cena jest równa cenie za jaką realizował analogiczne usługi dla zamawiającego. Cena uprzednio nie była kwestionowana. Usługi świadczone uprzednio zrealizowano bez zastrzeżono czym świadczą wystawione referencje. Analogiczne usługi przystępujący realizuje bez zastrzeżeń dla wielu gmin w powiecie mińskim i dla dzielnic m.st. Warszawy. Dysponuje dużym doświadczeniem w zakresie organizacji przewozów dzieci niepełnosprawnych, doświadczoną kadrą. Sprawna organizacja wpływa na poziom ponoszonych kosztów. Ponadto na poziom kosztów uwzględnianych w kalkulacji wpływają takie czynniki jak: - zatrudnienie kierowcy zamieszkałego na terenie gminy Siennica - brak kosztów dojazdu pojazdu do miejsca realizacji usługi, - flota własna (brak kosztów kredytu i leasingu) - własna baza transportowa (brak kosztów najmu) - własna baza paliwowa - redukcja kosztów paliwa) - własne zaplecze remontowo-naprawcze. Na potrzeby kalkulacji przystępujący nie uwzględniał pomocy publicznej. Cena odzwierciedla całość ponoszonych kosztów. W dniu 18 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2 oferty Piotra Pieńkowskiego i unieważnieniu postępowania w części pierwszej z braku ważnych ofert. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że odwołujący w ofercie wskazał czas podstawienia pojazdu zastępczego 0,5minuty. W przypadku tej oferty jest to oferta o świadczenie niemożliwe do spełnienia. Wykonawca nie jest w stanie podstawić autobusu zastępczego w terminie 4 minut od zgłoszenia awarii autobusu, który przewozi dzieci. Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie zamawiającego wykonawca wskazał tak krótki termin jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów z góry wiedząc, ze nie będzie w stanie spełnić świadczenia. Zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 18 lipca 2016r. sygn. akt KIO 1197/16. Dowody złożone przez odwołującego : - z kserokopii poświadczony za zgodność z oryginałem dowodów rejestracyjnych oraz dowodów uiszczenia składki ubezpieczenia OC wynika, że odwołujący dysponuje flotą 14 pojazdów z czego 12 jest jego własnością, zaś 2 są własnością Gettin Leasing SA. - z korespondencji mailowej pomiędzy D. P. i R. W. wynika, że możliwe jest parkowanie na ulicy Dworkowej 27 w Siennicy na terenie stacji paliw za cenę 200zł/m-c netto, - Regulaminu pracy kierowców Z. W. z par. 4 ust. 2 pkt 1 i 2 tiret 9 wynika, że kierowca jest odpowiedzialny za codzienną obsługę pojazdu i obowiązany do stawienia się do pracy godzinę przed planowanym rozpoczęciem przewozu osób, aby dokonać codziennej obsługi pojazdu, co najmniej 15 minut przed planowanym odjazdem kierowca zobowiązany jest do przejechania trasy próbnej o odległości min. 1km. Dowody złożone przez zamawiającego: - z oświadczeń dyrektorów placówek oświatowych w Starogrodzie, Grzebowniku, Siennicy, Żakowie, Siennicy wynika, że brak jest na terenie placówek wyznaczonego miejsca na potrzeby parkingu dla autobusów. - z ogłoszenia o zamówieniu nr 122055-2016 wynika, że m. in. przedmiotem zamówienia były przewozy uczniów na zajęcia poza obiektami szkolnymi, wyjazdy na konkursy, basen, olimpiady przedmiotowe, konkursy sportowe, - z wydruków z Google Maps dla trasy Mińska 32 Latowicka DW802 – Mińska/DW802 wynika odległość 500m i czas 2 min., dla trasy Mińska 32 przez DW 802 4,1km 4 min. i dla trasy Latowicka 16 przez DW 802 – 4,2km i 4 min. Izba dokonała oceny stanu faktycznego Izba oceniła, że w formularzu ofertowym wykonawcy mieli wpisać w tabeli ceny jednostkowe za trasy i pod tabelą te ceny jednostkowe zsumować. Natomiast nad tabelą mieli podać cenę całkowitą oferty. U przystępującego w ofercie cena całkowita oferty jest równa sumie cen jednostkowych podanych pod tabelą. W ocenie Izby należy dać wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że uznał on, że cena podana jako cena za całość oferty jest ceną podaną omyłkowo, gdyż w rzeczywistości nie jest to cena za całość oferty, ale suma cen jednostkowych, co potwierdzają ceny jednostkowe podane w tabeli i wykonany na nich rachunek sumowania. Tym samym zamawiający przyjmując własną informację tak w terminie wykonania w siwz jak i we wzorze umowy, że ilość dni świadczenia usługi wynosi 188 dni. Prawidłowo dokonał poprawy oferty przystępującego mnożąc sumę cen jednostkowych razy czas trwania usługi. Izba oceniła, że zamawiający podał, że wymaga podania czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Zgodnie z par. 6 ust. 6 załącznika nr 8.1. do siwz wzór umowy do części I w przypadku wystąpienia awarii pojazdu lub w przypadku, kiedy pojazd nie może się poruszać do drogach publicznych lub niemożności prowadzenia pojazdu przez kierowcę (np. zasłabnięcie) wykonawca zobowiązany jest do podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu ….. minut od czasu wystąpienia awarii. Tym samym postanowienie umowne stanowiło wytyczną interpretacyjną, o jaki czas zamawiającemu chodzi w kryterium czasu podstawienia pojazdu. W ocenie Izby z tego postanowienia nie da się wywieść, że chodziło tu wyłącznie o czas podstawienia pojazdu zastępczego do miejsca docelowego dowozu dzieci, jak interpretuje ten wymóg odwołujący. Z literalnego brzmienia treści postanowienia umownego takiego wniosku logicznie wywieść się nie da, choćby jedynie przykład zasłabnięcia kierowcy świadczy to tym, że taka sytuacja może mieć w dowolnych miejscach na trasach opisanych w załączniku nr 7 czy w par. 2 tabeli 2 wzoru umowy, również niemożność poruszania się po drogach publicznych, z racji pęknięcia opony, przepalenia wymaganych żarówek czy innych sytuacji losowych mogących mieć miejsce w dowolnym miejscu niezależnie od prawidłowości dokonania czynności obsługi codziennej pojazdu, nie potwierdza tezy odwołującego, że chodzi tu wyłącznie o dojazd pojazdu zastępczego do miejsca docelowego. W ocenie Izby nie chodzi natomiast w tym postanowieniu umownym o podstawienie pojazdu w celu zastępstwa pojazdu uczestniczącego w kolizji drogowej (wypadku), bo wyraźnie postanowienie referuje wyłącznie do awarii. Izba dała zatem wiarę zamawiającemu, że intencją zamawiającego było zapewnienie dojazdu pojazdu zastępczego w możliwie najkrótszym czasie do miejsca awarii lub unieruchomienia pojazdu czy utraty zdolności do prowadzenia pojazdu. Jest to logiczny wniosek z postanowienia umownego i pozwalający nadać racjonalny sens kryterium oceny ofert, bowiem za nieracjonalne należałoby uznać kryterium oceny ofert, w którym każdorazowo pojazd zastępczy należałoby podstawić w miejsce docelowe – pod placówkę oświatową, niezależnie od tego gdzie są dzieci oczekujące na przewóz. Taka interpretacja postanowień siwz kłóci się nie tylko z logicznym myśleniem, ale także jest nieracjonalna i nie zmierza do realizacji celu zamówienia, którym jest bezpieczny dowóz i odwóz dzieci do i z placówki oświatowej. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy w zimie autobus dozna awarii np. w Budach łękawickich, a autobus zastępczy będzie oczekiwał na dzieci w PSP im. Henryka Sienkiewicza w Siennicy ul. Latowicka 16. Tym samym Izba nie dała wiary wyjaśnieniom odwołującego, co do założonego przez niego sposobu świadczenia usługi, uznając, że jest to argumentacja na potrzeby odwołania abstrahująca od postanowień umownych i bazująca jedynie na braku zakreślenia przez zamawiającego minimalnego czasu podstawienia pojazdu zastępczego w kryterium oceny ofert. Nadto Izba oceniła, że wytyczną jak zamawiający rozumiał kryterium oceny ofert i postanowienie umowne jest także czas maksymalny wskazany przez zamawiającego w kryterium tj. 60 minut. Zamawiający wyjaśnił, że trasy przejazdu wynoszą od kilku do kilkunastu kilometrów (czemu odwołujący nie przeczył), tym samym gdyby zamawiającemu chodziło jedynie o podstawienie pod placówkę oświatową dodatkowego pojazdu, to nie określiłby tak długiego czasu maksymalnego. W ocenie Izby długość tego czasu była przyjęta przez zamawiającego, jako czas potrzebny na dojazd do najbardziej oddalonego punktu trasy wykonywanej przez pojazd od miejsca postoju pojazdów wykonawcy. W tym znaczeniu można było podać (wbrew stanowisku odwołującego) jedną wartość jednostki czasu - byłby to czas dojazdu do najbardziej oddalonego punktu trasy. Takiego przejazdu do najdalej oddalonego punktu trasy nawet z ul. Dworskiej 27 w ocenie Izby nie da się pokonać w 30 sekund, a biorąc pod uwagę, że pojazd musi poza siedzibami placówek oświatowych (Siennica i Żaków) dotrzeć do około 20 innych miejscowości, to ilość floty odwołującego jest niewystarczająca, aby przy każdym przystanku podstawić pojazd zastępczy, choć nawet to w ocenie Izby nie gwarantowałoby 30 sekundowego dojazdu do miejsca awarii, która przecież nie musi nastąpić na przystanku. Tym samym Izba nie dała wiary wyjaśnieniom odwołującego, że jest w stanie zapewnić podstawienie pojazdu zastępczego w terminie 30 sekund. Izba oceniając materiał dowodowy dotyczącym wyjaśnień przystępującego, to wzięła pod uwagę także stan rzeczy wynikający ze stanu prawnego oraz dowodów złożonych przez odwołującego oraz wiedzę powszechnie znaną. Do wiedzy powszechnie znanej Izba zaliczyła fakt, iż dzieci w roku szkolnym 2019/2020 od marca nie uczęszczały do szkół, a tym samym usługa przewozu na podstawie umowy na rok szkolny 2019/2020 nie była w tym okresie realizowana na takich zasadach jak w przewidziane w obecnym zamówieniu. Tym samym nie można w ocenie Izby z faktu należytego wykonywania tamtej umowy wywodzić realność ceny w niniejszym postępowaniu. Izba wzięła także pod uwagę, że możliwość podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę była zapowiadana przez rząd i przy kalkulacji ceny ofertowej na kolejny rok szkolny powinna być uwzględniona w cenie, aby wykonawca mógł wykazać, że nie świadczy usługi poniżej minimalnych kosztów zatrudnienia. Izba wzięła także pod uwagę, że sam odwołujący wykazał, że posiada na własność flotę 12 pojazdów, a zatem też w tym zakresie może świadczyć usługę na podobnych warunkach jak przystępujący, odwołujący oświadczył także, że posiada własną bazę transportową, a zatem to także nie jest czynnik wyróżniający przystępującego. Co do zatrudniania kierowcy zamieszkałego na terenie Gminy Siennica, to z wyjaśnień nie wynika, czy i w jakiej wysokości przystępujący osiąga z tego tytułu oszczędność w cenie przewozu, to samo dotyczy własnej bazy paliwowej i zaplecza remontowo-naprawczego. Okoliczności te w żaden sposób nie zostały przez przystępującego udowodnione, ani nie wykazano, że rzeczywiście stanowią wyjątkowo sprzyjające wykonawcy warunki wykonania. Izba ustaliła, że wyjaśnienia przystępującego nie podważają wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę, które wyraził formułując wezwanie z dnia 14 sierpnia 2020r. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności, które mogły skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez uznanie, że oferta odwołującego w Części 1 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mimo iż nie było do tego podstaw i naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez niewystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień do odwołującego w zakresie treści złożonej przez niego tj. czasu podstawienia pojazdu zastępczego; Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl zaś art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. W ocenie Izby ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny tj. zaoferowanie 30s jako czasu podstawienia pojazdu zastępczego wpisuje się w normę art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, gdyż tak naprawdę w ocenie Izby jedynym powodem podania przez odwołującego tak krótkiego czasu podstawienia pojazdu była próba skorzystania na tym, że zamawiający nie określił minimalnego ocenianego czasu podstawienia. Odwołujący uznał zatem, że skoro zamawiający nie zabronił podawania czasu bardzo krótkiego, to dopuszczalne jest zaoferowanie tak krótkiego czasu, który umożliwi odwołującemu przewagę konkurencyjną w tym kryterium pozwalającą na wyeliminowanie pozostałych konkurentów. Jednakże odwołujący jednocześnie zapomniał, że czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości50, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd. I w ocenie Izby tym zasadom odwołujący uchybił, wykorzystując brak ostrożności zamawiającego przed nielojalnym kontrahentem, który będzie korzystał z niedookreślenia minimalnych dopuszczalnych przez zamawiającego czasów podstawienia pojazdu. W ocenie Izby zamawiający mógł liczyć na to, że wykonawcy zachowają się lojalnie i odczytają intencje zamawiającego co do potrzeby w ogóle zapewnienia pojazdu zastępczego, nie po to, żeby określić jakiekolwiek kryterium pozacenowe, ale po to by wybrać wykonawcę najlepiej świadczącego w przyszłości usługę. Celem podstawienia pojazdu zastępczego było zapewnienie ciągłości realizowanego przewozu, a nie jedynie dojazd w miejsce docelowe – siedzibę placówek oświatowych w wyśrubowanym w ofercie czasie. Dlatego Izba dopatrzyła się w działaniu odwołującego obrazy dobrych obyczajów. Czas podstawienia pojazdu podlegał ocenie w kryteriach oceny ofert i miał wagę 20 pkt., a więc miał znaczący wpływ przy wyborze oferty najkorzystniejszej, mógł zatem prowadzić do wyeliminowania konkurencji z rynku i przymuszenia zamawiającego do zawarcia umowy z odwołującym. W tym stanie rzeczy zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Izba uznała, że czas podany przez odwołującego nie był zależny od liczby posiadanych pojazdów, bo jak już Izba wskazywał nawet cała flota odwołującego rozmieszczona przy przystankach na trasie nie gwarantuje wykonania podstawienia pojazdu zastępczego w terminie 30s. Nadto fakt miejsca z którego dojeżdżałby pojazd zastępczy do miejsca docelowego dowozu dzieci, również w ocenie Izby nie miał znaczenia, gdyż taki dojazd nie służyłby zastąpieniu pojazdu niesprawnego pojazdem sprawnym w miejscu jego awarii, a tym samym nie służyłby wyjaśnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla sposobu świadczenia usługi. W tym kontekście Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez zamawiającego, a w konsekwencji także naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez bezpodstawną zmianę ceny ofertowej w Części 2 wykonawcy UPPP mimo, iż błąd ten nie miał charakteru omyłki, zamiast odrzucenia tej oferty jako rażąco niskiej lub jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo zastosował treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Bezsporne jest, że zamawiający żądał podania cen jednostkowych za trasy i ich zsumowania w tabeli formularza ofertowego i wymagał także podania ceny za całość zamówienia. W ofercie przystępującego podano ceny jednostkowe za trasy i sumę tych cen oraz cenę za całość zamówienia, która wynosiła tyle samo co zsumowane ceny jednostkowe. W ocenie Izby zamawiający otrzymując tak sformułowaną ofertę już na pierwszy rzut oka widział, że cena za całość oferty nie uwzględnia całego okresu świadczenia usługi i jest cena zsumowaną cen jednostkowych, wynikało to tak z przeliczenia cen podanych w tabelce i sprawdzenia sumowania cen jednostkowych jak i wysokości ceny rzekomo za całość zamówienia. Zamawiający podał ściśle maksymalną ilość dni nauki szkolnej 188, a ceny jednostkowe podawane były za trasę czyli dowóz i odwóz, a więc w ramach jednego dnia nauki szkolnej, co zresztą potwierdza wzór umowy mówiąc o stawce dziennej, tym samym logicznym było przemnożenie kwoty zsumowanej cen jednostkowych przez maksymalną ilość dni nauki szkolnej. W ten sposób możliwe było usunięcie omyłki i poprawa treści oferty. To, że wywołała ona znaczącą zmianę w zakresie całkowitej ceny ofertowej nie jest w ocenie Izby przeszkodą w poprawie, przede wszystkim dlatego, że rozliczenie pomiędzy stronami jest rozliczeniem za rzeczywiście wykonane przewozy, a więc według stawek dziennych w rozliczeniu miesięcznym – par. 2 pkt 5 wzoru umowy. W konsekwencji zmiana w tym zakresie nie zmieniała istotnie zobowiązania wykonawcy, a to należy brać pod uwagę przy ocenie, czy poprawa miała charakter istotny. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy UPPP z postępowania pomimo tego, iż udzielone przez wykonawcę UPPP ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej nie uzasadniły jej realności Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, a przystępujący te wyjaśnienia złożył bez jakiejkolwiek kalkulacji swojej ceny czy dowodów na szczególnie sprzyjające okoliczności przynależne mu w związku z wykonaniem przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia są zatem jedynie twierdzeniami wykonawcy, które nie zostały wykazane, mimo, że w myśl art. 90 ust. 2 ustawy w tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na przystępującym. Izba dostrzegła także, że zamawiający uznał realność ceny w oparciu o zeszłoroczną umowę z przystępującym. Jednakże w ocenie Izby nie można czynić ustaleń na podstawie tej umowy, która nie była praktycznie realizowana od połowy marca 2020r. z uwagi na stan epidemii i zawieszenie nauki stacjonarnej dzieci na rzecz zdalnej nauki w domach, stąd nie można ustalić, czy maksymalna wysokość wynagrodzenia przystępującego przewidziana tamtą umową wystarczyłaby w rzeczywistości na pokrycie kosztów związanych ze świadczeniem tej usługi. Nadto wysokość płacy minimalnej w okresie wykonywania bieżącej umowy wzrośnie w stosunku do ubiegłego roku szkolnego, a przystępujący nie wyjaśnił jakie stawki dla kierowców stosuje i czy przewyższają one stawki płacy minimalnej. Nadto część sprzyjających warunków na które powołał się przystępujący jest zbieżna z warunkami posiadanymi przez odwołującego, a więc nie może świadczyć o przewadze konkurencyjnej przystępującego. Pozostała część jest nieudowodniona ani nie wykazana, co do wpływu na wysokość ceny, a zatem też nie może być uznana za wykazującą realność ceny. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia przystępującego i błędnie zaniechał zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W tym stanie rzeczy konieczne stało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tej części zamówienia i odrzucenia oferty wykonawcy Piotra Pieńkowskiego przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe Piotr Pieńkowski z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Topolowa 37 m. 12 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, gdyż złożone wyjaśnienia z dnia 18 sierpnia 2020r. nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a wykonawca nie udowodnił twierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy. O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania, który Izba rozumie jako osiągnięcie celu odwołania, w przypadku zarzutu I był to cel przywrócenia do postepowania odwołującego w zakresie części I, zaś w dwóch pozostałych zarzutach celem była eliminacja przystępującego z postępowania w części II i odwołujący połowicznie oba cele osiągnął tj. przegrał w części I w całości, natomiast wyeliminował przystępującego w części II, tym samym należało uznać, że odwołujący wygrał z zamawiającym w 50%. Tym samym należało zliczyć wszystkie koszty postepowania tj. 7500zł. wpisu, kwoty dwa racy po 3 600zł. jako koszty uzasadnione pełnomocników stron przyznane w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem, czyli łącznie koszty postępowania odwoławczego wyniosły 14 700zł. czyli obie strony odpowiedzialne za wynik w połowie powinny ponieść koszty w wysokości 7 350zł. Odwołujący poniósł 11 100 zł. kosztów (7 500zł. wpisu i 3 600zł. zastępstwa prawnego). Tym samym poniósł koszty wyższe od kosztów, jakie przy uwzględnieniu wyniku postępowania powinien był ponieść tym samym Izba ustaliła, że zamawiający powinien zwrócić odwołującemu kwotę 3 750zł. jako różnicę pomiędzy 11 100 kosztów rzeczywiście poniesionych, a 7 350zł. (kosztów wynikających z wygranej) i taką kwotę zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego w pkt. 2.2. sentencji, zgodnie z art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 411,413,450/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Justyna Tomkowska PrzewodniczącyRenata Tubisz Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego oraz 2 marca 2020 roku przez wykonawców: 1) DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (KIO 411/20) 2) FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (KIO 413/20, KIO 450/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postepowań odwoławczych po stronie Zamawiającego: sygn. akt KIO 411/20 1) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 2) Foxmet Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach sygn. akt KIO 413/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej; 3) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach sygn. akt KIO 450/20 1) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach; 2) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach; orzeka: A. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 411/20 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Dominex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. B. 1. uwzględnia w części odwołanie KIO 413/20 i KIO 450/20 nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Foxmet na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w podstępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 92 ustawy Pzp. 2. Odrzuca w części odwołania KIO 413/20 i KIO 450/20 w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w stosunku do ofert wykonawców ZK S.c. i Dominex 3. kosztami postępowania obciąża: 3.1. Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu oraz Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach i: 3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisów od odwołań; 3.3. zasądza: a) od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę w wysokości 18 133 zł 34 gr (słownie: osiemnastu tysięcy stu trzydziestu trzech złotych 34/100 groszy) tytułem zwrotu 2/3 części kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego; b) od Odwołującego - FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na rzecz Przystępującego - ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w sprawach KIO 413/20, KIO 450/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Członkowie: UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 411/20 Dnia 26 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 p. 6 i art. 180 ust. 4 oraz 182 ust. 1 p. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca DOMINEX Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Dominex”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie „Likwidacja estakady węglowej pomiędzy szybem „Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek II” prowadzi Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 05 listopada 2019 pod nr 618431-N-2019. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty DOMINEX w dniu 21 lutego 2020 roku. Czynność Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty DOMINEX na skutek przyjęcia, iż ocena złożonych wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiającego o dorzuceniu oferty Odwołującego 1, albowiem nie zawiera ono uzasadnienia faktycznego podjętej czynności, jak również pogłębionej analizy prawnej, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący 1 wnosił o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty D0MINEX; 2. nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie oferty DOMINEX, w tym przedstawionych wyjaśnień i dowodów; 3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania wg norm przepisanych. Odwołujący 1 o zaskarżonej czynności dowiedział się w dniu 21 lutego 2020 roku na skutek zawiadomienia drogą korespondencji e-mail. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 21 lutego 2020 Zamawiający zawiadomił DOMINEX o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia były normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdziła, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dla Odwołującego 1 bezspornym pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 1 PZP zakreśla następujące parametry, według których należy dokonywać oceny pojęcia „ceny rażąco niskiej”: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. Poz. 847); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Bezspornym również pozostaje, iż norma z art. 90 ust. 2 na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO z 20.4.2017 r., KIO 681/17, Legalis). W przedmiotowym postępowaniu DOMINEX składał wyjaśnienia dwukrotnie, to jest w pismach z dnia 09/12/2019r. oraz 13/01/2020r. Przy czym należy zwrócić uwagę, iż w toku postępowania Dominex został wezwany do złożenia wyjaśnień, a następnie do ich uzupełnienia dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert wynika, iż mocą zaskarżonej czynność odrzucono oferty aż 3 oferentów, to jest Dominex, FOXMET Sp. z o.o. oraz Recykling Logo Group Sp. z o.o. sp. k. Wszystkie z tym samym uzasadnieniem. Tymczasem analiza dokumentu „Informacja o wynikach aukcji” wskazuje, iż w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy Ci zaoferowali różne ceny: 1. Dominex- 1.500.000 PLN brutto - II miejsce 2. FOXMET - 1.679.000 PLN brutto - III miejsce 3. Recykling Logo Group - 2.400.000 PLN brutto - IV miejsce Natomiast z dokumentu otwarcia ofert wprost wynika, iż Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 6.489.258,60 zł brutto. Oznacza w to konsekwencji, iż każdy ze wskazanych Wykonawców z mocy ustawy musiał zostać i został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Co przy tym najistotniejsze, do złożenia stosowanych wyjaśnień został przez Zamawiającego również wezwany Oferent, który w wyniku aukcji uzyskał I miejsce, to jest Firma ZK S.C. J. Ż. K. Ż. G. Ż. . Oferent ten zaproponował cenę tylko o 10.000 PLN brutto niższą niż Odwołujący 1, a wyjaśnienia tego Wykonawcy nie zostały zdyskwalifikowane przez Zamawiającego. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP Z treści zawiadomienia o odrzuceniu wynika, iż Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty uczynił normy z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP wyjaśniając, iż ocena wyjaśnień oraz przedstawionych dowodów potwierdza, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący 1 wskazał, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucać ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12). Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 PZP, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na Oferenta. Tym niemniej z opisanym obowiązkiem Wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez Oferenta powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż Oferenci mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017r., sygn. KIO 1001/17). W konkluzji przyjąć należy, iż jeżeli Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację cenową oferty, ciężar dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na Zamawiającego, który na mocy przepisu art. 90 ust. 2 i 3 jest zobowiązany do wykazania, jaki jest charakter prawny zaoferowanej ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień z osobna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Dominex w sposób jednoznaczny i całkowity zlekceważył opisane wyżej obowiązki, koncentrując się wyłącznie na literalnym brzmieniu normy z art. 90 ust. 2 PZP. Tymczasem pozostaje poza sporem, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano dwie podstawowe przesłanki interpretacyjne w tym zakresie: 1. obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. KIO 846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust 1 i 1a Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów; 2. obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., XXIII Ga 1072/15 oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05). Zdaniem Odwołującego Dominex: 1. w piśmie z dnia 12 grudnia 2019r, bardzo szeroko i szczegółowo Wykonawca odniósł się do wartości zaproponowanej przez siebie ceny 1.500.000 PLN brutto. W piśmie omówiono wszystkie przesłanki z art. 90 ust. 1 PZP, a także inne składniki cenotwórcze wraz z zestawieniami tabelowymi i wyliczeniami. Przedłożono również zestawienie cen w oparciu o przedmiary przedstawione przez Zamawiającego, jednak Odwołujący 1 podkreślił wówczas, iż opiera się na kalkulacji własnej. 2. w piśmie z dnia 13 stycznia 2020r. Dominex przedstawił szczegółowe wyliczenia i odpowiedzi na żądania Zamawiającego zawarte w wezwaniu uzupełniającym z dnia 10 stycznia 2020 r. W szczególności, w uzupełnieniu do zestawień załączonych w grudniu 2019r. przedstawiono i opisano szczegółową kalkulację wszystkich innych kosztów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a także, że zaproponowana przez Wykonawcę cena jest wystarczająca do należytej realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający w swoich wezwaniach podkreślił konieczność odniesienia się do kosztów pracy (wraz ze wskazaniem elementów kalkulacyjnych i uzasadnieniem przyjęcia danego wymiaru godzinowego/miesiąc) oraz kosztów likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście na tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tym opłatami. W tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego jego zdaniem ocenić należy jako wiarygodne i konkretne, albowiem Wykonawca nie będąc jeszcze stroną dla podmiotów trzecich, skalkulował na podstawie swojego doświadczenia lub zdołał uzyskać telefoniczne informacje, dotyczące cen jednostkowych, co wprost wykazano w wyjaśnieniach. Odwołujący 1 przywołał także zapis Załącznika nr 2 do SIWZ pkt 4 ppkt. 4.7 „Przedstawione rozwiązania ujęte w Projekcie Budowlanym powinny uwzględniać minimalizację kosztów inwestycyjnych, zachowanie wymaganej funkcjonalności oraz spełniać wymogi obowiązujących przepisów i norm. Wykonawca zobowiązuje się wystąpić do odpowiednich organów nadzoru celem uzyskania zezwoleń i odstępstw mogących wpłynąć na minimalizację kosztów". Na jakiej więc podstawie, Zamawiający mógł określić, czy owe koszty, jakie niezbędne będą do poniesienia celem realizacji inwestycji zostały zminimalizowane czy „rażąco niskie”? Nie ma żadnych wątpliwości zdaniem Dominex, iż zaproponowana cena, obliczona została z należytą starannością, a także z uwzględnieniem uwarunkowań cenotwórczych zależnych od stron trzecich oraz stosowną rezerwą budżetową, obejmującą koszty niemożliwe do oszacowania, które znane będą Odwołującemu 1 po podpisaniu umowy. Co więcej, przyjąć również należy, iż zaproponowana przez Dominex cena jest w realiach zamówienia ceną realną, w szczególności, jeżeli Oferent z miejsca I zaproponował cenę o 10.000 PLN brutto niższą, która to cena została zaakceptowana przez Zamawiającego. Nie sposób zatem przyjąć, iż oferta Dominex jest dotknięta wadą rażąco niskiej ceny. zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP Wbrew wymogom ustawy Pzp zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 21 lutego 2020r. nie jest zindywidualizowane. Nie dość, że zawiera rozstrzygnięcie w stosunku do aż 3 podmiotów łącznie, to również de facto uzasadnienie tego rozstrzygnięcia dotyczy wszystkich opisanych wyżej podmiotów, bez żadnej dalszej analizy. Tymczasem ustawa Pzp daje wykonawcom uprawnienia do żądania, aby Zamawiający wykonywał ciążące na nim obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów każdego z uczestników procesu udzielania zamówień publicznych z osobna. Zamawiający nie zagwarantował Odwołującemu 1 zabezpieczenia w sposób należyty jego praw jako Uczestnika postępowania, albowiem w tym przypadku uzasadnienie czynności o tak doniosłym charakterze, jakim jest czynność odrzucenia oferty zostało de facto ograniczone do literalnego brzmienia normy z art. 90 ust. 3 PZP. Między innymi z tych przyczyn Odwołujący 1 nie wie czy i z jakich przyczyn jego oferta została odrzucona, nie wie które z jego wyjaśnień i wyliczeń nie zostały uwzględnione, a którym dano wiarę. Nie wie, które z zaoferowanych przez niego dowodów i dokumentów, a w szczególności obliczeń i przedmiarów zostały uznane za nierealne, nierynkowe, względnie za sprzeczne z treścią SIWZ. W konsekwencji Odwołujący 1 nie wie czy i w jakim zakresie de facto zaproponowana przez niego cena lub jej składnik zostały uznane za rażąco zaniżane. Odwołujący 1 również nie wie, dlaczego i w oparciu o jakie zarzuty wszystkie 3 oferty objęte odrzuceniem zostały zdyskwalifikowane, skoro każdy z tych Oferentów zaproponował inną cenę. Skoro zatem uzasadnienie zaskarżonej czynności nie zawiera zarówno należytego uzasadnienia faktycznego, jak również pogłębionej analizy prawnej, zaskarżona czynność winna zostać uznana za rażąco sprzeczną z prawem, albowiem wprost prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wypełniając normę z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący Dominex oświadczył, iż legitymuje się prawem do wniesienia odwołania, albowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia, w szczególności ma na to realną szansę - z dokumentu Informacja o wynikach aukcji elektronicznej wprost wynika, iż jego oferta została sklasyfikowana na wysokim 2 miejscu, jeszcze przed zakończeniem badania innych ofert, w tym oferty z miejsca I. Odwołujący przywołał w uzupełnieniu zawartą na stronie www UZP opinię prawną, iż Wykonawca sklasyfikowany na niższych miejscach legitymuje się interesem do wniesienia odwołania. Kopia odwołania wraz z załącznikami została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Sygn. akt KIO 413/20 W dniu 26 lutego 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2, 2. zaniechaniu przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma „ZK” S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowicach (dalej „Dominex”) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu o odwołania, - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenie oferty Odwołującego 3, czym Zamawiający ograniczył prawo Odwołującego 2 do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Foxmet wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 3. Odwołujący Foxmet wskazała, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem posiada on interes w uzyskaniu zamówienia. Złożona przez Odwołującego 3 oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego 2 w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex z powodu przyczyn wskazanych w treści odwołania. Termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości. czynności Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności odrzucenia jego oferty w oparciu o podstawę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. Na wadliwość wymienionej czynności Zamawiającego składają się dwa aspekty. 1.1. Brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. Obowiązki informacyjne Zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez Zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc wyboru oferty, odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy, unieważnienia postępowania. Przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązki Zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować tym podmiotom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 23.09.2019 r., KIO 1759/19; wyrok KIO z dnia 14.08.2018 r., KI01541/18; wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15; wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r., KIO 866/14; wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13; wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11). Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex. Tymczasem, w tej sprawie Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności, zamykającej Odwołującemu 2 drogę do pozyskania zamówienia, jaką była czynność odrzucenia jego oferty. W piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. informującym o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, jako podstawę faktyczną Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzą że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Wobec braku możliwości odkodowania konkretnych okoliczności mogących tłumaczyć, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, pismem z dnia 24 lutego 2020 r. Odwołujący 2 zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o pisemne uzasadnienie powodów odrzucenia oferty. Odwołujący 2 otrzymał odpowiedź na swój wniosek w dniu 26 lutego 2020 r., gdzie również nie podano konkretnych powodów odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał jedynie dwa ogólne stwierdzania dotyczące dokonanej oceny wyjaśnień wraz z dowodami. Zdaniem Zamawiającego: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodziny, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwała na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. 1.2. Wadliwa ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu wadliwą ocenę złożonych przez niego wyjaśnień oraz dowodów w świetle regulacji art. 90 ust. 3 ustawy. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, należy wskazać, iż cena oferty Odwołującego 2 (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno - użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Odwołującego 2 uwzględnia zatem wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym należy zauważyć, że przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 3 podkreślał, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący 3 uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie w treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu ich ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Odwołującego Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu przez Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 3 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Odnosząc się do drugiej części argumentu wyrażonego w piśmie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym „przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów” należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 3 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Przeciwnie, Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odwołujący 2 odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu 2, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowa”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie, abstrahując od momentu, w którym zostały wyartykułowane. Po pierwsze, przyjęta stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, wypada jedynie stwierdzić, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 3. Wykonawca Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 3 podnosi, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie w to zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł /t). Reasumując, wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec wykonawcy sklasyfikowanego na 2 miejscu w kryterium ceny - Dominex Sp. z o. o. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie, w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Abstrahując od ogólnikowości użytych sformułowań, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu - poleganie na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza). Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Co najważniejsze, wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny, w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Skoro Odwołujący 3 przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. Takich dowodów Dominex nie przedstawił, mimo iż wezwania wyraźnie do tego także się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ewentualne dopytywanie na obecnym etapie Wykonawcy należy uznać za niedopuszczalne. W tym stanie rzeczy odwołanie w ocenie Foxmet należy uznać w pełni uzasadnione. Sygn. akt KIO 450/20 W dniu 2 marca 2020 roku, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca: FOXMET Sp. z o. o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, dalej jako „Odwołujący 2” lub „Foxmet”. Odwołujący 2 podnosił niezgodność z ustawą Pzp czynności (zaniechać) Zamawiającego, polegających na: 1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego 2 z powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma "ZK" S.C. J. Ż., K. Ż., G. Ż., z siedzibą w Gliwicach (dalej „Firma ZK") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Firma ZK, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r.; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o. o. z siedzibą Świętochłowice (dalej "Dominex") jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Dominex, które zostały udostępnione Odwołującemu 2 w dniu 26 lutego 2020 r. - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego 2, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący 2 wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 powodów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 lutego 2020 r.; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Dominex z powodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego 2. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 2 w uzyskaniu zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty z powodów wskazanych w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma ZK oraz oferty złożonej przez wykonawcę Dominex. Zawiadomienie z uzasadnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołujący 2 otrzymał drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2020 r. (tego samego dnia udostępniono wyjaśnienia konkurentów), 5-dniowy termin zawity do wniesienia odwołania ustawy został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. 1. Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet. Wbrew obowiązki wynikającemu z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie przedstawił wyczerpującego uzasadnienia faktycznego obrazującego powody, dla których uznał, że „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji Zamawiającego, aby Wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich w przypadku wnoszeniu odwołania. Wykonawca może bowiem w odwołaniu odnieść się tylko do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego oferty. Wykonawca na podstawie podanego przez Zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Zamawiający nie może zatem ograniczać się do kilku enigmatycznych stwierdzeń. W tej sprawie Zamawiający dwuetapowo dokonywał czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. Najpierw, w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż „dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta Foxmet zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Następnie, w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., Zamawiający sfinalizował czynność odrzucenia oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne czynności: • „firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Zdaniem Odwołującego 2, dopiero w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 powziął wiedzę odnośnie przyczyn stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego. Wraz z otrzymaniem zawiadomienia o uzasadnieniu odrzucenia oferty w dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość odniesienia się do powodów uznania zaoferowanej przez niego ceny za cenę rażąco niską. Jeżeli chodzi o argument, zgodnie z którym Odwołujący 2 nie przedłożył kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, to cena oferty Odwołującego (wartość robót) została skalkulowana w oparciu o pełną treść SIWZ, w tym w szczególności w oparciu o program funkcjonalno- użytkowy i stanowiące do niego załączniki: przedmiar robót i mapę sytuacyjną. Wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie należy utożsamiać z koniecznością przedstawienia kosztorysu ofertowego. A do tego faktycznie zdaje się sprowadzać oczekiwanie wyrażone przez Zamawiającego. W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót (co Odwołujący 2 zrealizował wykonując kalkulację uproszczoną). W treści SIWZ brak jest postanowień, które obligowałyby Wykonawcę do załączenia do oferty lub na każdym etapie postępowania kosztorysu ofertowego wykonanego na bazie katalogów KNR. Dodatkowo w pkt 15.2 SWIZ napisano, że w cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Odwołujący 2 przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzające taki sposób kalkulacji ceny oferty. Kalkulacja Foxmet uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru wraz z ich dokładnymi wyliczeniami. Przy czym przedmiar ten nie jest doskonały, bowiem zawiera zarówno pozycje przeszacowane jak i niedoszacowane. Przykładowo, w pozycji Inspektor Nadzoru Kolei Państwowych w przedmiarze przyjęto 480 rg. Po rozmowie telefonicznej Odwołujący 2 ustalił, że inspektor nie przewiduje potrzeby stałego przebywania cały dzień z Wykonawcą na budowie, lecz będzie pojawiać się raz dziennie. Należy zatem spodziewać się, że ilość roboczogodzin inspektora w przedmiarze została zawyżona. W konsekwencji, więc koszty wykonania zamówienia w tym zakresie mogą okazać się niższe. Oczywiście, Odwołujący 2 wkalkulował do ceny oferty zaangażowanie inspektora na poziomie pełnych 480 rg. Przedmiar nie zawiera wielu ważnych elementów kosztotwórczych. W przedmiarze brakuje m.in. pozycji dotyczącej transportu złomu - Odwołujący 2 uwzględnił w cenie oferty koszty z tym związane. Na podstawie wizji lokalnej Odwołujący 2 policzył oraz wycenił koszt transport i utylizacji wełny mineralnej, styropianu, papy, szkła, czego również nie było w przedmiarze, o którym mowa w pkt 15.5 SIWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że uwzględnił w swojej kalkulacji wszelkie nadzory branżowe, zajęcia terenu osób trzecich i związane z tym opłaty. Dodatkowo, w pozycji nr 38 kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił pozostałe koszty mogące się pojawić po opracowaniu dokumentacji, zachowując tym samym stosowną rezerwę (15.000,00 zł) na tego rodzaju nieprzewidziane koszty związane z realizacja zamówienia. W treści pisma z dnia 6 grudnia 2019 r., zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w treści ponownego wezwania z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do potencjalnej konieczności „przedłożenia kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót”. Z orzecznictwa Izby wynika, że „Zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocen” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Natomiast w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy) Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami. Przedłożone przez Foxmet wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się szczegółowo do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, w tym również uwzględniają wszystkie inne koszty i opłaty związane m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich. Elementem odróżniającym wyjaśnienia Odwołującego 2 są dowody dokumentujące koszty, jakie poniesie On w związku z realizacją zamówienia (oferty, cenniki, faktury), w tym: wejście na teren PLK S.A., obsługa geodezyjna, usługa dźwigowa, transport koparki, koszty zajęcia pasa drogowego w GDDKiA, zakup paliwa, oferta na przyjęcie gruzu z rozbiórki, wywóz nieczystości, opracowanie dokumentacji projektowej, cennik TAURON. W przeciwieństwie do Odwołującego 2 wykonawcy Firma ZK oraz Dominex ograniczyli się do suchych kalkulacji i wyjaśnień, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do drugiej części pierwszego argumentu wyrażonego w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r., zgodnie z którym przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów należy stwierdzić, że Zamawiający nie sprecyzował jakich kosztów Odwołujący 2 miał nie uwzględnić w cenie swojej oferty. Odwołujący 2 przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty (w tym również w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót). Odniósł się w szczególności do elementów kosztotwórczych zasygnalizowanych w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2020 r., tj. kosztów i opłat związanych m.in. likwidacją estakady nad torami kolejowymi w pobliżu autostrady oraz wejściem w tereny osób trzecich. Przedstawiona kalkulacja zawiera wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koszty pracy ludzkiej (Odwołujący 2 posiada własną kadrę pracowniczą), koszty pracy sprzętu (Odwołujący 2 dysponuje bogatym parkiem maszynowym), koszty zakupu materiałów, paliw, koszty dodatkowych nadzorów, koszty zajęcia terenu pozostającego w dyspozycji osób trzecich. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż „Firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. Omawiane zastrzeżenia również nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze, przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie wynosi 19 zł brutto, lecz 19 zł netto. Warto pamiętać, że minimalna stawka godzinowa w 2020 r. wynosi 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600,00 zł brutto. Co się zaś tyczy przedstawienia robocizny w przeliczeniu na roboczogodziny, a nie na ilość zatrudnionych pracowników, to Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie liczby pracowników zatrudnionych przy realizacji przyszłego kontraktu. Wyrażenie kosztów wykonania robót w formie stawki jednostkowej roboczogodziny oraz sumy roboczogodzin jest natomiast powszechnie przyjętą praktyką rynkową. Przyjęte przez Odwołującego 2 założenia są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności w świetle praktykowanej przez Odwołującego 2 daleko posuniętej mechanizacji prac rozbiórkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że na podstawie zakładanego terminu realizacji zamówienia oraz sumy roboczogodzin możliwe jest ustalenie liczebności załogi potrzebnej do wykonania całości prac. Niemniej jednak brak jest uzasadnionych powodów by czynić tego rodzaju rachunki w świetle przedstawionych przez Odwołującego 2 wyjaśnień wraz z dowodami. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawcę Firma ZK. Wbrew oczekiwaniom wynikającym z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wykonawca Firma ZK nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach tego wykonawcy nie ujęto opłaty za udostępnienie gruntu należącego do podmiotów trzecich na czas trwania robót. Kalkulacja nie zawiera również kosztów opłaty za regulamin tymczasowy prowadzenia ruchu pociągów. Natomiast ujęte w kalkulacji koszty związane z likwidacją estakady nad torami PKP, autostradą oraz opłaty związane z wejściem w teren osób trzecich (łącznie 30.000,00 zł) nie zostały potwierdzone dowodami, co uczynił Odwołujący 2. Firma ZK w pozycji 67 kalkulacji (Sprzedaż kruszywa żelbetowego 2420 ton) przyjął cenę za 1t na kwotę 15,00 zł, co daje sumę 36.300,00 zł netto jako zysk pomniejszający cenę oferty. Dodatkowo pojawiła się pozycja 68 (Sprzedaż odpadu z kruszywa żelbetowego w ilości 2420 ton) ze stawką 4 zł za 1t (w sumie 9680 zł netto na minus). Odwołujący 2 podnosił, iż podając hipotetyczne zyski z tytułu sprzedaży kruszywa i odpadu wykonawca Firma ZK nie wskazał kosztów związanych z kruszeniem gruzu. Wykonawca nie podał skąd zamierza pozyskać kruszarkę (własną czy obcą), czy trzeba ją transportować, kto będzie kruszyć, ile pracowników i sprzętu będzie zaangażowane, gdzie odbywa się kruszenie, jakie są koszty paliwa, energii lub materiałów potrzebnych do przygotowania kruszywa o parametrach handlowych. Wreszcie, gołosłowne pozostają twierdzenia odnośnie ceny sprzedaży kruszywa (15 zł /t) oraz odpadu (4 zł/t). Reasumując, wbrew wymaganiom Zamawiającego, wykonawca Firma ZK nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (najniższej ceny spośród wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia). 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex. W dniu 26 lutego 2020 r. Odwołujący 2 otrzymał możliwość zaznajomienia się z treścią wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez wykonawcę Dominex Zastrzeżenia adresowane do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Firma ZK są w pełni zasadne również wobec tego wykonawcy. W wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 3) wykonawca Dominex wskazuje, iż jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudniającym pracowników oraz posiadającym doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych. Są to ogólnikowo użyte sformułowania, wyjaśnienia te nie zasługują na aprobatę, w szczególności w świetle sposób, w jakim wykonawca Dominex wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nasuwa się bowiem pytanie, dlaczego mając doświadczenie wykonawca ten musi polegać na zasobach innego podmiotu (HUTPOL Sp. z o.o. z Zabrza)? Ponadto, w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (strona 4) wykonawca Dominex wyjaśnia, iż do realizacji zadania planuje przeznaczyć 3 (słownie: trzech) pracowników własnych. W innym miejscu Dominex wymienia m.in. operatora koparki, pracowników ogólnobudowlanych oraz pracowników-przepalaczy. Z takiego opisu można wywnioskować, że wykonawca będzie potrzebował więcej pracowników aniżeli trzech. Operator występuje w liczbie pojedynczej, natomiast pozostali mnogiej. Gdyby faktycznie wykonawca zamierzał skierować do realizacji kontraktu jedynie trzy osoby, to świadczyłoby to o braku rzetelności przedłożonych założeń. Przy takim założeniu okazuje się, że wykonawca nie wykona zadania w terminie albo ewentualnie znaczną część zadania zamierza zlecić podwykonawcy (o czym z kolei milczy w swojej kalkulacji). Wykonawca Dominex nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej, obsługą geodezyjną robót, pracą dźwigu, transportem sprzętu, pełnieniem nadzorów, zajęciem pasa drogowego). W miejsce dowodów Dominex powołuje się gołosłownie na rozmowy telefoniczne. Odwołujący 2 przedstawił natomiast szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym stanie rzeczy Foxmet uważa, odwołanie za w pełni uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowań odwoławczych zgłoszono następujące przystąpienia po stronie Zamawiającego: 411/20 3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 4) Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach 413/20 4) ZK s.c. K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 5) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 6) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach 450/20 3) K. Ż., G. Ż. z siedzibą w Gliwicach 4) Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, brutto 6 489 258,60 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału 15 - Opis sposobu obliczenia ceny - wykonawca miał zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. W cenie ryczałtowej miały mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Wartość robót należało określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiotu robót. Wartość 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynosi 12 988 531,86 zł. Pierwsze wezwanie Wykonawców do wyjaśnień ceny miało miejsce w dniu 25/11/2019, przed wyznaczoną aukcją elektroniczną. Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny. Wykonawca obowiązany był podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie oferty, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudniona przy wykonywaniu zamówienia i uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Wykonawca miał wykazać i udowodnić, że przyjęta wartość kosztów pracy bez względu na formę zatrudnienia nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. ZK s.c., którego cena oferty wynosiła 7 589 100,00 zł, oświadczył, że specjalizuje się w projektowaniu i wykonawstwie robót rozbiórkowych, posiada własny sprzęt do kruszenia gruzu tj. do recyklingu odpadów betonowych i ceglanych na pełnowartościowy materiał budowlany - kruszywa różnych frakcji. Nie ponosi więc kosztów opłaty za utylizację gruzu, zysk ze sprzedaży kruszywa pokryje koszty jego wywozu z terenu rozbiórki na własne składowisko. Wskazano, że wykonawca posiada własne środki transportu do przewozu maszyn, gruzu i pracowników. Posiada znaczną ilość sprzętu do robót rozbiórkowych na terenie Śląska, także w lokalizacjach sąsiadujących z lokalizacją rozbiórki, więc koszty transportu maszyn są minimalne. Dołączono szczegółową kalkulację ceny. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019 roku, powtórzono wezwanie Wykonawców do wyjaśnień. Firma ZK w dniu 9 grudnia 2019 roku powtórzyła treść poprzednich wyjaśnień. Dodatkowo wskazano, że w kalkulacji szczegółowej oznaczono wynagrodzenie projektanta głównego i sprawdzającego (50 000 zł), wynagrodzenie zespołu projektowego (4 osoby 10 000 zł), koszty dojazdów (192 zł), koszty uzyskania decyzji, uzgodnień, zgód, zatwierdzeń, warunków, odstępstw, wniosków, konsultacji (7 000 zł), koszty zakupu map, odbitek, wydruku oprawy introligatorskiej (400 zł), wynagrodzenie kosztorysanta (800 zł), wynagrodzenie operatora koparki zatrudnionego na umowę o pracę (54 000,00zł), wynagrodzenie pracownika ogólnobudowlanego - umowa o pracę - 3 osoby (39 600zł); wynagrodzenie spawacza - umowa o pracę - 4 osoby (52 800 zł), koszty wywozu gruzu, koszty paliwa i kierowcy (33 000 zł), sprzedaż kruszywa żelbetowego (36 300,00 zł), sprzedaż odpadu z kruszenia żelbetowego (9 680,00 zł), plantowanie terenu (4 500,00 zł), paliwo do koparki (101 192,00 zł), koszty przerobu i transportu złomu (51 006 zł), koszty transportu maszyn(3000,00 zł), koszty transportu brygady budowlanej (5 760,00 zł0, koszty pracy dźwigu (195 000,00 zł), roboty wykończeniowe (32 000,00 zł), nadzór inspektora Kolei Państwowych (57 6000,00 zł), bocznica kolejowa (60 000,00 zł), nadzór kierownika budowy (15 000,00 zł), operat geodezyjny (5 000,00 zł), rezerwa na nieprzewidziane koszty (150 000,00 zł0, co łącznie dało 1 490 000,00 zł. W kolejnych wyjaśnieniach, w dniu 14 stycznia 2020 roku, Wykonawca przedłożył kosztorys szczegółowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót będącego częścią SIWZ, zawierający szczegółową kalkulację ceny. Potrzymał wyjaśnienia złożone na wcześniejsze wezwania Zamawiającego. Dominex złożył wyjaśnienia w dniu 9/12/19r. w zakresie ceny oferty na poziomie 1 500 000,00 zł brutto po aukcji. Wskazano, że wartość szacunkowa wyliczona na podstawie KNR, które odzwierciedlają przyjętą technologię i wydajność sprzętu rozbiórkowego. Jednak zamieszczony program funkcjonalno-użytkowy nie obejmuje wszystkich kosztów, dlatego wykonawca ustalił dla zadania kalkulację własną (zestawienie ilości i cen jednostkowych). Załączył uzupełnione o ceny jednostkowe przedmiary obrazujące różnice między programem a kalkulacją własną. Wskazał, że bezpośrednie koszty realizacji to 1 068 220,00 zł, w tym koszty nieujęte, mogące pojawić się po sporządzeniu projektu wykonawczego (60 975,60 zł), planowany zysk (około 12,4% - 151 292,20 zł). Podano, że przedmiot postępowania wymaga zaangażowania następujących kosztów: transport i praca koparek (23 400,00 zł); wypłaty wynagrodzenia operatorów, pracowników ogólnobudowlanych, kierownika budowy, wywóz i utylizacja papy (600 zł/t), wywóz i utylizacja szkła - na podstawie średnich ofert cenowych przyjęto 350zł/1t, ujęte w pozycji „Inne”, wywóz i utylizacja gruzu porozbiórkowego przyjęto 20zł/t; wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej - 4 600 zł dla trzech etapów; mobilizacja i praca dźwigów - 65 000,00 zł (zgodnie z ofertą firmy S. D.), wykonanie projektów i uzgodnień - 50 000,00 zł. Co do oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, Wykonawca, ze względu na usytuowanie obiektów przyjął wykonanie rozbiórki wyłącznie mechanicznie. Wykonawca przewiduje wykorzystanie koparek wyburzeniowych z pełnym osprzętem, tj. czerpakiem, łyżką, nożycami tnąco-kruszącymi oraz młotem. Zastosowanie zmiennego osprzętu roboczego koparek umożliwiającej wielozadaniowość. Wykonawca jest firmą miejscową ze Śląska, dysponującą sprzętem wyburzeniowym, zatrudnia pracowników oraz posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji rozbiórkowych, co może wpłynąć na obniżenie kosztów realizacji. Na wartość oferty ma wpływ możliwość współpracy z firmą Recycling Logo Group w zakresie utylizacji gruzu (zgodnie z ofertą oraz decyzjami środowiskowymi firmy Logo), z siedzibą utytułowaną w odległości 20 km od terenu rozbiórki. Spółka w ramach kosztów pracy zaplanowała pracę trzech pracowników własnych z wynagrodzeniem godzinowym 17 zł i miesięcznym równym lub wyższym 2 600,00 zł, przy czym założono 32, 00 zł brutto za godzinę pracy operatora koparki i po 25,00 zł brutto za godzinę dla pracowników ogólnobudowlanych, 45,00 zł to koszt pracownika, koszt pracodawcy, butli z tlenem oraz propanem, elektronarzędzi, środków ochrony osobistej, artykułów bhp i ppoż. Koszt robocizny zawiera w sobie podatki i opłaty ZUS zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wynagrodzenie operatora wliczone jest w pozycję nr I dla każdego z etapów, czyli w „kosztach wyburzenia” oraz w pozycji „roboty ziemne”. Wartość 200,00 zł lub 260,00 zł to kwota za jedną motogodzinę pracy koparki, tj. koszt paliwa, jego dostawy, koszt wynagrodzenia operatora oraz koszty amortyzacji i serwisu sprzętu. Kierownicy Budowy oraz Kierownik z branży mostowej współpracować będą z Wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych. Zakładając wykonanie zadania w terminie do 6 miesięcy, wynagrodzenie Kierowników na poziomie 3.000,00 zł daje kwotę około 54.000,00 zł. Wywóz oraz utylizacja odpadów zlecona zostanie firmom zewnętrznym. Wykonawca wskazał, że nie korzysta i nie przewiduje korzystania z pomocy publicznej przy realizacji zadania. Wykonawca planuje współpracę z podwykonawcą, wykorzystując jego wiedzę oraz doświadczenie. Także wykonanie usługi transportowej wywozu odpadów porozbiórkowych będzie zlecone zewnętrznie. Zewnętrzna usługa transportowa jest z perspektywy Dominex korzystniejsza cenowo. W dniu 10 stycznia 2020 roku Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania kosztów przewidzianych przez Wykonawcę w ramach: „kosztów m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz z związanymi z tego tytułu opłatami”. Dominex w drugich wyjaśnieniach wskazał, że kwota przeszło 60 000,00 zł netto stanowi zabezpieczenie Wykonawcy, iż będzie on w stanie ponieść koszty dodatkowe, ustalone w wyniku sporządzania uzgodnień projektowych. Łącznie w ofercie Wykonawca założył budżet 196.000,00 zł netto na sporządzanie projektów, dokonywanie uzgodnień, pełnienie nadzorów (kolejowy i energetyczny), opłaty za zajęcie terenu, opłaty za odłączenie trakcji oraz zajęcie bocznicy kolejowej. Wychodząc naprzeciw oczekiwań Zamawiającego, Wykonawca, po otrzymaniu wezwania, postanowił ponownie zweryfikować założone przez siebie wyceny, przy założeniu, że Wykonawca nie jest jeszcze stroną dla „stron trzecich”. 1. Stalexport — dla etapu 3 — rozmowa telefoniczna z przedstawicielem Stalexport, potwierdziła, iż opłata za zajęcie terenu wokół słupa wsporczego estakady nie będzie pobierane przez Zarządcę autostrady A4, lecz przez GDDKiA. Wykonawca zobowiązany będzie dokonać uzgodnienia dotyczące terminu, sposobu demontażu oraz zaślepienia i omalowania słupa, natomiast ich wykonanie nie będzie płatne. Są one wliczone w koszty wykonania projektu. 2. GDDKiA — dla etapu 3 Inspektor GDDKiA, poinformował, iż standardowa oplata za zajęcie terenu na paśmie zieleni wynosi 1 zł za 1 dzień za 1 m2. Wstępnie zaplanowano, iż demontaż tego odcinka estakady oraz zaślepienie i zamalowanie otworu potrwać może do 4 dni. Teren Stalexportu, za który opłata pobierze GDDKiA to obszar wokół słupa. Pozostały teren należy do Lasów państwowych. Ustawienie dźwigu na 1 dzień oraz zwyżki również na 1 dzień (z której pracownicy odetną a następnie zaślepią i zamalują pozostawioną część po estakadzie). Opcjonalnie, zgodnie z sugestią programu funkcjonalno-użytkowego można rozstawić rusztowania, ujęte są w pozycji nr 15 (10 000 zł zaślepienie otworu mostu), natomiast na etapie ofertowania opcja zwyżki jest bezpieczniejsza i bardziej mobilna. Z wstępnych wyliczeń wynika, iż obszar zajęcia wynosić może ok 60 m2. Oplata za dwa dni wyniesie wówczas 120 zł. W przypadku przedłużenia terminu lub wzrostu opłaty za 1 m2, Wykonawca deklaruje, iż w pozycji nr 16 (łącznie 40.000,00 zł) dla etapu 3, kwota 10.000,00 będzie bezpieczna. Kwota wynosiłaby w takiej sytuacji 2.160,00 zł netto i mieści się w ramach 10.000,00zł. 3. Lasy Państwowe, będące właścicielem terenu leśnego, odesłały do Nadleśnictwa Katowice. W rozmowie telefonicznej z przedstawicielką Nadleśnictwa ustalono, że opłata za przejazd lub za stacjonowanie sprzętu budowlanego wynieść powinna 1 zł za 1 metr bieżący za 1 miesiąc, natomiast jednorazowa opłata wynosi minimalnie 100 złotych. Naliczenie opłaty jest kwestią indywidualną, zależną o długości okresu zajmowania terenu, powierzchni tego terenu oraz sprzętu jaki będzie się tam poruszać. Ustalono wstępną opłatę w wysokości 4 zł za 1 mb, długości estakady. Estakada na odcinku w lesie posiada przeszło 1050 mb, także założyć trzeba zajęcie 1050 mb x 4 zł x 2 miesiące. Daje to kwotę 8.400,00zł. Oficjalnie, opłata to I zł, także na etapie oferty można założyć jako prawidłową kwotę 2.100,00 zł, Są to natomiast koszty szacunkowe. Pozycja nr 21 kosztorysu Wykonawcy dla etapu 3 zabezpiecza 20 000 zł netto. Zamawiający nie może wymagać przedstawienia dokładnych kosztów poniesionych na rzecz stron trzecich, wówczas, gdy jest to niemożliwe do ustalenia, lecz wyłącznie do oszacowania. Dominex nie ma podstaw prawnych do dokonywania ustaleń cenowych z przedstawicielami terenów osób trzecich. 4. PKP S.A., PKP Energetyka oraz opłaty na rzecz torowisk należących do SRK S.A.— z. doświadczenia własnych realizacji, Wykonawca oszacował koszty związane z opłatami na rzecz bocznicy, nadzoru inspektora kolei, wyłączenia trakcji, prawem do dysponowania terenem na poziomie dla etapu nr 2: 40.000,00 zł (pozycja w kosztorysie nr 15, 16, 20) oraz co najmniej 15.000,00 zł zapasu z pozycji nr 13 (projekt) oraz nr 21 (inne), łącznie do 55.000,00 zł. Dla etapu nr 3, Wykonawca przyjął w pozycji nr 16, pozycji nr 19 oraz pozycji nr 21 łącznie 39.520,00 zł na opłaty związane z terenem należącym do PKP SA. Z rozmów telefonicznych wynika, że opłata za prawo do dysponowania terenem dla etapu 3 wynieść może 896 zł dziennie. Wstępnie wyliczono, że potrzeba zająć 224 m2 na okres 4 dni do 6 dni. Zakładając opłatę po 4 zł za 1m2, Wykonawca wpłaci na rzecz PKP S.A. kwotę 3.584,00 zł netto. Nad torowiskiem w miejscu usuwanej estakady nie przechodzi trakcja. Mając na uwadze możliwe opóźnienie prac do 6 dni, mowa jest o kwocie 5.376,00 zł. Dla etapu nr 2, zgodnie z informacjami od właścicieli bocznic kolejowych i torowiska, nie będąc jeszcze stroną do poczynienia konkretnych uzgodnień z właścicielami torowiska, Dominex nie jest w stanie wskazać konkretnego kosztu poniesionego na rzecz zajęcia terenu oraz odłączeń trakcji. Jeśli za linię trakcyjną odpowiada PKP Energetyka, dla etapu 2 - maksymalne koszty wydania regulaminu, odłączenia i ponownego włączenia sięgają 19.808,96 zł netto. Wykonawca nie jest w stanie określić stawki „opłaty za dostęp do obiektu infrastruktury usługowej i usług w nim świadczonych”. Na etapie ofertowania, zgodnie z informacjami od firmy dźwigowej (S. D.), sprzęt w postaci dźwigu, przeznaczony do ściągnięcia estakady nad torowiskiem, usytuowany będzie na terenie należącym do KWK Wieczorek. Estakada zostanie ściągnięta w trzech fragmentach i odłożona do pocięcia i segregacji na terenie KWK Wieczorek. Teza ta potwierdzona zostanie dopiero na etapie sporządzania projektu wykonawczego oraz wykonywania uzgodnień ze stronami umowy oraz osobami trzecimi (jak PKP S.A., PKP Energetyka czy inne oddziały kopalni). Założona kwota 55.000,00 zł dla etapu 2 pokryje więc wszystkie koszty związane z torowiskami i prowadzonymi nad nimi pracami przez okres dwóch tygodni. 5. Nadzór energetyczny - na podstawie rozmów telefonicznych założono kwotę 40.000 zł dla trzech etapów. Według Dominex pełnienie nadzoru energetycznego nie będzie wymagane, natomiast w przypadku odłączenia i ponownego uruchomienia trakcji nadzór sprawuje PKP Energetyka, zgodnie z cennikami. Jest to ok 735 zł za 3 godziny pracy. Zamawiający w swoim przedmiarze założył Nadzór energetyczny - inspektor kolei Państwowych łącznie aż 480 godzin, co nie jest według wiedzy Dominex konieczne. Założono maksymalnie 150 godzin x 245 złotych, co daje 36.750,000 zł. Według Wykonawcy będzie konieczny nadzór ani energetyczny, ani kolejowy, lecz ustalenia projektowe i opłaty sporządzone na etapie realizacji. Jeżeli okaże się on niezbędny, Wykonawca posiada zapas w postaci opisanych 60-ciu tysięcy złotych. Podkreślono, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie obmiarów, kosztorysów, wykonanie projektów, uzgodnień oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę. Wykonawca dopiero będzie miał pełny obraz niezbędnych do poniesienia kosztów. Koszty samej realizacji zostały starannie przeanalizowane, doprecyzowane oraz przedstawione Zamawiającemu w kosztorysie ofertowym. W złączonym do programu funkcjonalnoużytkowego przedmiarze, znajdują się wyłącznie dwie pozycie sugerujące poniesienie koszt opłat na rzecz stron trzecich. Są to pozycje „opłata za bocznicę” oraz „inspektor nadzoru kolei państwowych”. Obie te pozycje Wykonawca ujął w swojej kalkulacji, rozszerzając ją o obiektywnie niezbędne koszty realizacji wiadome Wykonawcy na etapie ofertowania. Zapewniono Zamawiającego, że kwota 196.000.00 zł netto na wykonanie projektów, uzgodnień, opłat za zajęcie terenu, odłączeń czy nadzorów, jest kwotą wystarczającą, racjonalną oraz przyjętą na podstawie naszego doświadczenia. Wykonawca Foxmet, składając wyjaśnienia w dniu 9 grudnia 2019 roku podniósł, że w zasobach ludzkich przedsiębiorstwa posiada specjalistów uprawnionych do wykonania wszystkich robót objętych przedmiotowym zamówieniem. Są oni zatrudnieni na umowę o pracę, otrzymują stałe wynagrodzenie, nie występuje konieczność zatrudnienia zewnętrznych specjalistów lub firm, a zatem i nie występują dodatkowe koszty. Wszystkie koszty związane z wynagrodzeniem dla pracowników są już wliczone w funkcjonowanie przedsiębiorstwa i są zaspokajane z bieżącej działalności. Główną część zamówienia stanowią prace rozbiórkowe. Do ich wykonania zostanie użyty sprzęt, który stanowi własność przedsiębiorstwa. Są to koparki gąsienicowe, ładowarki, koparkoładowarki oraz pozostałe maszyny budowlane, ręczny sprzęt wyburzeniowy i spawalniczy. Do maszyn Wykonawca posiada pełny zestaw osprzętu (itp. łyżki różnych rozmiarów, młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu, widły). Wszystkie maszyny i narzędzia są nowoczesne, ich producenci z powodzeniem połączyli najwyższą skuteczność i ekonomiczne użytkowanie. Koszty związane z eksploatacją (z wyłączeniem paliwa) i użytkowaniem wymienionych maszyn są wliczone w bieżącą działalność przedsiębiorstwa i z niej są też finansowane, przez co nie istnieje konieczność ich uwzględniania w cenie wykonania zamówienia. Nie istnieje także potrzeba wynajmu maszyn (poza dźwigiem) od innych podmiotów, co znacznie podrożyłoby koszty. W zasobach własnych Foxmet posiada flotę aut samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu gruzu i innych odpadów powstałych w trakcie prac rozbiórkowych, a także zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Nie występuje potrzeba wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych i gruzu, a także transportu maszyn do miejsca wykonywania robót (poza transportem koparek CAT 345). Dzięki temu koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie. Z uwagi na dużą konkurencję, działalność w branży rozbiórek i wyburzeń wymaga ciągłego poszukiwania rozwiązań pozwalających obniżyć koszty wytworzenia usługi. Jednym z takich rozwiązań jest ponowne użycie części lub całości materiałów pochodzących z rozbiórki w celu uniknięcia opłat za utylizację odpadów. Pozyskany z rozbiórki gruz przekazany będzie jednej z firm, z którą współpracuje Wykonawca. Dzięki czemu firma nie poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, a jedynie koszty jego transportu. Metoda obliczania ceny wykonania danej roboty według katalogów KNR może być pomocna w określaniu wartości zamówienia, które dotyczy budowy obiektów i konstrukcji. Jednak w przypadku robót rozbiórkowych, wyburzeniowych, a nawet ziemnych okazuje się ona całkowicie archaiczna. Założenia tam zawarte nie odnoszą się do rzeczywistego procesu technologicznego i procesu zarządzania, który będzie wykorzystany przez firmę podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie Wykonawcy umożliwia precyzyjne i odpowiedzialne określenie kosztów związanych z wykonaniem danego zamówienia. Wymienione czynniki tworzą dla przedsiębiorstwa wyjątkowo sprzyjające warunki do oszczędnego i jednocześnie solidnego wykonania zamówienia. Przyjęta do obliczeń stawka godzinowa jest wyższa niż przewidziana na 2020 rok minimalna stawka godzinowa. Założona ilość roboczogodzin pracowników, a także czas pracy sprzętu, jest przyjmowany na podstawie wieloletniego doświadczenia, wiedzy na temat sprzętu (jego możliwości i dostosowaniu do prac rozbiórkowych) oraz przeprowadzenia wcześniej rozbiórek obiektów podobnych lub takich samych (na innych likwidowanych kopalniach). Foxmet załączył do wyjaśnień szczegółową kalkulację w formie tabeli i dowody w postaci cenników, ofert, faktur (oferta na transport koparki, oferta na wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej, koszty dojazdu i pracy dźwigu, cennik dla odpadów, cennik usług TAURON, opłaty za zajęcie pasa drogowego, faktury za olej napędowy, oświadczenie o zagospodarowaniu gruzu). W kolejnych wyjaśnieniach, z dnia 14 stycznia 2020 roku, Foxmet przedstawił szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z uwzględnieniem pozostałych kosztów nie ujętych w przedmiarze Zamawiającego (demontaż elementów, praca sprzętu, rozbiórka, spawanie, rusztowania, wywiezienie gruzu, obsługa geodezyjna, opracowanie projektu budowlanego, wynagrodzenie inspektorów nadzoru, kierownika budowy, opracowanie regulaminów tymczasowych, organizacja zaplecza, transport koparek, transport i utylizacja odpadów, szkła, papy, opłaty za wejście na tereny podmiotów trzecich, ich nadzór, pozostałe koszty), co łącznie ma złożyć się na cenę 1 365 040,65 zł oferty po przeprowadzeniu aukcji. DO wyjaśnień dołączono również stosowne oferty, na podstawie których dokonywano kalkulacji. Biorąc powyższe ustalenia, Izba uznała, że: Sygn. akt KIO 411/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Dominex pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta po aukcji elektronicznej zajmuje drugie miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert (cena). Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie Z treści art. 92 ust. 1 i następnych wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (....) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dokonując analizy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Dominex z dnia 21 lutego 2020 roku przekazanej przez Zamawiającego trudno nie odnieść wrażenia, że zawiadomienie to ma bardzo lakoniczną treść, a w zasadzie pozbawione było jakiegokolwiek nośnika informacji merytorycznych. Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa i wskazania okoliczności, że Wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie potwierdziły, że cena jego oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Zamawiający nie wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym takiej decyzji. Nie wskazano faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji, nie odniesiono się do treści obszernych, składanych kilkukrotnie wyjaśnień, do złożonych kalkulacji, dokumentów dodatkowych. Nie przedstawiono żadnej polemiki ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Wykonawcę, z przyjętymi przez niego założeniami do wyceny oferty. Za taką podstawę nie można uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz enigmatyczne, nie odnosi się faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do informacji wynikających z oferty, złożonych wyjaśnień, to winien był je jasno w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wyartykułować. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się jakie elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji. Nie można również zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący Dominex wnosząc odwołanie jedynie mógł domyślać się w jaki sposób Zamawiający odczytuje, odnosi się do złożonych przez niego wyjaśnień i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania prawidłowości kalkulacji ceny oferty w postępowaniu. Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie przedstawił żadnych elementów stanu faktycznego, do których obszernie odnosił się w wypowiedzi na rozprawie przed Izbą i złożonej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający częściowo jedynie zamanifestował swoje stanowisko w dniu upływu terminu na wniesienie odwołań w prowadzonym postępowaniu, to jest w dniu 26 lutego 2020 roku. Nawet jednak to uzasadnienie było lakoniczne i niewystarczające w odniesieniu do złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Dostrzeżenia wymaga, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ustawy Pzp wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Przywołany przepis, stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Tak sporządzone uzasadnienie o odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ocenie składu orzekającego Izby nie spełniało wymogów art. 92 ustawy Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie. Finalnie, tak zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko co do oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Dominex doprowadziło do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może bowiem wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Na jego podstawie nie można stwierdzić, czy cena oferta Odwołującego rzeczywiście nosi znamiona rażąco niskiej. Zauważyć należy, iż to Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, wykonuje konkretne czynności, prosi o wyjaśnienia, ocenia je, bada prawidłowość ofert w stosunku do wymagań SIWZ, rolą i zadaniem Izby jest ocena działań lub zaniechań Zamawiającego. Izba nie może i nie zastępuje Zamawiającego. Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty stwierdzić należy, że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie przedstawiając de facto żadnej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń oraz nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że okoliczności świadczące według Zamawiającego o nieprawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego Dominex, które zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia oferty, nie były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w odwołaniu. Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba przesądziła o zasadności ceny oferty Odwołującego Dominex i prawidłowości złożonych w tym zakresie wyjaśnień, ale spowodowane jest tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia nie dowodzi takich nieprawidłowości. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Sygn. akt KIO 413/20, KIO 450/20 Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołania na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonych odwołań podlegały odrzuceniu. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołania posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Foxmet pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania w części zasługiwały na uwzględnienie, a w części podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Izba w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia KIO 411/20 co do zasadności zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, podniesionych w obu odwołaniach Odwołującego Foxmet. Uzasadnienie odrzucenia oferty Foxmet z dnia 21 lutego 2020 roku miało identyczne brzmienie, jak w przypadku Odwołującego Dominex. Brak jest jakikolwiek aspektów indywidualizujących sytuację każdego z wykonawców w postępowaniu co do oceny złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Również w tym przypadku Zamawiający ograniczył się do wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (to jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) i wskazania, że złożone wyjaśnienia nie dowodzą prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i nie wypełniające dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym zakresie rozważania Izby przedstawione w orzeczeniu KIO 411/20 znajdują w pełni zastosowanie i warunkują uwzględnienie w tym zakresie odwołań KIO 413/20 i KIO 450/20. W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu Foxmet dodatkową informację o powodach odrzucenia oferty, gdzie wskazał, że „• firma nie przedłożyła kalkulacji ceny w oparciu o wymagany w pkt. 15.5 SIWZ przedmiar robót, a przedłożona kalkulacja nie potwierdza uwzględnienia wszystkich kosztów, • firma przyjęła stawkę robocizny 19 zł brutto nie uwzględniając kosztów ogólnych, nie wykazała ilości pracowników przyjmując całkowitą ilość roboczogodzin, a tak przedłożona kalkulacja robocizny nie pozwala na ocenienie czy robocizna jest przyjęta prawidłowo”. W ocenie składu orzekającego Izby również tak przekazana Wykonawcy informacja nie może być uznana za wystarczającą. Przekazane uzasadnienie ma jedynie charakter sygnalizujący wątpliwości Zamawiającego, blankietowo i enigmatycznie wskazuje podstawy działania Zamawiającego. Nie wskazano jakich konkretnie kosztów nie uwzględnia kalkulacja, jakich elementów brakuje w kalkulacji w stosunku do przedmiarów. Dopiero zaś na rozprawie przed Izbą okazało się, że w przypadku stawki robocizny Zamawiający miał na myśli obciążenia spoczywające na pracodawcy w zakresie stawki za godzinę pracy a nie bliżej nieokreślone koszty ogólne, czyli jak zrozumiał Wykonawca - podatek VAT. W tym miejscu warto przywołać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie C-406/08 w postępowaniu Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority, że „Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania”. Odnosząc się do zarzutów odwołań wskazujących na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Firma ZK i Dominex jako zawierających rażąco niską cenę, skład orzekający Izby uznał, że odwołania w tym zakresie podlegają odrzuceniu. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołania w tym zakresie dotyczyły czynności odrzucenia oferty konkurencyjnej w stosunku do Odwołującego, jednakże w postępowaniu Zamawiający na dzień wniesienia odwołań oraz na dzień orzekania Izby nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych i okoliczności dotyczących tej czynności, to jest sposobu uzasadnienia, czyli wskazania podstaw prawnych i faktycznych tej decyzji bez dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. O ile z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku, sygn. akt III CZP 58/17 wynika, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieszczą się wszystkie czynności zamawiającego oraz jego bierność w postępowaniu (czyli zaniechanie), które do tej czynności doprowadziły lub prowadzić powinny, o tyle właśnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej musi w danym postępowaniu nastąpić. W uchwale czytamy, że „Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały odrzucone w kontekście s.i.w.z. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty. Z tego powodu zawężenie pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia również w wykładni systemowej ustawy. Oznacza to, że zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p., gdyż wymagała odrzucenia lub też wykonawca, który ją złożył wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p.” Tym samym więc ustawodawca wyraźnie podkreślił, że katalog przesłanek umożliwiających korzystanie ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych ma charakter ściśle ograniczony, aby zaś móc kwestionować ocenę dokonaną przez zamawiającego w postępowaniu, musi dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca. Warto również zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu złożenia odwołań przez Odwołującego Foxmet, w stosunku do wykonawcy ZK s.c. nie istniał substrat zaskarżenia, ponieważ Zamawiający w dacie złożenia odwołań nie zakończył procesu badania tej oferty i w Informacji o odrzuceniu ofert nie odnosił się do tego wykonawcy. Zarzuty dotyczące tego typu czynności jak wskazane w zarzutach odwołań zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o określonych, wyspecyfikowanych czynnościach. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku częściowego uwzględnienia oraz częściowego odrzucenia zarzutów w poszczególnych odwołaniach, obciążając kosztami w 2/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego Foxmet w wysokości kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Przystępującego ZK s.c. (zarzuty dotyczące tej oferty związane z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i złożeniem sprzeciwu przez ZK). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszych sprawach Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołania, jak również w pozostałej części je odrzuciła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 10.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 7 200 zł dla spraw), a także koszty Strony wygrywające…

…Sygn. akt KIO 322/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANNPOL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-940 Opole, ul. Łączna 2/H) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola i partnerzy konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola (45-940 Opole, ul. Łączna 2/H) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław) od odwołującego kwotę 1.099 zł 84 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.3. nie uwzględnia wniosku o zasądzenie na rzecz zamawiającego kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Sygn. akt KIO 322/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław”. Znak postępowania: WM/SZP/PN/69/2019/G o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE numer [2019/S 241-592253], data 13.12.2019 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; Konsorcjum firm: lider konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 8 - Sp. z o. o. z Opola oraz partnerzy: ANN-POL INWESTYCJE 14 - Sp. z o.o. z Opola, ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o. z Opola, KILO-WAT Sp. z o.o. z Opola zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części I i IV polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca S&A); 2) błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę S&A 3) uznanie, że spełniają one wymagania określone w ustawie Pzp, podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte żadnymi dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A pomimo, że zawiera ona cenę dla zadania nr I i IV skalkulowaną nierzetelnie, w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy S&A pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca dokonał zastosowania cen poniżej poziomu rynkowego, celem wyłudzenia zamówienia, przy tym nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia rażąco niskiej ceny; 6) podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert nie jest możliwe. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie części I i IV zarzucił naruszenie: 1) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&A w sytuacji, gdy wykonawca: (1) złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (2) nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania w stosunku na ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych, a w konsekwencji (3) oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, pomimo że: (1) wykonawca S&A nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, (2) opisany przez wykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iż wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne rachunki i obliczenia, niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji podstawowych czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania; 2) art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&A w sytuacji, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu ofertowym, że na dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże do realizacji część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia, wskazał, iż zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia; 3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że wykonawca S&A nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. 4) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, który wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty (część I i IV) wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty Wykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wniósł o: 4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący stwierdził, że posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale VI ustawy Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes prawny w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek naruszenia wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana jest na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów w odwołaniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności: Zakres czynności będących przedmiotem zamówienia, częstotliwość ich wykonywania oraz standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech zamówienia określają SIWZ, OPZ i załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zestawienie treści postanowień Specyfikacji z treścią przedłożonej przez wykonawcę oferty w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, a przede wszystkim Wykonawcy nie udało się skutecznie obalić domniemania, że cena jest rażąco niska. Wykonawca składający zamawiającemu wyjaśnienia, powinien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być jasne, konkretne i spójne, adekwatne do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży (wyrok KIO 1972/18). Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów słuszne jest stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej, czego Zamawiający nie dopełnił. Zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany jest między innymi do oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Wartość szacunkowa zamówienia odzwierciedla rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniemstanowi wycenę przedmiotu zamówienia w odniesieniu do aktualnych cen rynkowych a czyni to na podstawie art. 33 do 35 ustawy Pzp. Zamawiający w niniejszej sprawie oszacował kwoty przeznaczone na realizacji zadań następująco: - dla zadania 1 kwota przeznaczona jest o 35.30 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy - dla zadania 4 kwota przeznaczona jest o 68.63 % wyższa niż wartość oferty wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył ofertę w terminie, wynikiem czego było wezwanie go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla trzech z czterech możliwych zadań. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie trzech zadań, do których był wzywany przedłożył w dniu 24 stycznia 2020 r.: referencje ze zrealizowanych kontraktów obejmujących podobny jak w przedmiocie przedmiotowego zamówienia zakres prac, rabaty od dostawców - jako dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa; ofertę podwykonawców - jako dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, dokument nazwany jako „kalkulacja kosztów dla zad. nr 1, zad. nr 3 oraz zad. nr 4”. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C- 285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ich ogólności Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez Wykonawcę w tym postępowaniu cena jednostkowa ma charakter rynkowy. Odnosząc się do wyjaśnień jakie złożył wykonawca w zakresie kalkulacji ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 i 4, uwagę zwrócić należy na fakty, będące podstawą podejmowanych obliczeń i rachunków przez doświadczonych oferentów. Opierając się na powszechnie obowiązujących normach dotyczących wydajności i możliwości świadczenia usług porządkowych na powierzchniach, które to są wykładnią do kalkulowania i szacowania kosztów realizacji podobnych zamówień, przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania, podkreślił, że wykonawca nienależycie oszacował niezbędna ilość osób wymagana do realizacji przedmiotowej usługi dla każdego z zadań. Wykonawca zadeklarował w swojej ofercie, że częstotliwość świadczonych usług będzie przedstawiać dla każdego z zadań następująco: zamiatanie klatek schodowych- pięć razy w tygodniu, mycie klatek schodowych - cztery razy w miesiącu, oświadczając w wyjaśnieniach, że zatrudniać będzie do realizacji wszystkich usług pracowników w wymiarze: dla zadania pierwszego - 3.5 etatu; dla zadania czwartego - 5 etatów. Na tym etapie wykonawca dokonał niedoszacowania należytej liczby osób, co wykazujemy na podstawie „612 oficjalnych norm czasu sprzątania ISSA ” B. W. standaryzujących usługi należytego utrzymania czystości (uwzględniają one wydajność pracownika w odniesieniu do konkretnej czynności). Tabela 1. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 1 (według tabeli): Poz. Kosztorysu: 484 - zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie - 20.778,44 norma m2/h - 516 - wymagana liczba godz. (1m2) - 40,27 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana ilość etatów: 5.03 Poz. Kosztorysu: 513 - mycie (powierzchnia myta) - 4.166,69 - norma m2/h - 372 - wymagana liczba godz. (1m2) - 11, 17 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana liść etatów:1.40. Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 6,43. Podobne wyliczenia przedstawił w zakresie zadania 4. Tabela 2. Niezbędna ilość etatów w oparciu o normy, dla zadania nr 4: Poz. Kosztorysu: 484 - zamiatanie (powierzchnia zamiatana oraz myta codziennie - 35.762,71 norma m2/h - 516 - wymagana liczba godz. (1m2) - 69,31 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana ilość etatów: 8,66 Poz. Kosztorysu: 513 - mycie (powierzchnia myta) - 7.152,54 - norma m2/h - 372 - wymagana liczba godz. (1m2) - 19,23 - wymagana liczba osób (8 godz. tydzień pracy) - wymagana liść etatów:2.40. Łącznie wymagana ilość etatów dla tych pozycji: 11,07. Powyższe zestawienie obrazuje (zdaniem wykonawcy), że przy metrażu objętym przedmiotowym zamówieniem, uwzględniając ośmiogodzinny wymiar etatu, i wydajność osób wykonujących usługę, niezbędnym minimum do wykonania należycie tylko czynności zamiatania i mycia klatek w zadeklarowanej przez wykonawcę częstotliwości, trzeba w kalkulacji uwzględnić niemal dwukrotnie więcej etatów niż wskazał wykonawca. Wykonawca w wyjaśnieniach określając liczbę etatów na poziomie 3,5 dla zadania pierwszego i 5 dla zadania czwartego świadomie założył, że w trakcie faktycznej realizacji umowy nie będzie świadczył usług z zadeklarowaną przez siebie częstotliwością, gdyż nie jest to realne do zrobienia, przez co jego oferta nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. Po przedstawionym powyżej niedoszacowaniu ilości etatów można wyciągnąć wniosek, że już z założenia usługi będą świadczone nienależycie, ewentualnie interwencyjnie. Znamiennym faktem dowodzącym nierzetelnych i lakonicznych wyjaśnień po niedoszacowaniu ilości wymaganych etatów na samo sprzątanie powierzchni wewnętrznych klatek schodowych jest nie uwzględnienie w kosztach kalkulacji przedłożonych do wyjaśnień wykonawcy żadnych kosztów związanych z drugą częścią zamówienia zawarta w tytule postępowania „utrzymanie stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości..." . Przywołując zapisy SIWZ i wymagania określone w załącznikach do dokumentacji postępowania, zamawiający wskazuje w punkcie 7 załącznika numer 3 do umowy, że obowiązkiem wykonawcy jest usuwanie według potrzeb wszelkich odpadów komunalnych, w tym m.in. mebli i innych odpadów wielogabarytowych, sprzętu RTV i AGD, opon, gruzu...” . W wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 31.12.2019, na pytanie jednego z wykonawców w związku z przedstawionym zakresem prac, w szczególności w załączniku nr 3 do umowy pkt. 7 usuwanie z miejsca zbierania (obudów śmietnikowych) odpadów wielkogabarytowych o podanie dokładnej ilości i krotności wywozów celem dokonania rzetelnej kalkulacji. Zamawiający wyjaśnił, że ilość odpadów wielkogabarytowych do wywozu przez wykonawcę dla każdej z nieruchomości może wynosić do 8m 3 w ciągu dwóch miesięcy. Na tę okoliczność, wykonawca prócz kosztów związanych z transportem i wywozem odpadów na wysypisko, powinien zabezpieczyć przynajmniej dwie osoby (kierowca oraz osoba pomagająca nieść ciężkie gabaryty z klatek i miejsc zbierania odpadów, zapakować je na samochód i wypakować w odpowiednim do tego miejscu) czego nie uczynił. Ponadto, w przypadku przeładowania obudów śmietnikowych, obowiązkiem pracowników wykonawcy jest wyciągnięcie przepełnionego kontenera z wiaty, uprzątnięcie miejsca zbierania odpadów wtoczenie z powrotem ciężkich kubłów do wiaty. Jest to czynność, która nie zostanie wykonana przez jedną osobę sprzątającą, z uwagi na ograniczenia fizyczne człowieka związane z bardzo dużym ciężarem przepełnionych pojemników na odpady. Pozycje te w ogóle nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach wykonawcy jakoby w ogóle nie brał on pod uwagę jej świadczenia, a na pewno jest istotną czynnością skoro bardzo wysoko wykonawca wycenił tę pozycję w formularzu cenowym. Wskazał na wyrok KIO 13/18 i podniósł: (...) wyjaśnienia, składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, muszą być szczegółowe i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone." Wyjaśnienia w takim kształcie, jak zostały złożone, nie pozwalają na rozwianie wątpliwości, w związku z niedoszacowaniem zakresu prac objętych usługą oraz obciążenia wykonawcy wszelkimi kosztami materiałowymi i logistycznymi, co z mocy domniemania, wynikającego z faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż zaoferowana cena pozostaje rażąco niska. Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne i nie pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za realną, za którą dany wykonawca może w sposób prawidłowy zrealizować zamówienie." (KIO 1363/13). Jak z powyższego wynika to w interesie samego Wykonawcy jest złożenie kompletnych wyjaśnień potwierdzonych dowodami. Wykonawca w dokumencie zatytułowanym jako „kalkulacja" dla każdego z zadań przedłożył tabelę składającej się z jednego wiersza, i czterech pozycji liczbowych będących odzwierciedleniem tylko jednego działania matematycznego mającego udowodnić wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do realizacji przedmiotowego zadania. Uznając to za wystarczające , przeszedł do dalszych kroków „kalkulacji” wskazując drugą, i tym samym ostatnią pozycję kosztów ujętych w kalkulacji zatytułowanych „pozostałe koszty” wskazując od myślników co ma w domyśle się na to składać. Wykazując podstawy konkretnych szacunków wykonawcy muszą wyjaśniać, w którym miejscu swojej kalkulacji uzyskują oszczędność, za pomocą jakich innowacyjnych metod czy technik udało im się je osiągnąć, a także w jaki sposób kształtują się koszty pracy czy pomoc publiczna. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę, w żaden sposób nie są związane z dokładną analizą kosztów i rachunków wynikających na przedstawioną w formularzu oferty cenę zaproponowaną na realizację zadań pierwszego i czwartego w myśl zasady „papier przyjmie wszystko". W formularzu ofertowym wskazane zostało przez wykonawcę, iż zamierza on zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ osoby do realizacji usługi zatrudnić na podstawie umowy o pracę na warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy, przy czym w wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników na umowę o pracę, co czyni kalkulację ceny nierzetelną, a wyjaśnienia niewiarygodnymi. Wykonawca wskazuje zamiar wykonania usługi przez osoby zatrudnione łącznie dla zadania pierwszego :w wymiarze 3,5 etatu co daje kwotę 131.050,92 na 12 miesięcy dla zadania czwartego: w wymiarze 5 etatów co daje kwotę: 187. 215,60 na 12 miesięcy Następnie wymienił jedynie pozostałe koszty takie jak: środki, sprzęt, narzędzi (uwzględniono amortyzację) itp., nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas urlopu lub choroby pracownika, grupa robocza, koszty zagospodarowania odpadów stanowiące łącznie kwotę dla zadania pierwszego: 25.365,00 na 12 miesięcy (tj. 2113,75 zł na miesiąc) dla zadania czwartego : 36 012,00 na 12 miesięcy (tj. 3001,00 na miesiąc). Zdaniem Odwołującego absolutnie niewystarczające jest przedstawienie przez Wykonawcę ogólnej informacji jaką przedłożył. Każda z informacji ujętych w wyjaśnieniach Wykonawcy - powinna zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny. Wskazanie przez wykonawcę pozycji opisanych lakonicznie „grupa robocza”, „środki, sprzęt” , które służą do ujęcia kosztów pośrednich, niewycenianych bezpośrednio w innych pozycjach, uniemożliwia ocenę rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej oferty. Szczegółowość wyjaśnień wykonawcy niejednokrotnie była przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: KIO 40/17: „(...) dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Nie sposób ocenić, czy przyjęte stawki • są stawkami realnymi, skoro nie zostały one poparte żadnymi dowodami. (...) Dodowami takimi mogą być umowy z dostawcami, faktury i rachunki potwierdzające koszty wykorzystywanych mediów, umowy o pracę z zatrudnionymi pracownikami, listy płac i wiele innych. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa”, •KIO 2528/15: „ Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienie od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć decyzje, w tym o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r. sygn.. akt XII Ga 59/09). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Zauważyć należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający, oceniając, czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnym, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały”, • KIO 2031/14 złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp”, • KIO 1561/14, 1577/14 „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. W podpunkcie drugim w zakresie wyjaśnienia ceny dla zadania 1 i 4 wykonawca nie uwzględnił kosztów zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa ma charakter ciągły, co narzuca wykonawcy obowiązek zapewnienia zastępstw na czas nieobecności pracownika. Każdemu pracownikowi przysługuje średnio 26 dni ( minimalny okres urlopu przysługujący pracownikowi to 20 dni, z uwagi na np. staż pracy, ale należy uwzględniać pracowników z długim stażem pracy czy tez uzyskane w trakcie orzeczenie o niepełnosprawności pracownika). Przepisy stanowią, że osoba zatrudniona w ramach zastępstwa za urlopowanego pracownika, również musi być zatrudniona w na podstawie umowy o prace lub tez umowy na zastępstwo która jest odzwierciedleniem umowy o prace i wiąże się z takimi samymi kosztami tj. za każdy etat pracownikowi przyjętemu na zastępstwo należy się 3132,00 zł proporcjonalnie do okresu pracy (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.). Wyliczając koszty zastępstw urlopowych (zgodnie z załączoną poniżej kalkulacją zastępstwa urlopowe dla jednej osoby/miesięcznie = 321,97 zł) na podstawie powyższego przytoczenia realnych kosztów obowiązujących na obecnym gruncie prawnym uwzględniając wyłącznie kwotę minimalnego wynagrodzenia, nie wliczając w to kosztów badań okresowych pracowników, kosztów kadrowych dla nowych pracowników i innych pośrednich kosztów np. związanych ze szkolenie wstępnym i szkoleniem BHP, kosztów zastępstw dla pracowników wskazanych wyżej wynosić będą: Dla zadania pierwszego (3,5 etatu x 321,97) 1.126,90 x12 miesięcy = 13. 552,80; Dla zadania czwartego (5 etatu x 321,97) 1.609,85 x 12 miesięcy = 19. 318,20 25. 365,00-13.552,80 = 11.812,20 36. 012,00 - 19318,20 = 16.693,80 Z powyższego wynika, że na wszelkie koszty pozostałe wskazane w wyjaśnieniach (środki, sprzęt, narzędzia, nadzór, ubezpieczenie, koszty zastępstwa na czas choroby pracownika, grupa robocza, koszty zagospodarowania odpadów) będą wynosić według założeń wykonawcy: dla zadania pierwszego 11.812,20 rocznie (tj 984,35 zł miesięcznie); dla zadania czwartego 16.693,80 rocznie (tj. 1.391,15 zł miesięcznie). Są to ceny nierealne do zrealizowania usługi. Zabezpieczenie tak niskiej kwoty nie gwarantuje wykonanie usługi na należytym i wymaganym przez Zamawiającego poziomie, a tym bardziej nie zapewnia wykonawcy zysku z umowy. Wskazując powyżej jak niska kwota zostaje wykonawcy do zagospodarowania na rzecz kosztów pozostałych, na uwagę w pierwszej kolejności zasługuje pozycja związana z nadzorem pracowników. Pomimo, że Zamawiający nie wskazuje na konieczność zatrudnienia osoby nadzorującej prace na podstawie umowy o pracę, to na podstawie § 9 wzoru umowy zamawiający wyraźnie żąda aby wykonawca dysponował osobą nadzorującą pracę. Wykonawca zobowiązany jest do stosowania Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r, która wynosi 17,00 zł. (tj. koszt pracodawcy 20,48 /rbh) Zakładając, że poziom nadzoru będzie minimalny, jedna godzina dziennie na zadanie nr 1, dwie godziny dziennie na zadanie nr cztery ( co przy ilości metrażu powierzchni i krotności sprzątania 4 x w miesiącu mycie wszystkich klatek schodowych i 5 x w tygodniu zamiatanie wszystkich klatek schodowych jest niewystarczające , wskazujemy jednak to jako minimum w celu uwiarygodnienia zarzutów) należy wskazać, że miesięczne wynagrodzenie osoby nadzorującej realizację prac wyniesie odpowiednio 430,08 zł dla zadania pierwszego i 860,16 zł dla zadania czwartego. Reasumując stwierdził, że w wyjaśnieniach brak jest szczegółowych informacji na temat wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę realnych kosztów, przede wszystkim brak należytej kalkulacji ceny oraz dowodów na potwierdzenie poprawności przyjętych w ofercie wartości. Tak lakonicznymi wyjaśnieniami Wykonawca nie podołał spoczywającemu na nim po myśli art. 90 ust. 2 Pzp ciężarowi dowodu. Z uwagi na wymienione uchybienia i niedbałość w przedłożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiamy zestawienie tabelaryczne dla zadania 1 i 4, przyjmując na potrzeby wykazania nierzetelnych wyliczeń ilość etatów jaką zadeklarował wykonawca, z wszystkimi pozycjami jakie winien uwzględnić w prawidłowo wykonanej kalkulacji poniżej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/02/2020) wskazał na okoliczności: 1. odrzucenia odwołania, na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z postępowania, gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. W przypadku nie uwzględnienia przez KIO wniosku o odrzucenie oferty, 2. oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, 3. dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania w szczególności: (1) SIWZ, w szczególności pkt 1 ppkt 2) lit. a rozdz. VII określającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej na okoliczność jej treści; (2) wezwania skierowanego przez Zamawiającego do S&A Service Sp. z o.o. (Wykonawca) do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny na okoliczność jego treści; (3) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1 oraz nr 4, złożonych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego wraz z załącznikami na okoliczność ich treści, w szczególności wykazania, że cena oferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1 Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony, który podlegałby wykluczeniu z postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. Na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Art. 179 ust. 1 Pzp określa katalog podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania i stanowi, że „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii prawnej zamieszczonej na stronie UZP wskazał, że: „Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert. (...). Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Stosownie do zapisów pkt 1 ppkt 2) lit. a rozdz. VII SIWZ (znak postępowania: WM/SZP/PN/69/2019/G), Zamawiający wymagał od Wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. tj. posiadania prawomocnego zezwolenia na transport odpadów zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa tj. ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dotyczące odpadów zaklasyfikowanych do grupy „20” — odpady komunalne, łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, tj. odpady sklasyfikowane do podgrupy: „20 03” — inne odpady komunalne, o kodach: 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99 lub umowy z przedsiębiorstwem posiadającym zezwolenie na transport ww. odpadów”. Odwołujący w pkt. 10 Formularza oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. jako podwykonawcę dysponującego zezwoleniem wymaganym na transport odpadów, jednocześnie deklarując powierzenie temu podmiotowi „wykonanie usług związanych z transportem — do których wymagane jest zezwolenie na transport odpadów, utrzymanie czystości, nadzór nad realizacją umowy”. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Jak precyzuje ustawa, zdolności innych podmiotów na których może polegać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą przybrać postać zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Oznacza to, iż wykonawca nie może, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegać na kompetencjach lub uprawnieniach do prowadzenia działalności zawodowej, posiadanych przez podmioty trzecie. W tym celu wykonawca, który sam nie posiada wymaganych kompetencji lub uprawnień może ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą, który posiada niezbędne kompetencje lub uprawnienia na podstawie umowy konsorcjum. Zgodnie z SIWZ, w przypadku zaangażowania w realizację zamówienia kilku podmiotów spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, wykazuje ten podmiot, który będzie świadczył usługę, dla wykonywania której potrzebne jest zezwolenie, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII SIWZ. Zamawiający przewidział w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu możliwość skorzystania z art. 24aa Pzp i w toku czynności oceny ofert nie dokonał podmiotowej oceny wszystkich wykonawców w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, dokonał jego oceny podmiotowej tj. zbadał oświadczenie wstępne, a następnie zażądał przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby bowiem Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert i badał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, Odwołujący podległaby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazałby spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) lit. a) rozdz. VII SIWZ. Oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ale podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odnosząc się do zarzutów, stwierdził: Zarzut, że oferta wybrana zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. w nawiązaniu do wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1, nr 3 oraz nr 4, oświadczyła, że ceny oferty wykonawcy, w kwocie: 203.304,55 zł brutto (dla zad. nr 1), 393.299,75 zł brutto (dla zad. nr 3) i 285.196,46 zł brutto (dla zad. nr 4) zgodnie z wymogami SIWZ i wzoru umowy (w szczególności rozdz. XVI pkt. 2 SIWZ oraz rozdz. III pkt. 4 SIWZ) uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco niskiej ceny, Wykonawca wskazał, iż podczas kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zamówienia, takie jak: 1) Doświadczenie - wykonawca posiada kilkunastoletnie doświadczenie w zakresie tożsamym z zakresem przedmiotowego zamówienia na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone referencjami udzielonymi przez klientów Wykonawcy, na dowód czego Wykonawca przedstawił referencje wskazujące na prawidłowe, rzetelne i terminowe wykonywanie usług zbliżonych do objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto wykonawca od kilku lat świadczy należycie usługi na rzecz Gminy Wrocław reprezentowanej przez Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o. w tożsamym zakresie za zbliżoną cenę do zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, znany jest więc wykonawcy charakter usługi i wymogi z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych : część kosztów tj. zakup środków czystości, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez wykonawcę, przekłada się na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez Wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia, na potwierdzenie posiadanych u dostawców środków czystości, sprzętów oraz serwisantów upustów wykonawca przedstawił oświadczenia tych podmiotów. 3) Potencjał ludzki — Wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia już od kilku lat, także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Nie są więc prawdziwe zarzuty Odwołującego że Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wykazał, że w zaproponowanej przez niego cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk Wykonawcy. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut odwołującego, Ze skoro w formularzu oferty, wykonawca wskazał w punkcie 10 . „ Zamówienie zamierzamy powierzyć podwykonawcom” - dalej, „firma podwykonawcy - NA TYM ETAPIE NIE ZNANY” to nie może uwzględniać ofert otrzymanych od potencjalnych podwykonawców w kalkulacji ceny. Wykonawca wskazał, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację przedstawionej przez Wykonawcę ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4, Wykonawca otrzymał kilka ofert od ewentualnych podwykonawców, które przedłożył Zamawiającemu. Oferty potencjalnych podwykonawców zostały przedstawione Zamawiającemu, nie są to więc jak twierdzi Odwołujący oferty jakie zostały rzekomo przedstawione Wykonawcy i nie mogły mieć żadnego wpływu na wysokość zaoferowanej w ofercie ceny na realizację zamówienia, gdyż niedopuszczalnym jest wyjaśnianie ceny ofertowej, dowodami , których sam wykonawca nie uwzględniał na dzień składania ofert - co wyraźnie w formularzu ofertowym zaznaczył — takie twierdzenie jest nieuprawnione, gdyż Wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego podwykonawcy, co nie oznacza, że nie posiada ofert współpracy od potencjalnych podwykonawców i że na podstawie zaoferowanych mu warunków współpracy nie może kalkulować własnej oferty, tym bardziej, że oferty potencjalnych podwykonawców przedstawił Zamawiającemu. Wobec powyższego Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę wszelkie niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia. Wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami są w ocenie Zamawiającego wystarczające i nie budzą wątpliwości. Dodatkowo podkreślić należy, że Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia realizuje od 2018 roku usługi utrzymania czystości i porządku na rzecz Gminy Wrocław, które zostały udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu zamówienia (zakres czynności do wykonania, częstotliwość, obszar). Wszystkie dotychczasowe umowy z tym Wykonawcą były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Odnosząc się do zarzutu nie zachowania przez Zamawiającego jawności postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów przedłożonych przez Wykonawcę do postępowania w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazuje, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez niego informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Wykonawca wskazał, że konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Wykonawca podjął też działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych tzn. stosuje specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Ponadto Wykonawca wskazał, że stosuje wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - pracownicy Wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy PZP nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc Zamawiający musiał uznać, że Wykonawca podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji skoro zobowiązał swoich pracowników do zachowania tych informacji w tajemnicy i podpisania stosowanych oświadczeń, oraz stosuje specjalną procedurę obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i warunkach tej współpracy. Ponadto informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach w ocenie Zamawiającego stanowią tajemnice organizacyjne przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności informacje handlowe, w ocenie Zamawiającego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje spełniają kryteria przynajmniej informacji organizacyjnych i handlowych ponadto Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, Zamawiający był więc zobowiązany do ich nieujawniania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca S&A Service sp. z o.o. z Wrocławia (pismo z dnia 18 lutego 2020 r.) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem wykonawca nie udowodnił, że przekazał kopię zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane ustawą Pzp. Zgodnie z jej art. 185 ust. 2 zdanie drugie: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Wbrew twierdzeniom nie wykazał tej okoliczności, a taki zarzut braku doręczenia kopii zgłoszenia podniósł Odwołujący. Rozpoznając wniosek Zamawiającego odnośnie odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2 w związku z art. 179 ust.1 Pzp Izba stwierdziła, że wniosek jest niezasadny. W tym przypadku zamawiający w zakresie tego wniosku stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu na wskazanej podstawie prawnej jako złożone przez podmiot nieuprawniony, albowiem Konsorcjum podlegałoby wykluczeniu z przedmiotowego postępowania gdyby Zamawiający zgodnie z wnioskiem odwołania dokonał ponownej oceny ofert. W niniejszej sprawie oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy nie została dotychczas odrzucona, także ten wykonawca nie został dotychczas wykluczony z postępowania. Zatem odwołanie wbrew twierdzeniom zamawiającego zostało wniesione przez podmiot uprawniony i wnoszący odwołanie wykonawca miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania, w szczególności skutkiem zaskarżonych czynności, w tym wyborem oferty konkurencyjnego wykonawcy może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, o ile potwierdziłyby się podnoszone w odwołaniu zarzuty. Izba podkreśla, że ten wykonawca - kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - do czasu uczestnictwa w postępowaniu będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. Rozpoznając odwołanie, Izba w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów ustaliła co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą zadania 1 i 4 dla których za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z Wrocławia (wykonawca S&A) z ceną: dla zadania 1 - 203.304,55 zł, a dla zadania 4 - 285.196,46 zł. Zamawiający w wezwaniu o wyjaśnienie tych cen podał, że działając (.) na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 4) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wysokość ceny w ofercie w zadaniu nr 1, 3 i 4 może wskazywać, że nie uwzględnili Państwo w niej wszystkich obowiązków niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz w projekcie umowy. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione poniżej różnice cen mogą wskazywać również na zamiar realizacji zamówienia poniżej faktycznych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z tym koniecznym jest przedstawienie czynników cenotwórczych”. Odnośnie spornych zadań 1 i 4 wskazał: „ZADANIE NR 1 Wartość Państwa oferty wynosi 203.304,55 zł brutto. Średnia wartość arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert dla zadania nr 1 wynosi 296.532,33 zł brutto. W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od średniej wartości arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. (■■■) ZADANIE NR 4 Wartość Państwa oferty wynosi 285.196,46 zł brutto. Szacunkowa wartość zamówienia dla zadania nr 4 wynosi 480.933,63 zł brutto. W związku z powyższym zaoferowana wartość oferty jest niższa o ponad 30% od powyższej wartości zamówienia”. Zamawiający zwraca się o złożenie szczegółowych wyjaśnień dla każdego z ww. zadania, w tym złożenie dowodów, w szczególności w zakresie, o którym mowa powyżej, dotyczących powodów zaproponowania takiej niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający informuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Stosując art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dla każdego z ww. zadania wraz z dowodami należy złożyć (...) W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca S&A podał w szczególności, że podane ceny uwzględniają wszystkie zobowiązania i obejmują wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Są cenami w pełni rynkowymi i odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego, a ponadto stanowią bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniając ceny ofert na poszczególne zadania i dowodząc, że nie stanowią one rażąco niskiej ceny, podał, że w kalkulacji uwzględnił poniższe elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia, takie jak: 1) „Doświadczenie - jako firma posiadamy kilkunastoletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie_na terenie miasta Wrocławia, potwierdzone zadowoleniem naszych klientów (DOWÓD NR 1). Ponadto od kilku lat świadczyliśmy należycie usługi na rzecz Wrocławskich Mieszkań Sp. z o.o. w przedmiotowym zakresie, co poświadczali Państwo referencjami. Mając powyższe na uwadze znany jest nam więc charakter usługi, wymogi z nią związane (oczywiście przy uwzględnieniu obecnych zapisów w SIWZ) oraz rzeczywiste koszty. Mając na uwadze powyższe zaproponowane ceny w zadaniach nr 1, 3 oraz 4 są wynikiem rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów Wykonawcy. 2) Sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne Wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: Część kosztów tj. zakup środków, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez nas, przekłada się na niższą cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. (DOWÓD NR 2 - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Potencjał ludzki - Zatrudniamy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowej usługi, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług z ramienia naszej firmy, oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją przedmiotowej usługi obecnie, posiadają doświadczenie w kierowaniu i realizacji tej usług. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Spółka posiada spory potencjał kadrowy. 3) Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego przedstawiamy kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań (DOWÓD nr 4). Zwracamy uwagę również na to, że do zagospodarowania pozostanie jeszcze kwota z tytułu odliczeń VAT, która może zostać przeznaczona bądź na pokrycie wszelkich dodatkowych kosztów lub też powiększyć zysk Spółki dla zadania nr 1 wynosi ona 36.299,78zł, dla zad. nr 3 57.600,46 zł oraz dla zad. nr 4 - 49.894,78zł. Reasumując, w zaproponowanej przez nas cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w siwz, a także został uwzględniony zysk firmy. 4) Wykonawca nie korzysta z przepisów prawa ochrony środowiska. 5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy - na kalkulację przedstawionej przez nas ceny dla zadania nr 1, zadania nr 3 oraz zadania nr 4 wpływ ma w również uwzględnienie ewentualnej współpracy z podwykonawcą. W załączeniu przedstawiamy oferty współpracy w zakresie realizacji usługi pn. „Świadczenie usług utrzymania stałej czystości i porządku budynków stanowiących własność Gminy Wrocław oraz stałej czystości i porządku miejsc zbierania odpadów stałych z nieruchomości Gminy Wrocław” złożone naszej firmie (DOWÓD NR 3- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku”. Reasumując stwierdził, że (.) w połączeniu z wieloletnim doświadczeniem w koordynowaniu przedmiotowego zakresu prac przez S&A Service Sp. z o.o. daje silne podstawy do przyjęcia, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. (.). Wykonawca przedstawił w załączeniu do wyjaśnień powołane w ich treści dowody, również dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podał, że wskazane dowody z adnotacją „tajemnica przedsiębiorstwa” w pełni wypełniają przesłanki określone w postanowieniach przepisu art. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z tym przepisem (.) określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku jeżeli spełnia łącznie trzy poniższe warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).” Dalej podał, że wskazane przez wykonawcę (...) informacje wypełniają ww. przesłanki uzasadniając tym samym objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług porządkowych. Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących.” Wykonawca wzór takiego oświadczenia także załączył do wyjaśnień . Izba zważyła, co następuje: Kluczowy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczy złożonych przez wykonawcę S&A Service sp. z o.o. wyjaśnień do ceny ofertowej w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2020 r. Odwołujący wskazując na naruszenie art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp stwierdził, że oferta wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z naruszeniem wskazanych przepisów nie została odrzucona, albowiem (...) Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na przyjęty do wyceny nieprawidłowy przelicznik ilości powierzchni do sprzątania w stosunku na ilość osób niezbędnych do realizacji zamówienia wg obowiązujących norm, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych (.). Stwierdził, że wykonawca (..) nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, co więcej opisany przez Wykonawcę sposób obliczenia ceny w wyjaśnieniach ceny wskazuje, iz Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, przedstawiając błędne rachunki i obliczenia, niepełną kalkulację kosztów, nie uwzględniając tym samym kalkulacji podstawowych czynności wymaganych i określonych w SIWZ i dokumentach postępowania”. Rozpoznając ten zarzut Izba uznała, że podnoszone naruszenia przepisów ustawy Pzp nie zostały przez Odwołującego wykazane. Wskazany przepis art. 90 ust.2 ustawy Pzp co prawda stanowi, że: ”Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”, jednakże wskazany także art. 90 ust.3 tej ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucić (...) ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia wezwanie”. W niniejszej sprawie wykonawca S&A adekwatnie do cytowanego wezwania przedstawił adekwatne wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego z zagadnień i przedstawił dowody (o co wnosił Zamawiający), zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa te dokumenty, który odnosiły się do ofert (warunków współpracy) podwykonawców i dostawców. Dlatego też Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że wykonawca S&A w nawiązaniu do wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 1 oraz nr 4, w tych wyjaśnieniach wykazał, że w kalkulacji uwzględnił elementy wskazujące na oszczędność metody wykonania zmówienia takie jak: 1) doświadczenie [z uwagi na dotychczas realizowane (od 2018 roku) tożsame usługi w zakresie za zbliżoną cenę do zaoferowanej w niniejszym postępowaniu i znany wykonawcy charakter usługi i wymogi z nią związane, także od strony praktycznego wykonywania tego przedmiotu zamówienia (przy uwzględnieniu postanowień SIWZ) oraz rzeczywiste koszty; 2) sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych: część kosztów tj. zakup środków czystości, sprzętu czy naprawy serwisowe - duża ilość zamówień dokonanych przez wykonawcę, przekładają się na niższą niż rynkowa cenę u dostawców. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków czystości wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy i serwis. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Na potwierdzenie posiadanych u dostawców środków czystości, sprzętów oraz serwisantów upustów wykonawca przedstawił oświadczenia tych podmiotów (tajemnica przedsiębiorstwa). 3) potencjał ludzki — wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia odpowiedni potencjał kadrowy doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym. Koordynator usług oraz pozostali pracownicy, w związku z realizacją usługi stanowiącej przedmiot zamówienia już od kilku lat, także obecnie, posiadają doświadczenie w realizacji tej usługi. Mają oni wypracowane optymalne procedury postępowania, dzięki którym możliwe jest ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu zamówienia. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych zadań. Wskazał także na co prawda niewielki zysk, ale nie może to świadczyć o nierzetelności kalkulacji ceny. Należało zatem uznać, że zaproponowane ceny są wynikiem - tak jak deklarował wykonawca - rzetelnej kalkulacji, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego oraz kosztów wykonawcy. Natomiast Odwołujący kwestionując te wyjaśnienia i podnosząc ich nierzetelność, ogólnikowość i lakoniczność, przede wszystkim, nie wykazał, że oferta wykonawcy S&A zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej cenie nie zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w specyfikacji. Odnośnie powołanych w odwołaniu norm ISSA ”B. W. Izba stwierdza, że takie normy w tym postępowaniu, ich zastosowanie w procedurze badania ofert nie były wskazane. W okolicznościach faktycznych tej sprawy Izba zgodziła się z wnioskami Zamawiającego, że wykonawca S&A dokonując kalkulacji przedmiotu zamówienia wziął pod uwagę niezbędne koszty mogące mieć wpływ na zaoferowaną cenę i rzetelną realizację zamówienia oraz, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami nie budzą wątpliwości, szczególnie że wykonawca S&A Service realizuje od 2018 roku usługi utrzymania czystości i porządku na rzecz Gminy Wrocław, które zostały udzielone w oparciu o taki sam opis przedmiotu zamówienia (zakres czynności do wykonania, częstotliwość, obszar) i wszystkie dotychczasowe umowy z tym wykonawcą (co podkreślał Zamawiający) były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Powyższe odnosi się także do usuwania odpadów wielkogabarytowych, których wywozem w pierwszej kolejności zajmuje się spółka ECO SYSYTETM i których wywóz przez firmę sprzątającą może następować incydentalnie oraz, że takich zdarzeń nie było w zeszłym roku. Odnośnie podwykonawstwa, Izba stwierdza, że wykonawca wskazał, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy ma wpływ na kalkulację przedstawionej przez wykonawcę ceny oraz, że dysponuje kilkoma ofertami od ewentualnych podwykonawców, które wraz z wyjaśnieniami przedłożył Zamawiającemu. Wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku wskazać konkretnego podwykonawcy, co nie oznacza, że nie dysponował uzgodnionymi warunkami współpracy z potencjalnymi podwykonawcami na podstawie których mógł kalkulować ceny. Powyższe potwierdził ich pisemnymi ofertami, które załączył do wyjaśnień (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zatem w tych okolicznościach także zarzut naruszenia art.90 ust.3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparty na twierdzeniu, że (.) złożenie oferty przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z Wrocławia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca na dzień składania ofert wskazywał jasno w formularzu ofertowym, że na dzień składania ofert nie jest mu znany podwykonawca, któremu przekaże do realizacji część zamówienia, a w przedłożonym piśmie tytułowanym jako wyjaśnienia, wskazał, że zaproponowana w ofercie cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki Wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia (.) - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę, że w składanych wyjaśnieniach wykonawca nie posługuje się pojęciem pejoratywnym „cena jest tak niska z uwagi na korzystny układ jaki Wykonawca zawarł z podwykonawcą w zakresie realizacji zamówienia”, sugerowanym przez Odwołującego, ale biznesowymi takimi jak: „Zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla S&A Service Sp. z o.o. sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz oględzin miejsca realizacji usługi oraz z uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku”. Wobec tych ustaleń i stwierdzonego braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy S&A w oparciu o wskazywane przepisy także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp. Ustalenia Izby nie potwierdziły bowiem zasadności zarzutu przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się w wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i twierdzeń Odwołującego, że wykonawca S&A nie obalił domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odnosząc się do ostatniego zarzutu (nie zachowania przez Zamawiającego jawności postępowania opartego na niedostatecznej w ocenie Odwołującego analizie dowodów przedłożonych przez wykonawcę S&A w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) Izba także ten zarzut (naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) uznała za niezasadny. Zgodnie z podnoszonym w odwołaniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano w odwołaniu) definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, są danymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane (standardowo) indywidualnie, kwalifikowane (też standardowo) jako mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Konkurencja posiadając takie dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Wykonawca (jak podał w piśmie) podjął działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych danych stosując specjalny obieg dokumentów - dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami, a wykonawcą przekazywane są bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi dodatkowe zabezpieczenie, aby dostępu do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie miały osoby nieupoważnione. Wykonawca wskazał także na stosowaną w jego firmie procedurę składania wewnętrznych oświadczeń o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - według tej procedury pracownicy wykonawcy podpisują dokument o ochronie informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach współpracujących, w którym zobowiązują się do zachowania w tajemnicy służbowej tych danych. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca, dlatego więc w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw kwestionować skuteczności czynności wskazywanych przez wykonawcę S&A w celu utrzymania poufności informacji, a mianowicie: odebrania oświadczeń o zachowaniu wskazanych informacji w tajemnicy oraz stosowania specjalnej procedury obiegu dokumentów finansowych mającą na celu zachowanie w poufności informacji o podmiotach współpracujących z wykonawcą i warunkach tej współpracy. Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo Izba stwierdza, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Zatem brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego podnoszonych w zakresie tego zarzutu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W tym przypadku nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 3.600 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (uwzględnionej w spisie kosztów) z uwagi na nie przedłożenie rachunku, który jest wymagany zgodnie z § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia. 28 …

…Sygn. akt KIO 195/20 WYROK z dnia 14 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez odwołującego: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie (ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków) przy udziale wykonawcy: BRAINOMIX LIMITED z siedzibą w Oxfordzie (Suffolk House Suites 11-14, 263 Banbury Road Oxford OX2 7HN, Wielka Brytania) zgłaszającego udział do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie_na rzecz zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie kwotę 1285 zł 00 gr (słownie jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów dojazdu w kwocie 1200 zł i kosztów opłaty skarbowej w kwocie 85 zł. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 195/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, którego przedmiotem jest „Dostawa licencji wraz z wdrożeniem systemu informatycznego służącego do postprocessingu obrazowania mózgu u chorych na udar niedokrwienny mózgu”, nr DFP.271.50.2019.LS. Ogłoszenie w Dz. Urz. UE nr 430117- 2019 z dnia 2019-09-13 r. Odwołujący - Medtronic Poland Sp. z o.o. z Warszawy (wykonawca Medtronic) zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a - skierowanie do BRAINOMIX LIMITED z siedzibą w Oxfordzie (wykonawca Brainomix) ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, pomimo tego, że składając pierwotne wyjaśnienia, które były niepełne i ogólnikowe, wykonawca Brainomix nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi o którym mowa w art. 90 ust. 2 p.z.p., 2. art. 90 ust. 3 - zaniechanie odrzucenia oferty Brainomix, pomimo tego, że Brainomix nie złożyło skutecznie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, gdyż przedłożone pierwotnie wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i niepoparty dowodami, a przedłożona pierwotnie kalkulacja zawiera liczne błędy obliczeniowe, logiczne i nieścisłości, powodujące, że nie można uznać ich za wyjaśnienie ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, co oznacza, że wykonawca Brainomix nie udzielił wyjaśnień, 3. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 - zaniechanie odrzucenia oferty Brainomix, pomimo że cena zaproponowana jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix, pomimo tego, że złożenie jej przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu powyższych przepisów, gdyż zakłada sprzedaż towarów i usług objętych ofertą poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, 5. art. 91 ust. 1 - wybór oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix, pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Postępowania („SIWZ”), w szczególności w zakresie parametrów opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), tj. parametru nr 25, 27, 29 oraz 33, 6. art. 89 ust. 1 pkt. 2 - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix, pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w SIWZ, w szczególności w zakresie parametrów opisanych w OPZ, tj. parametru 25, 27, 29 oraz 33. II. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Brainomix, 2. powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenie oferty Brainomix, 4. wybór oferty złożonej przez Odwołującego. III. Ponadto, wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 2) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność weryfikacji cen w odniesieniu do cen rynkowych oraz braku poprawności dokonania przez Brainomix kalkulacji ceny, w szczególności poprzez niewzięcie pod uwagę cen rynkowych oraz wszystkich elementów cenotwórczych składających się na przedmiot zamówienia; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. IV. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, jednakże z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności, złożona przez niego oferta nie została wybrana, a wybrana została bezzasadnie oferta innego wykonawcy, która jest niezgodna z SIWZ i zawiera rażąco niską propozycje cenową. Uniemożliwia to Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz wiąże się ze szkodą finansową dla Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę licencji wraz z wdrożeniem systemu informatycznego służącego do post-processingu obrazowania mózgu u chorych na udar niedokrwienny mózgu, nr DFP.271.50.2019.LS. (...) 3. Pismem z dnia 9 grudnia 2019 roku Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix. 4. Tę czynność Odwołujący zakwestionował, składając w dniu 19 grudnia 2020 roku odwołanie od czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu (sygn. postępowania KIO 2580/19) Odwołujący wskazał, że wybrana przez Zamawiającego oferta Brainomix została przygotowana z rażąco niską ceną, wykonawca Brainomix nie przedstawił skutecznych i wystarczających wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, a zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami SIWZ. 5. Pismem z dnia 23 grudnia 2019 roku Zamawiający poinformował uczestników Postępowania o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Brainomix oraz o zamiarze powtórzenia czynność badania i oceny ofert w przedmiotowym Postępowaniu. 6. W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2580/19 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że w związku z podjęciem przez niego czynności opisanych powyżej, odwołanie stało się bezprzedmiotowe, wobec zniesienia czynności będącej podstawą odwołania. Mając powyższe na uwadze Odwołujący cofnął odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2580/19. 7. Jak wynika z ujawnionych przez Zamawiającego dokumentów, pismem z dnia 13 stycznia 2010 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Brainomix do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaproponowanej w ofercie ceny. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2020 roku 8. Na wezwanie to wykonawca Brainomix odpowiedział w dniu 16 stycznia 2020 roku. Dowód: pismo Brainomix z dnia 16 stycznia 2020 roku 9. Pismem z dnia 21 stycznia 2020 roku Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Brainomix. 10. Opisane powyżej działania Zamawiającego naruszają przepisy Pzp. Uzasadnienie prawne Odnośnie zarzutu nr 1: 1. W pierwszej kolejności wskazał, że skierowanie do wykonawcy Brainomix ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 1 oraz 1a p.z.p. 2. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada jest jednokrotne wzywanie wykonawców do wykazania, że oferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. „Zasada wynikającą z orzecznictwa Izby i Sądów Okręgowych jak również mającą swoje źródło w orzecznictwie TSUE jest jednokrotność wzywania do składania wyjaśnień w zakresie elementów oferowanej ceny oferty, jej kosztu lub istotnych części składowych” (wyrok KIO 399/18). 3. Jak zasadnie wskazano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „postępowanie oparte na art. 90 ust. 1 p.z.p., co do zasady nie powinno być powtarzane. Po stronie wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień leży przedstawienie wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących ceny lub kosztu na poparcie realności oferowanej ceny. Ponawianie czynności wyjaśniających przy braku szczególnych nowych okoliczności mogłoby bowiem być poczytane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.) polegające na uprzywilejowaniu jednego wykonawcy” (wyrok KIO 612/18). 4. Ponowne wzywanie powinno zatem dotyczyć tylko sytuacji szczególnych i co do zasady jedynie wąskiego, określonego zakresu, w jakim złożone wyjaśnienia czy dowody spowodowały, że Zamawiający powziął nowe (wcześniej nieistniejące) wątpliwości (wyrok KIO 399/18). „Zasada jednokrotnego wzywania wykonawcy do określonego działania ma prowadzić do ochrony zasady równego traktowania wykonawców - a więc zapobiegać powtarzaniu wzywania preferowanego wykonawcy "aż do skutku". Kolejne wezwania nie mogą być powtórzeniem pierwotnego wezwania, ale muszą wynikać z innych okoliczności faktycznych i być oparte na innych podstawach prawnych” (wyrok KIO 489/19). 5. Innymi słowy „czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne” (wyrok KIO 2637/18). 6. W niniejszym Postępowaniu nie można mówić, że ten warunek, wskazywany konsekwentnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zmaterializował się. Nie można mówić, że złożone przez wykonawcę Brainomix pierwotne wyjaśnienia wzbudziły nowe wątpliwości Zamawiającego. Przeciwnie - nie mogły budzić nowych wątpliwości, skoro nie rozstrzygały w żaden sposób wątpliwości pierwotnych. Nie jest więc tak, że w wyniku wyjaśnień powstały jakieś nowe pytania lub powstały nowe wątpliwości Zamawiającego. Powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował do wykonawcy Brainomix, spowodowane było wyłącznie niekompletnością i ogólnością pierwotnie złożonych wyjaśnień. 7. Wskazuje na to treść powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2020 roku skierowana przez Zamawiającego do wykonawcy Brainomix, która pokazuje, jak niespójne i niekompletne były pierwotne wyjaśnienia przedstawione przez Brainomix. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał bowiem w szczególności: • „Brak jest informacji o cenie za takie elementy, jak: instalacje, szkolenia, serwis”, • „W jaki sposób przedstawiona faktura ma stanowić dowód potwierdzający prawidłowość wyliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu”, • „Jak należy odnosić przedstawiony dowód do obecnego postępowania, jeżeli przedmiot określony w fakturze jest inny względem obecnego przedmiotu”, • „W jaki sposób (na jakiej podstawie) wyliczona została przez Państwa cena licencji za 1 rok dla 1 jednostki (...) przed rabatem kwota ta powinna wynieść (...) 4387,92 euro (na 1 rok dla 1 ośrodka) a nie jak wskazano w kalkulacji 6333 euro. Jaka zatem kwota jest prawidłowa”, • „W dalszej kolejności w drugiej tabeli wskazano, iż wartość licencji to 306000 euro, co jest sprzeczne zarówno z kwotą wskazana po rabacie 15%, tj. 304340 euro, jak również z kwotą 304345,90 euro (uzyskaną na podstawie obliczeń)”, • „Obliczona cena licencji 439256,88 euro razem z pozostałymi pozycjami cenowymi daje kwotę znacząco wyższą niż ta, która została zaoferowana przez Państwa w postępowaniu”, • „Mając na uwadze powyżej wskazane nieprawidłowości i nieścisłości w wyjaśnieniach w ramach wyliczenia ceny oferty Zamawiający oczekuje także wskazania w jaki sposób osiągnięta została cena 198900 euro za „Licencja e-ASPECTS, e-CTA, wraz z instalacją, szkoleniem, serwisem (...) z perfuzją”, skoro nie możliwym jest dla Zamawiającego ustalenie, które ceny oraz jaki tok obliczeń są prawidłowe”, • „Pierwotnie przedstawione wyjaśnienia nie dostarczają danych w jaki sposób osiągnięto ceny zaprezentowane w kalkulacji, nie przedstawiono również na tą okoliczność żadnych dowodów mówiących o wyliczeniu przedmiotowych ostatnich pięciu pozycji cenowych”. 8. Uwagi te są dyskwalifikujące dla pierwotnie przedstawionych przez wykonawcę Brainomix wyjaśnień. Treść tych pytań wskazuje, że właściwie żadna z pozycji wyjaśnień pierwotnych nie mogła zostać uznana za wyjaśniająca (w sposób, jaki wymagany jest na gruncie art. 90 p.z.p.) zasadnych wątpliwości Zamawiającego. Przeciwnie, Zamawiający musiał (co widać w treści pytań zawartych w ponowionym wezwaniu do złożenia wyjaśnień), domyślać się podstaw i zasadności poszczególnych wyliczeń czy ich zakresu. Pytania Zamawiającego zawarte w ponowionym wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wskazują bowiem, że złożone pierwotnie wyjaśnienia wykonawcy Brainomix były nieprofesjonalne, gołosłowne, niekompletne i niespójne logicznie oraz matematycznie. 9. Na marginesie należy odnotować, że Zamawiający pierwotnie uznał wyjaśnienia wykonawcy Brainomix za satysfakcjonujące, a dodatkową ich weryfikację niejako wymusiło na nim pierwsze odwołanie Odwołującego, które zainicjowało postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. KIO 2580/19 i które to odwołanie zostało cofnięte przez Odwołującego w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego pierwotnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pokazuje to również stopień staranności Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 10. Instytucja badania rażąco niskiej ceny wiąże się, co warto podkreślić, z ukształtowanym przez ustawodawcę domniemaniem (w określonych w p.z.p. przypadkach) rażąco niskiej ceny. „Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To wykonawca obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też wykonawca musi dochować szczególnej staranności przedkładając zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną rażąco niską" (wyrok KIO 1108/18). 11. Takie ukształtowanie domniemania rażąco niskiej ceny i obarczenie wykonawcy składającego ofertę ciężarem dowodu w tym zakresie służyć ma ochronie interesów zamawiającego publicznego, który naturalnie ulegać może pokusie wyboru oferty tańszej, która w praktyce realizacji umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia może okazać się niemożliwa do zrealizowania. Taka sytuacja naraża zamawiającego, a tym samym finanse publiczne, na potencjalne straty. Dlatego właśnie ustawodawca w trosce o bezpieczeństwo zamawiającego zapewnił ten mechanizm eliminacji ofert, które zawierają cenię rażąco niską. Stąd też daleko idąca sankcja, jaką jest obowiązek odrzucenia oferty w przypadku, w którym wykonawca nie sprosta ciężarowi udowodnienia, że oferowana przez niego cena jest ceną realną. 12. Jak słusznie wskazano w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej, „wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. -"obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy". Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p." (Wyrok KIO 992/19). 13. Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który jest uczestnikiem profesjonalnego obrotu, i od którego wobec tego wymagany jest wyższy poziom staranności. „Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny składane przez profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, winny być jasne, konkretne, szczegółowe, odnoszące się m.in. do wymienionych w art. 90 ust. 1 p.z.p. okoliczności dotyczących ceny lub kosztu oraz winny być poparte dowodami. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bowiem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy, mających na celu wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy” (wyrok KIO 1345/18). 14. Jeśli więc, w myśl uwag przedstawionych powyżej, dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to tylko w sytuacji gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego nowe wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Szansa ta może być dana jednak jedynie temu wykonawcy który pierwotne wyjaśnienia złożył rzetelnie. Natomiast „kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty” (wyrok KIO 1345/18). 15. W niniejszym Postępowaniu (co wykazano szerzej zarówno w pierwotnie złożonym przez Odwołującego odwołaniu, jak i szerzej, w ramach argumentów dotyczących zarzutu oznaczonego numerem 2) nie sposób uznać, że przedstawione przez wykonawcę Brainomix wyjaśnienia spełniają standard rzetelności, który usprawiedliwiałby dawanie temu wykonawcy „kolejnej szansy” na ich uzupełnienie. Skądinąd obszerność wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Brainomix w odpowiedzi na powtórne wezwanie również (zapewne wbrew intencjom Brainomix) wskazuje i potwierdza, że w istocie jego pierwotne wyjaśnienia były niekompletne, niespójne, niewystraczające i nie spełniały testu należytej staranności wymaganej od uczestnika profesjonalnego obrotu gospodarczego. Nie pojawiły się w wyniku pierwotnie złożonych wyjaśnień żadne nowe, wcześniej nieznane okoliczności. Wykonawca Brainomix w ponowionych wyjaśnieniach nie wskazał też żadnych argumentów czy dowodów, których nie mógłby wskazać pierwotnie. Powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest wiec wyłącznie następstwem braku staranności wykonawcy Brainomix. skutecznie wykazanej przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym prowadzonym pod sygnatura KIO 2580/19. 16. Nie sposób więc nie odnieść wrażenia, że ponowne wezwanie wykonawcy Brainomix przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień służyć ma nie rozwianiu jakichś nowych wątpliwości Zamawiającego, ale obronie oferty, która (pozornie) wydaje się Zamawiającemu korzystniejsza. Wykorzystywanie w ten sposób instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień jest jednak rażąco sprzeczne z regułami p.z.p. „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” (wyrok KIO 431/19). 17. Z całą pewnością naruszeniem p.z.p i zasad konkurencji jest też umożliwianie składania dodatkowych, nowych i szczegółowych wyjaśnień w sytuacji, w której - skutkiem poprzedniego postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą w wyniku wniesionego przez Odwołującego odwołania - wykonawca Brainomix poznał zarzuty wobec swojej oferty i pierwotnie złożonych wyjaśnień. W oparciu o to odwołanie Zamawiający zadał wykonawcy Brainomix zaskakująco szczegółowe (w porównaniu z uprzednią bierną postawą Zamawiającego) pytania, zbieżne z twierdzeniami przedstawionymi przez Odwołującego w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. KIO 2580/19, wskazując niejako, jakie kwestie wykonawca Brainomix powinien dodatkowo wyjaśnić chociaż wszystkie te elementy, co raz jeszcze należy podkreślić, powinny zostać wyjaśnione przez tego wykonawcę już pierwotnie, bez konieczności zadawania dodatkowych pytań. Taka sytuacja w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej spotkała się z jednoznacznie negatywną oceną. Jak wskazano w wyroku KIO 1108/18, „zamawiający przeprowadzając ponownie procedurę wyjaśniająca, naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż w sposób nieuprawniony i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy, umożliwił przystępującemu złożenie kolejnych, bardziej wyczerpujących wyjaśnień w sytuacji gdy znał on już zarzuty kierowane wobec tej oferty przez odwołującego (...). Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty”. 18. W dodatku szczegółowy sposób zadawania pytań przez Zamawiającego zasadnie można postrzegać jako sugerowanie wykonawcy Brainomix jakiego rodzaju wyjaśnienia powinien złożyć. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2020 roku Zamawiający wprost instruuje wykonawcę Brainomix, jakiego rodzaju wyjaśnienia i dowody powinien złożyć, aby jego wyjaśnienia można było uznać za kompletne. Zamawiający wskazuje między innymi: • „Dla wykazania elementów kształtujących cenę oferty należy przedstawić wyjaśnienie w zakresie ceny oraz sposobu jej osiągnięcia dla dokonania instalacji przedmiotu zamówienia, przeprowadzenia szkoleń, wykonywania czynności serwisowych, biorąc pod uwagę dane podane w pierwotnych wyjaśnieniach”, • „Wykonawca w ramach niniejszego wyjaśnienia może przedstawić inne dodatkowe dowody dla potwierdzenia prawidłowości wyliczenia ceny oferty, które będą utrzymywały tożsamość cenowa i podmiotową ze złożona ofertą”, • „Zamawiający oczekuje również przedstawienia wyjaśnień wskazujących w jaki sposób uzyskano kolejne prezentowane kwoty na poszczególnych etapach obliczeniowych”, • „ W zakresie wskazanych elementów Zamawiający oczekuje przedstawienia wyjaśnień w zakresie podstawy i sposobu wyliczenia cen dla poszczególnych pozycji, w tym dowodów dotyczących wyliczenia niniejszych cen". 19. Taki sposób komunikacji Zamawiającego z wybranym wykonawca i udzielanie tak szczegółowych instrukcji podmiotowi, który w ramach ciążącego na nim obowiązku i profesjonalnej staranności powinien sam wykazać podstawy kalkulacji przyjętej przez siebie ceny, jest z cała pewnością rażącym naruszeniem zasad p.z.p., w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. 20. Również na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jest niedopuszczalna z perspektywy prawidłowości procesu udzielania zamówienia publicznego. „Zatem w przypadku, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, mało rzeczowe, zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych wyjaśnień. Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W orzecznictwie wskazuje się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy” (wyrok KIO 2025/14, także wyrok KIO 2703/17). 21. Innymi słowy, ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień. 22. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył swoim działaniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji opisane w p.z.p. Odnośnie zarzutu nr 2: 1. Mając na uwadze argumenty przedstawione w ramach uzasadnienia zarzutu oznaczonego numerem 1 powyżej, Zamawiający nie powinien więc wzywać wykonawcy Brainomix do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, a oprzeć się na pierwotnie złożonych przez niego wyjaśnieniach (przekazanych wraz z pismem Brainomix z dnia 15 listopada 2019 roku). Oferta złożona przez Brainomix powinna zostać w związku z tym odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p.. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt. 1 p.z.p., w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez zamawiającego lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. Materializacja tej przesłanki (co w niniejszym Postępowaniu, jak szerzej wskazano w argumentacji dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 3, nastąpiło, gdyż różnica cen sięgała 50%) powoduje powstanie omówionego wcześniej domniemania, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska. 3. Z ustawowym obowiązkiem zamawiającego wyjaśnienia oferowanej ceny skorelowano obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie ma charakteru dyspozytywnego. Wskazuje on wyraźnie, że jeśli wykonawca, którego zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 p.z.p. nie udzielił takich wyjaśnień lub udzielił wyjaśnień niedostatecznych, odrzucenie oferty złożonej przez takiego wykonawcę jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego. Innymi słowy, domniemanie, że cena ma rażąco niski charakter, o czym mowa powyżej, jest wzruszalne, jednakże ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na wykonawcy, którego zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień. 5. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2019 roku wezwał Brainomix w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów w celu ustalenia czy złożona przez Brainomix oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na powyższe wezwanie Brainomix odpowiedział pismem z dnia 15 listopada 2019 roku. 6. Wyjaśnienia złożone przez Brainomix w piśmie z dnia 15 listopada 2019 roku mają jednak niezwykle ogólnikowy charakter, pozostając zbiorem luźnych, nie popartych dowodami twierdzeń. Do pisma Brainomix załączył jednostronicową kalkulację z kilkoma wskazanymi w niej pozycjami kosztowymi, nie popierając jednak przedstawionych tam kwot żadnymi dowodami, oprócz pojedynczej faktury wystawionej dla zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego we Włoszech. Dowód: pismo Brainomix z dnia 15 listopada 2019 roku. 7. Jak wskazuje tymczasem orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, „istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnikowego, a były na tyle szczegółowe, by mogły być podstawą do stwierdzenia przez zamawiającego, że jego podejrzenie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione w okolicznościach badanego przypadku. Na potrzebę przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje zobligowanie wykonawcy nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących zakwestionowanej ceny oferty (lub jej istotnego składnika), ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, które pozwolą zamawiającemu na pozytywne zweryfikowanie otrzymanych wyjaśnień. (...) Jeżeli wykonawca w złożonych wyjaśnieniach ograniczy się do ogólnikowych stwierdzeń i nie wskaże, w jaki konkretnie sposób przywołane przez niego okoliczności wpłynęły na wysokość ceny jego oferty, zamawiający nie może ich uznać za wykazujące brak rażącego charakteru zakwestionowanej ceny” (wyrok KIO 586/18 KIO 591/18). 8. Od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego wymagana jest rzetelność i staranność w udzielaniu wyjaśnień, mając na uwadze to, że co do zasady, jak wskazano powyżej, wyjaśnienia takie powinny być składane jednokrotnie. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje też wyraźnie, że „wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić - dla skutecznego wykazania nie wystarcza same deklaracje i twierdzenia, wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty” (wyrok KIO 23/18). 9. Mając na uwadze ustawowo określony ciężar dowodu i sankcje z nim związane „brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w tn/bie art. 90 ust. 1 p.z.p." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. KIO 2380/17). Wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. Oznacza to bowiem, że domniemanie rażąco niskiej ceny nie zostaje w takiej sytuacji wzruszone skutecznie. Innymi słowy, „cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (wyrok KIO 399/18). 10. Na to, że wykonawca Brainomix w niniejszym Postępowaniu przedstawił niewystarczające, niekompletne i niewystarczające wyjaśnienia w zakresie oferowanej ceny w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego wskazuje wyraźnie treść pytań zawartych w powtórnym wezwaniu Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2020 roku (przywołane w szczególności w ramach uzasadnienia zarzutu oznaczonego numerem 1 powyżej, w pkt. 7 odwołania). Stwierdzenia Zamawiającego takie jak „Pierwotnie przedstawione wyjaśnienia nie dostarczają danych w jaki sposób osiągnięto ceny zaprezentowane w kalkulacji, nie przedstawiono również na ta okoliczność żadnych dowodów mówiących o wyliczeniu przedmiotowych ostatnich pięciu pozycji cenowych” są dyskwalifikujące dla wyjaśnień przedstawionych pierwotnie przez Brainomix. 11. Wśród najistotniejszych wątpliwości (z których część Zamawiający wskazał w ponowionym wezwaniu i co do których Brainmox podjął próbę wyjaśnienia dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie) wskazać można: • faktura przedstawiona jako dowód wskazuje, że zakresu zamówienia realizowanego dla ASL Lecce nie można uznać za tożsamy z zakresem zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem, jak bowiem wynika z faktury przedłożonej przez Brainomix, nie obejmuje ona najpewniej kosztów szkoleń i instalacji, czyli tym samym odnosi się do innego (węższego) przedmiotu zamówienia, niż objętego niniejszym Postępowaniem, • kalkulacja cenowa przedstawiona w pliku Kalkulacja_Cenowa (...) zawiera szereg błędów logicznych i matematycznych. Dotyczy to w szczególności pozycji nr 1 w tabeli, tj. „Licencja e-ASPCETS, e-CTA, wraz z instalacją, szkoleniem, serwisem wszystkich trzech modułów łącznie z perfuzją”, • przedstawione przez Brainomix wyliczenia i kalkulacje budzą zasadne wątpliwości, podając prawidłowość kwoty 6.333 Euro w wątpliwość. Wykonawca Brainomix wskazując i próbując uzasadnić kwotę 306.000 Euro lub 304.340 Euro jako całkowity koszt licencji dla 3 modułów (należy zwrócić uwagę, że w różnych miejscach tabeli wykonawca Brainomix posługuje się tu różnymi, niespójnymi kwotami) posłużył się bowiem kalkulacją, z której wynika, że kwotą wyjściową za 1 rok licencji (3 moduły) dla 1 szpitala jest nie kwota 6.333 Euro, ale kwota 4.387,92 Euro. Taka właśnie bowiem kwota wynika wprost z przedstawionej przez wykonawcę Brainomix kalkulacji. Wykonawca ten w kalkulacji wskazał bowiem kwotę 21.062 Euro jako cenę licencji na 6 lat po rabacie 20% (wartość pieniądza w czasie). W związku z tym kwota przed rabatem 20% wynosić musiałaby 26.327,50 Euro na 6 lat dla 1 szpitala. Stąd za 1 rok dla 1 szpitala kwota kosztu licencji musi wynosić 4.387,92 Euro, a nie 6.333 Euro, • przyjmując z kolei jako cenę wyjściową kwotę 6.333 Euro, kalkulacja powinna natomiast dawać końcową kwotę za licencję (3 moduły) w wysokości 439.256,88 Euro, tj. o 134.916,88 Euro (44,3%) wyższą, niż kwota 304.340 Euro przedstawiona w wyliczeniach wykonawcy Brainomix. Konsekwentnie, po odjęciu kwoty płatności za licencję za jeden moduł dla Olea Sphere w wysokości 107.100 Euro, całkowity koszt licencji Brainomix (2 moduły), to jest pozycji pierwszej w tabeli, powinien wynieść 332.156,88 Euro nie zaś wskazane przez wykonawcę Brainomix 198.900 Euro, • wykonawca Brainomix nie przedstawił żadnego wyliczenia ani dowodów uzasadniających wysokość kwoty 198.900 Euro za pozycję nr 1, tj. „Licencja e- ASPCETS, e-CTA, wraz z instalacją, szkoleniem, serwisem wszystkich trzech modułów łącznie z perfuzją”, a wyliczenia, jakie sam zaprezentował, zdecydowanie zaprzeczają prawidłowości tej kalkulacji, • liczne drobniejsze błędy w kalkulacjach przedstawionych przez wykonawcę Brainomix: a) wynik mnożenia: 21.062 Euro x 17 wynosi 358.054 Euro, a nie jak pokazano w kalkulacji 358.047 Euro, b) ostateczna wartość licencji dla trzech modułów powinna wynosić 304.345,90 Euro, a nie jak pokazano 304.340 Euro, c) 304.340 Euro nie równa się 306.000 Euro. Brainomix podaje obie wartości, w dwóch różnych miejscach kalkulacji, jako wartość licencji dla trzech modułów. Nie ma możliwości stwierdzić, która wartość miałaby być poprawna. 12. Nie można zatem uznać, że składając wyjaśnienia Brainomix skutecznie wykazał i zrealizował ciążący na nim ciężar dowodu w zakresie uzasadnienia kalkulacji ceny, co do rażąco niskiego charakteru której Zamawiający powziął wątpliwości. Zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. zaś obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W wyroku KIO 458/18 Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie wskazała, że „ustawodawca przesądził tę okoliczność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2 p.z.p., że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i ma to mieć miejsce na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia jest teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 p.z.p., a tym samym ryzyku jakie ponosi on w przypadku uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, powinny uwzględniać założenia opisu przedmiotu zamówienia, a także szczegółowo wskazywać na czynniki, które pozwoliły danemu wykonawcy obniżyć cenę jego oferty”. 13. Wszelkie konsekwencje niezłożenia lub złożenia błędnych wyjaśnień obciążają zatem wykonawcę, a wiec Brainomix, to bowiem na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie była rażąco niska. Skoro zaś Brainomix przedstawił wyjaśnienia dotyczące najwyraźniej innej ceny nie sposób uznać, aby obowiązkowi temu sprostał. 14. Jak wskazano w doktrynie i orzecznictwie, „z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę” „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. (...). Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2014 roku, sygn. KIO 2031/14). „Wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie”. 15. Skoro wiec Brainomix złożył wyjaśnienia o charakterze ogólnym, niespójnym i nielogicznym oraz zawierające szereg błędów obliczeniowych i nieścisłości, należy uznać, że nie złożył wyjaśnień w ogóle, prowadząc w ten sposób do ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p. 16. Jak bowiem zasadnie wskazano w wyroku KIO/UZP 2338/10, „.złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 P.z.p. prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone”. 17. Skoro zatem Brainomix nie udzielił wyczerpujących i przekonujących wyjaśnień odnośnie ceny z którą oferta Brainomix została wybrana, należy uznać, że nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w ogóle. „Zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. Z kolei art. 90 ust. 3 p.z.p. obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem sytuacja wykonawcy, którego ocena wyjaśnień potwierdza, że cena jest rażąco niska jest taka sama jak wykonawcy, który nie udzielił w ogóle wyjaśnień” (wyrok KIO 1761/17). 18. Tym samym Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy Brainomix do przedstawienia ponownych wyjaśnień. Powinien zaś odrzucić ofertę Brainomix na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p., skoro zaś tego nie uczynił, naruszył tym samym przepisy p.z.p. Odnośnie zarzutu nr 3: 1. Nawet jednak gdyby uwzględnić również dodatkowe wyjaśnienia wykonawcy Brainomix, to nadal nie można uznać, że są one spójne i że dostateczne wykazują możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę za kwotę zaoferowaną przez niego. Cena zaoferowana przez Brainomix jest więc rażąco niska i tym samym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. Dysproporcja ceny Brainomix 2. Wskazał, że cena zaoferowana przez Brainomix pozostaje w dużej dysproporcji do ceny zaproponowanej przez Odwołującego (który jako drugi wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu) oraz budżetem przewidzianym przez Zamawiającego. 3. P.z.p. nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje doktryna p.z.p., „przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne". W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącej rażąco niskiej ceny, wskazano, że „Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej' (Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, (...). Niewątpliwie oferta Brainomix spełnia powyższe kryteria, a wykonanie zamówienia za cenę oferowana przez Brainomix, przy zachowaniu reguł rynkowych nie jest możliwe bez straty lub dodatkowego finansowania z innych źródeł. 4. Istotne, że cena wskazana przez Brainomix nie tylko w diametralny sposób odbiega od cen zaoferowanych przez Odwołującego, jako podmiot, który złożył ofertę w Postępowaniu, ale również od wartości zamówienia przewidzianej przez Zamawiającego. W protokole z Postępowania Zamawiający wskazał, jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 4.164.048 PLN, a więc kwotę bliższą oferty złożonej przez Odwołującego, ale znacznie wyższą od kwoty zaoferowanej przez wykonawcę Brainomix. „Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia ceny rażąco niskiej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych, jak również do średniej cen ofert (wyroki KIO: 2604/10, 2338/10). W innym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO 1126/09). 5. Jak wskazano w doktrynie, „na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: "o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę". Natomiast Sąd Okręgowy w K. w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: "odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu". 6. Podobnie wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne” (wyrok KIO 2640/18). 7. Eliminacja ofert zawierających rażąco niskiej cenę jest przeto wyrazem realizacji zasady określonej w art. 7 p.z.p., zgodnie z którym zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś wykonawcom zapewnić należy uczciwą konkurencję i równe traktowanie. 8. W niniejszym Postępowaniu różnice pomiędzy budżetem Zamawiającego i ofertą Odwołującego, a ofertą wykonawcy Brainomix sięgają poziomu prawie 50%. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia: 4.164.048 PLN Oferta Odwołującego: 4.031.856 PLN; Oferta Brainomix (z VAT) 2.349.712,80 PLN. (Wyższe oferty w innych postępowaniach) 9. W innych postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia wykonawca Brainomix oferował ceny znacznie wyższe, niż w przedmiotowym Postępowaniu. 10. W postępowaniu, realizowanym w Hiszpanii, wskazany przez Brainomix koszt licencji (2 moduły Brainomix) w ofercie publicznej z października 2019 roku za 1 rok dla 1 szpitala wynosi aż 29.940 Euro (!). Oferowana w niniejszym Postępowaniu kwota 1.950 Euro za jednostkową roczną licencję jest więc o 93,5% niższą kwotą od oferowanej w Hiszpanii w tym samym okresie. Dowód: dokument „Aacta (...) wraz z tłumaczeniem na język polski. 11. Ponadto, jak wynika z wyliczeń zaprezentowanych przez Brainomix, koszt licencji (2 moduły Brainomix) w niniejszym Postępowaniu (dla 17 szpitali) wynosi 1.950 Euro dla 1 szpitala za 1 rok. Jest to matematyczną konsekwencją przedstawionych powyżej wyliczeń, gdyby jako punkt wyjścia przyjąć podaną przez Brainomix po udzielonych rabatach łączną kwotę 198.900 Euro. Kwota 198.900 Euro podzielona na 17 szpitali i podzielona na 6-cio letnie okresy daje w konsekwencji kwotę 1950 Euro jako cenę licencji dla jednego ośrodka w jednym roku. 12. Dokonując analogicznej kalkulacji dla pozycji „Włochy" (ASL Lecce), którą Brainomix sam wskazał w swojej kalkulacji przesłanej Zamawiającemu w ramach pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako wyjściową referencję, koszt licencji dla jednego szpitala (2 moduły Brainomix) w postępowaniu dla ASL Lecce (obejmującym łącznie 6 szpitali) wynosi 5.283 Euro (6.333 Euro, gdyby tą kwotę traktować jako punkt wyjścia, pomniejszone o koszt licencji Olea Sphere, który Brainomix podaje jako 1.050 Euro). Kwota 1.950 Euro za licencję oferowana w Postępowaniu jest więc aż o 63% niższą kwotą od oferowanej w postępowaniu „Włochy”. Jednocześnie, jak już wskazano powyżej, dokumenty przedłożone przez Brainomix w zakresie zamówienia dla ASL Lecce wskazują, że zakres zamówienia nie jest tożsamy z zamówieniem objętym niniejszym Postępowaniem, gdyż nie obejmował on kosztów instalacji i szkoleń. Pomimo tego cena we włoskim przetargu, jaką Brainomix zaoferował, jest wyższa od ceny zaoferowanej w niniejszym Postępowaniu. Tymczasem szkolenia i instalacja generują w oczywisty sposób koszty pracy, które, również ze względu na obowiązek przestrzegania odnośnych regulacji dotyczących prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, stanowią istotny czynnik kosztotwórczy (tym bardziej, że zgodnie z SIWZ szkolenia powinny być prowadzone w języku polskim, a Brainomix w swoich wyjaśnieniach deklaruje, że zatrudnia pracowników w Wielkiej Brytanii, co z perspektywy szkoleń i instalacji generuje także dodatkowo koszty podróży do Polski). (Rabaty oferowane przez Brainomix) 13. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Brainomix dotyczącymi rażąco niskiej ceny z dnia 16 stycznia 2020 roku (w tym kwestii polityki udzielanych rabatów) Brainomix stosuje rabaty uzależnione od liczby ośrodków ujętych w umowie. Wynikać to ma z polityki handlowej firmy. 14. Oznacza to jednak, jeśli jest to wyjaśnienie prawdziwe, że przyjęta jako referencyjna do wyliczeń ceny dla niniejszego Postępowania kwota 6333 euro (wynikająca z referencyjnego postępowania prowadzonego dla ASL Lecce) musi już zawierać rabat dla ilości ośrodków od 6 do 10, a zatem zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Brainomix w wysokości 10%. 15. Tymczasem na potrzeby niniejszego Postępowania kwota ta w dalszych obliczeniach jest ponownie rabatowana dla ilości ośrodków powyżej 11, o kolejne 15%. Oznacza to, że rabat w istocie wynosi 25%, a nie 15%, jak Brainomix w pierwotnych wyjaśnieniach twierdził. 16. Jest to kolejnym przykładem nierzetelności Brainomix i braku spójności i logiczności przedstawianych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Poprawnie do wyliczeń w niniejszym Postępowaniu powinno się bowiem przyjąć kwotę licencji dla ASL Lecce przed naliczeniem rabatu 10% za ilość ośrodków , tj. 7037,03 euro. Stosując dalszy ciąg obliczeń wskazany przez Brainomix, ostateczna kwota różni się więc od kwoty przedstawionej w obliczeniach o 33.814,93 euro (338.154,93 euro wobec 304.340 euro wskazanych w wyjaśnieniach). Dowodzi to błędów w przedstawionej przez Brainomix kalkulacji, co powinno skutkować nieuznaniem wyjaśnień wykonawcy za wystarczające. 17. Stosując podobny mechanizm obliczenia właściwej ceny wyjściowej dla dwóch pozostałych dowodów przedłożonych przez Brainomix wraz z powtórnymi wyjaśnieniami (dotyczą one zamówień realizowanych na Węgrzech oraz w Wielkiej Brytanii) odpowiednio po analogicznym (i konsekwentnie zgodnym z wyjaśnieniami udzielonymi przez Brainomix) odjęciu rabatu za ilość ośrodków otrzymujemy za jedną licencję kwoty 7457,83 euro dla zamówienia w Wielkiej Brytanii oraz 5721,63 euro w przypadku zamówienia realizowanego na Węgrzech. 18. Dodatkowo Brainomix w przedstawionym dowodzie dotyczącym zamówienia realizowanego w Wielkiej Brytanii potwierdził, że uzyska płatność w ciągu 30 dni od momentu uruchomienia systemu, lub do końca kwietnia 2020 roku. Jak sam określił, taką płatność uznaje za „natychmiastową”. Znów zatem, konsekwentnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Brainomix odnośnie polityki i sposobu naliczania rabatów (obniżenia ceny) w związku z wartością pieniądza w czasie przy dwuletniej umowie z natychmiastową płatnością, stosując proponowane przez sam Brainomix algorytmy dyskontowania przepływów pieniężnych, kwotą wyjściową dla umowy w Wielkiej Brytanii powinna być kwota 9762,98 euro. 19. Powyższe wyliczenia potwierdzają znaczną rozbieżność między ceną zaoferowaną w Postępowaniu, a cenami oferowanymi na rynku przez Brainomix. (Brak tożsamości przedmiotowej zamówień wskazanych jako referencyjne) 20. Wskazać także należy, że zamówienia, na które Brainomix powołuje się jako na referencyjne zrealizowane projekty nie są tożsame (są węższe), jeśli chodzi o ich zakres. 21. Przede wszystkim w zamówieniach dla ASL Lecce oraz Pecs (Węgry) nie zostały uwzględnione koszty instalacji. 22. Jeśli chodzi o realizowany we Włoszech projekt dla ASL Lecce, na koncie Twitter wykonawcy Brainomix możemy znaleźć informację, o tym, że system w Lecce został zainstalowany już w 2018 roku, więc kwota przedstawiona na fakturze dla ASL Lecce w 2019 roku zawiera tylko koszty licencji (bez kosztów instalacji). 23. Z kolei z faktury wystawionej dla węgierskiego kontrahenta Pecs jasno wynika, że opiewa ona tylko na klucz licencyjny, a instalacja została dokonana wcześniej. Potwierdza to również publikacja na stronie szpitala w Pecs (dostępna pod adresem internetowym (...). Publikacja odwołuje się do badań pacjentów przeanalizowanych przez system w dniach 9-17 września 2019 roku, podczas gdy faktura Brainomix obejmuje okres od 1 października 2019 roku. 24. Oznacza to więc, że instalacja systemu musiała być dokonana wcześniej. 25. Reasumując powyższe, brak jest tożsamości cenowej dla Postępowania (306.000 euro dla 17 ośrodków na 6 lat, co daje 3000,00 euro za licencję dla 1 ośrodka na rok) z zamówieniami przedstawionymi przez Brainomix, gdzie cena za licencję wynosi średnio 6064.95 euro. Różnica cenowa jest ponad dwukrotna. Jeśli natomiast odejmiemy koszt licencji Olea (1050 euro zgodnie z oświadczeniem Brainomix złożonym w niniejszym Postępowaniu), otrzymamy kwoty 1950 euro dla niniejszego Postępowania, wobec średnio 5014.95 euro dla innych realizowanych przez Brainomix zamówień. Różnica cen wynosi zatem ponad 250%. Różnica uwydatnia się jeszcze bardziej, gdy weźmie się pod uwagę brak konieczności wykonania instalacji dla dwóch najtańszych zamówień przedstawionych przez Brainomix. (Nieuwzględnienie w ofercie istotnych elementów kosztotwórczych) 26. Brainomix w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2020 roku poinformował Zamawiającego, że zgodnie z wyliczeniami planuje zarobić na tym zamówieniu 18.081,82 euro. Wysokość tej kwoty może zaskakiwać (biorąc pod uwagę wartość całego zamówienia). Jednakże należy zasadnie wątpić czy wykonawca Brainomix będzie w stanie uzyskać jakikolwiek zysk z realizacji kontraktu. 27. Brainomix w wyliczeniach nie uwzględnił bowiem ważnego czynnika kosztotwórczego, jakim jest podłączenie skanerów tomografii komputerowej oraz rezonansu magnetycznego do oferowanego systemu. Zamawiający w Załączniku 1 a do SIWZ w punkcie 21 zawarł zapis o konieczności pozyskiwania danych i obrazów z urządzeń w systemie DICOM posiadanych przez ostatecznych użytkowników programu w ramach których umocowany jest Zamawiający. Do pozyskania jakichkolwiek danych w formacie/systemie DICOM niezbędne jest dodanie węzłów DICOM urządzeń, z którymi pożądana jest komunikacja. I tak serwer post-processingowy musi mieć dodany węzeł DICOM (nazwę AETitle, adres IP, port) skanera i odwrotnie: każdy skaner musi mieć wprowadzone dane serwera na który będzie wysyłał obrazy/dane. 28. Do dodania węzła DICOM do większości urządzeń na rynku niezbędna jest ingerencja serwisu danego urządzenia, gdyż dostęp do panelu serwisowego (który jest niezbędny do dodania węzła DICOM) jest zablokowany dla postronnych osób (poza serwisem). Jak wynika z przedłożonych Odwołującemu ofert przez producentów sprzętu, którego podłączenie objęte jest przedmiotem zamówienia (i który szczegółowo wskazany został przez Zamawiającego w SIWZ), koszty dodania węzłów DICOM dla urządzeń wymienionych przez Zamawiającego sięgają kwoty co najmniej 131.000,00 PLN netto (to jest po zsumowaniu ofert otrzymanych od producentów sprzętu wskazanego w SIWZ-firm Philips, TMS/Toshiba oraz Siemens, bez uwzględnienia kosztów integracji skanerów marki General Electric, oraz kosztów podróży serwisanta firmy Siemens). Dodając te kwoty do (i tak wątpliwych) wycenionych pozycji w ofercie Brainomix staje się oczywistym, że łączny koszt realizacji kontraktu przez Brainomix będzie wyższy, niż zaoferowana przez Brainomix cena w ofercie. Dowód: wycena konfiguracji węzła DICOM przygotowana przez firmę Philips Dowód: wycena konfiguracji węzła DICOM przygotowana przez firmę TMS/Toshiba Dowód: wycena konfiguracji węzła DICOM przygotowana przez firmę Siemens. Oznacza to, że Brainomix w istocie złożył ofertę z ceną poniżej kosztów realizacji. Jest to oczywiście niezgodne z przepisami p.z.p. i narusza zasady rynkowej konkurencji, stanowiąc niedopuszczalny czyn nieuczciwej konkurencji. 29. Zwracamy także uwagę, że w wyliczeniach Brainomix brak jest jakiejkolwiek wzmianki o koszcie wytworzenia oprogramowania. Nawet gdyby przyjąć, że podstawowe oprogramowanie zostało już wytworzone, to gdyby Wykonawca chciał dostosować swój produkt do warunków zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem (jak wskazano bowiem w uzasadnieniu zarzutów oznaczonych numerami 5 i 6 poniżej, oferowany przez Brainomix produkt na dzień dzisiejszy nie spełnia warunków, jakie Zamawiający nakreślił w SIWZ) musi zaangażować siły i środki, które w ogóle nie są ujęte w przedstawionych przez Brainomix wyliczeniach. To, jak duży nakład pracy i jak wysokie koszty byłyby niezbędne do poniesienia mógłby w ocenie Odwołującego określić biegły, o powołanie którego Odwołujący wniósł. Sprzeczne wyjaśnienia dotyczące kosztów i realizacji obsługi posprzedażowej 30. Wykonawca Brainomix w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny i wyliczeniach z tym związanych wycenił na 198.900 euro koszt licencji e-ASPECTS, e-CTA (2 moduły produkcji Brainomix), wraz z instalacją, szkoleniem, serwisem wszystkich trzech modułów, łącznie z perfuzją. Jednocześnie w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach Brainomix wskazał, że: „Brainomix Ltd nie przewiduje przy realizowaniu zamówienia zawierania umów, co do których zastosowanie będą miały przepisy prawa polskiego w zakresie prawa pracy oraz prawa o zabezpieczeniu społecznym. Osoby, które będą wykonywać zamówienie, będą albo pracownikami zatrudnionymi przez Brainomix Ltd na podstawie prawa angielskiego albo będą świadczyć na rzecz Brainomix Ltd usługi na podstawie umów podlegających prawu angielskiemu” oraz „Brainomix Ltd nie przewiduje przy realizowaniu zamówienia powierzenia wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcy"'. 31. W nowych wyjaśnieniach Brainomix w odpowiedzi na powtórne wezwanie wskazał z kolei, że „większość zgłoszeń analizujemy i naprawiamy zdalnie poprzez zdalny dostęp, który mamy non stop. Tylko w wyjątkowych sytuacjach wymagana jest wizyta pracownika z obsługi technicznej THM. Dlatego też posiadamy w Polsce Agenta (Umowa Agencyjna), który przyjmuje zgłoszenia i przekazuje je obsłudze technicznej znajdującej się w Oksfordzie. A w przypadku awahi wymagającej wizyty nasz pracownik THM i/lub Agent dokonuje napraw na miejscu w szpitalu". 32. Te stwierdzenia stoją jednak w sprzeczności z wcześniej przedstawionymi wyjaśnieniami i ofertą. 33. Po pierwsze takie wyjaśnienie oznacza, że aby zrealizować zamówienie (konkretnie punkt 23 OPZ) należy mieć wsparcie techniczne w języku polskim 24h/7 dni w tygodniu przez okres 36 miesięcy. Takie wsparcie sumuje się zatem do 26.280 godzin, co przy założeniu minimalnej stawki wynagrodzenia w Wielkiej Brytanii (8,21 GBP) wynosi: 215.758,80 GBP (ok. 258.302 Euro). Już sam ten koszt znacznie przekracza kwotę 198.900 Euro wskazaną przez Brainomix jako wynagrodzenie w tym punkcie 34. Wyjaśnienia złożone przez Brainomix w dniu 16 stycznia 2020 roku wskazują natomiast na możliwość zatrudnienia (jak chyba należy przypuszczać w Polsce) pracownika THM, który będzie mógł w koniecznych sytuacjach dokonywać serwisu na miejscu w poszczególnych szpitalach. Te wyjaśnienia wskazują także na istotną rolę działającego w Polsce Agenta, z którym Brainomix wiąże umowa (chociaż umowa ta nie została załączona do wyjaśnień i nie sposób ustalić, jak kalkulowane rzeczywiście są koszty współpracy z agentem). Wskazanie roli pracownika THM i agenta należy uznać za sprzeczne z wyjaśnieniami pierwotnie złożonymi przez Brainomix. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że tak skonstruowane wyjaśnienia z dnia 16 stycznia 2020 roku są nieudolną próbą ukrycia błędów w pierwotnej kalkulacji oferty przez Brainomix i próbą dopasowywania rzeczywistości do zaproponowanej oryginalnie kwoty. 35. Złożone przez Brainomix w dniu 16 stycznia 2020 roku wyjaśnienia w tym zakresie wskazują więc wyraźnie, że Brainomix nie jest i nie będzie w stanie wykonać w zaproponowanej cenie oferty przedmiotu zamówienia w zakresie obsługi posprzedażowej lub gwarancji. W tym zakresie wyjaśnienia, w szczególności wskazanie Agenta, należy też traktować jako niedozwoloną modyfikację pierwotnej oferty i pierwotnych wyjaśnień. Na gruncie p.z.p. modyfikacja taka jest niedopuszczalna, a uwzględnienie wyjaśnień w tym zakresie przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie ustawy, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców. 36. Powyższe argumenty wskazują, że zaproponowana przez Brainomix cena jest rażąco niska. Tym samym oferta Brainomix powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. Nie odrzucając oferty Brainomix, Zamawiający naruszył ustawę p.z.p. Odnośnie zarzutu nr 4; 1. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. (ze zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności utrudnianie dostępu do rynku które może przybierać formę sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt. 1 tej ustawy). 2. Opierając się na wyliczeniach przedstawionych przez Brainomix (i mając na uwadze argumenty przedstawione w ramach uzasadnienia zarzutu oznaczonego numerem 3 powyżej), można więc przyjąć za pewne, że zaproponowana w ofercie Brainomix kwota nie pozwoli na pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem, nie wspominając o pokryciu kosztów wytworzenia samego oprogramowania będącego faktycznym przedmiotem Postępowania. Przy zaproponowanej strukturze kosztów wykonanie tego zamówienia będzie nierentowne i w przypadku jego realizacji przyniesie stratę firmie Brainomix, co stanowi opisanym powyżej czyn nieuczciwej konkurencji. 3. Być może takie działanie Brainomix jest pochodną sytuacji finansowej tego wykonawcy. Jak wynika z publicznie dostępnego bilansu, spółka Brainomix jest spółką deficytową generującą na przestrzeni lat 2017-2018 straty na poziomie 2-3 min GBP rocznie. 4. Takie działanie oznacza w praktyce sprzedaż poniżej kosztów wykonania, Kalkulacja istotnego elementu ceny zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 5. Nierealność i fikcyjność najniższej ceny ofertowej równoznaczna jest z naruszeniem przez oferenta zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 i 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 6. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak słusznie wskazuje Izba „od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagana jest staranność profesjonalisty. (...) Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, co należy mieć na uwadze oceniając naruszenie dobrych obyczajów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” (wyrok sygn. KIO 509/19).. Nie ulega wątpliwości, że Brainomix przedstawiając kalkulację ceny nie wykazał się wystarczającą skrupulatnością i rzetelnością wymaganą w obrocie od profesjonalisty, tym samym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, 7. „Sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie”, (wyrok KIO 1823/16). 8. Tym samym działanie Brainomix bez wątpienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zatem oferta tego wykonawcy powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Odnośnie zarzutu nr 5 i 6: 41. Zamawiający w OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 a do SIWZ, określił parametry, jakie musi spełniać oferowane przez wykonawców oprogramowanie. 42. W ocenie Odwołującego, Brainomix nie spełnił wymaganych parametrów, w związku z czym jego oferta winna być odrzucona oraz nie otrzymać punktów w wysokości przyznanej przez Zamawiającego. Parametr 29 OPZ: 9. Jednym z wymagań, było przedstawienie przez wykonawców potwierdzonych parametrów zgodnie z kryteriami w badaniach DAWN i DEFUSE 3 (punkt 29 OPZ). 10. Tytułem wstępu, wskazał, że w związku z pojawieniem się nowych wytycznych w postępowaniu dotyczącym leczenia pacjentów dotkniętych udarem mózgu, znacząco zmieniły się możliwości związane z leczeniem pacjentów w tzw. „późnym oknie czasowym” tj. pomiędzy 6 a 24 godziną od momentu, kiedy pacjent był ostatnio widziany sprawny. Aby poprawnie (czyli zgodnie z obecnym stanem wiedzy medycznej) kwalifikować pacjentów, należy stosować kryteria selekcji pacjentów co najmniej jednego z dwóch Randomizowanych Badań Klinicznych: DAWN lub DEFUSE 3, o których mowa w pkt. 29 OPZ. Aby było to możliwe, niezbędne jest oprogramowanie pozwalające poprawnie wyliczyć odpowiednie objętości. 11. W związku z tym, prawidłowe działanie oprogramowania jest kluczowe dla spełnienia parametru określonego w punkcie 29 OPZ. 12. W przypadku przedmiotowych badań, mamy do czynienia z leczeniem pacjentów z ostrym udarem niedokrwiennym mózgu z zastosowaniem trombektomii mechanicznej (metoda mechanicznego usunięcia zatoru z naczyń mózgowych). Wszyscy pacjenci w tych dwóch badaniach byli kwalifikowani (bądź wykluczani) do zabiegu za pomocą oprogramowania RAPID (kryteria obrazowe). Oprogramowanie RAPID, a przede wszystkim moduł perfuzji, stanowi jednoznaczną metodę wyznaczania rdzenia udaru (tkanki, której nie da się już uratować) i/lub penumbry (tkanki, zagrożonej obumarciem, ale możliwej do uratowania). 13. Brainomix wskazał w swojej ofercie moduły kombinowane, gdzie trzeci moduł dotyczący perfuzji będzie dostarczany przez zewnętrzny podmiot, tj. Olea Medical. Zaznaczenia wymaga, że moduł dotyczący perfuzji jest najważniejszym modułem, bez którego lekarz nie będzie w stanie dokonać prawidłowej diagnozy. To moduł Perfuzji (jako jedyny moduł wymagany, a nie dodatkowo punktowany, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia) jest niezbędny do selekcji pacjentów zgodnie z wszelkimi wytycznymi do zabiegu trombektomii mechanicznej. W związku z tym, niezwykle istotne jest jego prawidłowe działanie. 14. Brainomix, na potwierdzenie spełniania parametru 29 OPZ, przedstawił wraz z ofertą prezentację, w której wskazał, że kryteria z DAWN/DEFUSE 3, można zastosować jako parametry progowe dla przetwarzania CTP i MR (prezentacja: REF 22 slajd 16-19 dołączona do oferty Brainomix). Zamawiający określił wymagany parametr jako „zgodnie z kryteriami zastosowanymi w badaniach DAWN i DEFUSE 3”. Co istotne, o ile protokół badania DAWN stanowi, że rdzeń udaru winien być wyznaczony przez wartość CBF < 30%, o tyle jak wynika z protokołu badania DEFUSE 3 (punkt 3.3.3.. podpunkt 2), objętość niedopasowania jest określona przez oprogramowanie RAPID f..,1 bazując na różnicy miedzy objętością rdzenia a objętością zmiany Tmax>6s. Nie ma wiec tutaj wskazania konkretnej wartości liczbowej. „3.3.3. Neuroimaging Inclusion Criteria: 1. ICA or MCA-M1 occlusion (carotid occlusions can be cervical or intracranial; with or without tandem MCA lesions) by MRA or CTA AND 2. Target Mismatch Profile on CT perfusion or MRI (ischemic core volume is < 70 ml, mismatch ratio is > 1.8 and mismatch volume* is > 15 ml) Notes: The mismatch volume is determined by the RAPID software in real time based on the difference between the ischemic core lesion volume and the Tmax>6s lesion volume. If both a CT perfusion and a multimodal MRI scan are performed prior to enrollment, the later of the 2 seans is assessed to determine eligibility. Only an intracranial MRA is required for patients screed with MRA; cervical MRA is not required. Cervical and intracranial CTA are typically obtained simultaneously in patients screened with CTA, but only the intracranial CTA is required for enrollment. Rysunek 1 Wycinek z protokołu DEFUSE 3 [Tłumaczenie: 3.3.3. Kryteria włączenia neuroobrazowe: 1. Okluzja tętnicy szyjnej wewnętrznej (ICA - internat carotid artery) lub tętnicy środkowej mózgu (MCA) - klinowa (Ml) (zwężenie tętnicy szyjnej może być w odcinkach tętnicy szyjnej wewnętrznej i zewnętrznej; z lub bez tandemu zmian tętnicy środkowej mózgu) przez angiografię rezonansem magnetycznym, (MRA - magnetic resonance angiography) lub angiografię tomografii komputerowej (CTA - computed tomography angiography). ORAZ 2. Profil niedopasowania w tomografii komputerowej lub rezonansie magnetycznym (niedokrwienna objętość rdzenia wynosi < 70 ml, stosunek niedopasowania wynosi >1,8, a objętość niedopasowania *-> 15 ml) Uwagi: Objętość niedopasowania jest określana przez oprogramowanie RAPID w czasie rzeczywistym na podstawie różnicy pomiędzy objętością zmiany niedokrwiennej rdzenia a objętością zmiany Tmax>6s. Jeżeli zarówno tomografia komputerowa, jak i multimodalne badanie rezonansu magnetycznego są wykonywane przed rejestracją, ostatnia z tych dwóch metod zostanie poddana ocenie pod kątem przydatności. Angiografia tętnic mózgowych (angiografia śródczaszkowa) jest wymagana jedynie w przypadku pacjentów poddanych wcześniej badaniu MRA; angiografia rezonansem magnetycznym tętnic szyjnych nie jest wymagana. Tomografia komputerowa w odcinkach tętnicy szyjnej wewnętrznej i zewnętrznej jest zwykle wykonywana równocześnie u pacjentów, poddanych wcześniej badaniu CTA, jednak tylko badanie CTA w odcinkach tętnicy szyjnej wewnętrznej jest wymagane do rejestracji.]” 15. Wskazał, że producent oprogramowania RAPID, tj. firma iSchemaView nie udostępniła publicznie szczegółów potoku przetwarzania badania perfuzji zastosowanych w oprogramowaniu RAPID. W związku z tym, bez znajomości żądanych parametrów, tj. wszystkich branych pod uwagę w potoku przetwarzania m.in. algorytmu dekonwolucji, wyboru globalnego lub lokalnego AIF, wygładzania przestrzennego itp.) nie jest możliwe uznanie przez Zamawiającego, iż wymagane przez niego parametry zostały spełnione. Wartość progów wyliczania poszczególnych objętości jest tylko jednym z parametrów potoku przetwarzania, czego potwierdzeniem jest publikacja Olea Medical znajdująca się na stronie producenta: (...) 16. Jak wynika z tej publikacji (strony 12 i 13 cytat wraz z publikacją naukową (...) rezultaty pomiaru poszczególnych parametrów mogą się znacznie różnić ze względu na wykorzystane oprogramowanie. 17. Ponadto, jak wynika z Podręcznika Użytkownika, złożonego przez Brainomix Limited do oferty, na oszacowanie objętości może wpływać wiele czynników, takich jak: (...) potok przetwarzania końcowego stosowany przez oprogramowanie Olea Sphere®3.0 (obejmujący filtrowanie obrazu, korekcję ruchu, wybór funkcji AIFA/OF, metody dekonwolucji itd.). 18. W załączonych dokumentach oraz publikacjach producenta oprogramowania znajduje się informacja, że na wynik obliczeń wpływa wiele parametrów, a nie tylko jeden. O ile brak jest zastrzeżeń do spełnienia parametrów badania DAWN, ponieważ sa one określone jako CBF<30%, o tyle nie jest możliwe potwierdzenie zastosowania parametrów badania DEFUSE 3, ponieważ zastosowany potok przetwarzania (i obliczania parametrów) stanowią tajemnicę handlowa iSchemaView. Brainomix nie wykazał się żadnym potwierdzeniem zbieżności wyników (czy choćby potoku przetwarzania) z zastosowaniem parametrów RAPID oraz Olea Sphere. O braku wątpliwości co do rozumienia parametru numer 29 OPZ może świadczyć choćby fakt, że na etapie postępowania przetargowego, żaden z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem dotyczącym tego parametru. 19. Jest to o tyle istotne, że diametralnie różne wyniki (zważywszy na fakt, że Olea Medical stosuje rutynowo próg rrBF<40% & Tmax >2s) mogą wpłynąć na podejmowane przez lekarzy decyzje. W skrajnym przypadku, pacjent może nie otrzymać (często ratującej życie) terapii trombektomii mechanicznej, bądź zostać niewłaściwie zakwalifikowany (sytuacja, w której, RAPID nie zakwalifikowałby pacjenta, natomiast Olea dokonałaby takiej klasyfikacji, a zabieg kończy się komplikacjami). Biorąc pod uwagę wielkość zamówienia (17 szpitali), istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że taka sytuacja będzie miała miejsce, co w konsekwencji może mieć negatywne w skutkach następstwa dla pacjenta. Poruszając się w obszarze Evidence Based Medicine (to jest medycyna oparta na dowodach naukowych korzystanie w postępowaniu klinicznym z wiarygodnych dowodów naukowych dotyczących skuteczności i bezpieczeństwa terapii), może to również spowodować wysokie ryzyko roszczeń wobec lekarza oraz szpitala. Rekomendacje AHA/ASA (American Hearth Association / American Stroke Association), na które Brainomix powołuje się w swojej prezentacji szkoleniowej (REF 22, strona 3), załączonej do oferty, jasno wskazują, że badanie perfuzji TK, MR lub MR-DWI zastosowane pomiędzy 6 a 24 godziną od momentu ostatnio widzianego sprawnego pacjenta, jest rekomendacją do kwalifikacji pacjenta do trombektomii mechanicznej, tylko w przypadku ścisłego stosowania kryteriów z Randomizowanych Badań Klinicznych. Wskazał na Międzynarodowe wytyczne selekcji pacjentów do terapii wewnątrznaczyniowej: [Tłumaczenie: „Wytyczne z 2018 roku dotyczące wczesnej terapii pacjentów z ostrym udarem niedokrwiennym mózgu Obrazowanie mózgu (kontynuacja); U wybranych pacjentów, u których wykryto ostry udar niedokrwienny mózgu (AIS) w ciągu 6 do 24 godzin od ostatniej znanej normy, u których występuje zamknięcie dużych naczyń krwionośnych w przednim układzie krążenia, zaleca się wykonanie CTP, DW MRI lub MRI, aby pomóc w selekcji pacjentów do trombektomii mechanicznej , ale tylko wtedy, gdy obrazowanie i inne kryteria kwalifikacji Randomizowanych Badań Klinicznych (RCT - Rendomized Clinical Trial) ukazujących korzysści są ściśle przestrzegane przy selekcji pacjentów do trombektomii mechanicznej]”. 20. Mając powyższe na uwadze, zaoferowane przez Brainomix moduły nie spełniają parametru opisanego w punkcie 29 OPZ, a tym samym nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Parametr 25 OPZ: 21. Brainomix Limited nie wykazał także spełnienia parametru określonego w punkcie 25 OPZ, dotyczącego m.in. strzałkowych projekcji dla danych angiografii TK. Na potwierdzenie spełniania tego wymogu Brainomix przedłożył skróconą instrukcję obsługi (REF 18a), Podręcznik użytkownika e-CTA (REF 10), oraz przykładowy Raport Przypadku (REF 19). Jedyna wzmianka o projekcjach strzałkowych znajduje się w Raporcie przypadku, z tym, że z adnotacją: „zastosowanie wyłącznie do celów badawczych". W Podręczniku Użytkownika natomiast, jedyna wzmianka o projekcjach jest zawarta na stronie 17 i dotyczy obrazów MIP w projekcji osiowej i czołowej. Obrazy MIP w projekcji osiowej i czołowej: Dostępne do wyświetlania są projekcje o maksymalnej intensywności wykrytego układu naczyniowego w widokach osiowych i czołowych, z kodowaniem kolorystycznym w celu wskazania szczytowego czasu dotarcia bolusa, jeżeli źródłem był wielofazowy skan Angio TK. Przełączaj pomiędzy nimi za pomocą menu tytułu na obrazie MIP. Jeżeli wykryto LVO, lokalizacja zostanie przedstawiona na tych obrazach jako czerwone kółko (lub pomarańczowe w przypadku ręcznej edycji). To menu umożliwia ponadto dostęp do skanu nieopisanego. Rysunek 2 Podręcznik użytkownika e-CTA, REF 10 s. 17. 22. Biorąc pod uwagę powyższe, wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane za wystarczające, a tym samym nie można uznać, że Brainomix spełnił wymagania także tego parametru. Parametry 27 i 33 OPZ: 23. W ocenie Odwołującego, Brainomix nie spełnił również wymogów Zamawiającego odnośnie parametrów 27 i 33 OPZ. Jak wynika bowiem z tych wymagań, dla wszystkich oferowanych danych należy zapewnić wspólną platformę oprogramowania, wspólny interfejs graficzny wyświetlania i zachowywania danych oraz możliwy powinien być dostęp do aplikacji przez przeglądarkę www. 24. Jak wynika z przedłożonych przez Brainomix wraz z ofertą materiałów, oprogramowanie e- ASPECTS, e-CTA (2 moduły produkcji Brainomix) ma wyraźnie inny interfejs graficzny niż oprogramowanie Olea Sphere (1 moduł e-mismatch) zaoferowane przez Brainomix. 25. Jak wynika z załączonej przez Brainomix dokumentacji, wyświetlenie wyników przetwarzania perfuzji odbywa się poprzez jeden interfejs graficzny dostępny z poziomu przeglądarki www, niemniej jednak działanie związane ze zmianą parametrów przetwarzania związane jest z korzystaniem z oddzielnej, niezależnej aplikacji Olea Sphere, niedostępnej z poziomu przeglądarki www. 26. Przykładowo, wskazać można postanowienia załączonego przez Brainomix, jako REF11 Podręcznika Użytkownika Olea Sphere® 3.0. Na stronie 10 wskazano bowiem „Olea Sphere® 3.0 stanowi pakiet oprogramowania do przeglądania, analizy i przetwarzania obrazów medycznych (system PACS), zgodny ze standardem DICOM. Oprogramowanie to działa w systemach operacyjnych Windows i Linux”. 27. Idąc dalej, opisany na stronie 45 (i dalej) Podręcznika Użytkownika Olea Sphere interfejs jest różny od tego opisanego w REF 18 i REF 18a, oraz w podręcznikach użytkownika eASPECTS oraz e-CTA (REF 09, REF 10). 28. Wybór konkretnego badania / serii wygląda całkowicie inaczej dla modułów perfuzji (Rysunek 7), oraz e-ASPECTS (Rysunek 8). 29. Z załączonych przez Brainomix danych wynika, że wyniki oprogramowania Olea Sphere mogą być wyświetlane spełniając parametry 27 i 33 OPZ, natomiast jakakolwiek ingerencja (zgodnie z wymogiem nałożonym na użytkownika przez producenta: Olea Medical - REF 11 s 105; Rysunek 9 poniżej: „Użytkownik musi sprawdzić [...] i w razie potrzeby poprawić wyniki.'') wymaga użycia oddzielnej aplikacji Olea zainstalowanej na stacji roboczej (zgodnie z przeznaczeniem - REF 11 str. 12). Zgodnie z załączona przez Brainomix dokumentacją, wykonawca ten jest w stanie spełnić wymogów SIWZ określonych w parametrach 27, 33 i 32 OPZ każde z osobna, ale nie jednocześnie. Dodatkowo, dokumenty dostarczone przez Brainomix zawierają sprzeczności. Przykładowo, w Podręczniku Użytkownika widnieje informacja, że oprogramowanie Olea może być zainstalowane na platformie Linux lub Windows, natomiast z ulotki Brainomix dotyczącej Olea Sphere - REF 08 - wynika, że minimalne wymaganie do instalacji Olea Sphere, to system Windows w kilku edycjach wymienionych w ulotce, co również wskazuje, że oferowany przez Brainomix produkt nie jest w stanie spełnić wymogów SIWZ określonych w parametrach 27, 33 i 32 OPZ jednocześnie. Ta konkluzja powinna zaś spowodować odrzucenie oferty Brainomix przez Zamawiającego. „A Użytkownik powinien zachować ostrożność podczas korzystania z oprogramowania. Wyświetlane objętości zainteresowania są wyodrębniane na podstawie wartości pro-gowych zastosowanych do ilościowych map parametrycznych obliczonych przez opro-gramowanie OleaSphere 3.0. Na oszacowanie objętości może wpływać wiele czyn-ników, takich jak: jakość danych obrazowych zależna od protokołu akwizycji (w tym od wstrzyknięcia środka kontrastowego) czy potok przetwarzania końcowego stosowany do danych przez oprogramowanie OleaSphere" 3.0 (obejmujący filtrowanie obrazu, korekcję ruchu, wybór funkcji AIFA/OF, metody dekonwolucji itd.). Użytkownik musi zade-cydować, czy dane wyjściowe z oprogramowania odpowiadają spodziewanym wynikom. Użytkownik musi sprawdzić trafność doboru potoku przetwarzania końcowego i w razie potrzeby poprawić wyniki. Niniejsze oprogramowanie nie jest podstawowym narzędziem diagnostycznym i w żaden sposób nie zastępuje kompetencji i opinii wykwalifikowanego lekarza. Może być ono używane wyłącznie przez wykwalifikowane i przeszkolone osoby z pełną świadomością możliwości i ograniczeń związanych z oprogramowaniem.” 30. Biorąc pod uwagę powyższe, w zakresie także i tych parametrów, Brainomix nie spełnił wymagań Zamawiającego. 31. W związku z tym, Zamawiający nie spełnił podstawowego swojego obowiązku, a mianowicie nie dokonał rzetelnej oceny oferty Brainomix. Gdyby w całości ją zweryfikował, to zgodnie z tym co zostało wykazane powyżej, uznałby, że oferta nie odpowiada wymaganiom SIWZ, w związku z czym winna ona zostać odrzucona. 32. Wskazał na wyrok KIO 1032/19 i podał: „Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest zobowiązany do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez wykonawcę”. 33. Zgodnie z art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty powinna odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli taka sytuacja nie ma miejsca, to nie można uznać, że treść oferty Brainomix jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. W myśl wyroku KIO 103/17: „Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 p.z.p., treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść oferty kreuje natomiast oświadczenie (zobowiązanie) wykonawcy. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie, w tym odnoszone do sprecyzowania przedmiotu dostawy - nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, w tym do sprecyzowania oferowanego świadczenia - co stanowi element sine qua non oferty, a więc mateńalnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ”. 34. Wskazane przez Brainomix parametry są niezgodne z wymaganiami SIWZ opisanymi przez Zamawiającego, w związku z czym nie jest on w stanie zapewnić realizacji zamówienia określonego w dokumentacji przetargowej. Dlatego też oferta Brainomix powinna zostać odrzucona. Nie odrzucając jej, Zamawiający naruszył p.z.p. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i w uzasadnieniu stanowiska podał: 1. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie poprawności oferty Przystępującego. W konsekwencji wybór oferty Przystępującego w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający uznaje za zgodny z przepisami. 2. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby uzupełniające wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień (odpowiedzi na poszczególne, konkretnie sformułowane pytania Zamawiającego) było w okolicznościach niniejszej sprawy niedopuszczalna na gruncie art. 90 ust. 1 PZP. W szczególności Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, który określa wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2020 r. jako wezwanie „powtórne” (rozumiane jako nowe wezwanie). Zamawiający skierował do Przystępującego w dniu 12 listopada 2019 r. wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny. Wezwanie to uruchomiło procedurę ustalania przez Zamawiającego czy w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W związku z faktem, iż wezwanie z dnia 12 listopada 2019 r. miało ogólny charakter (odwoływało się w głównej mierze do zacytowania przepisów ustawy PZP, nie wskazywało na konkretne pozycje mające podlegać wyjaśnieniu) oraz wystąpienia po stronie Zamawiającego dalszych i nowych wątpliwości (w związku z przedłożonymi wyjaśnieniami z 18 listopada 2019 r.), Zamawiający w dniu 13 stycznia 2020 r. skierował do Przystępującego wezwanie wskazując konkretne pytania uszczegóławiając zakres informacji jakie konieczne są dla Zamawiającego aby ostatecznie rozstrzygnąć, czy oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. 3. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia nie z dwoma odrębnymi wezwaniami do wyjaśnień (jak zdaje się sugerować Odwołujący) ale z jedną zamkniętą procedurą składającą się z pierwszego ogólnego wezwania, odpowiedzi Przystępującego, wystąpieniem po stronie Zamawiającego dalszych wątpliwości, kolejnego wezwania zawierającego szczegółowe pytania (względem pierwotnych wyjaśnień), uszczegółowionych wyjaśnień i ostatecznej oceny Zamawiającego, że w przypadku oferty Przystępującego nie występuje rażąco niska cena. Przedmiotowe działania stanowią pewną całość — jest to proces badania oferty pod kątem ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny, a nie jednostkowa czynność Zamawiającego. 4. W zakresie możliwości występowania przez zamawiających z dalszymi wezwaniami do wyjaśnień wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. Tytułem przykładu można zacytować poniższe tezy: - Ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia (wyrok KIO 728/19); - Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia (wyrok KIO 2212/17); - Nie ma przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia odnośnie ceny zaoferowanej przez wykonawcę wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości, oczywiście poza przypadkiem, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień (wyrok KIO 266/18); - Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nieodnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu. Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi w praktyce w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy, a także gdy wykonawca złożył wyjaśnienia, poparte dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO 2411/17). 5. Odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na fakt, iż zawiera ona cenę rażąco niską jest z perspektywy wykonawcy najbardziej skrajnym rozstrzygnięciem zamawiającego. Dlatego też decyzja ta powinna być poprzedzona szczegółową analizą i w przypadku wystąpienia po stronie zamawiającego dalszych wątpliwości zamawiający powinien mieć możliwość (a w zasadzie jest to jego obowiązkiem) wystąpienia z wezwaniem o dalsze wyjaśnienia. Oczywiście granicą realizacji tego obowiązku jest przestrzeganie przez zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, w szczególności określonych w art. 7 ust. 1 PZP. Zdaniem Zamawiającego w okolicznościach niniejszej sprawy nie możemy jednak przyjąć, iż uzupełniające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień naruszyło ww. zasady. W praktyce Zamawiającego podobna sprawa toczyła się przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 1253/18) gdzie KIO podzieliła pogląd Zamawiającego o możliwości uzupełniającego wezwania o złożenie wyjaśnień. 6. Należy dodać, iż przedstawiona przez Przystępującego odpowiedź na wezwanie o udzielenie wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2020 r. w żadnym wypadku nie zmodyfikowała wcześniejszych wyjaśnień lecz miała na celu wyłącznie ich uszczegółowienie. Wyjaśnienia dodatkowe nie zostały przedstawione w oderwaniu od pierwotnie złożonych lecz odniosły się do ich konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował Zamawiający. Odpowiedź ta nie wprowadziła nowych pozycji cenotwórczych względem pierwotnej, odniosła się do tych samych kwot (cen) wykazanych w poprzednich wyjaśnieniach. Jej zakres ma zatem charakter wyjaśniający wątpliwości Zamawiającego oraz uszczegółowiający i uzupełniający informacje Zamawiającego w przedmiocie badania czy zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. 7. Mając na uwadze powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż w okolicznościach niniejszej sprawy miał prawo (nawet obowiązek) skierować do Przystępującego pismo z dnia 13 stycznia 2020 r. wzywające do udzielenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny. W konsekwencji zarzut Odwołującego w przedmiotowym zakresie nie znajduje uzasadnienia. 8. W konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego, iż zarzut nr 1 odwołania nie znajduje uzasadnienia należy przyjąć, iż tożsamy los dzieli zarzut nr 2. 9. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze niniejszy przepis, w ocenie Zamawiającego przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający pokrótce odniesie się do poszczególnych kwestii poruszanych w ramach zarzutu nr 3 odwołania. 10.Odwołujący wskazał, iż cena zaoferowana przez Przystępującego za wykonanie przedmiotu zamówienia drastycznie odbiega od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz od ceny zaoferowanej przez samego Odwołującego - jest to fakt bezsporny i oczywisty dla wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, iż cena zawarta w ofercie Przystępującego jest niższa o około 50% od ww. wartości. Zamawiający podkreśla jednak, że nie byłoby procesu badania rażąco niskiej ceny, gdyby cena ta była na poziomie przewidzianego budżetu, czy oferty Odwołującego. Właśnie dlatego, że wystąpiły ustawowe przestanki Zamawiający rozpoczął procedurę wyjaśniania czy zachodzi przypadek ceny rażąco niskiej czy też nie. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia w ramach procesu badania ceny stanowią potwierdzenie, iż w ofercie Przystępującego nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. 11.Odwołujący podkreśla również, iż ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach odbiegają od ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazuje natomiast, że Przystępujący przedstawił w procesie wyjaśniania rażąco niskiej ceny trzech odbiorców (pierwotnie we Włoszech, oraz dodatkowo w Wielkiej Brytanii i na Węgrzech), u których wykazał zbliżony i nie odbiegający od siebie poziom zaoferowanych cen. Jak wskazał podstawą do ceny w niniejszym postępowaniu stało się zamówienie dla ASL Włochy, względem którego przedstawił szczegółowe wyliczenia i uzasadnienie jak przekłada się cena z tamtego zamówienia na niniejsze. Przedstawił również wyjaśnienie jak korelują ze sobą ceny oferowane dla poszczególnych odbiorców we Włoszech, w Wielkiej Brytanii i na Węgrzech. 12. W zakresie zarzutu dotyczącego naliczania rabatów Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego. Przystępujący szczegółowo odniósł się do konstrukcji naliczanych przez siebie rabatów / dyskonta wartości pieniądza w czasie. Wskazał również sposób ich naliczania względem zastosowanej ceny wyjściowej. Zamawiający nie widzi podstaw, bazując na kompleksowych wyjaśnieniach Przystępującego, do doszukiwania się jeszcze kolejnego rabatu Zgodnie z posiadaną wiedzą wynikającą z procesu badania ceny Przystępujący przewidział dwa rabaty / dyskonta, których zastosowanie oddaje cenę zaoferowaną w postępowaniu. 13. Zamawiający nie podziela zarzutu o nieporównywalności przedmiotowego zamówienia z trzema zamówieniami wykazanymi w ramach dowodów do wyjaśnień. Przystępujący wprost w wyjaśnieniach wskazał (str. 3 wyjaśnień z 16 stycznia 2020 r. pkt fa), iż oferuje oprogramowanie wraz z jego instalacją i szkoleniami dla klienta (taka jest jego praktyka firmowa). Fakt ten podkreślił również w kontekście poszczególnych zamówień wykazywanych jako zbliżone do obecnego w tych samych wyjaśnieniach w pkt. La. (str. 2) czy pkt. 2.d. (str. 3). Istotne też jest to, że niniejszy projekt (Telestroke) jest w pewnym sensie unikatowy co do zakresu i skali, co podkreślił również Przystępujący w wyjaśnieniach (str. 2). Oznacza to, iż trudno jest odnaleźć w Polsce czy Europie zamówienie identyczne czy też zbliżone. Tym bardziej wyjaśnienia ceny i poczynione w nich założenia, oparte na stosowanych przez Przystępującego rozwiązaniach w innych kontraktach, czy to w ramach jego polityki finansowej, ukazują rzetelne uzasadnienie braku rażąco niskiej ceny. 14. Zamawiający nie ma podstaw by twierdzić, że pewne czynności / parametry wymagane opisem zamówienia nie zostaną przez Przystępującego wykonane czy też że nie zostały uwzględnione w procesie wyjaśniania braku rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył w ofercie oświadczenie, iż wykona cały przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją w tym w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia. Co więcej potwierdził spełnianie poszczególnych parametrów / wymogów, przedstawiając szeroką dokumentację firmową i techniczną nawet w przypadku parametrów, względem których nie był do tego zobowiązany specyfikacją. Ponad to szerokie wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny przesądzają kwestię, iż Przystępujący wycenił wszystkie elementy wpływające na poziom jego ceny, w tym przede wszystkim oprogramowanie wraz z pełną instalacją. W myśl powyżej przywołanego oświadczenia nie sposób domniemywać, iż jakiś element zamówienia nie zostanie wykonany. 15. W przedmiocie zarzutu o sprzeczności wyjaśnień, Zamawiający nie może zgodzić się z Odwołującym, który próbuje tak dostosowywać poszczególne elementy wyjaśnień Przystępującego do swoich twierdzeń z odwołania, aby przedstawić te wyjaśnienia jako wewnętrznie sprzeczne. Zamawiający podkreśla, iż takowa sprzeczność nie występuje. W pierwszych wyjaśnieniach wskazano sposób współpracy czy zatrudnienia osób, natomiast w uszczegółowieniu tych wyjaśnień Przystępujący odwołuje się do faktu posiadania agenta w Polsce, nie dyskredytując sposobu czy też formy współpracy z nim w kontekście pierwotnych wyjaśnień. Zamawiający nie znajduje sugerowanej przez Odwołującego sprzeczności. Stwierdza natomiast iż uzupełniające wyjaśnienia są logiczną kontynuacją pierwotnie przedstawionych twierdzeń Przystępującego. 16. Po przeprowadzeniu procedury badania zaoferowanej ceny, Zamawiający uzyskał przekonanie, iż przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami i kalkulacjami nie stanowią podstawy do uznania, że oferta ta zawiera rażąco niska cenę. W ocenie Zamawiającego Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania i udowodnienia braku w swojej ofercie ceny rażąco niskiej. 17.Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołania Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iż oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji jej złożenie nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 18.Odnosząc się do zarzutu nr 5 i 6 (zarzuty merytoryczne) odwołania Zamawiający podtrzymał w całości stanowisko, że oferta Przystępującego spełnia wymagania i warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Szczegółowe, a ustosunkowanie się do przedmiotowych zarzutów nastąpi na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca BRAINOMIX LIMITED z siedzibą w Oxfordzie (wykonawca Brainomix lub Przystępujący) (pismo z dnia 6 lutego 2020 r.) wnosząc także o oddalenie odwołania i podając m.in., że podtrzymuje (...) wszystkie twierdzenia, wyjaśnienia i dowody przedstawiane Zamawiającemu w odpowiedzi na pytania dotyczące kalkulacji ceny. Wobec przedstawianych przez odwołującego zarzutów w zakresie dwukrotnego zwracania się do Brainomix Ltd o udzielenie wyjaśnień, oświadczam, że pierwsze wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 12 listopada 2019 roku) odnosiło się do konkretnych zagadnień w tym piśmie wymienionych, wobec czego odpowiedź do tych zagadnień została ograniczona. Nie można zarzucać zatem Zamawiającemu, że kolejne z wezwań dotyczyło innych zagadnień, których potrzeba wyjaśnienia powstała w dalszym toku postępowania”. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła: Zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu (i specyfikacją) po ich zmianach Szpital Uniwersytecki w Krakowie jako realizator oraz koordynator programu polityki zdrowotnej pn.: „Program Profilaktyki i Leczenia Chorób Układu Sercowo Naczyniowego Polkard na lata 2017-2020” przeprowadza niniejszą procedurę w celu udzielenia zamówienia publicznego w imieniu pozostałych 17 jednostek będących uczestnikami przywołanego programu. Przedmiotem zamówienia jak wskazano w jego nazwie jest „Dostawa licencji wraz z wdrożeniem systemu informatycznego służącego do post-processingu obrazowania mózgu u chorych na udar niedokrwienny mózgu”, jednakże opisu przedmiotu zamówienia podanym w załączniku 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ze wzoru umowy (m.in. § 1 i 2 ust.3 wzoru umowy) - jego uszczegółowionego zakresu - wynika, że to zamówienie obejmuje: dostawę sprzętu komputerowego m.in. serwer oraz wdrożenie Systemu dla szpitala, w tym instalacja oprogramowania, udzielenie licencji na korzystanie z Systemu, przeszkolenie użytkowników oraz udzielenie gwarancji, serwisu i nadzoru autorskiego oraz wykonywania czynności serwisowych przez okres 36 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego). Według załącznika nr 1a do siwz w jego tytule wskazano, że: „Przedmiotem zamówienia jest: pakiet oprogramowania do przeglądania, analizy i przetwarzania danych medycznych z funkcjami do dynamicznej analizy obrazu i przetwarzania/wyświetlania danych obrazowania dyfuzyjnego rezonansu magnetycznego, analizy danych bezkontrastowej tomografii komputerowej mózgu, perfuzji TK i MR oraz angiografii TK mózgu, o parametrach określonych (.). Według dalszych opisów w formularzu 1a wyodrębniono dwie tabele (nie podzielone). W pierwszej tabeli składającej się z czterech kolumn; ✓ w kolumnie 1 wskazano na przedmiot z opisem jak w Ogłoszeniu i specyfikacji (pkt ..); ✓ w kolumnie 2 wymagano podania ceny jednostkowej brutt (zł); ✓ w kolejnej 3 wskazano na ilość (szt.) - 17; ✓ a w ostatniej kolumnie [4=2x3] miała być podana Cena całkowita brutto [zł]. Cena z kolumny czwartej miała być podana w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji) zgodnie z jego punktem 1: „ 1.Oferujemy wykonanie całego przedmiotu zamówienia za cenę: Cena brutto …

…Sygn. akt: KIO 1697/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 września 2019 r. przez wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa przy udziale wykonawcy EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 z dnia 26.08.2019 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1, w ramach których nakazuje odrzucenie oferty: EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa na rzecz P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1697/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup elementów zasilania gwarantowanego oraz zasilania awaryjnego dla oddziałów SG, cz. 1”, nr sprawy nadany przez Zamawiającego 34/BF/Błil/19; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.06.2019 r. pod nr 2019/S 115 - 281914 przez Skarb Państwa Komenda Główna Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 26.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock zwane dalej: „EST Energy Sp. z o.o. Sp. K.” albo „EST” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa zwane dalej: „P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 02.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 26.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 30.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP). Odwołanie zostało wniesione na: wyborze oferty złożonej przez wykonawcę EST jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania; 1. zaniechaniu czynności należytego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę EST w Cz. 1 postępowania polegających na: 2. a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EST złożonej w Cz. 1 postępowania, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę i winna być odrzucona a wykonawca EST wykluczony z udziału w postępowaniu; b) zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Cz. 1 postępowania. Ww. czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu : 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnianiem: a) odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ze względu na rażąco niską cenę; b) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają jej realności. Pismem z 02.08.2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał wykonawcę EST do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności Zamawiający wezwał wykonawcę EST do wyjaśnień w zakresie: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny; - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty. Pismem z 05.08.2019 r. EST udzielił wyjaśnień. W ocenie Odwołującego nie można uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Przedłożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników oferty. Odwołujący podnosił, że art. 90 ust. 3 Pzp może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Pismo wykonawcy EST może być zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 730/10. W podobnym tonie wypowiedziało się Izba w wyroku z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2031/14, w którym czytamy m.in.: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej 4 przez niego oferty nie jest rażąco niska, izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego,- co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.” W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia EST dotyczące ceny ofertowej, nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Odwołujący podnosił, że to na wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę. Warto podkreślić, że wykonawca EST nie podjął nawet próby wykazania, że realizując Cz. 1 zamówienia osiągnie choćby minimalny zysk. Stanowisko Odwołującego opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu Odwołujący powołuje się na wyrok z 17.01.2018 r. o sygn. akt: KIO 23/18 „W istocie bierność po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na okoliczność przeciwną - niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę kosztów; w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo prawdopodobne, iż realizowałaby je”. Wskazał także, że Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu. Jednakże, w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach składanych w toku procedury z art. 90 ust. 1 Pzp należy się odnieść do tego co się faktycznie oferuje. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikacje przedłożonych wyliczeń. Wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich lakoniczność przesądzają o tym, że wykonawca EST nie podołał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna. Mając na uwadze powyższe. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia złożone dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Zamawiający w dniu 03.09.2019 r. wezwał (za pomocą Platformy Smart PZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EST Energy Sp. z o.o. Sp. K. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 16.09.2019 r. (e-mailem), a 17.09.2019 r. (na posiedzeniu) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W związku z faktem, że całkowita cena złożonych ofert jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania Zamawiający pismem z dnia 02.08.2019 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 Pzp w zakresie cz. 1 postępowania do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zakresie części 1 przedmiotu zamówienia, w szczególności: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty. W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia przez firmę EST: „nie można uznać za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodobniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników ofert". Dodatkowo Odwołujący podnosi, że „ ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę”. Zamawiający mając merytoryczną wiedzę na temat rynku dostępnych i leżących w obszarze jego zainteresowań rozwiązań będących przedmiotem zamówienia a także analizując złożone w postępowaniu oferty, w tym również potencjał techniczny Wykonawców uznał, że taki poziom szczegółowości wyjaśnień, jaki określono w wezwaniu jest wystarczający i pozwoli na prawidłową ocenę złożonych ofert. Każdy z wezwanych Wykonawców jest zidentyfikowany przez Zamawiającego, jako Wykonawca o odpowiednim potencjale technologiczno - organizacyjnym pozwalającym na zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w sposób jasny i czytelny dla Zamawiającego pokazują realność złożonych ofert. Jednocześnie, Zamawiający wskazuje, że ocena ceny Wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie wyjaśnień, które powinny stanowić odpowiedź adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania (wyrok KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt KIO 1806/18). Przy ocenie wyjaśnień składanych przez Wykonawcę, Zamawiający powinien uwzględnić treść samego wezwania, a zatem na ile wyjaśnienia te rozwiewają wątpliwości Zamawiającego w kontekście zadanych pytań. Zamawiający, określił w wezwaniu do złożenia wyjaśnień stopień szczegółowości, jaki jest dla niego wystarczający celem właściwej oceny ofert i Wykonawca EST Energy złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, spełniając tym samym oczekiwania Zamawiającego. Zarzut Odwołującego o lakoniczności treści wyjaśnień, uniemożliwiających Zamawiającemu merytoryczną ocenę jest chybiony z uwagi na przesłanie wyjaśnień przez EST Energy zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego. W tym miejscu podkreślił, że na pięć złożonych ofert jedynie jedna nie mieściła się w szacunkach Zamawiającego, pierwsze trzy oferty były zbliżone wartościowo do siebie a różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a wybraną przez Zamawiającego wynosi 15 693,57 zł. Przy tak zbliżonych wartościach ofert, błędny jest zarzut o braku realności ceny ofertowej firmy EST Energy. Zamawiający przy ocenie wyjaśnień powinien kierować się zasadami logiki, posiadaną wiedzą i znajomością rynku, w zakresie, którego udziela zamówienia. W wyniku ich negatywnej oceny, powinien wykazać przyczyny, dla których wyjaśnienia uznaje za niedostateczne, przy czym chodzi o obiektywnie powstałe zastrzeżenia. Mając na uwadze znajomość rynku oraz doświadczenia Zamawiającego, jeżeli chodzi o konstrukcję ofert przy udzielaniu tego typu zamówień (rabaty producenckie, szacowanie cen przy uwzględnieniu ryzyka, obowiązujące marże) Zamawiający ocenił oferty w postępowaniu, jako realne i gwarantujące wykonanie przedmiotu dostawy. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy faktu, że:„ Zamawiający nie zobowiązał Wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu.... Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przedłożonych wyliczeń". Zgodnie z przyjętą wykładnią rażąco niską cenę należy odnosić do ceny całej oferty, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Potwierdzają to wyroki KIO z 15.01.2014 r., sygn. akt: KIO 3021/13 oraz z 02.11.2017 r., sygn. akt: 2155/17. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia ma na uwadze złożone w formularzu ofertowym oświadczenie Wykonawców o spełnianiu przez zaoferowane przez nich urządzenia wszystkich wymagań Zamawiającego. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy 7 w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wynika również z przyjętej formy formularza ofertowego, który również nie zawiera nazw i modeli urządzeń. Zobowiązywanie Wykonawców na tym etapie do wskazania konkretnych urządzeń mogłoby skutkować dezaktualizacją złożonych wyjaśnień w przypadku nieprzewidywalnych okoliczności rynkowych pomiędzy terminem wyboru Wykonawcy a realizacją przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że również Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny swojej oferty. Złożone wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego jako wystarczające wyczerpujące kwestię ewentualnej rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego zachodzą okoliczności potwierdzające zasadność braku modelu i marki zasilaczy w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na posiedzeniu i rozprawie zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania z dnia 02.08.2019 r. i udzielonych wyjaśnień (05.08.2019 r.) wskazanych w odwołaniu - bez dowodów. W ich ramach wskazał: „(...) przedstawiamy rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto w zakresie części 1. (801 562,71zł.) zgodnie z wytycznymi: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 642 398,25 zł.; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 74 028,81 zł., (w tym 450 rbg. x 92,25zł. = 41 512,50 zł.); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego: 20 886,39 zł.; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 64 249,26 zł.; w zakresie części 1 zamówienia w ramach prawa opcji rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto (125 710,92 zł.): - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 87 453,13 zł.; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 17 473,94 zł., (w tym 90 rbg. x 92,25zł. = 8302,5 zł.); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego: 5 696,29 zł.; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 15 087,56 Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanego zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie postawionego w odwołaniu zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia 9 dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto, według art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu lub też nie oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie Zamawiającego (art. 180 ust. 1 Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało niewątpliwe odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić co należy wyraźnie podkreślić - na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie) prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie po stronie Zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16: „(...) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...) wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (...) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (.). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (..) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (.)”. Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie w wyroku KIO z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2637/18. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna. W związku z tym wywody przedstawione przez Zamawiającego, jak i Przystępujących z rozprawy, a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (z jednym wyjątkiem), w tym Odwołującego, nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, na Wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił. Jednocześnie Przystępujący wskazując z jednej strony na rozprawie, że 90 % zamówienia zrealizuje własnymi siłami, stwierdził także, że uzyskał lepsze ceny od producenta urządzeń. W tym kontekście podnosząc, że miał wątpliwości czy ich konkretne podanie nie naruszy tajemnicy handlowej. Wynika wiec z tego, że dysponował ofertami handlowymi, ale ich nie złożył, choć mógł zastrzec je jako tajemnice przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Izba w tym kontekście zwraca uwagę, w zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność. ”. Izba podkreśla również, że Zamawiający nie mógł zstępować Przystępującego w wyjaśnianych i wykazywaniu, nawet jeśli aktualnie Zamawiający współpracuje lub współpracował z Wykonawcą. Podobnie w wyroku KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17, czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. (str. 16-17 uzasadnienia). W wezwaniu z 02.08.2019 r. Zamawiający odniósł się do sankcji w wypadku, gdy ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami będzie niekorzystna dla Wykonawcy: „(.)zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się jedynie do krótkich odpowiedzi na zadane pytania, gdyż jak stwierdził na rozprawie, różnice cenowe były nieznaczne. Jednakże, jak Izba wskazywała już powyżej uruchomienie trybu z art. 90 ust.1 Pzp (w tym wypadku, jak potwierdził na rozprawie Zamawiający zaistniały w tym zakresie przesłanki obligatoryjne wynikające z przepisu) tworzy domniemanie prawne (praesumptio iuris) (m.in. za wyrokiem KIO 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637/17, KIO 1673/17, czy też wyrokiem KIO z 07.05.2014 r., sygn. akt: KIO 798/14), które Wykonawcy musza obalić. Uzyskane wyjaśnienia były hasłowe i de facto gołosłowne oraz pozbawione dowodów. Podkreślenia przy tym ponownie wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14. Izba jedynie dla porządku podkreśla, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wystosowane do Przystępującego oraz Odwołującego były takie same, lecz wyjaśnienia są zgoła odmienne i nie chodzi jedynie o ilość stron, ale ich wartość merytoryczną. Nadto, Izba nie może odnieść się do wyjaśnień Odwołującego, gdyż to nie one są przedmiotem odwołania oraz zarzutu. Jedynie podnosi, za orzecznictwem (za wyrokiem KIO z 18.06. 2019 r., sygn. akt: KIO 1040/19), iż Wykonawcy mają wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi. Dodatkowo, kwestia wykazywania nowych elementów przez Przystępującego na rozprawie, ponad to, co było w wyjaśnieniach nie może być brane pod uwagę na tym etapie. Podobnie w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17. Ewentualne dopytywanie Przystępującego w zakresie elementów nie znajdujących się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7 ust. 1 Pzp) i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1060/19: „Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje, że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) - braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów - brak ich załączenia do wyjaśnień - to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.”. Odnośnie kwestii braku wskazania marki i modelu zasilaczy w wyjaśnianiach, w ocenie Izby, jest to nie mniej kluczowe, gdyż uniemożliwia to rzetelną weryfikacje zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień. De facto bowiem wiedza specjalistyczna Zamawiającego (nota bene nie wskazał, co z tej wiedzy wynika, czyli z jakimi modelami, czy też markami zasilaczy mamy do czynienia) jest jednie podstawą domysłów, co w tej cenie zostało zaoferowane. Ostatecznie bowiem weryfikacja miała mieć miejsce przy odbiorze. Wobec jednakże trybu z art. 90 ust. 1 Pzp jest to zbyt mało, aby uznać wyjaśnienia za rzetelne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. . zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt KIO 1345/19 WYROK z dnia 29 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. (Trzebownisko 976 36001 Trzebownisko) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” (Al. Wyzwolenia 6 35-959 Rzeszów), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. (Trzebownisko 976 36-001 Trzebownisko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Związek Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” (Al. Wyzwolenia 6 35-959 Rzeszów) kwotę 2.460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Sygn. akt KIO 1345/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Związek Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” w Rzeszowie, którego przedmiotem jest: „Wybór Operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa". Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 134 - 306308 z dnia 14 lipca 2019 r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zarzucając naruszenie następujących przepisów: a) art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - błędne zastosowanie i postawienie niezgodnych z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości warunków udziału w postępowaniu w postaci braku trudnej sytuacji wykonawcy, o której mowa w art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu UE. b) art. 22 ust. lawzw.z art. 7 ust. 1 Pzp - błędne zastosowanie i określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia co jest spowodowane postawieniem wymogu braku trudnej sytuacji przedsiębiorców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17.6.2014 r. c) art. 29 ust. 2 Pzp - niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, d) art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp - błędne zastosowanie i podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i: (1) wyeliminowanie z jej treści postanowień dotyczących wymogu braku trudnej sytuacji w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji 3 (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu FUE., tj. w szczególności: a) wykreślenie pkt 3.4. SIWZ; (2) wykreślenie pkt 6.2.2. pkt 2 SIWZ; (3) zmianę pkt 9.5. Ip.2 SIWZ poprzez eliminację z wykazu dokumentów tych dokumentów, które stanowią o braku trudnej sytuacji przedsiębiorcy w rozumieniu Rozporządzenia; (4) wykreślenie pkt 20.5. pkt 3 SIWZ. W uzasadnienie wskazał w szczególności: Zgodnie z pkt 3.4., pkt 6.2.2., pkt 9.5. i pkt 20.5. SIWZ Zamawiający żąda od wykonawcy, zarówno na etapie składania ofert, badania dokumentów w toku postępowania jak i formalności wymaganych po wyborze najkorzystniejszej oferty, wykazania, że wykonawca nie jest „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Na tę okoliczność wykonawcy, zgodnie z zapisami SIWZ, zobowiązani są do przedstawienia sprawozdań finansowych (względnie - innych dokumentów) udowadniających brak trudnej sytuacji przedsiębiorstwa. Zamawiający zaś pozostawia sobie prawo do kontroli i weryfikacji sytuacji finansowej, zdefiniowanej w Traktacie. Dowód: SIWZ niniejszego postępowania Zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1b pkt 2 Pzp bowiem nieprawidłowo określił wymagania w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawców. Doszło do naruszenia norm art. 22 ust. 1a Pzp, polegającego na braku proporcjonalności wymagań zamawiającego oraz do naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp. Wszystko powyższe doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania (art. 7 ust. 1 Pzp), co w istocie sprawiło wadliwe zredagowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszej sprawie. Wskazał, że wymóg postawiony przez Zamawiającego, a sprowadzający się do tego, że wykonawcy nie mogą spełniać unijnej definicji przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji jest zbędny. Odwołujący z powodzeniem realizuje inne zamówienia, pomimo że ich warunkiem koniecznym nie był brak trudnej sytuacji w rozumieniu Traktatu. Podkreślił, że te zamówienia, w których wykonawcą jest odwołujący wykonywane są w sposób harmonijny i bez jakichkolwiek problemów zarówno technicznych, organizacyjnych i finansowych. Wymóg trudnej sytuacji w istocie bardzo zawęża zbiór przedsiębiorców zdatnych do podjęcia się wykonania zamówienia. Postawienie takiego warunku przez zamawiającego nie prowadzi do ewentualnej poprawy jakości usług. Jak bowiem podkreślono powyżej, i bez takich wymogów można z powodzeniem podjąć się 4 wykonania zamówienia. Wymóg braku zdefiniowanej w Traktacie trudnej sytuacji jest jedynie rodzajem blokady zastosowanej przez zamawiającego, bez wpływu na merytoryczną część wypełnienia zamówienia przez wykonawcę, składającego najkorzystniejszą ofertę. Czym innym jest trudna sytuacja stwierdzona w sposób obiektywny i wynikająca z polskich przepisów powszechnie obowiązujących (np. ustaw Prawo upadłościowe, Prawo restrukturyzacyjne) a czym innym sytuacja finansowa zdefiniowana na potrzeby Traktatu o Funkcjonowaniu UE. Wymogi zawarte w pkt 18 powyżej przywoływanego Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014, które definiują pojęcie trudnej sytuacji przedsiębiorców, są daleko bardziej idące niż przepisy prawodawstwa polskiego. Przepisy unijne nie łączą kwestii trudnej sytuacji przedsiębiorców (które są rygorystyczne) z ewentualnymi postępowaniami w trybie zamówień publicznych. Dlatego takie połączenie, poczynione przez zamawiającego, jest niezrozumiałe, dokonane na wyrost i w efekcie ograniczające konkurencję w wypełnieniu zamówienia. Trudna sytuacja finansowa w rozumieniu przepisów unijnych jest ustalana w sposób wysoce skomplikowany i wcale nie ma wymiernego efektu, sprowadzającego się do wymogów przepisów krajowych. Przepisy krajowe są zredagowane w sposób przejrzysty i faktycznie odzwierciedlający kłopoty finansowe przedsiębiorcy. Tymczasem przepisy unijne definiujące trudną sytuację finansową bazują na skomplikowanych obliczeniach ekonomicznych i, co istotne, są uchwalone na potrzeby ewentualnej pomocy de minimis. Nieprawidłowe jest zatem łączenie dwóch instytucji tj. sytuacji finansowej na potrzeby pomocy przedsiębiorcom przez wspólnoty europejskie z sytuacją finansową wykonawcy w zamówieniu publicznym. Są to dwie, oderwane od siebie sprawy, które zamawiający bezpodstawnie zestawia ze sobą i dokonuje połączenia. Wskazał przykłady analogicznych postępowań, które toczyły się skutecznie bez zawierania przez zamawiających warunków braku trudnej sytuacji przedsiębiorców zgodnie z definicją unijną. Pierwsze z nich prowadził Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami będącymi własnością Zamawiającego”. Przedmiot postępowania był jego zdaniem analogiczny jak w niniejszej sprawie. ZTM w Kielcach nie stawiał jednak wymogów dotyczących kwestii trudnej sytuacji wykonawców. Nie przeszkodziło to w jakimkolwiek stopniu przeprowadzeniu sprawnego i efektywnego postępowania przetargowego. Z drugiej strony wadą SIWZ ZTM w Kielcach było ograniczenie konkurencji w zakresie cech osobowych kierowców, dokonujących przewozów na rzecz wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W tym zakresie KIO uchyliła postanowienia Specyfikacji, powołując się na ograniczanie 5 konkurencji. Stwierdził, że skoro ograniczaniem konkurencji, a szerzej niezgodnością z ustawą Pzp jest określanie wymogów co do osób kierowców dokonujących przewozów to tym bardziej za niezgodne z prawem należy uznać takie kształtowanie postępowania, które dotyczy łączenia wspólnotowej instytucji sytuacji finansowej na potrzeby pomocy de minimis z wykonaniem usługi. O ile bowiem wymogi dotyczące osób kierowców (a w tym zakresie KIO uchyliła czynności ZTM w Kielcach) są bezpośrednio związane z wykonaniem przewozów, to sytuacja finansowa (na potrzeby unijnej pomocy) nie ma z wykonaniem przedmiotu przetargu żadnego związku. Dowód: SIWZ ZTM w Kielcach. Drugie postępowanie było prowadzone przez Gminę Wałbrzych - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu także w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie usług polegającej na przewozie dzieci i młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Wałbrzych do placówek oświatowych w roku szkolnym 2019/2020 zawarł odpowiednie postanowienia w SIWZ. W specyfikacji brak jakichkolwiek odniesień do sytuacji finansowej przedsiębiorców, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Brak połączenia dwóch zupełnie odmiennych instytucji w sytuacji Gminy Wałbrzych nie budził żadnych wątpliwości i zastrzeżeń po obu stronach postępowania. Dowód: SIWZ Gminy Wałbrzych. Zdaniem wykonawcy, postanowienia SIWZ w niniejszej sprawie tworzą sytuację nieuzasadnionej dysproporcji i nieuczciwej konkurencji pomiędzy oferentami. Zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym kształtując treść postanowień umownych, powinien kierować się naczelną zasadą prawa zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny mieć negatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy zakłócenie. Tak: wyrok KIO 2030/18 i podobnie wyrok KIO 2031/18: „Zamawiający ma prawo oczekiwać dodatkowych parametrów urządzenia, polepszających pracę, czy funkcjonalności, które mogą się przydać w pracy Zamawiającego, ale mogą okazać się pomocne w określonych sytuacjach”. Nie oznacza to jednak zupełnej swobody w dyktowaniu dodatkowych warunków udziału, zwłaszcza takich, które są bezprzedmiotowe dla postępowania. Zgodnie bowiem z zasadą proporcjonalności, którą naruszył Zamawiający, dodatkowe wymogi powinny być w jakikolwiek merytoryczny sposób związane z przedmiotem zamówienia. W przypadku sytuacji finansowej do celów pomocy de minimis brak związku z prawidłowością pracy przewoźnika, który dysponuje odpowiednią bazą sprzętową i zasobami ludzkimi. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe winien określać tylko takie 6 wymagania, które są konieczne i niezbędne do sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. (tak: wyrok KIO 1162/18). Co istotne, to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie naruszenia lub braku naruszenia zasad uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Na gruncie art. 29 ust. 2 Pzp wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. (tak: KIO 2086/18). Wykonawca zaś uprawdopodobnił swoje twierdzenia w sposób przywołany wyczerpująco w niniejszym odwołaniu. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp dla naruszenia tego przepisu nie jest konieczne udowodnienie braku możliwości dostępu do przedmiotowego zamówienia, wystarczy uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu zamówienia nawet nie utrudnia uczciwą konkurencję, ale może ją utrudniać. (tak: KIO w wyroku 1997/18). Rzeczą Zamawiającego jest stanie na straży praworządności postępowania. Zamawiający zobowiązany jest zawsze do traktowania na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.(tak: Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 30 maja 2011 r., sygn. akt: I C 317/09). Wykonawca podkreślił, że określenie warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w zamówieniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że swoimi właściwościami gwarantuje pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził ponadto, że ma interes prawny do wniesienia odwołania, albowiem nie spełnia wymogu przedsiębiorstwa znajdującego się w dobrej sytuacji finansowej za rok 2017. Powoduje to, że nie może złożyć oferty. Naruszenie interesu prawnego polega zatem na utraceniu przez wykonawcę szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a nawet wzięcie w nim udziału. Odwołujący jest liderem na podkarpackim rynku przewozów osób. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie realizuje z powodzeniem wiele usług przewozowych na terenie całego województwa podkarpackiego. Na tę okoliczność wskazuję poniżej przywołane zestawienie, świadczące o potencjale wskazującym na wykonywanie usług przewozowych do tej pory oraz zdolności do ich wykonywania w przyszłości. Rok Liczba linii Liczba km 2016 131 11 518249 2017 140 10 067 991 2018 123 9 487 811 Liczba pasażerów Przychód 7 303 776 31 245 293 7 007 166 29 525 710 6 379 588 30 440 360 Wskazał, że pomimo straty wygenerowanej za 2017 r. spółka realizowała w tamtym czasie największą liczbę linii komunikacyjnych tj. 140. Było to więcej niżw roku 2016 i 2018. Pozostałe parametry były na zbliżonym poziomie. Przedmiot niniejszego zamówienia jest bardzo zbliżony do dotychczasowej działalności odwołującego. Zawarcie przez Zamawiającego kryteriów dyskryminujących odwołującego w istocie powoduje nieuzasadnioną eliminację dotychczasowego usługodawcy. Wadliwie przeprowadzone postępowanie może w istocie zaburzyć funkcjonowanie komunikacji lokalnej na terenie całego województwa podkarpackiego i podmiejskiej okolic Rzeszowa. Najistotniejsze jest to, że wspomniana zmiana w organizacji przewozów nie wynika z obiektywnej rywalizacji pomiędzy wykonawcami, lecz z wadliwie skonstruowanych wymogów specyfikacji. W związku z ogłoszonym przetargiem na wybór operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa", PKS w Rzeszowie S.A. posiada możliwości techniczne tj. odpowiednią grupę pracowników zarówno kierowców, pracowników administracyjnych i zaplecza technicznego jak również posiada odpowiednią liczbę autobusów spełniających wymogi zawarte w załącznikach do SIWZ a w szczególności zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Obecnie na podstawie umowy o świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ze Związkiem Gmin Podkarpacka Komunikacja Samochodowa PKS w Rzeszowie S.A. realizuje komunikacje na terenie wszystkich gmin związkowych odpowiadającą ilości kilometrów planowanych do kontraktu w ramach ogłoszonego przetargu przez ZG PKS. Z powodu niskiej dochodowości części linii zostały one objęte rekompensatą ze strony Związku Gmin. Na tych liniach w roku 2017 wykonanych zostało 2 187 252 km natomiast w 2018 roku odpowiednio 2 616 283 km. Na pozostałych liniach przedsiębiorstwo realizuje komunikację na zasadach handlowych, angażując w realizację tych zadań liczbę autobusów i kierowców wskazanych w dokumentacji przetargowej. Wykluczenie PKS w Rzeszowie S.A. z przetargu zmusi przedsiębiorstwo do rezygnacji z komunikacji na terenach wszystkich gmin a więc likwidacji połączeń, których przebieg pokrywa się z liniami objętymi przetargiem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 lipca 2019 r.) podał, że odwołanie nie zasługuje w jego ocenie na uwzględnienie. W szczególności podał: I. Zamawiający jest związkiem międzygminnym, o którym mowa w art. 64 i nast. ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, utworzonym przez uczestniczące w nim gminy w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych, które przekazały mu zadania związane z organizacją publicznego transportu zbiorowego na terenie gmin wchodzących w skład związku. W konsekwencji zamawiający stał się organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. jednostką samorządu terytorialnego zapewniającą funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na danym obszarze. Zamawiający realizuje obecnie - na podstawie zawartej w dniu 29-09-2017 r. umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020 finansowany ze środków unijnych projekt w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020 pn. „Rozwój gospodarki niskoemisyjnej oraz poprawa mobilności mieszkańców poprzez usprawnienie zrównoważonego transportu publicznego na terenie ROF” - nr RPPK.05.05.0018-0001/1/7 (dalej „projekt). W ramach tego projektu Zamawiający realizuje nabycie lub wytworzenie składników majątkowych (zwanych dalej łącznie „składnikami majątkowymi”) obejmujących 1) zakup taboru autobusowego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych spełniającego co najmniej normę Euro 6, 2) wdrożenie oraz integrację systemu transportowego ROF z wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym oraz 3) budowę zaplecza technicznego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej (hala napraw i diagnostyki, automatyczna myjnia, elementy komunikacji wewnętrznej, infrastruktura 9 techniczna wraz z wyposażeniem). Nabycie lub wytworzenie tych składników majątkowych współfinansowane jest ze środków pochodzących z dofinansowania unijnego przekazanych zamawiającemu w ramach realizowanego projektu. Zgodnie z założeniami projektu składniki majątkowe sfinansowane ze środków unijnych zostaną przekazane (oddane w dzierżawę) przez zamawiającego jako organizatora publicznego transportu zbiorowego operatorowi transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w celu prowadzenia przez niego działalności w zakresie przewozu osób na terenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego (tj. na terenie gmin tworzących Związek Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa”). Sposób wyboru operatora regulują przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1). Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym organizator dokonuje wyboru operatora m.in. w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Taki właśnie tryb wyboru operatora zastosował zamawiający i w tym celu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego na wybór operatora do obsługi linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa", którego dotyczy odwołanie wniesione przez odwołującego. Jak wynika z treści opracowanej przez zamawiającego SIWZ w wyniku przeprowadzonego postępowania zostanie udzielone zamówienie publiczne na podstawie zawartej z operatorem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w ramach której - zgodnie z założeniami projektu - wybranemu wykonawcy zostaną oddane w dzierżawę składniki majątkowe wspófinansowane ze środków unijnych przeznaczonych na realizację projektów z zakresu publicznego transportu zbiorowego. Jak wynika z kolei z pisma Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju z dnia 24-04-2019 r. znak DRP1.7610.64.2019.RG, które załączono do niniejszej odpowiedzi, takie dofinansowanie „stanowi pomoc w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych z transporcie drogowym. Warunki zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym UE zostały określone w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady 10 (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Jest ona zapewniana w ten sposób, dofinansowanie unijne jest udzielane w ramach stosunku prawnego łączącego organizatora z operatorem. Stosunek ten wynika z umowy o świadczenie usług publicznych. Dofinansowanie unijne staje się jego elementem. W założeniu teoretycznym tej konstrukcji cześć środków krajowych przekazywanych przez organizatora w formie rekompensaty jest po prostu zastępowana środkami unijnymi. C.) Oznacza to, że w każdym przypadku podmiotem odnoszącym ostatecznie korzyść ze wsparcia ze środków EFSI jest operator. Zawsze niezbędne jest zatem badanie, czy nie jest on przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji.” Z uwagi na występujące w przedmiotowym zamówieniu elementy pomocy publicznej w postaci przekazania operatorowi składników majątkowych współfinansowanych ze środków unijnych, do udzielenia takiego zamówienia mają zastosowanie przepisy unijne dotyczące zasad udzielania pomocy publicznej. Zgodnie z zapisem art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat lub TFUE), z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. W myśl art. 108 ust. 1 oraz ust. 2 TFUE Komisja we współpracy z Państwami Członkowskimi stale bada systemy pomocy istniejące w tych Państwach. Jeśli Komisja stwierdzi, po wezwaniu zainteresowanych stron do przedstawienia uwag, że pomoc przyznana przez Państwo jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 lub, ze pomoc ta jest nadużywana, decyduje o zniesieniu lub zmianie tej pomocy przez dane Państwo w terminie, który określa. Zgodnie z treścią art. 109 TFUE Rada, na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim może wydać wszelkie rozporządzenia w celu zastosowania art. 107 i 108, a w szczególności określić warunki stosowania art. 108 ust. 3 i kategorie pomocy zwolnione z tej procedury. Zasady przyznawania tego rodzaju pomocy zawiera rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Zgodnie z art. 1 ust. 4 lit. c) tego rozporządzenia przyznanie pomocy nie może dotyczyć przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji. Z tego względu - zawsze wtedy, gdy występują elementy pomocy publicznej finansowanej ze środków unijnych - konieczne jest zweryfikowanie, czy podmiot, który uzyskuje korzyść ze wsparcia nie jest przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji. Definicję „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” zawiera art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego ll niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Zgodnie z art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji” oznacza przedsiębiorstwo, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z poniższych okoliczności: a) w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (innej niż małe i średnie przedsiębiorstwo, które istnieje od mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy na finansowanie ryzyka, małe i średnie przedsiębiorstwo w okresie siedmiu lat od daty pierwszej sprzedaży komercyjnej, które kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania ryzyka w następstwie przeprowadzenia procedury due diligence przez wybranego pośrednika finansowego), w przypadku gdy ponad połowa jej subskrybowanego kapitału zakładowego została utracona w efekcie zakumulowanych strat. Taka sytuacja ma miejsce, gdy w wyniku odliczenia od rezerw (i wszystkich innych elementów uznawanych za część środków własnych przedsiębiorstwa) zakumulowanych strat powstaje ujemna skumulowana kwota, która przekracza połowę subskrybowanego kapitału zakładowego. Do celów niniejszego przepisu „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” odnosi się w szczególności do rodzajów jednostek podanych w załączniku I do dyrektywy 2013/34/UE (37), a kapitał zakładowy” obejmuje, w stosownych przypadkach, wszelkie premie emisyjne, b) w przypadku spółki, w której co najmniej niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za jej zadłużenie (innej niż małe i średnie przedsiębiorstwo, które istnieje od mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy na finansowanie ryzyka, małe i średnie przedsiębiorstwo w okresie siedmiu lat od daty pierwszej sprzedaży komercyjnej, które kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania ryzyka w następstwie przeprowadzenia procedury due diligence przez wybranego pośrednika finansowego), w przypadku gdy ponad połowa jej kapitału wykazanego w sprawozdaniach finansowych tej spółki została utracona w efekcie zakumulowanych strat. Do celów niniejszego przepisu „spółka, w której co najmniej niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za jej zadłużenie” odnosi się w szczególności do rodzajów jednostek wymienionych w załączniku Il do dyrektywy 2013/34/UE, c) w sytuacji gdy przedsiębiorstwo podlega zbiorowemu postępowaniu w związku z niewypłacalnością lub spełnia kryteria na mocy obowiązującego prawa krajowego, by zostać objętym zbiorowym postępowaniem w związku z niewypłacalnością na wniosek jej wierzycieli; d) w sytuacji gdy przedsiębiorstwo otrzymało pomoc na ratowanie i nie spłaciło do tej pory pożyczki ani nie zakończyło umowy o gwarancję lub otrzymało pomoc na restrukturyzację i nadal podlega planowi restrukturyzacyjnemu, e) w przypadku przedsiębiorstwa, które nie jest małym lub średnim przedsiębiorstwem, jeśli w ciągu ostatnich dwóch lat: 1) stosunek księgowej wartości kapitału obcego do kapitału własnego tego przedsiębiorstwa przekracza 7,5 oraz 2) wskaźnik pokrycia odsetek zyskiem EBITDA tego przedsiębiorstwa wynosi poniżej 1,0. W świetle powyższego przekazanie składników majątkowych operatorowi w ramach udzielanego zamówienia publicznego nie może dotyczyć wykonawcy, który jest przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji w rozumieniu ww. przepisów. Il. Z uwagi na powyższe okoliczności prawne i faktyczne Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany był uwzględnić okoliczność braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu jako wynikającej z przepisów wspólnotowych obligatoryjnej przesłanki powierzenia wykonawcy realizacji zamówienia połączonego z oddaniem wykonawcy w dzierżawę składników majątkowych sfinansowanych ze środków publicznych (unijnych). W efekcie zamawiający stanął przed dylematem pogodzenia regulacji unijnych i wymagań Ministra Inwestycji i Rozwoju z prawem krajowym regulującym zasady udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1) nie podlegają wykluczeniu; oraz 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Z uwagi na to, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania zostały enumeratywnie określone w art. 24 PZP i stanowią katalog zamknięty, a wśród nich brak jest przesłanki w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., zamawiający nie mógł uwzględnić tego wymogu w ramach przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1b Pzp formułowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Z uwagi na to, że wymóg braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu ma charakter ekonomiczny, zamawiający uwzględnił ten wymóg jako warunek udziału w postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” wykonawców. W rezultacie zamawiający określił wśród warunków udziału w postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” wymóg polegający na konieczności wykazania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, że nie jest on przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Tak sformułowany warunek mieści się w kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawców”, gdyż dotyczy sytuacji ekonomicznej wykonawców, oraz odnosi się do zdolności wykonawcy wyrażając je jako minimalny poziomy zdolności, a tym samym należy uznać go za dopuszczalny w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający podał, że zgodnie z art. 22c ust. 1 Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Wymagania określone art. 22c Pzp nie stanowią katalogu zamkniętego, zatem swobodzie zamawiającego postawiono ich sformułowanie, byle tylko zostały one określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Skoro zatem wymagania dotyczące sytuacji finansowej lub ekonomicznej mogą dotyczyć wymogu posiadania przez wykonawców określonego minimalnego rocznego obrotu, stosunku aktywów do zobowiązań lub posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (które w istocie ograniczają udział wykonawców nie posiadających takich zasobów ekonomicznych), tym bardziej za dopuszczalny uznać należy warunek wykazania braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., gdyż jest to warunek, który jedynie formułuje określone minimum dotyczące kondycji ekonomicznej wykonawcy. Wprowadzenie 14 tego warunku wynika z charakteru udzielanego zamówienia publicznego (tj. udziału środków unijnych w sfinansowaniu zakupu składników majątkowych przeznaczonych do oddania do korzystania wyłonionemu wykonawcy) oraz z przepisów wspólnotowych i krajowych regulujących zasady udzielania pomocy publicznej. Warunek ten spełnia zatem wymóg art. 22 ust. 1a Pzp, gdyż jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wyraża jedynie minimalny poziomy zdolności wykonawcy w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. Określając ten warunek zamawiający zdefiniował go w sposób jasny i przejrzysty odwołując się do przytoczonej expressis verbis definicji „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. W tym celu zamawiający wskazał w SIWZ (pkt 6.2.2), iż pojęcie „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji oznacza przedsiębiorstwo, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych powyżej (art. 2 pkt 18 lit. a-e rozporządzenia). Zamawiający stwierdził, że tak zdefiniowany warunek uznać należy za przejrzysty i precyzyjny, skoro taką właśnie definicją „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” posłużył się sam prawodawca unijny. W celu zweryfikowania spełniania przez wykonawców tego warunku zamawiający wskazał, iż w celu jego potwierdzenia żąda przedłożenia przez wykonawców sprawozdań finansowych, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, inne dokumenty potwierdzające spełnienie tego warunku (określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 SWIZ) - za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Określając sposób wykazania spełniania tego warunku zamawiający oparł się na treści art. 22 c ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności, aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. Wprawdzie zgodnie z art. 22c ust. 3 Pzp zamawiający może wymagać informacji, o których mowa w art. 22c ust. 1 pkt 2, jeżeli określi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, na podstawie których uwzględnia te informacje, jednakże w niniejszym postępowaniu zamawiający dopełnił tego wymogu. W szczególności zamawiający 15 wskazał, że dokona oceny złożonych sprawozdań finansowych, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów, pod względem spełniania warunku określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 SWIZ, tj. w celu zweryfikowania, czy wykonawca, nie spełnia przesłanek do uznania go za „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Przesłanki uznania wykonawcy za „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji” mają charakter normatywny, gdyż zostały określone przez samego prawodawcę unijnego, a zamawiający tylko takie przesłanki w niniejszym postępowaniu zastosował, nie wykraczając poza ich treść. Tak określone metody i kryteria oceny sprawozdań finansowych i innych analogicznych dokumentów uznać należy za przejrzyste i obiektywne, skoro odwołują się one wprost do przesłanek „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” zdefiniowanych przez prawodawcę unijnego. Formułując wymagania dotyczące sposobu wykazania przez wykonawców spełniania tego warunku zamawiający oparł się wyłącznie na przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w żadnym zakresie nie wykroczył poza jego ramy. Zgodnie z § 2 ust. 2 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać m.in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres. Konsekwentnie zatem zamawiający zażądał od wykonawców - w celu wykazania, że nie są przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. - przedłożenia sprawozdania finansowego, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów potwierdzających spełnienie tego warunku (określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 16 SWIZ) - za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres. Co więcej zamawiający - kierując się dyspozycją § 2 ust. 3 tego rozporządzenia wskazał w SIWZ, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa powyżej, zamawiający dopuszcza złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Tym samym uznać należy, że rodzaj żądanych przez zamawiającego dokumentów dotyczących spełniania warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. jest zgodny z katalogiem dokumentów określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego za prawidłowy, zdaniem Zamawiającego, uznać należy także sformułowany przez zamawiającego wymóg dostarczenia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, bezpośrednio przed zawarciem umowy wypełnionego formularza „Informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc inną niż pomoc w rolnictwie lub rybołówstwie, pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie”, zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 lutego 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie (wraz ze sprawozdaniami finansowymi zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie, tj. sporządzonymi zgodnie z przepisami o rachunkowości za okres ostatnich 3 lat obrotowych), potwierdzającego, że wykonawca (a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), nie jest „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Wymóg złożenia takiego oświadczenia jest pochodną charakteru zamówienia, w ramach którego wybranemu wykonawcy zostaną oddane w dzierżawę składniki majątkowe sfinansowane ze środków publicznych (unijnych) oraz obowiązujących przepisów o pomocy publicznej. Złożenie takiego oświadczenia wraz ze sprawozdaniami finansowymi nie formułuje zatem wobec wykonawców żadnego dodatkowego wymogu wykraczającego poza 17 zweryfikowany już w toku postępowania na etapie oceny ofert - warunek udziału w postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” i w istocie stanowi jedynie potwierdzenie - w formie zgodnej z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie możliwości oddania wykonawcy w dzierżawę składników majątkowych sfinansowanych ze środków publicznych (unijnych). III. Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu również zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp (podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu), Zamawiający stwierdził, że w SIWZ nie sformułował kryterium oceny ofert w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców, zatem zarzut ten jest bezpodstawny. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na „Wybór Operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa". Zamawiający w punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podał: „3.1. Przedmiotem zamówienia jest: świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na 39 liniach komunikacyjnych o charakterze miejskim wg ustalonych rozkładów jazdy, wraz z emisją, sprzedażą i kontrolą biletów na te usługi z uwzględnieniem wszystkich przejazdów (biletów) ulgowych i bezpłatnych wprowadzonych przez Zamawiającego. 3.2 Zamówienie realizowane będzie przy pomocy 54 autobusów należących do Zamawiającego, które zostaną oddane w dzierżawę wykonawcy, oraz przy pomocy co najmniej 30 autobusów zapewnionych we własnym zakresie przez wykonawcę. Szacowany zakres rzeczowy wynosi 4 800 000 wozokilometrów w okresie 12 miesięcy. 3.3 Ponadto zamówienie realizowane będzie przy wykorzystaniu oddanego przez Zamawiającego wykonawcy w dzierżawę informatycznego systemu transportowego ROF z wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym oraz zaplecza technicznego przeznaczonego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej, które 18 obejmuje halę napraw i diagnostyki, automatyczną myjnię oraz infrastrukturą techniczną wraz z wyposażeniem, serwerownią i Centrum Zarządzania Ruchem, zlokalizowanego w Rzeszowie przy Al. Wyzwolenia 6. 3.4 Z uwagi na to, że należące do Zamawiającego, a przewidziane do oddania wykonawcy w dzierżawę wskazane w pkt 3.2 i 3.3. SIWZ autobusy, informatyczny system transportowy i zaplecze techniczne zostały sfinansowane w ramach projektu współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pn. „Rozwój gospodarki niskoemisyjnej oraz poprawa mobilności mieszkańców poprzez usprawnienie zrównoważonego transportu publicznego na terenie ROF", Zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, a w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie - wykonawcy, którzy nie są „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu”. Stosownie do punktu 1 Ogłoszenia z dnia 6 czerwca 2017 r. o zamiarze przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w trybie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego Ogłoszenie to zostało zamieszczone na podstawie (...) Art. 23 w związku z art. 19 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 1867 ze zm.), art. 5 ust. 3, art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1191/69 I (EWG) Nr 1107/70 z dnia 23 października 2007 r. (Dz. Urz. UE.L Nr 315, str. 1), oraz Uchwały NrXIV/138/15 Rady Powiatu w Rzeszowie z dnia 18.12.2015 r. w sprawie przekazania zadania organizacji publicznego transportu zbiorowego Związkowi Gmin Podkarpacka Komunikacja Samochodowa w Rzeszowie (...). W tym Ogłoszeniu w pkt 2 podano, że (...) Związek Gmin Podkarpacka Komunikacja Samochodowa w Rzeszowie jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego na obszarze gmin związkowych oraz na mocy zawartego porozumienia z Powiatem Rzeszowskim z dnia 28.12.2015 r. (...). W punkcie 3 („Przewidywany tryb udzielenia zamówienia") wskazano z kolei na art. 19 ust.1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, który to przepis stanowi o wymaganej do zastosowania procedurze dla wyboru operatora: „Organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603, 1669 i 1693) albo 2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. poz. 1920 oraz z 2018 r. poz. 1669 i 1693) albo 3) art. 22 ust. 1. „ (dopisek KIO: ustawy o publicznym transporcie zbiorowym). W odwołaniu wykonawca wskazując na naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.2 Pzp oraz żądając usunięcia warunku związanego z trudną sytuacją przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17.6.2014 r. w uzasadnieniu zarzutów (także w toku rozprawy) i wymagania co do dokumentów związanych z tym warunkiem podał, że problem dotyczy wyłącznie roku 2017, natomiast wszystkie wskaźniki za rok 2018 spełnił, także spełni wskaźniki za rok 2019. Podnosząc zarzuty podkreślił, że trudna sytuacja finansowa w rozumieniu przepisów unijnych jest ustalana w sposób wysoce skomplikowany i nie ma wymiernego efektu, sprowadzającego się do wymogów przepisów krajowych. Przepisy krajowe są zredagowane w sposób przejrzysty i faktycznie odzwierciedlający kłopoty finansowe przedsiębiorcy. Tymczasem przepisy unijne definiujące trudną sytuację finansową - bazują (jak już wskazywał) na skomplikowanych obliczeniach ekonomicznych i, co istotne, są uchwalone na potrzeby ewentualnej pomocy de minimis. Jego zdaniem, nieprawidłowe jest zatem łączenie dwóch instytucji tj. sytuacji finansowej na potrzeby pomocy przedsiębiorcom przez wspólnoty europejskie z sytuacją finansową wykonawcy w zamówieniu publicznym. Wskazał ponadto na podobne jego zdaniem postępowania, w których uczestniczył (załączył specyfikacje) oraz podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie naruszenia lub braku naruszenia zasad uczciwej konkurencji w związku ustalonym warunkiem udziału spoczywa na zamawiającym. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie przedłożył opinię Departamentu Regionalnych Programów Operacyjnych w Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju (pismo z dnia 24.04.2019), która to opinia jak wskazano odnosi się do braku możliwości udzielenia wsparcia ze środków EFSI na realizację projektu w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w sytuacji gdy operator znajduje się w trudnej sytuacji. Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie ustawa o publicznym transporcie zbiorowym. Zgodnie z tą ustawą jej art. 4 pkt 9: (...) organizatorem publicznego transportu zbiorowego jest - właściwa jednostka samorządu terytorialnego albo minister właściwy do spraw transportu, zapewniający funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na danym obszarze; organizator publicznego transportu zbiorowego jest „właściwym organem”, o którym mowa w przepisach rozporządzenia (WE) nr 1370/2007”. Z kolei wybrany wykonawca, który zawarł z organizatorem publicznego transportu zbiorowego umowę o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, na linii komunikacyjnej określonej w umowie uzyska na gruncie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w myśl art. 4 pkt 8 tej ustawy status operatora operator publicznego transportu zbiorowego („samorządowy zakład budżetowy oraz przedsiębiorca uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób”). Taka umowa ma być zawarta zgodnie z jej oznaczeniem (zał. nr 3 do siwz - projekt umowy: Umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego) również w tym postępowaniu. W tym miejscu Izba stwierdza (z uwagi na podnoszone na rozprawie zastrzeżenia, co do treści Ogłoszenia o zamiarze (...) z dnia 6 czerwca 2017 r., że w myśl art. 23 ustawy o publicznym transporcie drogowym: „1. Organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż: 1) jeden rok; 2) sześć miesięcy - w przypadku gdy umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyć świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50 000 kilometrów rocznie.” Z kolei w myśl ust.4 Ogłoszenie zawiera w szczególności: „1) nazwę i adres właściwego organizatora; 2) określenie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia; 3) określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy; 4) przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3; 5) przewidywany czas trwania umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego”. Izba stwierdza ponadto, że nie można zgodzić się z twierdzeniami wykonawcy, że był uczestnikiem analogicznych postępowań, w których sporne wymaganie opisane w pkt 3.4 tej specyfikacji nie wystąpiło. Przede wszystkim wykonawca nie wykazał, że w tych postępowaniach miały zastosowanie przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Nie wykazał także, że skutkiem wyboru oferty wykonawca uzyskiwał (czy uzyskiwałby) status operatora publicznego transportu zbiorowego. Również nie wykazał tożsamości zamówienia opisanego w pkt 3 ppkt 1-3 tej specyfikacji. Pierwsze ze wskazanych postępowań prowadzone przez Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach dotyczy wyłącznie wykonywania usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami co prawda będącymi własnością Zamawiającego, jednakże bez adnotacji, że były one sfinansowane (w całości lub w części) ze środków UE. Drugie z kolei - prowadzone przez Gminę Wałbrzych - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu - dotyczy usług polegających na przewozie dzieci i młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Wałbrzych do placówek oświatowych w roku szkolnym 2019/2020. Także co do tego zamówienia brak jest informacji identyfikujących przedmiotowe zamówienie. W ramach tego projektu Zamawiający realizuje nabycie lub wytworzenie składników majątkowych obejmujących: 1) zakup taboru autobusowego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych spełniającego co najmniej normę Euro 6; 2) wdrożenie oraz integrację systemu transportowego ROF z wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym; 3) budowę zaplecza technicznego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej (hala napraw i diagnostyki, automatyczna myjnia, elementy komunikacji wewnętrznej, infrastruktura techniczna wraz z wyposażeniem). Nabycie lub wytworzenie tych składników majątkowych współfinansowane jest ze środków pochodzących z dofinansowania unijnego przekazanych zamawiającemu w ramach realizowanego projektu. Zgodnie z założeniami projektu składniki majątkowe sfinansowane ze środków unijnych zostaną przekazane (oddane w dzierżawę) przez zamawiającego jako organizatora publicznego transportu zbiorowego operatorowi transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w celu prowadzenia przez niego działalności w zakresie przewozu osób na terenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego. Opinia przedłożona przez Zamawiającego (organizatora publicznego transportu zbiorowego), której wystawcą jest Departament Regionalnych Programów Operacyjnych w 22 Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju, zdaniem Izby właściwy w sprawach których dotyczy opinia, odnosi się do braku możliwości udzielenia wsparcia ze środków EFSI na realizację projektu w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w sytuacji gdy operator znajduje się w trudnej sytuacji. W tej opinii podano, że: (...) Wymógł zgodnie z którym Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego i Europejski Fundusz Spójności nie wspierają podmiotów znajdujących się w trudnej sytuacji rozumieniu przepisów o pomocy publicznej, należy stosować do tych podmiotów korzystających z dofinansowanych ze środków EFSI składników majątkowych, które są przedsiębiorstwem w unijnym znaczeniu tego pojęcia Przedsiębiorstwem w prawie unijnym jest każdy podmiot, który prowadzi działalność polegającą na odpłatnym oferowaniu na rynku towarów lub usług, niezależnie od jego statusu w prawie krajowym czy struktury organizacyjnej. Powyższy wymóg należy odnosić do wszystkich podmiotów zaangażowanych w projekt. Ma on zatem zastosowania nie tylko do bezpośrednich beneficjentów (organizatorów publicznego transportu zbiorowegojt ale także do operatorów. Dofinansowanie na realizację projektów z zakresu publicznego transportu zbiorowego stanowi pomoc w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym. Warunki zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym UE zostały określone w rozporządzeniu 1370/2007 Cl), Jest ona zapewniania w ten sposób, że dofinansowanie unijne jest udzielane w ramach stosunku prawnego łączącego organizatora z operatorem. Stosunek ten wynika z umowy o świadczenie usług publicznych, Dofinansowanie unijne staje się zaś jego elementem. I/I/ założeniu teoretycznym tej konstrukcji część środków krajowych przekazywanych przez organizatora w formie rekompensaty jest po prostu zastępowana środkami unijnymi, Służą one pokryciu kosztów danej inwestycji uwzględnionych w kalkulacji rekompensaty lub są przekazywane w formie udostępnienia aktywów! takich jak tabor, czy infrastruktura. Oznacza to, że w każdym przypadku podmiotem ostatecznie odnoszącym korzyść ze wsparcia ze środków EFSI jest operator, Zawsze niezbędne jest zatem badanie, czy nie jest on przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji. Analizowany wymóg dotyczy wszystkich operatorów niezależnie od trybu wyboru, także tych wybieranych w trybie przetargowym, Przyjęcie innego rozwiązania miałoby charakter dyskryminacji'. Wobec powyższego stanowiska, Zamawiający wprowadzając sporny warunek, który w przypadku tej sprawy dotyczy okoliczności opisanych w lit. e) w art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, w myśl której przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji oznacza przedsiębiorstwo: (...) jeśli w ciągu ostatnich dwóch lat: 1) stosunek księgowej wartości kapitału obcego do kapitału własnego tego przedsiębiorstwa przekracza 7,5 oraz 2) wskaźnik pokrycia odsetek zyskiem EBITDA tego przedsiębiorstwa wynosi poniżej 1,0”. - zdaniem Izby - w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany był uwzględnić okoliczność braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Należało także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że (...) Z uwagi na występujące w przedmiotowym zamówieniu elementy pomocy publicznej w postaci przekazania operatorowi składników majątkowych współfinansowanych ze środków unijnych, do udzielenia takiego zamówienia mają zastosowanie przepisy unijne dotyczące zasad udzielania pomocy publicznej’. Także, że (...) przekazanie składników majątkowych operatorowi w ramach udzielanego zamówienia publicznego nie może dotyczyć wykonawcy, który jest przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji w rozumieniu ww. przepisów”. Izba zwraca uwagę, że kluczowe znaczenie - w przypadku oceny spornego warunku z punktu 3.4 specyfikacji - ma odnoszenie wskazanych wartości ekonomicznych do okresu „ostatnich dwóch lat” a nie tylko jednego roku. Ta okoliczność może mieć znaczenie przy ocenie możliwości uczestnictwa wykonawcy PKS w Rzeszowie S.A. w sytuacji gdy ten - jak również twierdził na rozprawie - tylko w roku 2017 znalazł się w sytuacji kwalifikującej go jako „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji”. Mając powyższe ustalenia na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.2 tej ustawy nie podlegają uwzględnieniu. Co do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp (błędne zastosowanie i podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.) Odwołujący przyznał, że ten przepis wskazany został omyłkowo. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 25 …

…Sygn. akt:KIO 2679/20 WYROK 17 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 13 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 października 2020 r. przez wykonawcę RECYCLING GROUP Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie, przy udziale: A.wykonawcy ENERGOKON – PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcuzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.wykonawcy Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu - Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - RECYCLING GROUP Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, b.zasądza od wykonawcy Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz RECYCLING GROUP Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczeciniekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Szczecinie. ...………………………..…………… Sygn. akt KIO 2679/20 Uzasadnie nie Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie, (dalej Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Prace rozbiórkowe na działce zlokalizowanej przy ul. Twardowskiego 18 w Szczecinie ”, numer: 2020.09.ZP, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 sierpnia 2020 r. pod numerem 576551-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 19 października 2020 r. wykonawca RECYKLING GROUP Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawa Pzp poprzez wybór oferty TOMIMPEX podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu Zamówienia, wobec tego, że TOMIMPEX - na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2)art. 8 9 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty TOMIMPEX podlegającej odrzuceniu z powodu braku odpowiadania treści tej oferty treści specyfikacji istotnych warunków Zamówienia wobec treści wyjaśnień TOMIMPEX z dnia 14 września 2020r., w których pominięto szereg generujących koszty elementów wchodzących w zakres realizacji Zamówienia, 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty TOMIMPEX oraz nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w Postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności Odwołujący w odwołaniu przedstawił stan faktyczny sprawy. Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2020 r. opublikował ogłoszenie o zamówieniu nr 576551-N-2020 dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Prace rozbiórkowe na działce zlokalizowanej przy ulicy Twardowskiego 18 w Szczecinie” (znak Zamawiającego: 2020.09.ZP), zwanego wcześniej i dalej „Postępowaniem”. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (rozdział X pkt 8) cena oferty będzie stanowić wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia. Kryteriami oceny ofert zgodnie z rozdziałem XII SIWZ ustalono cenę brutto (60% wagi) oraz termin realizacji (40% wagi). Oferty złożyło 8 wykonawców. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, najwyżej ocenioną ofertę złożyło Szczecińskie Centrum Brukarskie sp. z o.o. w Dobrej (cena brutto 144.283,00 zł, termin realizacji 20 dni). Drugą w kolejności ofertę złożył TOMIMPEX (cena brutto 307.500,00 zł, termin realizacji 21 dni), zaś trzecią - Odwołujący (cena brutto 324.597.00 zł, termin realizacji 20 dni). Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie Zamówienia kwotę 1.911.500,00 zł. Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawców (przez wezwania z dnia 9 września 2020 r. m.in. do TOMIMPEX i Odwołującego) o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie szczegółowo opisanym w treści wezwania, tj.: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, 2)kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 4)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący podkreślił że, Zamawiający wyraźnie zastrzegł w ww. wezwaniach, że oczekiwał wykazania przez wykonawcę, iż oferowana cena obejmuje wykonanie całego przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności zaś ze złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów powinno wprost wynikać, czy oferta zakłada pełen zakres prac wynikający ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności: 1)przygotowanie i zabezpieczenie terenu objętego rozbiórkami przed dostępem osób postronnych i usunięciem kolidującej z wyburzeniami zieleni; 2)rozbiórkę budynków i budowli BI, BI a, B2, B3, B9, B10, BI 1, BI 5, BI 7, BI 8, BI 9, B20 i B21; 3)rozbiórkę istniejących nawierzchni utwardzonych znajdujących się na terenie działki, zniwelowanie terenu po przeprowadzonych rozbiórkach i w razie konieczności nawiezienie gruntu zasypowego w miejsca obniżeń terenu po wyburzonych obiektach; 4)przekruszenie konstrukcji betonowych na materiał do wykonania podbudowy, i złożenie go we wskazanym miejscu; 5)zasypanie pozyskanym podczas prowadzenia prac urobkiem- gruntem rodzimym lokalnych obniżeń po wyburzonych wcześniej budynkach, zasypaniem wykopu po wyburzonym zbiorniku p-poż. i schronie do poziomu gruntu wokół; 6)segregację, wywiezienie i utylizację powstałych odpadów budowlanych z terenu objętego pracami (dotyczy odpadów nieobjętych przekruszeniem na podbudowę); 7)wykonanie zabezpieczenia terenu po wyburzeniach - ustawienie ogrodzenia z elementów drewnianych i siatki leśnej w miejscu po wyburzonych budynkach i połączenie ich z istniejącym ogrodzeniem; 8)wykonanie prac porządkowych po wykonaniu rozbiórek; 9)wykonanie mapy powykonawczej i zgłoszenie wyburzeń do MODGiK Szczecin; 10)wykonanie dokumentacji powykonawczej; 11)wykonanie niezbędnych robót tymczasowych i towarzyszących niezbędnych do zrealizowania robót podstawowych, osiągnięcia zakładanego celu, jak i osiągnięcia zakładanych efektów i rezultatów umowy; 12)wypełnienie wszelkich zaleceń, zapisów, robót, zobowiązań w tym nałożonych na Zamawiającego, a wynikających z Warunków Technicznych, decyzji, pozwoleń, umów, uzgodnień, opinii i innych dokumentów formalno-prawnych przekazanych wykonawcy przez Zamawiającego; 13)ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w trakcie realizacji przedmiotu umowy na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia, spełniającą warunki szczegółowe określone we wzorze umowy; 14)powołanie kierownika budowy na czas prowadzenia prac rozbiórkowych do momentu odbioru prac; 15)wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej i zgłoszenia zmian do zasobu geodezyjnego, 16)wykonanie ewentualnych badań saperskich. Jednocześnie Zamawiający w ww. wezwaniach wskazał by przedłożone wyjaśnienia zawierały kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową, co miało ułatwić weryfikację dokumentacji. W wyniku powyższego Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 września 2020r., w których zawarto m.in. wyliczenia wszystkich elementów wchodzących w zakres realizacji Zamówienia oraz do których załączono wypełniony przedmiar robót (czyli kosztorys ofertowy). TOMIMPEX złożył wyjaśnienia w tym zakresie pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień wykonawcy Szczecińskie Centrum Brukarskie sp. z o.o. w Dobrej, zdecydował o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, co uzasadnił w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 28 września 2020 r. przyjęciem przez wykonawcę kosztu roboczogodziny na poziomie 17,00 zł i brakiem wykazania - w ocenie Zamawiającego - by wykonawca uwzględnił koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników. Wezwaniem z dnia 28 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się do TOMIMPEX jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp o złożenie oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. TOMIMPEX odpowiedział na wezwanie pismem doręczonym Zamawiającemu w dniu 30 września 2020 r. W dniu 8 października 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił się do TOMIMPEX o złożenie wyjaśnień w zakresie podstawy dysponowania osobą wskazaną jako de facto kierownik budowy w związku z tym, że TOMIMPEX w swojej ofercie jako powyższą podstawę podał „umowa o dzieło”. Zamawiający jednoznacznie zasugerował TOMIMPEX treść tych wyjaśnień zadając pytanie,„czy pomiędzy wykonawcą, a tą osobą jest zawarty stosowny stosunek cywilnoprawny (umowa zlecenia) tj. zachodzi przypadek dysponowania bezpośredniego, zaś wzmiankowana umowa o dzieło stanowi oczywistą omyłkę”. Pismem z dnia 12 października 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp przez to, że zaniechał on odrzucenia oferty TOMIMPEX m.in.pomimo tego, że ze złożonych przez TOMIMPEX wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 14 września 2020 r. wynika wprost, że pominięto szereg generujących koszty elementów wchodzących w zakres realizacji Zamówienia. Pomimo powyższego w dniu 13 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty TOMIMPEX. W klasyfikacji punktowej Odwołujący został ujęty na drugiej pozycji za TOMIMPEX. Odwołujący podkreślił, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty objęta jest niniejszym odwołaniem. Odwołujący przedstawił fakty uzasadniające odwołanie: A.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. TOMIMPEX w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 września 2020 r. (tj. dotyczących zarzucanej rażąco niskiej ceny jego oferty) nie udzielił wystarczających wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny swojej oferty. Przeciwnie - z wyjaśnień TOMIMPEX wynika, w ocenie Odwołującego, że koszt realizacji Zamówienia (bez zysku) został wyliczony na kwotę 289.664,63 zł netto, gdy zaoferowana przez TOMIMPEX cena netto to 250.000,00 zł netto. Ponadto Odwołujący ocenił, że kompletnie niewykazane są twierdzenia TOMIMPEX co do dodatkowego zysku w łącznej wysokości 127.399,80 zł, jaki być może zostanie osiągnięty w wyniku oddania do skupu złomu i poddania pozyskanego gruzu recyklingowi. W szczególności zauważyć należy, iż TOMIMPEX w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność ceny jednostkowej tony złomu w skupie ani ceny jednostkowej tony zrecyklingowanego gruzu. TOMIMPEX zaniechał przedstawienia w tym zakresie także wartości robót polegających na poddaniu gruzu czy innych materiałów przetworzeniu. Nie odjął zatem kosztów samego recyklingu, które są w praktyce niepomijalnie wysokie. B. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień TOMlMPEX wynika, że w ofercie tego wykonawcy nie uwzględniono kosztu szeregu prac i obowiązków składających się na realizację Zamówienia. Jak wskazał Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z wyjaśnień miało wprost wynikać, czy oferta zakłada objęcia nią pełnego zakresu prac wynikających z SIW Z,co Zamawiający uszczegółowił w 16 punktach. Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień TOMIMPEX wynika, że cena oferty nie obejmuje kosztu następujących prac i obowiązków składających się na realizację Zamówienia: -utylizacji papy (odpad niebezpieczny); -utylizacji drewna zaolejonego z konstrukcji oraz poszycia dachu (odpad niebezpieczny); -utylizacji pozostałych materiałów innych niż gruz oraz ich transport; - zatrudnienia kierownika budowy oraz pracowników zatrudnionych przy realizacji Zamówienia (podano jedynie stawkę roboczogodziny operatora kruszarki), w tym kosztów podatków i ubezpieczenia ponoszonych w związku z zatrudnieniem. W ocenie Odwołującego, brak wskazania ceny opisanych wyżej istotnych zakresów zamówienia świadczy o ich pominięciu w kalkulacji, która pomimo powyższego i tak potwierdza, że wartość samych robót jest znacznie wyższa niż wartość oferty TOMIMPEX. Zdaniem Odwołującego TOMIMPEX potwierdził swoimi wyjaśnieniami, że nie skalkulował w ofercie wszystkich jej elementów zakresu zamówienia. C. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Szczecińskie Centrum Brukarskie sp. z o.o. w Dobrej z uwagi na to, że z treści wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę nie wynika, by w cenie oferty uwzględniono koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników. Jednocześnie Zamawiający nie odrzucił oferty TOMIMPEX pomimo tego, że z wyjaśnień tego wykonawcy również nie wynika, by cena jego oferty obejmowała przedmiotowe koszty. Zdaniem Odwołującego, naruszającym zasadę równego traktowania wykonawców jest również sugerowanie TOMIMPEX przez Zamawiającego treści wyjaśnień, co miało miejsce w przypadku wezwania z dnia 8 października 2020 r. w zakresie wskazania podstawy dysponowania osobą wskazaną de facto jako kierownik budowy. W treści tego wezwania zawarto pytanie „czy pomiędzy wykonawcą, a tą osobą jest zawarty stosowny stosunek cywilnoprawny (umowa zlecenia) tj. zachodzi przypadek dysponowania bezpośredniego, zaś wzmiankowana umowa o dzieło stanowi oczywistą omyłkę”, które wprost sugerowało jakiej odpowiedzi oczekuje Zamawiający. W dalszej części Odwołujący przedstawił argumentację odnośnie przedstawionych zarzutów: A. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na: 1)wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2)zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (patrz SkubiszakKalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020). W kontekście niniejszej sprawy oznacza to, że ciężar dowodu, że oferta TOMIMPEX nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Złożenie wyjaśnień, które nie wyjaśniają wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oferty winno skutkować odrzuceniem oferty. Na potwierdzenie tych poglądów, wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.10.2014 r., KIO 2031/14, publ. LEX nr 1565729. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, iż do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca powinien przedłożyć wszystkie stosowne dowody potwierdzające wyjaśnienia. Brak wykonania powyższego stanowi o tym, że wyjaśnienia są gołosłowne i — jako takie - powinny skutkować odrzuceniem oferty, której dotyczą. Na potwierdzenie powyższego stanowiska wskazał wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., KIO 2380/17. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, wyjaśnień TOMIMPEX nie można uznać za wykazujące to, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te - jak już zaznaczono powyżej - są niepełne i niepotwierdzone dowodami pomimo tego, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień podkreślał obowiązek przedstawienia dowodów oraz to, że z wyjaśnień ma wynikać to, że zaoferowana cena obejmuje realizację pełnego zakresu Zamówienia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż w zakresie określenia wysokości dodatkowego spodziewanego ewentualnie zysku z realizacji Zamówienia opierają się wyłącznie na niczym niepotwierdzonych stawkach oraz zakładanych dowolnie ilościach przyjętych przez TOMIMPEX, a także nie uwzględniają kosztów, które konieczne są do poniesienia w celu uzyskania ewentualnych zysków ze sprzedaży. Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień TOMIMPEX wprost wynika, że wyliczony przez tego wykonawcę koszt realizacji Zamówienia znacznie przewyższa zaoferowaną cenę. Jako takie wyjaśnienia te nie powinny być uznane przez Zamawiającego za wykazujące to, że oferta TOMIMPEX nie zawiera rażąco niskiej ceny, skoro zawierają dowód przeciwny, że zaoferowany koszt wykonania zamówienia jest wyższy niż wartość oferty. Ponadto Odwołujący wskazał, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną, w wykonaniu której świadczeniem wykonawcy są usługi, dostawy lub roboty budowlane, natomiast zamawiający dokonuje zapłaty na rzecz wykonawcy. Świadczenie wykonawcy ma więc charakter niepieniężny, zaś świadczenie zamawiającego ma, co do zasady, charakter pieniężny (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1153/13, teza 5). Przy koncepcji przyjętej przez TOMIMPEX w wyjaśnieniach, a zasadzających się na tym, że zaoferowaną cenę można pomniejszyć o dodatkowy zysk uzyskany w wyniku zrealizowania Zamówienia należałoby natomiast uznać, że wykonawca może świadczyć na rzecz zamawiającego świadczenie niepieniężne (będące w istocie realizacją przedmiotu zamówienia) i dodatkowo - nie wiadomo na jakiej podstawie - także świadczenie pieniężne, w dodatku wykonywane w sposób pozorny. Na potwierdzenie powyższego poglądu Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12.02.2016 r., KIO 93/16, LEX nr 2008752. Odwołujący podniósł również, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest ustalenie ceny w sposób zaniżony przy założeniu, że koszt zamówienia zostanie pokryty z innych źródeł niż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia (por. tezy wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2014 r., KIO 32/14, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2018 r., KIO 1091/18). Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, iż wobec ogólnikowej treści wyjaśnień TOMIMPEX niemożliwe było ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień. Jak bowiem powszechnie przyjęto (patrz Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, publ. W KP 2019) zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powyższe potwierdzono również w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 13.10.2014 r., KIO 2025/14, publ. LEX nr 1565723, jak również wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., KIO 2380/17). B. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przy przyjęciu, że wyjaśnienia złożone przez TOMIMPEX są wyczerpujące stwierdzić należy, iż oznacza to, że oferta tego podmiotu nie obejmuje wykonania całego Zamówienia, co świadczy o niezgodności jej treści z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, brak ujęcia w wyjaśnieniach TOMIMPEX określonych wyżej kosztów prac i obowiązków wprost bowiem świadczy o tym, że oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania tych prac oraz obowiązków. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia przy tym jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidzianego za realizację Zamówienia. Możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy bowiem od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 ustawy Pzp, wobec czego przy ryczałcie badaniu również może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ewentualne kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przepisów ustawy Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt - pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów - nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień (patrz wyrok KIO z dnia 14.03.2017 r., KIO 373/17, publ. LEX nr 2261025). Odwołujący zaznaczył przy tym, że informacje uzyskane od wykonawców w drodze wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą również służyć ocenie zgodności oferty z SIW Z. Potwierdza to choćby wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 522/19, publ. LEX nr 2682268. Na kanwie niniejszej sprawy TOMIMPEX nie zawarł w swoich kalkulacjach wszystkich wymaganych robót i obowiązków umownych, których zawarcia oczekiwał Zamawiający. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zasada zachowania uczciwej konkurencji przy opisie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w takich samych okolicznościach. Tymczasem - w ocenie Odwołującego - w Postępowaniu wykonawcy nie byli traktowani jednakowo w takich samych okolicznościach. Jak już wskazano powyżej brak wyjaśnienia określonej kwestii (wykazania uwzględnienia w cenie oferty kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracowników) doprowadził do odrzucenia oferty jednego wykonawcy Szczecińskie Centrum Brukarskie sp. z o.o. w Dobrej lecz nie doprowadził do odrzucenia oferty TOMIMPEX. Powyższe w połączeniu z faktem sugerowania T0M1MPEX przez Zamawiającego, jaką treść powinny przybrać jego wyjaśnienia dotyczące podstawy dysponowania osobą wskazaną de facto jako kierownik budowy uzasadnia twierdzenie, iż Zamawiający nie traktował TOMIMPEX tak jak pozostałych wykonawców. 23 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia je w całości. 27 października 2020 r. Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: Przystępujący lub Tomimpex) złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Odnosząc się do odwołania wniesionego przez RECYCLING GROUP sp. z o.o. sp.k. na wstępie Przystępujący podkreślił, iż jest ono bezzasadne i z tego względu nie powinno zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności za nietrafny, Przystępujący uznł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Cena zaoferowana przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. nie może zostać uznana za rażąco niską. Przystępujący stwierdził, że jest w stanie wykazać, że możliwe jest osiągnięcie dodatkowego zysku na skutek oddania pozyskanego gruzu do skupu złomu i poddania go procedurze recyklingu. Z uwagi na powyższe, w ocenie Przystępującego nie sposób uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego w zakresie tego, że rzekomo dodatkowe spodziewane wynagrodzenie zostało określone w sposób dowolny. Przystępujący wskazał, dodatkowy zysk możliwy do uzyskania z tytułu poddania złomu oraz gruzu recyklingowi wyniesie: 1.Złom - 54,1741 x 600,00 zł netto/t = 32 504,40 zł netto 2.Gruz z terenu rozbiórki ( poza przekruszem) - ok. 2875,622 m3 x 2,2 = 6 326,36 t 6 326,36 t x 15,00 netto/t = 94 895,40 zł netto Co daje łącznie 127399,80 zł Przystępujący podkreślił, że powyższe wyliczenia zostały poczynione na podstawie informacji i wartości przekazanych przez zamawiającego. Na podstawie uzyskanych informacji wskazał zysk możliwy do uzyskania ze sprzedaży odpadów. W załączeniu złożył ofertę wraz z ceną potwierdzającą powyższe wyliczenia. Spółka ma możliwość sprzedaży złomu za kwotę 820 zł/tonę. Ponadto Przystępujący, w załączeniu do przystąpienia złożył 9 faktur VAT potwierdzających ceny, za jakie Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. sprzedawał w przeszłości przekrusz ceglany. Kwoty uzyskane ze sprzedaży przekruszu wynosiły nawet 20 zł netto za tonę. Podkreślić należy, że w treści wyjaśnień składanych w toku postępowania spółka wskazała, że jest w stanie sprzedać przekrusz ceglany za kwotę 15 zł netto za tonę. Wskazana w wyjaśnieniach kwota i tak jest niższa, niż kwoty, za które w przeszłości spółka sprzedawała przekrusz. Zatem zysk możliwy do osiągnięcia z tytułu sprzedaży odpadów jest większy niż pierwotnie wskazano, co wpływa znacząco na możliwość zaoferowania atrakcyjnej ceny wykonania zlecenia. Przystępujący podkreślił, że na wysokość zaoferowanej ceny składają się również różnego rodzaju czynniki cenotwórcze inne niż koszty wynagrodzenia i pracy sprzętu, takie jak np.: stosowane technologie, czy procedury. W przypadku Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. posiadany sprzęt i technologie pozwalają na wykonanie prac po zaoferowanej cenie. Przystepujący podkreślił, iż w sposób szczegółowy wskazał na ten fakt w piśmie z dnia 14 września 2020 r., w którym wyjaśnił, że zaoferowana cena wynika m.in. ze stosowanych procedur, posiadanego sprzętu i technologii, jak też brakiem kosztów wynikających z nabywania materiałów niezbędnych do wykonania zlecenia. Powyższe wynika z faktu posiadania własnej żwirowni, co z kolei pozwala na pozyskiwanie piasku zasypowego bez konieczności ponoszenia wysokich kosztów jego zakupu (w tym marż sprzedawców i kosztów transportu przez podmioty zewnętrzne). Przystępujący wskazał, że piasek jest wydobywany samodzielnie przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o., co pozwala na zniwelowanie kosztów wydobycia i transportu piasku do minimalnych kwot. Ponadto wskazał, że dysponuje maszynami budowlanymi i samochodami ciężarowymi, wywrotkami 4- osiowymi o ładowności 20 ton. Nadto posiada sprzęt w postaci ciągników siodłowych z naczepami o ładowności 27 ton. Posiadany sprzęt pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz czasu pracy pojazdów i maszyn zmniejszając pięciokrotnie czas konieczny do wykonania prac. Przystępujący podkreślił, że oszczędności osiągnięte przez wykonawcę z tytułu posiadania pojazdów i innego rodzaju sprzętu niezbędnego do wykonania zlecenia polegają na tym, że sprzęt nie musi być wynajmowany przez spółkę. Z tego względu spółka jest w stanie zaoszczędzić znaczne środki, co wpływa na możliwość zaoferowania niższej ceny wykonania zlecenia. Dla przykładu Przystępujący wskazał, że koszt wynajmu koparki to kwota około 180 zł/godzinę. Spółka posiadając własny sprzęt nie jest zmuszona do ponoszenia kosztów związanych z wynajmem. Przystępujący zauważył również, że kwoty wynajmu kruszarki są jeszcze wyższe i również, z uwagi na posiadanie własnego sprzętu w tym zakresie spółka nie musi ich ponosić. W ocenie Przystępującego, nie sposób uznać, że wyjaśnienia Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. dotyczące wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, są lakoniczne, czy powierzchowne. Spółka w sposób zupełny odniosła się do wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Ponadto spółka przedłożyła do niniejszego pisma dowody świadczące o tym, że składane przez nią wyjaśnienia mają pokrycie w rzeczywistości. Przystępujący stwierdził, że mając na uwadze złożone wyjaśnienia, jak również dowody załączone do niniejszego pisma, uznać należy, że spółka sprostała spoczywającemu na niej ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przystępujący wskazał, że we wcześniejszej części pisma, Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. przedstawiła szczegółowe wyliczenia dotyczące spodziewanego zysku ze sprzedaży materiałów. Wyliczenia poparte zostały załączonymi do pisma dokumentami w postaci ofert skupu złomu i gruzu, a zatem Przystępujący uznał, że wyliczenia spółki zostały wykazane i udowodnione. Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniami w zakresie tego, że koszt wykonania zamówienia przewyższa zaoferowaną cenę. Przystępujący podniósł, że spółka uzyska dodatkowy zysk ze sprzedaży gruzu oraz złomu i tym samym koszt realizacji zamówienia nie przekroczy uzyskanego przez spółkę zysku, na który składać się będzie uzyskane wynagrodzenie oraz zysk ze sprzedaży odpadów. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że całkowicie bezzasadne są twierdzenia, jakoby Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. miał świadczyć na rzecz zamawiającego świadczenie pieniężne wykonywane w sposób pozorny. Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać świadczenie pieniężne realizowane przez spółkę na rzecz zamawiającego. W szczególności uzyskanie przez spółkę dodatkowego zysku ze sprzedaży gruzu i złomu nie może zostać uznane za świadczenie pieniężne wykonywane na rzecz zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, na czym polega realizacja zamówienia i jakie ewentualnie materiały (gruz) mają pozostać na miejscu po zakończeniu prac rozbiórkowych. Odwołujący czyni Wykonawcy bezpodstawny zarzut, że ten przy kalkulowaniu ceny uwzględnił, iż uzyska z wyburzanych budynków materiały, które nie tylko nadają się do recyclingu ale także przedstawiają dla Wykonawcy wartość ekonomiczną, która szczegółowo została opisana powyżej oraz w wyjaśnieniach Wykonawcy dotyczących rażąco niskiej ceny. Ponadto Przystępujący, wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma miejsca sytuacja, w której wykonawca ma zamiar wykonywać usługę poniżej kosztów jej świadczenia. Wykonawca nie poniesie żadnej straty w związku z udzieleniem zamówienia. Z załączonej do pisma oferty wprost wynika jaką cenę wykonawca będzie w stanie uzyskać ze sprzedaży odpadów- kwoty wskazane przez wykonawcę nie mają więc charakteru spekulacji, czy założeń. Z uwagi na powyższe zamawiający ma możliwość oceny jakie konkretnie koszty poniesie wykonawca w związku ze świadczeniem usługi oraz jaki zysk odniesie ze sprzedaży odpadów- konkretnie z podziałem na zysk ze sprzedaży gruzu oraz zysk ze sprzedaży złomu. Przystępujący podkreślił, że w orzecznictwie wskazuje się, iż „punktem odniesienia do określenia ceny jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji racjonalnie na nim działających podmiotów" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r. wydany w sprawie KIO 1284/20). W innym orzeczeniu wskazano z kolei, że „rażąco niska cena to przede wszystkim taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2019 r. wydany w sprawie KIO 2592/18). Mając na względzie treść powyższych orzeczeń, nie sposób uznać, że cena zaoferowana przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. jest rażąco niska. Wykonanie prac przez spółkę nie jest bowiem dla niej nieopłacalne. Zaproponowana cena jest ceną rynkową, która uwzględnia wszystkie koszty konieczne do poniesienia przez wykonawcę. Zamówienie z całą pewnością może zostać wykonane w całości w sposób prawidłowy, w zaoferowanym terminie. Brak zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że cena zaproponowana przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. jest rażąco niska. Z tego względu zamawiający słusznie uznał wyjaśnienia wykonawcy za pełne i wystarczające. Na marginesie Przystępujący wskazał, że ceny zaoferowane przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. (307 500 zł) oraz przez RECYCLING GROUP sp. z o.o. sp. k. (324 597 zł) nie różnią się od siebie w sposób znaczny. Są to ceny, których różnica wynosi jedynie 17 097 zł. Tym samym, odwołujący zarzucając zaoferowanie wykonania robót przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. po rażąco niskiej cenie, sam musiałby przyznać, że cena zaoferowana przez niego również jest rażąco niska. W dalszym ciągu odnosząc się do treści odwołania, Przystępujący wskazał, że brak było podstaw do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a to z powodu tego, że wyjaśnienia złożone przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. były wyczerpujące. Wyjaśnienia złożone zostały w sposób rzetelny. Wykonawca nie uchylił się od przekazania wszystkich informacji związanych z wyceną prac. Twierdzenia odwołującego zawarte w tym fragmencie odwołania są bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, Przystępujący podkreślił, że jest on nietrafny. Oferta złożona przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. obejmuje całe zamówienie. Wbrew twierdzeniom odwołującego, Przystępujący stwierdził, że odniósł się w treści pisma z dnia 14 września 2020 r. do całego zakresu prac składających się na zamówienie. Wskazał, iż spółka posiada pozwolenie na zbieranie, przetwarzanie, magazynowanie, transport i utylizację odpadów, w tym odpadów takich jak te, które mogą powstać przy wykonywaniu zamówienia. W piśmie podkreślił, że wszelkie odpady poddane zostaną recyklingowi z wykorzystaniem środków własnych spółki. Bezzasadny jest zatem zarzut, jakoby spółka nie ujęła w cenie oferty kosztów związanych z utylizacją papy, utylizacją drewna zaolejonego z konstrukcji oraz z poszycia dachu i utylizacji pozostałych materiałów innych niż gruz, oraz ich transportu. Większość ze wskazanych wyżej materiałów, spółka jest w stanie utylizować lub poddawać recyklingowi samodzielnie, w pełni z wykorzystaniem własnych środków, co zostało wskazane w wyjaśnieniach złożonych przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. Spółka posiada pozwolenie na przetwarzanie odpadów z betonu oraz gruzu betonowego z rozbiórek i remontów, gruzu ceglanego, odpadów innych materiałów ceramicznych, odpadów z remontów i przebudowy dróg, zmieszanych odpadów z budowy, remontów i demontażu. Po poddaniu odpadów recyklingowi spółka ma możliwość ich sprzedaży i uzyskania w ten sposób zysku. Dla przykładu wskazać można, że papy oraz opony są przez spółkę magazynowane na podstawie decyzji zezwalających na magazynowanie odpadów. Po zebraniu większej ilości odpadów spółka uzyskuje atrakcyjne ceny w skupie odpadów. Przystępujący stwierdził, że nie pominął żadnych elementów zamówienia podczas dokonywania wyceny prac. Całość zamówienia zostanie przez wykonawcę zrealizowana za zaoferowaną cenę, która jest ceną rynkową. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyjaśnień w zakresie wynagrodzenia pracowników zatrudnionych przy realizacji zamówienia, Przystępujący wskazał, że w treści wyjaśnień złożonych przez spółkę wyjaśniono, że na potrzeby zamówienia szacowana wartość stawki godzinowej pracowników to 15 zł netto/godzinę (pkt 6 wyjaśnień). Zatem również zarzut w tym zakresie jest niesłuszny. Podkreślić należy, że wynagrodzenie w kwocie 15 zł netto/godzinę w przypadku umowy o pracę to 17 zł brutto/godzinę. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r., w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. 2019 poz. 1778), od dnia 1 stycznia 2020 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł brutto. Pomimo, że stawka godzinowa nie odnosi się do umów o pracę (a do umów cywilnoprawnych), w treści złożonej oferty wykonawca wziął pod uwagę poniesienie kosztów związanych z wynagrodzeniem pracowników według stawek godzinowych. Z tego względu wynagrodzenie pracowników jest zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego w tym zakresie. Za bezzasadny należy uznać także zarzut dotyczący braku wskazania w ofercie kosztów związanych z zatrudnieniem kierownika budowy. Wykonawca współpracuje w sposób stały z kierownikiem budowy, który kieruje wszystkimi projektami realizowanymi przez Wykonawcę, za stałym miesięcznym wynagrodzeniem (ryczałt), bez względu na jego zaangażowanie czasowe. W ocenie Przystępującego, nietrafny jest także zarzut dotyczący tego, że oferta złożona przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. miałaby rzekomo nie odpowiadać SIW Z ani nie obejmować swoim zakresem całego zamówienia. Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta spełnia wszelkie warunki wskazane w SIW Z. W treści oferty wskazano, że spółka wykona wszystkie prace składające się na udzielone zamówienie. W treści wyjaśnień wskazano również kalkulację kosztów oraz zysku wynikającego z wykonania zamówienia. Wszystkie wyjaśnienia są spójne i odnoszą się do całości SIWZ. Wszelkie koszty zostały skalkulowane przy określaniu ceny wykonania usługi. Podsumowując, Przystępujący stwierdził, że w całości wyjaśnił co składa się na cenę zaoferowaną w toku przetargu, jak również wliczył w koszty wszystkie istotny elementy zamówienia nie pomijając przy tym żadnych prac. Zatem nie sposób zgodził się z odwołującym, że oferta Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. nie obejmuje swoim zakresem wykonania całego zamówienia (wszystkich prac składających się na zamówienie). Ponadto, w ocenie Przystępującego z uwagi na podniesione w treści pisma argumenty, za bezzasadny powinien zostać uznany również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. uwzględniła wszystkie koszty, również te związane z zatrudnieniem pracowników. Bezzasadne jest porównywanie wyjaśnień złożonych przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. oraz wyjaśnień złożonych przez Szczecińskie Centrum Brukarskie sp. z o.o., gdyż Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. w treści wyjaśnień ujęła wszystkie koszty związane z wynagrodzeniami pracowników. Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie miała miejsce sytuacja, w której zamawiający sugerowałby spółce jakiej odpowiedzi oczekuje na pytanie zawarte w wezwaniu. W ocenie Przystępującego nie sposób uznać, że pytanie zadane przez Zamawiającego nosiło znamiona nierównego traktowania wykonawców i miało na celu sugerowanie jakiej odpowiedzi oczekuje zamawiający. Takiej sugestii nie sposób doszukać się w przywołanym w odwołaniu fragmencie pisma zamawiającego. Jak wskazano we wcześniejszej części pisma, Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o., w przeciwieństwie do Szczecińskiego Centrum Brukarskiego sp. z o.o., ujęła w treści wyjaśnień wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym koszty związane z wynagrodzeniem pracowników. Kwestie te zostały wyjaśnione w piśmie z dnia 14 września 2020 r. Brak jest zatem podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 PZP za usprawiedliwiony. W sprawie nie wystąpiły bowiem żadne okoliczności pozwalające na uznanie, że doszło do nierównego traktowania podmiotów biorących udział w przetargu. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ENERGOKON – PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że: Stan faktyczny sprawy przedstawiony powyżej w odwołaniu odpowiada prawdzie, w związku z czym brak jest konieczności opisywania go raz jeszcze. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Stosownie do art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Celem wszczęcia procedury wyjaśniającej w ramach rażąco niskiej ceny jest wykazanie, że oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy, a zaoferowana cena jest rynkowa, zatem już w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący zobowiązany był złożyć konkretne wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał co prawda okoliczności, które w jego ocenie wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, takie jak fakt posiadania taboru maszyn i sprzętu, żwirowni, dużego doświadczenia w wykonywaniu rozbiórek, a także posiadanie rozbudowanej decyzji na przetwarzanie, magazynowanie, transport i utylizację odpadów. Jednak nie sposób nie dostrzec, że Przystępujący w znacznej mierze pominął w swoich wyjaśnieniach wykazanie jak powyższe przekłada się na cenę oferty, jak duże oszczędności generują po stronie Przystępującego ww. okoliczności oraz jakiego rzędu są to oszczędności. Przystępujący wyjaśniając te okoliczności używa ogólnych stwierdzeń np. „szczególnie transport maszyn ponadgabarytowych tj. kruszarka, przy własnym transporcie, jest dla nas bardzo opłacalny”, „wszystkie powierzone nam zadania zamierzamy wykonać własnym sprzętem i za pomocą przeszkolonego personelu, co generuje nam duże oszczędności”, nie konkretyzując wpływu tych okoliczności na cenę. Ponadto Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę i posiadają stałe wynagrodzenie oraz są odprowadzane obowiązkowe składki ZUS, a stawki godzinowe zaczynają się od 15,00 zł netto/h wzwyż, przy czym Przystępujący nie określił nawet w przybliżeniu kosztów zatrudnienia pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, ich liczby, czy też wymiaru czasu pracy (oprócz operatora kruszarki). Słusznie wskazał Odwołujący, że Tomimpex nie odniósł się również do kosztów związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy – brak informacji w wyjaśnieniach, jakie koszty z tym związane Tomimpex poniesie. Z funkcją kierownika budowy wiąże się również swoista niespójności wyjaśnień rażąco niskiej ceny z innymi oświadczeniami Przystępującego składanymi w ofercie – w wyjaśnieniach RNC Przystępujący oświadcza, że nie zatrudnia osób na umowę zlecenie, gdy z kolei w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego co do podstawy dysponowania osobą wskazaną w wykazie osób Przystępujący deklaruje, iż z tą osobą łączy go stosunek cywilnoprawny tj. umowa zlecenie. Podkreślenia wymaga, iż przedstawione przez przystępującego wyliczenie kosztów opiewało na kwotę 289 644,63 zł netto, przy czym wartość netto jego oferty wynosiła 250 000,00 zł. Wobec powyższego cena podana w ofercie nie pokrywała kosztów jakie dla realizacji zamówienia Przystępujący zmuszony byłby ponieść. Tomimpex oparł kalkulację zysku w złożonej ofercie na założeniu pokrycia części kosztów ze zbycia złomu oraz poddanego recyklingowi gruzu. Tomimpex założył, iż pozyska w ten sposób kwotę 127 399,80 zł, która pokryje koszty nie pokryte ceną oferty oraz wygeneruje zysk z realizacji zamówienia. W ocenie Izby, taki model biznesowy jest akceptowalny o ile faktyczne warunki realizacji zamówienia pozwalają na uzyskanie dodatkowego dochodu. Jednakże, w okolicznościach niniejszej sprawy Przystępujący, w żaden sposób nie udowodnił Zamawiającemu kluczowej kwestii, iż dochód uzyska i jaka będzie jego wysokość. Jak sam Przystępujący przyznaje w zgłoszeniu przystąpienia, dowody świadczące o tym, że składane przez niego wyjaśnienia mają pokrycie w rzeczywistości załączone są dopiero do tegoż zgłoszenia. W związku z tym, Izba wskazuje, że dowody takie winny być przekazane przez Przystępującego Zamawiającemu w odpowiedzi na wystosowane przez niego wezwanie z dnia 9 września 2020 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Dlatego też, nie można zgodzić się z Przystępującym, iż przedstawione przez niego wyliczenia zostały udowodnione. Izba za orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 255/18 wskazuje, że „w związku z aktualizacją domniemania rażąco niskiej ceny, to wezwany wykonawca, musiał stosownymi dowodami, to domniemanie obalić. Tymczasem (...) nie próbował nawet sprostać wymogom dowodowym. Podsumowując powyższe rozważania należało uznać, że aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania przez wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia z przeniesieniem ciężaru dowodu, ale również z domniemaniem faktycznym, że cena zaproponowana przez (...) jest rażąco niska. Przepis nakładał więc na tego wykonawcę konkretne obowiązki, zwłaszcza dowodowe, którym (...) nie sprostał. Oznacza to, że stanowisko zamawiającego (…) w zakresie oceny wyjaśnień (...) było nieprawidłowe i zastosować należało rygor z w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp., bowiem normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień () skutkuje – modelowo - odrzuceniem oferty na podstawie .” Wspomniany w wyjaśnieniach przez Przystępującego zysk, wobec braku dowodów na realność jego osiągnięcia był iluzoryczny. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zobowiązany był przedłożyć kalkulację ceny wraz z dowodami, co w ocenie Izby stanowi absolutne minimum, jakie wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie. Izbie znany jest pogląd o możliwości powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień, jednak podkreślenia wymaga, że może to nastąpić tylko w sytuacji, gdy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił konkretnych i obszernych wyjaśnień i przedstawił dowody, lecz mimo to nie wszystkie wątpliwości zamawiającego zostały rozwiane, bądź też złożone wyjaśnienia zrodziły po stronie zamawiającego nowe wątpliwości, co w stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpozna nie miało miejsca. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są jedynie stwierdzeniami, niepopartymi dowodami i nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Wydaje się, że każdy z wykonawców biorących udział w tym, czy jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponuje doświadczeniem, własnym sprzętem, czy pracownikami, stąd też bez pokazania jak powyższe przekłada się na pozycję konkretnego wykonawcy w danym postępowaniu i na jego możliwości co do zaoferowania korzystniejszej niż konkurencja ceny, wyjaśnienia takie pozostają bezwartościowymi twierdzeniami. Przystępujący podkreślił, iż posiada decyzję zezwalającą na zbieranie, przetwarzanie, magazynowanie, transport i utylizację odpadów, jednak nie wyjaśnił w jakim zakresie posiadanie takiej decyzji przekłada się na cenę oferty i o ile obniża koszty w stosunku do wykonawców którzy takiej decyzji nie posiadają. W orzecznictwie Izby powszechnie i jednolicie jest prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień nie spójnych, lakonicznych, zbyt ogólnych i nie załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego wezwania i sytuacja taka powinna skutkować odrzuceniem oferty przez Zamawiającego, który zobowiązany jest do rzetelnej analizy składanych przez Wykonawców wyjaśnień. Izba rozstrzygając powyższy zarzut nie uwzględniła dowodów przedstawionych przez Odwołującego w postaci korespondencji e-mail z firmami zajmującymi się odbiorem i recyklingiem odpadów, gdyż były nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wobec powyższego, zarzut należało uwzględnić. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie został wykazany. Wobec faktu, iż cena za przedmiot zamówienia została określona jako cena ryczałtowa, Zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających przedmiotowo zakres oferty, a złożone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niekompletne, niespójne, i budzą wątpliwości, w oparciu o nie, nie sposób przesądzić, iż treść oferty złożonej przez Przystępującego jest niezgodna z treścią SIW Z. A tylko takie jednoznaczne ustalenie, że oferta nie obejmuje wykonania całego przedmiotu zamówienia mogłoby stanowić podstawę do stwierdzenia niezgodności jej treści w treścią SIWZ. Stwierdzenie owej potencjalnej niezgodności wymagałoby przeprowadzenia dodatkowej procedury wyjaśniającej w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co wobec istnienia innych podstaw do odrzucenia oferty jest bezzasadne. Sam fakt, iż w ogólnych i pobieżnych, jak wskazano powyżej, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca nie odniósł się do kilku jej elementów składowych nie świadczy o tym, iż elementy te nie zostały zaoferowane (np. zatrudnienie kierownika budowy zostało potwierdzone złożonym wykazem osób i późniejszymi wyjaśnieniami Przystępującego). Ponadto Odwołujący stawiając powyższy zarzut pozostaje w sprzeczności z własnymi tezami postawionymi w związku z zarzutem rażąco niskiej ceny i braku złożenia należytych wyjaśnień. Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazywał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez TOMIMPEX są „niepełne”, natomiast eksplikując omawiany zarzut wskazał, iż jest on uzasadniony tylko po przyjęciu, że wyjaśnienia złożone przez TOMIMPEX są wyczerpujące. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 21 września 2020r., sygn. akt KIO 1838/20 iż (…) w bardzo szczególnych okolicznościach możliwe jest uznanie, że złożone wyjaśnienia dowodzą niezgodności treści oferty z treścią siwz. W ocenie Izby niepokazanie danego kosztu nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz, choćby tylko z tego względu, że dany koszt w ocenie danego wykonawcy mógł mieć znikomy wpływ na cenę i jego pominięcie mogło w ocenie wykonawcy nie mieć znaczenia dla oceny realności ceny, (…). Możliwość uznania, że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz na podstawie złożonych wyjaśnień możliwa jest w ocenie Izby zasadniczo w dwóch przypadkach, gdy wynagrodzenie jest kosztorysowe i wykonawca wyjaśniając cenę potwierdzi, że danej pozycji kosztorysowej nie wycenił, albo w sytuacji, gdy z wyjaśnień wynika, że wykonawca zaoferował inny sposób wykonania zamówienia niż wynikał z treści siwz i taki sposób nie był dopuszczony jako równoważny lub zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych, a z taką sytuacją w niniejszej sprawie nie mieliśmy do czynienia. Ponadto Izba uznała, orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, że działania Zamawiającego nie nosiły znamion naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim Odwołujący postawił zarzut naruszenia tego przepisu. Izba uznała, że w związku z formułą w jakiej Przystępujący złożył ofertę, tj. wobec deklaracji samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia, pytanie Zamawiającego było uzasadnione. Izba stwierdza również brak tożsamości wyjaśnień złożonych przez Szczecińskie Centrum Brukarskie Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrej oraz wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Wobec czego nie potwierdził się zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nieuzasadnionego różnicowania sytuacji wykonawców, gdyż okoliczności leżące u podstaw czynności Zamawiającego były odmienne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie i ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy lit. b i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. ), zasądzając od uczestnika postępowania, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. ……………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 3386/21 WYROK z dnia 1 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe "Transgór" Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, ul. Jankowicka 9, 44-201 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku, ul. Budowlanych 6, 44-200 Rybnik orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „Transgór” Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 3386/21 Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami”, numer referencyjny: ZTZ PN/11/2021. Wartość zamówienia przekracza próg unijny w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2021/S 181-469941. Zamawiający 8 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W terminie ustawowym wykonawca Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „TRANSGÓR” S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 5 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zadania i osiągniecia zysku, 2) art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 255 pkt 5 Pzp i art. 260 ust. 1 Pzp poprzez niewystarczające i błędne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) dokonania badania i oceny ofert, 3) wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający uzasadniając swoją decyzję podał, że Miasto Rybnik planuje utworzenie spółki komunalnej, która ma docelowo realizować zadania w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Jako datę rozpoczęcia działalności spółki wskazano, że ma to nastąpić nie wcześniej niż 1.01.2023 r. Odwołujący zauważył, że różnica co do pierwotnych założeń wynosi zatem zaledwie 3 miesiące. Czas ten nie uwzględnia procedury przetargowej. Przyjmując, że spółka ta w pierwszym dniu swojego funkcjonowania ogłosi przetarg na zakup autobusów lub dokona zlecenia usługi transportu drogowego, co jest raczej niemożliwe, to przy założeniu, że zastosowanie znajdzie podstawowy termin składania ofert, określony w art. 138 ust. 1 Pzp, tj. 35 dni, różnica wynosi już niespełna 2 miesiące do dnia, w którym upływa termin składania oferty. Następnie należy uwzględnić czas potrzebny na przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert oraz ewentualne wezwania do wyjaśnień i uzupełnień. Dodatkowo należy uwzględnić czas na ewentualne procedury odwoławcze, co oznacza, że dochodzimy do terminu 1.04.2023 r., który wynikał z pierwotnych zamierzeń. Przedmiotowy przetarg ma być realizowany w okresie od 1.01.2022 r. do 30.06.2023 r. Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, pozbawiają argument o nadpodaży w okresie od 1.01.2023 do 30.06.2023 waloru logiczności i zasadności. Nadto Zamawiający przewidział możliwość ograniczenia wolumenu przewozów o 15%, mimo, iż przepisy nie określają maksymalnej wartości zmniejszenia zamówienia. Różnica w czasookresie ulega więc dalszemu zmniejszeniu. Następnie Odwołujący stwierdził, że twierdzenia Zamawiającego o środkach pomocowych, technologii zasilania czy wzroście kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, nieprecyzyjne i nie nadają się do weryfikacji. Dodatkowo w żadnym stopniu nie uzasadniają decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, które zostało ogłoszone w dniu 17.09.2021 r. Dotychczas Miasto Rybnik nie wydało żadnego aktu uchwały czy informacji, która wskazywałaby na zamiar utworzenia nowego podmiotu. Zamawiający nie podaje, o jakie środki pomocowe chodzi, jaki podmiot ma je przyznawać. Sama możliwość pozyskania finansowania rozmaitych przedsięwzięć nie stanowi o spełnieniu przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp. Zamawiający bardzo ogólnie wspomina o analizie technologii zasilania pojazdów. W tej materii nie pojawiły się żadne nowinki technologiczne, które nie były znane na dzień ogłoszenia przetargu. Nie wiadomo o jakie analizy chodzi i co miałoby z nich rzekomo wynikać. Równie zagadkowy jest argument odwołujący się do wzrostu kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził również, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania jest niewystarczające, bardzo ogólne i zagadkowe. Brak w nim szczegółowego uzasadnienia, które nadaje się do weryfikacji. Treść uzasadnienia wskazuje na wysoki stopień dowolności Zamawiającego w podejmowaniu decyzji. Zamawiający powołuje się na zdarzenia przyszłe i niepewne, które w żadnym stopniu nie stanowią o zasadności decyzji. Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnieniu nie przedstawia argumentów wskazujących, że przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp występują kumulatywnie. W kontekście gwarancyjnej funkcji normy art. 255 Pzp oraz jej wyjątkowości, a także konieczności ścisłej wykładni, należy uznać, że decyzja o unieważnieniu postępowania jest błędna i bezpodstawna, a Zamawiający z chwilą wniesienia odwołania utracił prawo doprecyzowania, korygowania czy rozszerzenia argumentów zawartych w decyzji o unieważnieniu postępowania. W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, który jest tożsamy z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r., co oznacza, że aktualne pozostają poglądy wyrażone w orzecznictwie i doktrynie. Powołując na przytoczone w odwołaniu orzecznictwo, Odwołujący wskazał m.in., że zmiana okoliczności powinna być istotna, a ponadto musi rzeczywiście wystąpić, co oznacza, że nie spełnia tej przesłanki jedynie możliwość jej wystąpienia. Okoliczności muszą być nieprzewidywalne obiektywnie, a nie jedynie nieprzewidziane przez Zamawiającego. Interes publiczny przeważa nad zasadą uczciwej konkurencji oraz uzasadnionych interesów wykonawców jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach. Interes Zamawiającego nie może być utożsamiany z interesem publicznym. Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Odwołujący dodatkowo podał, że Zamawiający 14.06.2021 r. ogłosił inny przetarg pn, Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dwudziestoma trzema autobusami, nr postępowania ZTZ PN 02/2021, gdzie okres realizacji usług został określony od 1.01.2022 do 31.12.2031. Przetarg ten został rozstrzygnięty 9.09.2021 r. i wybrano ofertę spółki KŁOSOK sp. z o.o. sp.k. za kwotę 127 071 100 zł brutto. Aktualnie Zamawiający ogłosił przetarg pn. Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami, nr postępowania ZTZ PN/12/2021, a okres realizacji od 1.01.2022 do 31.12.2022. Do odwołania zostały załączone: informacja o unieważnieniu postępowania z 8.11.2021 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9.09.2021 r., wyciąg z umowy. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując m.in., że programy pomocowe są raczej ukierunkowane na jednostki komunalne. Wśród tych programów jest program narodowego Funduszu Ochrony Środowiska, gdzie w ramach pierwszego naboru Miasto Rybnik nie zdążyło złożyć wniosku aplikacyjnego. Natomiast przygotowuje wniosek do złożenia w ramach drugiego naboru, którego termin upływa 20 grudnia 2021 r. Ma on dotyczyć zakupu 20 autobusów 12-sto metrowych zasilanych wodorem wraz ze stacją tankowania wodoru oraz dwoma butlowozami. Gdy przedmiotowe postępowanie było w toku mogły być też środki pomocowe z „Polskiego Ładu”. Zamawiającemu polecono złożenie wniosku na 30 milionów złotych, tj. na zakup 10 autobusów elektrycznych różnej długości i wymianę 85 wiat autobusowych. Jest to ogólnodostępna wiedza, podobnie jak wiedza o ośrodkach unijnych z RPO. Warunki naboru zostaną ogłoszone w przyszłym roku. Nowa spółka komunalna pozyska autobusy z własnych środków w formie leasingu, co wynika to z analiz biznesowych. 9 września 2021 r. na portalu rybnik.com.pl była zamieszczona informacja, że Miasto przygotowuje się do powołania nowej spółki komunalnej, cały czas były prowadzone analizy. 30 sierpnia 2021 r. została zlecona analiza ekonomiczna, w ramach której dwuwariantowa wersja strategii została przekazana wykonawcy analizy ekonomicznej przez Zamawiającego w dniu 7 listopada 2021 r. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci ogłoszenia z 19 listopada 2021 r. o zamówieniu wraz z wyciągiem ze specyfikacji warunków zamówienia, z której wynika, że zamówienie ma być udzielone na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. na okoliczność, iż zamawiający udziela zamówień na okres analogiczny, jak w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku nieuzasadnionej decyzji Zamawiającego zachodzi ryzyko poniesienia szkody. Zgodnie z danymi opublikowanymi przez Zamawiającego odnośnie zestawienia ofert, oferta Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów. W postępowaniu złożono tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, zatem stosownie do kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego możliwości realizacji zadania, a tym samym pozbawia potencjalnych korzyści finansowych. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Izba ustaliła, co następuje: W informacji z 8 listopada 2021 r. o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: Zamawiający informuje, o unieważnieniu postępowania przetargowego „Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami." Podstawa prawna unieważnienia: Art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Uzasadnienie unieważnienia: Miasto Rybnik przygotowuje się do utworzenia spółki komunalnej będącej operatorem wewnętrznym świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego na zlecenie Gminy Rybnik. W pierwotnych zamierzeniach, ww. spółka miała zacząć operowanie na liniach publicznego transportu zbiorowego od dnia 1 kwietnia 2023 roku. Analiza technologii zasilania pojazdów, pojawienie się środków pomocowych z krajowych funduszy oraz wzrost kosztów funkcjonowania przedsiębiorstw i brak możliwości wpływu na tą kwestię, zdeterminowały, że podmiot ten powinien jak najszybciej przystąpić do obsługi komunikacyjnej, stopniowo przejmując wykonywanie pracy eksploatacyjnej w ramach kończących się umów przewozowych. Zorganizowanie tego typu przedsiębiorstwa wraz z pozyskaniem niezbędnego taboru, jak pokazały analizy o charakterze strategicznym, możliwe będzie nie wcześniej niż 1 stycznia 2023 r. Zawarcie umowy w ramach niniejszego postępowania spowodowałoby, że w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r. na rynku wystąpiłaby nadpodaż jednostek transportowych, w stosunku do rzeczywistych potrzeb przewozowych na liniach publicznego transportu zbiorowego organizowanych przez Miasto Rybnik. Specyfikacja Warunków Zamówienia nie umożliwia zmniejszenia wolumenu przewozów o ponad 33%. Sytuacja taka nie leży więc w interesie publicznym ze względów ekonomicznych. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zamierza ogłosić nowe postępowanie, które obejmować będzie świadczenie usług do dnia 31 grudnia 2022 r. Zgodnie z rozdziałem IV swz pkt 3: 3. Wielkość pracy eksploatacyjnej 3.1. Średnia miesięczna wielkość pracy eksploatacyjnej w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. dla jednego autobusu wyniesie około 4 633 wozokilometrów. 3.2. Łącznie w czasie trwania umowy Zamawiający zakłada realizację maksimum 830 tys. wozokilometrów. 3.3. W całym okresie realizacji umowy, łączna wielkość pracy eksploatacyjnej, o której mowa w ust. 3 pkt 2 powyżej, nie zmniejszy się o więcej niż 15% (tj. o nie więcej niż 124 500 wozokilometrów). Łączna gwarantowana minimalna wielkość pracy eksploatacyjnej wyniesie 705 500 wozokilometrów. Zgodnie z § 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz: Obowiązki Wykonawcy: 1. Obsługa przewozów pasażerskich w transporcie zbiorowym na liniach komunikacji miejskiej, organizowanych przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku minimum dziesięcioma autobusami o następujących parametrach technicznych opisanych w załączniku nr 1 do SWZ oraz wyposażenia wg formularza oferty. 2. Średniomiesięczna wielkość pracy eksploatacyjnej wyniesie dla autobusu 4 633 Wozokilometrów. 3. Łącznie w czasie trwania umowy Zamawiający zakłada realizację maksimum 830 tys. Wozokilometrów, z zastrzeżeniem postanowień niniejszego ustępu. W całym okresie realizacji przedmiotu Umowy, łączna wielkość pracy eksploatacyjnej, o której mowa w zadaniu, nie ulegnie zmniejszeniu o więcej niż 15% (tj. nie więcej niż o 124 500 wozokilometrów), Zamawiający gwarantuje, że w ramach przedmiotu Umowy łączna wielkość pracy eksploatacyjnej do zrealizowania przez Wykonawcę wyniesie co najmniej 705 500 wozokilometrów. 4. Termin realizacji zadania: Od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. Zgodnie z § 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz: 1. Umowa zostaje zawarta na okres od 1.01.2022 r. do 30.06.2023 r. 2. Umowa wygasa w terminie wcześniejszym w przypadku zrealizowania 830 tys. wozokilometrów. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim przedstawione. Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym , czego nie można było wcześniej przewidzieć. Stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (...) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli mają miejsce łącznie podane w nim okoliczności, tj. 1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 2) zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3) zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. W sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien wykazać zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazuje, że przygotowuje się do utworzenia spółki komunalnej, zaznaczając, że jej zorganizowanie możliwe będzie nie wcześniej niż 1 stycznia 2023 r. Na rozprawie Zamawiający podał, że spółka powstanie 1 kwietnia 2022 r. ze 100% udziałem gminy Rybnik, wyjaśniając jednocześnie, że pierwotnie przedmiotowy przetarg był wszczęty dla realizacji zamówień do 31 marca 2023 r., jednakże termin ten został wydłużony do 30 czerwca 2023 r., ponieważ nie było planu Zamawiającego co do pozyskania pojazdów w formie konkursu dotacyjnego. Zamawiający stwierdził, że na ostatniej sesji Rady Miasta, tj. 18 listopada 2021 r. wniósł o zabezpieczenie kwoty 60 milionów złotych na tabor z niezbędną infrastrukturą dla nowej spółki. Środki te zostały zabezpieczone w ramach wieloletniej prognozy finansowej Miasta Rybnika. Jest zabezpieczony wkład własny do nowotworzonej spółki, co pozwoli na zakup infrastruktury w 2022 r. Wynika to z planu budżetowego, który będzie uchwalany 16 grudnia 2021 r. po pozytywnym jego zaopiniowaniu przez komisję. Nadto, jak wskazał Zamawiający, w Biuletynie Informacji Publicznej, znajduje się zarządzenie Prezydenta Miasta Rybnika z 22 czerwca 2021 r. nr 376/21 o powołaniu czteroosobowego wyspecjalizowanego zespołu, który ma za zadanie dążyć do utworzenia podmiotu komunalnego, który miałby się zajmować przewozami. Nie jest zatem sporne, że taka spółka komunalna nie została jeszcze utworzona, a jedynie trwają przygotowania do jej utworzenia. Nie jest przy tym pewne, że we wskazanych przez Zamawiającego datach spółka rzeczywiście powstanie, zostanie odpowiednio zorganizowana i będzie świadczyć usługi objęte przedmiotem analizowanego postępowania. Jak bowiem na rozprawie podał Zamawiający w Biuletynie Informacji Publicznej dostępna jest uchwała Rady Miasta nr 636/38/21 z 27 maja 2021 r., w której zostało wskazane, że realizacja przewozów może następować w trzech formach, tj. po przeprowadzeniu przetargu na usługi przewozowe, poprzez zakup autobusów przez Gminę oraz powołanie podmiotu zewnętrznego. Zamawiający nie wykazał, że usługi objęte analizowanym postępowaniem będą realizowane właśnie w trzeciej z ww. form. Tymczasem wskazana przesłanka unieważnienia postępowania wskazuje na konieczność rzeczywistego pojawienia się nowych istotnych okoliczności, a nie jedynie pojawienie się bliżej niesprecyzowanego planu ich wystąpienia, przy czym chodzi w niej o powstanie nowych okoliczności na tyle znaczących, że skutkują tym, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał jaki interes publiczny miałby być zagrożony i nie udowodnił, że miałby on być na tyle ważny i znaczący, że wymaga unieważnienia przedmiotowego postępowania. Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że z dokumentacji postępowania wynika, że nawet ewentualne zorganizowanie planowanej spółki na początku 2023 r. nie stałoby w kolizji z realizacją przedmiotowego zamówienia zgodnie z umową i nie wskazywałoby w sposób jednoznaczny na ewentualną, wskazaną przez Zamawiającego, nadpodaż usług przewozowych. Jak wyżej wskazano, według Zamawiającego nadal część przewozów miałaby by być realizowana przez wykonawców wyłonionych w drodze przetargu. Ponadto wzór umowy przewiduje, że wolumen zamówienia może ulec zmniejszeniu do 15%, co jak wynika z wyliczeń Odwołującego, którym Zamawiający nie zaprzeczył, oznacza skrócenie obowiązywania umowy o ok. 3 miesiące, a więc zbliża ten termin do pierwotnego terminu jej realizacji. Z § 4 ust. 2 wzoru umowy wynika natomiast, że umowa wygasa w terminie wcześniejszym w przypadku zrealizowania 830 tys. wozokilometrów, co wskazuje, że nie jest wykluczone jej wcześniejsze zakończenie w przypadku przekraczania średniej wielkości zakładanych przewozów. Powyższe oznacza, że wszczynając 17 września 2021 r. przedmiotowe postępowanie Zamawiający znał plany dotyczące utworzenia spółki komunalnej, która miałby przejąć część zadań z zakresu przewozów, i nie stały one na przeszkodzie nie tylko wszczęciu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, ale też wydłużeniu okresu obowiązywania umowy. Na rozprawie Zamawiający podał, że postępowanie zostało wszczęte, ponieważ Prezydent Miasta nie podejmował decyzji czy spółka zostanie powołana 4 kwietnia 2022 r. i czy nastąpi skorzystanie ze środków pomocowych z Funduszu Polski Ład” oraz, że 16 listopada 2021 r. przekazał Prezydentowi materiał uzupełniający w ramach działającego zespołu, który był opracowywany dużo wcześniej. Nadto wskazał, że od stycznia 2021 r. trwają analizy struktury taborowej. W trakcie tych analiz, tj. po ogłoszeniu przedmiotowego postępowania, Zamawiający podjął decyzję, że bierze tabor hybrydowy bez dotacji. Nie można zatem przyjąć, że w okolicznościach analizowanej sprawy same plany utworzenia spółki komunalnej stanowią o zmianie okoliczności, skoro takie plany istniały i były tworzone z udziałem Zamawiającego, co wynika z jego stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, a więc były wiadome w dacie wszczynania postępowania. Tym bardziej, nie można przyjąć, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności, która miałaby charakter obiektywnie nieprzewidywalny w dacie wszczęcia postępowania. Nadto na dzień unieważnienia postępowania utworzenie spółki komunalnej nadal było w sferze planów. Nie wystąpił więc pierwszy z elementów ww. przesłanki unieważnienia postępowania, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności. Nie wystąpiły też dalsze elementy tej przesłanki, które odnoszą się właśnie do wystąpienia istotnej zmiany okoliczności. Z tych względów należy uznać, że unieważnienie postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada bowiem wymogom Pzp. Postępowanie winno być prowadzone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Czynność unieważnienia postępowania nie może być wynikiem dowolnego uznania zamawiającego, a wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał tej czynności. Przyczyny te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno i konkretnie przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności przez wykonawców i podjęciu decyzji, co do ewentualnego sformułowania zarzutów przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W razie wniesienia odwołania na czynność unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych. W ocenie Izby uzasadnienie unieważnienia postępowania przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z 8 listopada 2021 r. nie spełnia wymogów przewidzianych dla takiej informacji, w szczególności nie zawiera jasnego i wyczerpującego wykazania wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 5 Pzp. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to jest ogólnikowe i wskazuje na okoliczności przyszłe i niepewne. Uzasadnienie nie tylko wskazuje na trwające jedynie przygotowania do utworzenia spółki komunalnej, a nie jej utworzenie, ale też zawiera niedookreślone argumenty m.in. w zakresie analizy technologii zasilania pojazdów, bez podania np. o jakie wnioski z takiej analizy chodzi, jak też zawiera zasygnalizowane stanowisko w zakresie pojawienia się środków pomocowych z krajowych funduszy, bez podania o jakie środki pomocowe chodzi, jak też kiedy takie możliwości się pojawiły i jaki mają związek z decyzją Zamawiającego. Tymczasem informacje przedstawione w uzasadnieniu unieważnieniu postępowania powinny być konkretne i w sposób jasny wskazywać na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności oraz wypełnienie się pozostałych elementów przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1429/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL- MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie przy udziale wykonawcy R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1429/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp douzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypiniena rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzikwotę 11 181 zł 38 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1429/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne n​ a świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie(znak postępowania: ZP/4/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789/01. W dniu 11 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołujących z uwagi na: 1) złożenie przez Odwołujących na wezwanie Zamawiającego decyzji o zatwierdzeniu kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do prowadzenia działalności gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo że w tym samym piśmie Odwołujący przedstawili zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu prowadzącego ten zakład z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o., czyli jednego z​ Odwołujących, na skutek czego Odwołujący przedstawili prawidłowy podmiotowy środek dowodowy, 2) rzekome wyłączenie z użytkowania kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku, czemu Odwołujący zaprzeczyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i​ przedstawili stosowne środki dowodowe, wskazując, że przeprowadzany remont kuchni nie spowodował jej wyłączenia z użytkowania, 3) wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, że posiada stosowne podmiotowe środki dowodowe także w stosunku do jeszcze dwóch innych kuchni, co Zamawiający błędnie zinterpretował jako zmianę oferty w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 187 ustawy Pzp, 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez Zamawiającego oraz przez Zespół Opieki Zdrowotnej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy utraciły ważność; 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L., pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL- MARO” R.L. jako oferty najkorzystniejszej; 3. wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L.; 4. dokonanie ponownie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. odwołania Odwołujący podał, że pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień ​ zakresie złożonego wraz z ofertą protokołu kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy w Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r., które dotyczy Vendi Servis sp. z o.o., prowadzącej swoją działalność w kuchni Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku przy ul. Medycznej 19, gdzie Vendi Servis sp. z o.o. nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący wskazali, że wraz z ofertą zostało załączone zaświadczenie z dnia 1​ 4 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu prowadzącego wyżej wskazaną kuchnię - z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o., czyli na jednego z Odwołujących. W konsekwencji, niezrozumiałe są wywody Zamawiającego, zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, iż Odwołujący wskazali w ofercie w deklaracji o kuchni, w której będą przygotowywane posiłki dla pacjentów szpitala Zamawiającego, kuchnię będącą w dyspozycji podmiotu, który nie bierze udziału w postępowaniu. Wskazanym wyżej pismem Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień także w związku z tym, iż z otrzymanej przez niego informacji od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (dalej jako „PPIS”) w Płocku rzekomo wynika, iż kuchnia wskazana w ofercie Odwołujących jest wyłączona z użytkowania z uwagi na trwający w niej remont. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazali, iż kuchnia centralna ​ Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku na ul. Medycznej 19 posiada aktualną decyzję Państwowego w Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku; decyzja ta nie została cofnięta i trwający w kuchni remont nie przeszkadza w wykonywaniu w tym samym czasie usługi przygotowywania w tym miejscu posiłków. Odwołujący przywołał brzmienie art. 61 ustawy o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia i stwierdził, że w PPIS jest organem upoważnionym nie tylko do zatwierdzania zakładów żywienia, lecz także do zawieszania i cofania zatwierdzeń takich zakładów, o czym traktuje także art. 66 tej ustawy. Obecnie obowiązującym przepisem, przewidującym przesłanki takiego działania organu, jest art. 138 ust. 2 lit. j) rozporządzenia w sprawie kontroli urzędowych (tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2017/625 z​ dnia 15 marca 2017 r. w sprawie kontroli urzędowych i innych czynności urzędowych przeprowadzanych w celu zapewnienia stosowania prawa żywnościowego i paszowego oraz zasad dotyczących zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia roślin i środków ochrony roślin, zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 999/2001, (W E) nr 396/2005, (W E) nr 1069/2009, (W E) nr 1107/2009, (UE) nr 1151/2012, (UE) nr 652/2014, (UE) 2016/429 i (UE) 2016/2031, rozporządzenia Rady (W E) nr 1/2005 i (W E) nr 1099/2009 oraz dyrektywy Rady 98/58/W E, 1999/ 74/W E, 2007/43/W E, 2008/119/W E i 2008/120/W E, oraz uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 854/2004 i (W E) nr 882/2004, dyrektywy Rady 89/608/EW G, 89/662/ EW G, 90/425/EW G, 91/496/EW G, 96/23/W E, 96/93/W E i 97/78/W E oraz decyzję Rady 92/438/EW G). W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że ww. przepisy przewidują sformalizowaną procedurę zawieszenia lub wycofania zatwierdzenia zakładu żywienia w przypadku stwierdzenia niezgodności jego funkcjonowania z prawem żywnościowym. Skoro do dnia składania ofert nie wiadomo nic o​ tym, jakoby taka procedura miała być wszczęta, należy dojść do wniosku, że na prawdzie polegają twierdzenia Odwołujących, iż wskazany przez nich zakład żywienia jest zakładem funkcjonującym, a nie wyłączonym z użytkowania. Aktualna jest zatem także decyzja z dnia 25 czerwca 2012 r., zatwierdzająca ten zakład żywienia, dołączona do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Nadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedstawili podmiotowe środki dowodowe dotyczące także dwóch innych posiadanych zakładów żywienia: kuchni przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz przy ul. Poniatowskiego 26 ​ Siedlcach. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że takie działanie jest w niedopuszczalne, gdyż stanowi o zmianie oferty bądź o negocjacjach złożonej oferty. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, Zamawiający powołuje się w tym zakresie na treść przepisu art. 187 ustawy Pzp, który nie znajduje zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych, o czym jasno stanowi art. 266 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający błędnie interpretuje treść art. 233 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że oświadczenie Odwołujących, zawarte w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wskazujące także dwie inne kuchnie, w których prowadzi działalność, zostało przedłożone wraz ze stosownymi środkami dowodowymi w wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z, w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Odwołujący wskazał, iż w świetle postanowień rozdziału VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SW Z wykonawca miał wylegitymować się dysponowaniem zatwierdzonym zakładem żywienia, co najmniej jednym, celem wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy zaś merytorycznej treści oferty, tj. aspektów w przedmiotowych, a nie właściwości wykonawcy, tj. aspektów podmiotowych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w doktrynie. Na powyższe wskazuje także wykładnia systemowa. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp znajduje się w rozdziale 5 działu II Pzp o nazwie „Ocena ofert”, zaś art. 128 ust. 4 ustawy Pzp znajduje się w oddziale 4 rozdziału 2 działu II Pzp, o nazwie „Podmiotowe środki dowodowe”. Równie nietrafna jest argumentacja, że wskazanie przedmiotowych kuchni miałoby stanowić negocjacje treści złożonej oferty. Negocjacje stanowią bowiem wymianę oświadczeń woli obu stron (art. 72 Kodeksu cywilnego), których w tym wypadku nie było, gdyż Zamawiający nie pertraktował z​ Odwołującymi co do treści złożonej oferty. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. odwołania Odwołujący wskazał, iż wykonawca Firma UsługowoHandlowa „OL-MARO” R.L., na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawiła następujące referencje: 1. referencje wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., dotyczące usługi wykonywanej ​ okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r., w 2. referencje wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej sp. z o.o. w dniu 20 marca 2019 r., dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 13 marca 2018 r. do 12 marca 2019 r., 3. referencje wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2021 r., dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 1 marca 2019 r., aktualnie wykonywanej. Odwołujący wskazał, iż referencje wystawione przez Szpital w Brodnicy i przez Zamawiającego utraciły swoją ważność, określoną w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Odwołujący zauważył, że: 1) referencje zostały wystawione przez Szpital ​ Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., zaś usługa, którą dokumentują, była wykonywana do 31 stycznia 2021 r., co w oznacza, że w czasie wystawiania tych referencji była usługą nadal wykonywaną. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące; 2) referencje zostały wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2021 r., zaś usługa, którą dokumentują, jest aktualnie wykonywana. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, powinien być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że utracił on ważność 4 kwietnia 2021 r. (termin składania ofert upłynął zaś 16 kwietnia 2021 r.). Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII SW Z, pkt 4 punktor pierwszy wykonawca powinien przedstawić co najmniej 2 referencje. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OL- MARO” R.L. nie wykazał zatem spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w Odwołujący przywołał następnie art. 128 ustawy Pzp i stwierdził, że jeżeli wykonawca nie przedstawi prawidłowych referencji na wezwanie Zamawiającego, następuje sankcja przewidziana w art. 226 ust. 2 lit. b) ustawy Pzp, czyli odrzucenie oferty. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. odwołania Odwołujący podniósł, iż zarzut związany jest z zarzutem nr 2. Skoro bowiem oferta wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. nie została prawidłowo zbadana i wykazano, że wykonawca ten nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten podlegał wezwaniu do usunięcia braków podmiotowych środków dowodowych, więc nieprawidłowa ​ tym kontekście jest czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 czerwca 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu 1-ego Zamawiający wskazał na postanowienia rozdziału VII ust. 2 pkt 2 lit. a, b, c i d SW Z, treść wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia wykonawcy złożone pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Uzasadniał, że wobec wątpliwości co do rzetelności złożonych podmiotowych środków dowodowych zwrócił się w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp bezpośrednio do Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Płocku o informacje dotyczące przedmiotowej lokalizacji kuchni wskazanej przez Odwołującego w ofercie przy ul. Medycznej 19 w Płocku. Z uzyskanych od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego informacji wynika, iż kuchnia w lokalizacji podanej w ofercie jest wyłączona z​ użytkowania z uwagi na trwający remont od lutego 2021 r. a tym samym nie ma i w chwili składania oferty przez Odwołującego nie było fizycznych możliwości wykonywania w niej jakichkolwiek posiłków. Zamawiający w celu weryfikacji oświadczenia Odwołującego o​ możliwości wykonywania posiłków dla pacjentów w kuchni wskazanej w ofercie mimo trwającego remontu, z uwagi na wagę dla niego przedmiotowego przetargu, który ma zapewnić prawidłowe żywienie chorych pacjentów szpitala, przeprowadził we własnym zakresie oględziny lokalizacji kuchni wskazanej w ofercie przez Odwołującego, które potwierdziły pismo Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego, że w tym miejscu kuchnia ​ ogóle nie funkcjonuje, lecz trwają tam od dłuższego czasu roboty budowlane w a​ Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.04.2021 r. celowo mijał się z prawdą co do możliwości przygotowywania tam jakichkolwiek posiłków mimo trwającego remontu. Zamawiający wskazał, iż w świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, iż Odwołujący w ofercie dla wykazania uprawnień podał lokalizację kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku, w której nie ma możliwości świadczenia jakichkolwiek usług żywienia objętych przedmiotowym przetargiem a tym samym nie wykazał uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług żywienia ​ przedmiotowym przetargu. Zamawiający wymagał przedłożenia aktualnej decyzji PPIS wydanej zgodnie z art. 61 i 62 w ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo pod względem lokalizacji zakładu przygotowującego posiłki PPIS potwierdzającej, że obiekt spełnia wymagania konieczne do zapewnienia higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi i​ do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych oraz dokumentów PPIS wykazujących wdrożenie w kuchni i stosowanie w niej zasad systemu HACCP a więc wykazujących wykonywanie w tych warunkach przygotowywania posiłków dla pacjentów szpitala w przyszłości - w okresie wykonywania umowy a nie w przeszłości. Dokumenty te nie zostały przez Odwołującego przedłożone. Aktualne decyzje PPS to te, które wykazują spełnianie uprawnień dla danej kuchni do świadczeń usług żywienia w chwili ich przedkładania Zamawiającemu i na przyszłość a nie te, które wprawdzie pod względem prawnym nie zostały usunięte z obrotu, lecz nie wykazują już żadnych zdolności kuchni do świadczenia usług żywienia z uwagi na de facto brak istnienia kuchni w wyniku jej generalnego remontu budowlanego i jej rozebrania. Na powyższe rozumienie tego pojęcia wskazuje wprost art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniał, że Odwołujący nie przedłożył tym samym aktualnej decyzji PPIS w Płocku i dokumentu wykazującego stosowanie systemu HACCP w kuchni wskazanej w ofercie mimo obowiązku określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) SW Z, gdyż przedłożone przez niego dokumenty PPIS nie byty aktualne. Było to i nadal jest fizycznie niemożliwe z uwagi na de facto zlikwidowanie kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku od lutego 2021 r. na czas remontu budowlanego budynku. Odwołujący się nie spełnia więc przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu a odrzucenie jego oferty na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp było w pełni zasadne. Zamawiający wskazał, iż za bezzasadny należy także uznać zarzut braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na złożenie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego decyzji o zatwierdzeniu kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do prowadzenia działalności gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo że w tym samym piśmie Odwołujący przedstawił zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu prowadzącego ten zakład z Vendi Serwis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o. czyli jednego z Odwołujących. Przedłożone przez Odwołującego ​ załączeniu do jego pisma z dnia 23.04.2021 r. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia w 1​ 4 sierpnia 2019 r. wykazuje zmianę lidera prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej 1​ 9 w Płocku na Jol-Mark sp. z o.o. w Gliwicach, lecz w zakresie działalności „produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego ​ Płocku”. Przedmiotowy przetarg nie dotyczy produkcji dań dla pacjentów szpitala w ​ Płocku. Przejście uprawnień w zakresie działalności produkcji żywienia dla pacjentów innych jednostek poza szpitalem w w Płocku nie zostało wykazane. Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest także zarzut odnoszący się do przedłożenia przez niego w piśmie z dnia 23.04.2021 r. nowego załącznika nr 9 do oferty Odwołującego (wypełnionego załącznika nr 11 do SWZ) o zmienionej treści w stosunku do pierwotnie złożonej oferty i ujęcia w nim nowych lokalizacji kuchni w Płocku i Siedlcach. Zmienianie oferty już po terminach składania i otwarcia ofert o nowe lokalizacje kuchni jest ​ ocenie Zamawiającego niedopuszczalne i nie mogło zostać uwzględnione przez Zamawiającego. W ocenie w Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp może dotyczyć i​ dotyczyło tylko tych lokalizacji kuchni, które zostały wskazane przez wykonawcę w ofercie, w terminie składania ofert i niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji byłoby dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający pozwala wykonawcy na podawanie dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nowych lokalizacji kuchni, nie objętych ofertą, podawanych po terminie składania i otwarcia ofert, po tym gdy wyszło na jaw, iż Odwołujący podał nieprawdę co do możliwości wykonywania usług żywienia w kuchni ​ lokalizacji kuchni podanej pierwotnie w ofercie przy ul. Medycznej 19 w Płocku. Wskazał, iż Odwołujący i tak nie w wykazał w drodze dokumentów załączonych do pisma z dnia 23.04.2021 r. - odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego spełniania warunków udziału ​ postępowaniu określonych w rozdziale VII SWZ przez nowe lokalizacje kuchni w Płocku w i​ Siedlcach. Co do lokalizacji w Siedlcach brak jest załączonej zgody wynajmującego kuchnię na jej podnajem na cele realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Zgodnie z​ rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SW Z Zamawiający wymagał przedłożenia umowy najmu kuchni. Umowa najmu Odwołującego na lokalizację kuchni w Siedlcach z dnia 20.09.2019 r. została zawarta w celu zapewnienia kompleksowego żywienia pacjentów Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach sp. z o.o. (§ 1 umowy). Umowa najmu została zawarta tylko na okres realizacji umowy na żywienie pacjentów Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego i wygasa wraz z wygaśnięciem umowy na żywienie (§ 9 umowy najmu). Zgodnie z § 6 umowy najemca nie może oddać przedmiotu najmu w podnajem lub do bezpłatnego używania osobom trzecim, nie może również prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności niż działalność związana ze świadczeniem usług Zapewnienie kompleksowej usługi Żywienia pacjentów Mazowieckiego Szpitala Zespolonego im. Jana Pawła Il w Siedlcach sp. z o.o. w lokalizacji Siedlce, ul. Poniatowskiego 26, Rudka Aleja Teodora Dunina 1, o ile nie uzyska wcześniej pisemne/ zgody Wynajmującego na dokonanie takiej czynności. Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnej pisemnej zgody na świadczenie usług żywienia dla Zamawiającego w kuchni w Siedlcach, nie wykazał więc uprawnienia do korzystania z niej na cele przedmiotowego przetargu i nie przedłożył tym samym wymaganej zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SW Z umowy najmu uprawniającej go do korzystania z kuchni w Siedlcach dla wykonywania usług żywienia na rzecz Zamawiającego. Tajemnicą Odwołującego pozostaje ponadto w jaki sposób zamierzał on transportować codziennie ciepłe posiłki z Siedlec do Rypina (250 km) w taki sposób, aby nie utraciły one swoich właściwości. Podobnie w wypadku drugiej lokalizacji kuchni w Płocku przy ul. Kobylińskiego 14 Odwołujący nie przedłożył wymaganego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ jednego z​ wymienionych tam dokumentów wykazujących wdrożenie i stosowanie w zakładzie w tej lokalizacji systemu HACCP, tj. zaświadczenia PPIS, protokołu kontroli sanitarnej lub certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej. Przedłożona decyzja z dnia 4.02.2021 r. PPIS o zatwierdzeniu kuchni wypełnia jedynie wymóg określony w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a) SW Z. Odwołujący nie przedłożył także umowy najmu kuchni w w/w lokalizacji na cały okres trwania umowy z Zamawiającym, do czego był obowiązany zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ. Przedłożona umowa podnajmu lokalu użytkowego z dnia 2.11.2019 r. została zawarta na okres 18 miesięcy, tj. do dnia 30.04.2021 r. Tymczasem umowa z​ Zamawiającym ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy licząc od dnia jej podpisania, comiało nastąpić już w maju 2021 r., co jasno wynika z §10 wzoru umowy - załącznika nr 8 do SW Z oraz terminu związania ofertą, który upływał w maju 2021 r. Wbrew zarzutom Odwołującego nie wykazał on, że przeprowadzany remont kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spowodował jej wyłączenia z użytkowania w drodze żadnych środków dowodowych. Pisma PPIS w Płocku z dnia 29.04.2021 r. i 22.04.2021 r. i​ załączone zdjęcia stanu w/w kuchni oraz zgłoszony dowód z zeznań świadka, który widział stan kuchni wykazują natomiast niezbicie, że kuchnia ta od lutego 2021 r. nie funkcjonuje i​ nie ma i nie będzie w najbliższej przyszłości możliwości wykonywania tam jakichkolwiek posiłków. Sam fakt, iż Odwołujący zawarł w styczniu 2021 r. umowę podnajmu na kuchnię zastępczą w Płocku przy ul. Kobylińskiego także pośrednio potwierdza ten fakt. W zakresie zarzutu 2-ego Zamawiający podniósł, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 SW Z Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia co najmniej dwóch referencji. Odwołujący nie kwestionuje referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej sp. z o.o. w Płocku. Sporne pozostają referencje wystawione przez SPZOZ w Brodnicy oraz Zamawiającego. Tym samym ważność jednych z powyższych referencji skutkuje spełnieniem przez R.L. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że referencje wystawione przez SPZOZ w Rypinie wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały wystawione w terminie. Zamawiający przywołał § 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, iż terminy określone w § 9 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Decydujące dla uznania czy zastosowanie ma 3-letni czy 3-miesięczny termin jest fakt czy na dzień upływu terminu składania ofert dane świadczenia powtarzające się lub ciągłe są nadal wykonywane. Termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2021 r., tymczasem umowa R.L. na świadczenie usług żywienia z SPZOZ w Brodnicy, jak wynika z przedłożonych przez niego referencji z dnia 20 marca 2019 r., wygasła z dniem 31 stycznia 2021 r. i na dzień składania oferty w niniejszym przetargu już nie obowiązywała. Tym samym na termin składania ofert 16 kwietnia 2021 r. nie były to świadczenia nadal wykonywane i nie stosuje się do nich 3-miesięcznego terminu przewidzianego dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, lecz 3-letni termin wstecz od dnia składania ofert przewidziany dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych już wykonanych. Tym samym referencje SPZOZ w Brodnicy wystawione w dniu 20 marca 2019 r. zostały wystawione w terminie i są ważne, co skutkuje brakiem podstaw do wzywania przez Zamawiającego R.L. do ich złożenia, uzupełnienia czy poprawienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu 3-ego Zamawiający wskazał, iż wykazał w uzasadnieniu zarzutu 2-ego, iż R.L. wykazał dysponowanie dwoma ważnymi referencjami a taki wymóg wynika z SW Z. Tym samym wykazał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i brak było podstaw do wzywania do uzupełniania jego oferty. Tym samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej był w pełni uzasadniony zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Zamawiający powyższe stanowisko uzasadniał tym, że oferta Odwołującego ma mniej korzystną cenę niż oferta drugiego wykonawcy, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto wskazał, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i zachodzą przesłanki do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż okoliczności podniesione przez Zamawiającego pozostawały bez znaczenia w kontekście oceny posiadanego przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze, wskazać należy, iż okoliczność, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa niż zaoferowana przez Odwołującego nie oznacza, że wykonawca jest pozbawiony możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej w ramach, których kwestionuje m.in. błędną weryfikację podmiotową wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Nie można bowiem wykluczyć, iż wykonawca pierwotnie wybrany jako najkorzystniejszy nie odpowie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia stosownych dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej, przez co jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zamawiający w okolicznościach tej sprawy nie twierdził przy tym, iż nie będzie miał możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, do ceny zaoferowanej przez Odwołujących. Po drugie, stwierdzić należy, iż obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie wykonawcy wszystkich okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających odrzucenie jego oferty. Tym samym ewentualne błędy czy uchybienia w ofercie Odwołujących, które nie zostały wykonawcy zakomunikowane w zawiadomieniu o wynikach postępowania z dnia 6 maja 2021 r. nie mogą przesądzać o​ braku interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” R.L. [dalej „OL – MARO” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołujących wraz z wyjaśnieniami, ofertę Przystępującego OL - MARO oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 maja 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 czerwca 2021 r. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. E. K. na okoliczność trwającego w lokalizacji kuchni podanej w ofercie przez Odwołującego od lutego 2021 r. kapitalnego remontu, trwających wewnątrz budynku od dłuższego czasu robót budowlanych i braku jakichkolwiek możliwości wykonywania w tej lokalizacji usług przygotowania posiłków dla pacjentów Szpitala, podania nieprawdy przez Odwołującego w ofercie i piśmie z dnia 23.04.2021 r. co do możliwości przygotowywania jakichkolwiek posiłków w przedmiotowej lokalizacji, braku aktualności decyzji PPIS przedłożonych przez Odwołującego odnoszących się do kuchni przy ul. Medycznej 19 ​ Płocku – uznając, iż ww. jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a przez to powołany jedynie dla w zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wskazać należy, iż przedmiotem zarzutu była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a zatem ocenie Izby podlegało uzasadnienie prawne i faktyczne zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujących. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w okolicznościach rozpoznawanej zgłoszony wniosek dowodowy nie miał znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy, zwłaszcza że dokonana przez Zamawiającego weryfikacja podmiotowa Odwołujących była niepełna w kontekście przedstawionych nowych lokalizacji kuchni. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SW Z, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: a) aktualną decyzję wydaną zgodnie z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo (pod względem lokalizacji zakładu przygotowującego posiłki dla Zamawiającego) Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającą, że obiekt spełnia wymagania konieczne do zapewnienie higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi oraz do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych. Decyzja PPIS ma zawierać zezwolenie na prowadzenie żywienia zbiorowego i realizację usługi w systemie cateringowym, b) wdrożył w zakładzie (w którym będzie przygotowywał posiłki dla Zamawiającego) oraz stosuje zasady systemu HACCP (podstawa prawna: art. 59 i 73 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia), Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający żądał załączenia do oferty dokumentu potwierdzającego wdrożenie i stosowanie w zakładzie przygotowującego posiłki systemu HACCP, mianowicie: - zaświadczenia właściwego miejscowo PPIS lub równoważne - protokołu kontroli sanitarnej zawierającego pozytywną ocenę wdrożenia i stosowania ​ zakładzie systemu HACCP lub równoważne w - certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej. W celu wykazania spełniania warunku wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty stosowne dokumenty. c) warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowaniem co najmniej jednym zakładem przygotowującym posiłki zatwierdzonym przez PPIS, d ) w przypadku wynajmowania/dzierżawienia kuchni od innego podmiotu, Zamawiający żądał dołączenia umowy na wynajem/dzierżawę kuchni z minimalnym okresem wynajmu/dzierżawy pokrywającym się z okresem trwania umowy na świadczenie usługi żywienia. W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz zakładów (kuchni przygotowujących posiłki). Termin składania ofert upłynął 16 kwietnia 2021 r. W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący wraz z ofertą – na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SWZ – złożył: 1. protokół kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy Vendi Servis sp. z o.o., prowadzącej swoją działalność w kuchni Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku przy ul. Medycznej 19; 2. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że po rozpatrzeniu wniosku złożonego przez JOL-MARK Sp. z o.o. w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów PPIS dokonano zmian w postaci zmiany lidera konsorcjum prowadzącego zakład: kuchnia cateringowa w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock, w zakresie działalności: produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego ​ Płocku; w 3. wykaz zakładów (kuchni) stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, w którym wskazano jako lokalizację zakładu: kuchnia ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock; 4. umowę najmu i dzierżawy nr 05/2020 zawartą w dniu 10 września 2020 r. między Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w Płocku a Catermed S.A. Wykonawca OL - MARO wraz z ofertą - na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - przedstawił referencje wystawione przez: w 1. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r. dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r.; 2. Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej z dnia 20 marca 2019 r. dotyczące usługi wykonywanej ​ okresie od 13 marca 2018 r. do 13 marca 2019 r.; w 3. Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie z dnia 4 stycznia 2021 r. dotyczące usługi wykonywanej od 1 marca 2019 r. Z wykazu usług (załącznik nr 13 do SIW Z) wynika, iż przedmiotowa usługa była wykonywana w okresie od 01.03.2019 r. do 28.02.2021. Pismem z dnia 20 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie a​ rt. 274 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w związku z​ pozyskaniem informacji w PPIS w Płocku o fakcie zamknięcia kuchni usytuowanej ​ Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej 19. W związku w z​ powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na lokal, w którym faktycznie będą przygotowywane posiłki, tj. decyzji ​ zakresie opinii dotyczącej kuchni, w której będą przygotowywane posiłki wydanej przez PPIS oraz wymaganych w dokumentów w zakresie HACCP. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego protokołu kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny ​ Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy zupełnie innego podmiotu (Vendi Servis w ​Sp. z o.o.). Pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia oraz przedstawił dokumenty. W dniu 6 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO”. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że wykonawcy w informacji o deklarowanym sposobie realizacji zamówienia wpisali kuchnię ​ lokalizacji Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, przy ul. Medycznej 19. w ​W związku z brakiem wymaganego dokumentu w złożonej ofercie, tj. decyzji PPIS właściwej dla lokalizacji kuchni, Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. W międzyczasie w PPIS w Płocku Zamawiający dowiedział się, iż przywołana kuchnia, którą Odwołujący zadeklarowali jako kuchnię do realizacji zamówienia jest zamknięta ze względu na prowadzony w niej remont od początku lutego 2021 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiający otrzymał dokumenty, w tym m.in. decyzję 103/2012 wystawioną przez PPIS w Płocku, jednakże na firmę Vendi Servis – jako dzierżawcę kuchni, która nie jest stroną w postępowaniu. Oprócz wymaganej decyzji, wykonawca dostarczył informację o nowych kuchniach w nowych lokalizacjach, która jedna z nich miałaby być kuchnią zastępczą, tj. w Płocku przy ul. Kobylińskiego 14 oraz dodatkowo kuchnia w Siedlcach przy ul. Poniatowskiego 26. Zamawiający powołał się na art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 187 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że informacja o kuchni, w której miałyby być przygotowywane posiłki dla pacjentów szpitala stanowi treść oferty i należy ją zakwalifikować jako informację o​ deklarowanym przez wykonawcę sposobie realizacji zamówienia, dlatego też, zmiana jej nie jest dopuszczalna na etapie składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Komisja przetargowa uznała, że zmiana kuchni jest istotną zmianą ofert, która jest niedopuszczalna i​ nie może być uwzględniona po terminie składania ofert. Wykonawca w ofercie przetargowej świadomie wskazał kuchnię zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która wyłączona jest z użytkowania z uwagi na trwający remont. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2 i​ art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołujących. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołujących dokonywana jest w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności zawartego w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. Zatem to w ww. piśmie podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty. Tym samym dążenie przez Zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołujących na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Następnie Izba wskazuje, że czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny, przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji o​ odrzuceniu oferty danego wykonawcy. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujących potwierdziła, że czynność ta była obarczona wadami. Przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający nie zbadał ​ sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołujących celem wykazania spełniania warunku udziału w w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SW Z, a okoliczności faktyczne mające uzasadniać czynność odrzucenia oferty Odwołujących zawarte w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. zostały skutecznie podważone przez odwołujących się Wykonawców. Po pierwsze wskazać należy, iż błędne było stanowisko Zamawiającego jakoby wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego informacji o​ nowych kuchniach w nowych lokalizacjach (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26 w Siedlcach) stanowiło zmianę treści oferty czy też negocjacje jej treści, skoro jak wynika z treści SW Z Zamawiający wymagał ww. informacji w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Rację mieli Odwołujący, iż przywołany przez Zamawiającego art. 187 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniach o​ udzielenie zamówień na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy Pzp, a​ do których stosuje się przepisy ustawy właściwe dla zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, o czym jednoznacznie stanowi art. 266 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający błędnie zinterpretował treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazać należy, iż powyższy przepis nie dotyczy podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub oświadczeń składanych na potrzeby kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający błędnie przyjął, iż w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do zmiany treści oferty Odwołujących w zakresie lokalizacji kuchni i nie ocenił w sposób kompleksowy złożonych przez Odwołujących dokumentów dotyczących nowych lokalizacji kuchni, tj. przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26 ​ Siedlcach. Podkreślić należy, iż Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie próbował wywodzić, iż nowe w lokalizacje kuchni (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26 w Siedlcach) również nie spełniają wymogów SW Z, jednakże argumentacja ta z przyczyn wskazanych powyżej nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę. Po drugie Izba wskazuje, że Zamawiający nie odniósł się w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujących do zaświadczenia PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego wynikało, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany w zakresie podmiotu prowadzącego kuchnię w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej 19 (z Vendi Servis Sp. z o.o. na JOL-MARK Sp. z o.o.), ograniczając się do stwierdzenia, że decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis Sp. z o.o., która nie jest stroną w postępowaniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. nie odniósł się wyjaśnień Odwołujących zawartych w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. dotyczących zmiany ww. decyzji w zakresie firmy prowadzącej zakład. Poza oceną Izby była argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wskazująca, że zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r. wykazywało zmianę lidera prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej 19 w Płocku na JOL-MARK Sp. z o.o. jedynie ​ zakresie działalności „produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala w Zespolonego w Płocku”. Próżno szukać w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r. uzasadnienia w ww. zakresie. Po trzecie u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołujących legła okoliczność, iż Odwołujący w ofercie przetargowej świadomie wskazali kuchnię zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która wyłączona jest z użytkowania z uwagi na trwający remont, co też - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - stanowiło podanie nieprawdy co do możliwości świadczenia usług żywienia w ww. lokalizacji. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 u​ st. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający poza tym, iż stwierdził, że decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis Sp. z o.o., która nie jest stroną w postępowaniu, nie podał żadnego uzasadnienia dlaczego ​ jego ocenie ww. decyzja była nieprawidłowa w świetle wymogów SW Z. Argumentacja Zamawiającego dotycząca w rozumienia „aktualności” decyzji nie została zawarta w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r., a podniesiona została dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć, że kuchnia przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spełniała wymogów SW Z, to Zamawiający w ramach ponownej oceny sytuacji podmiotowej Odwołujących winien zbadać, czy pozostałe lokalizacje kuchni są zgodne z wymogami Zamawiającego, a przed podjęciem decyzji w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty Odwołujących, zastosować wszystkie mechanizmy przewidziane w ustawie Pzp umożliwiające wykonawcy poprawienie lub uzupełnienie błędów w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, w szczególności wobec błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż wskazane przez Odwołujących nowe lokalizacje kuchni stanowiły nieuprawnioną po terminie składania ofert zmianę treści oferty, co skutkowało niepełną weryfikacją podmiotową odwołujących się Wykonawców, Izba uznała, że zarzut dotyczący nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołujących potwierdził się. Za uzasadniony Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy złożone przez Przystępującego referencje wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ​ Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r. oraz Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2021 r. były ważne w świetle przepisów ww. w rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych i potwierdzały, że wykonawca OL – MARO spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Poza sporem była treść referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych,w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone ​ w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, ​ w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału ​ w postępowaniu. Z powyższych przepisów wynika zatem, iż w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków, a ponadto świadczenia te – na moment składania ofert - powinny być nadal wykonywane. A contrario, w przypadku usług nie będących usługami ciągłymi lub powtarzającymi się nadal wykonywanymi dopuszczalne jest złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Innymi słowy, ww. przepisy konkretyzują okres, ​ którym powinny zostać wystawione referencje dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych. Z w kolei wskazany w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych okres, tj. „w okresie ostatnich 3 lat” referuje do daty wykonania lub wykonywania danej usługi, nie zaś do daty wystawienia referencji. W praktyce jednak w przypadku usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, referencje będą co do zasady pochodziły właśnie z tego okresu, jako że będą potwierdzały należyte wykonanie usługi wykonanej w okresie ostatnich 3 lat. W takiej sytuacji kluczowe jest jednak to, aby referencja została wystawiona po zakończeniu danej usługi, a zatem dotyczyła wykonania całego zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż usługi realizowane przez Przystępującego na rzecz Zamawiającego oraz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu (16 kwietnia 2021 r.) zostały wykonane, co potwierdza jednoznacznie treść wykazu usług. Tym samym do usług tych nie znajduje zastosowania 3-miesięczny okres, o​ którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ nie były to na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu - świadczenia powtarzające się lub ciągłe nadal wykonywane. Mając na uwadze zatem cel wystawienia referencji, tj. poświadczenie należytego wykonania danej usługi stwierdzić należy, iż rzeczone dokumenty winny zostać wystawione po wykonaniu całości zamówienia, nie zaś jego określonej części, tak jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Tym samym stwierdzić należy, iż referencje wystawione zarówno przez Zamawiającego oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy były nieprawidłowe, ponieważ nie potwierdzały należytego wykonania całości referencyjnych usług, wobec czego wykonawca OL – MARO nie wykazał się żądanym przez Zamawiającego doświadczeniem. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dokument wystawiony przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy nie zawierał żadnego określenia czy zwrotu, z​ którego wynikałoby, iż rzeczona usługa została wykonana należycie. Wobec powyższego Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy OL-MARO jako najkorzystniejszej, mimo że oferta została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. w Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​ z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu (30,38 zł) oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (51 zł) stanowiące łącznie kwotę 11 181,38 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w zakresie zwrotu kosztów dojazdu w kwocie 4,40 zł (2 bilety tramwajowe), jako że koszt w ww. zakresie nie został wykazany rachunkiem ani nie wynikał ze złożonego do akt sprawy spisu kosztów (§ 5 pkt 2 ww. rozporządzenia). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1344/21 WYROK z dnia 10 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2021 r. przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrójw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów-Gorce orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30 kwietnia 2021 r., ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o., ul. Nadbrzeżna 5a, 58-420 Lubawka ze względu na to, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę oraz ze względu na to, że wykonawca ten nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów-Gorce i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój tytułem wpisu od odwołania, zasądza od Gminy Miasta Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów-Gorcena rzecz B. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce w okresie 16.03.2021 r. do 15.11.2021 r. ”, prowadzonego przez Gminę Miasto Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1,58-370 Boguszów-Gorce (dalej „zamawiający”) w trybie podstawowym wykonawca B. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (dalej „odwołujący”) złożyła odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego uznania, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce (dalej Sanikom) podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz wobec zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: art. 226 ust. 1 pkt 12 i pkt 8 w związku z art. 266 i w związku z art. 307 ust. 3 i w związku z art. 16, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył w terminie przed upływem terminu związania ofertą oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w postępowaniu oraz nie przedłużył w terminie do czasu upływu ważności wadium, terminu ważności wadium, co skutkować musi odrzuceniem jego oferty, co stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji (zarzut 1), art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8, poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Sanikom mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień i dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut 2), art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 i art. 226 ust 1 pkt 8, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawcy ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert (zarzut 3). ​Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert Sanikom, a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Zarzut pierwszy. Odwołujący wskazał, że uprawnienie do wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą pozostaje w gestii zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 30 dni. Podał, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XX SIWZ termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 1 kwietnia 2021 r. Podał także, że pismem z dnia 31 marca 2021 r. zamawiający wezwał Sanikom do przedłużenia terminu związania ofertą – w odpowiedzi Sanikom 7 kwietnia 2021 r. przesłał za pomocą platformy zakupowej oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu ważności wadium. Podniósł, że zamawiający nie mógł wybrać oferty Sanikom, ponieważ wykonawca ten nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium w postępowaniu w terminie do 1 kwietnia 2021 r., ale dopiero 7 kwietnia 2021 r. Stanął na stanowisku, że nawet, gdyby przyjąć, że termin na złożenie oświadczenia upływać powinien w dniu 3 kwietnia 2021 r. (30 dni od daty złożenia oferty przez Sanikom) to i tak złożenie tego oświadczenia 7 kwietnia 2021 r. powoduje, że oferta Sanikom musi zostać uznana za odrzuconą, a wybranie tej oferty stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Podniósł, że zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana i nie może zostać zastąpiona milczeniem wykonawcy, ponieważ zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oferta wykonawcy, który nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlega odrzuceniu. Uzupełnił, że ponieważ zamawiający wymagał, aby oferta wykonawcy zabezpieczona została wadium, to stwierdzić należy, że wykonawca Sanikom, poprzez brak złożenia stosownego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium do czasu upływu pierwotnego okresu jego ważności, tj. do dnia 1 kwietnia 2021 r., doprowadził do sytuacji, w której oferta wykonawcy nie była zabezpieczona wadium i dlatego oferta Sanikom podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stwierdził, że dokonanie wyboru oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona godzi wprost w wyrażoną w art. 16 zasadę prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; poprzez naruszenie przepisów ustawy Pzp zamawiający doprowadził do sytuacji, w której oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co oznacza, że zamawiający doprowadził do sytuacji, gdzie prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie istnieje. Zarzut 2 i 3. W odniesieniu do naruszenia związanego ze złożeniem przez Sanikom rażąco niskiej ceny oferty odwołujący wskazał, że zamawiający w wezwaniu podkreślił, że wykonawca ma przedstawić konkretne informacje o okolicznościach stanowiących podstawę dokonanej wyceny – do przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych i sprzętowych obsługi zamówienia. Zwrócił uwagę, że Sanikom nie zakwestionował wezwania zamawiającego i pismem z 20 kwietnia 2021 r. przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia – wyjaśnienia liczą trzy strony ogólnych – wedle odwołującego – informacji o wykonawcy i przyjętych przez niego założeniach do kalkulacji ceny oraz uproszczoną kalkulację (ogólny opis pozycji, kwota) przypisaną do pozycji, zliczenie podanych wartości, a wszystko w tabeli liczącej 9 pozycji rozbitych na podpozycje kosztowe. Zdaniem odwołującego do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dokumenty, które można by uznać za dowody. Wskazał, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (wyrok z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). Stanął na stanowisku, że w niniejszej zachodzi taka właśnie sytuacja – Sanikom nie jest w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ bez straty. Podkreślił, że złożone przez Sanikom wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez niego kalkulacji ceny – wyjaśnienia, choć zawierają pewne informacje co do przyjętych przez wykonawcę założeń na etapie kalkulacji ceny, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne; są w istocie hasłami, które, wobec braku jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień, nie są możliwe do weryfikacji przez zamawiającego. Uzupełniająco podniósł, że w świetle przyjętego przez Sanikom sposobu opracowania wyjaśnień nie jest wiadomo, w jaki sposób okoliczności wskazywane przez wykonawcę jako okoliczności pozwalające mu na obniżenie ceny w istocie przekładają się na zaoferowaną cenę. Na powyższej podstawie uznał, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi (ustalonymi na poziomie kosztów rynkowych, kosztów rzeczywiście ponoszonych przez wykonawcę) i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” ceny. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymwykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, ii zaproponowana cena nie jest cena rażąco niska" (wyrok z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14). Dodatkowo powołał się na kolejne wyroki, zgodnie z którymi: złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ort. 90 ust. 3 Pzp (wyrok z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, je obejmują one wszystkie koszty. jakie należało zgodnie z SIWZ ująć w cenie oferty (wyrok z dnia 26 września 2018r., sygn. akt KIO 1825/18). Zdaniem odwołującego wyjaśnienia Sanikom wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawcę błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w wyznaczonym terminie) i zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. Odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysu Sanikom, wskazał, co następuje. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Zużycie materiałów i energii materiały podstawowe paliwo do środków transportu - transport do ZUO paliwo do pojazdu z zabudową hakową paliwo do pojazdu – polewaczka paliwo - koszenie trawników 3 883,71 950,00 314,16 261,80 314,16 861,75 paliwo – zamiatarka paliwo - samochód do odbioru odpadów z koszy ulicznych 957,44 224,40 Koszty materiałów i energii. Wskazał, że koszt paliwa dla pojazdu polewaczka przy zakładanym przez Sanikom przebiegu to 240 km miesięcznie to 240 km - 35/100 = 84 litrów miesięcznie, 84 litrów razy 3,74 zł/litr = 314,16 zł Podniósł, że zestawiając powyższe z załącznikiem nr 2 pkt 1 lit i: 1.Opis przedmiotu umowy Zadanie nr 2: utrzymanie terenów zielonych na terenie Gminy Boguszów-Gorce składa się z: systematyczne codzienne podlewanie kwiatów oraz innej roślinności zgodnie z poniższą tabelą: (...) stwierdzić należy, że nie jest możliwe, aby wykonawca dokonał podlania roślin przejeżdżając dziennie 240 km/30 dni w miesiącu = 8 km, mając na uwadze wykaz ulic podany w tabeli OPZ, który generuje konieczność przejechania w celu codziennego wykonania usługi podlania roślin dziesięciokrotnie większej odległości – nawet przy przyjęciu, że litr paliwa kosztuje tak jak podał Sanikom 3,74 zł to realny koszt wykonania tego zakresu usług kształtuje się miesięcznie na poziomie co najmniej 523,60 zł miesięcznie. Wskazał, że miasto posiada 30,563 km dróg miejskich, a do kalkulacji Sanikom przyjęto tylko 20 km – nawet przyjmując parametry wskazane przez Sanikom to jego wycena powinna być następująca: przebieg dzienny 20 km x 5 dni podlewania = 100 km tygodniowo x 4 tyg. – miesięcznie 400 km, a nie 240 jak w wyjaśnieniach. Stwierdził na powyższej podstawie, że przyjmując założenia Sanikom czyli spalanie 0,35l x 400km = 140l x 3,74,zł = 523,6 zł / miesiąc, a nie 1314,16 zł/miesiąc. Uzupełnił, że Sanikom w kalkulacji ceny swojej oferty i w wyjaśnieniach ujął koszty wody do podlewania za 6,28 zł/ m3 x 16 m3 = 100,48 zł/miesiąc, podczas gdy Sanikom powinien przyjąć co najmniej 90 m3 miesięcznie. Koszt – paliwo, koszenie trawników: Wskazał, że koszt paliwa wg wyjaśnień Sanikom to koszt paliwa – koszenie trawników: (Zakładamy używanie 6 kos /zużycie na 1 motogodzinę średnio 1,5 litra/6 kos * 4 godziny -1,5 litra = 45 litrów/dzień, 120 litrów - 3,83 zł/litr = 861,75 zł), co w zestawieniu z załącznikiem nr 2 pkt 1 lit e: „1.Opis przedmiotu umowy Zadanie nr 2: systematyczne sprzątanie i pielęgnację zieleni w tym bieżące koszenie (minimum 4 razy na okres letni) trawników i poboczy dróg” oraz z faktem, że zgodnie z OPZ terenów zielonych do koszenia jest 46 446 m2, prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe skoszenie terenów zielonych w ciągu 10 dni roboczych, ponieważ nie istnieje fizyczna możliwość, aby za pomocą 6 kos dokonano skoszenia 464,46 m2 w jeden dzień przez pracownika, zwłaszcza, że koszenie odbywa się w różnych miejscach, gdzie dochodzi czas dojazdu, a niektóre miejsca są trudnodostępne do koszenia, co zajmuje jeszcze więcej czasu. Na podstawie własnego doświadczenie z ostatnich dwóch lat realizacji usługi u zamawiającego w tym samym zakresie, stwierdził, że na w/w terenach (zakamarkach, skarpach, ciągach pieszych o szerokości do 2mb) pracochłonność jest dużo wyższa, nie wspominając o obkoszeniu ławek, koszy na śmieci, płacy zabaw itd. Oświadczył, że przeciętnie kosi około 20 dni w miesiącu. Podsumował, że kwota przejęta przez Sanikom jest zaniżona i powinna kształtować się na poziomie dwukrotnie wyższym: 861,75 zł x 2 = 1723,50 zł. Koszt – paliwo zamiatarki. Wskazał, koszt paliwa wg wyjaśnień Sanikom to: Zamiatarka rozliczna jest na podstawie motogodzin z przydzieloną normą zużycia paliwa 8 litrów na jedna motogodziną. Z posiadanej wiedzy i doświadczenia przyjęto 8 motogodzin tygodniowo. 8 motogodzin x 8 litrów x 4 tygodnie daje zużycie na poziomie\256 litrów. 256 litrów x 3,74 zł/litr 957,44 zł. Zdaniem odwołującego twierdzenia Sanikom nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stanem, ponieważ silnik zamiatarki DJ 4994A 6m3 i 5132c3 (dzierżawa) przy pełnej pracy chodzi na 2300 obr/min, a zużycie paliwa jest wyższe z racji pojemności silnika i wykonywanej ciężkiej pracy; jest różnica pomiędzy dużą zamiatarką a małą choćby o pojemności silnika 2000cm 3, dlatego koszty zużycia paliwa dla zamiatarki należy wyliczyć zgodnie z kosztem pracy samochodu ciężarowego w pracy przy pełnych obciążeniach i obrotach oraz na lekkim gazie (rozpędzony). Wskazał, że choć Sanikom wskazuje w swoich wyjaśnieniach, że zużycie paliwa w innych pojazdach ciężarowych to 35 litrów na 100 km, a nie 8 litrów to nie wymaga posiadania wiedzy specjalnej, aby wiedzieć, że 8 litrów na 100 km spalają samochody osobowe, a nie samochody ciężarowe typu zamiatarka drogowa. Podał, że zużycie paliwa samochodu typu śmieciarka to co najmniej 16l/godz. przy zamiataniu itd. toteż prawidłowe wyliczenie ceny powinno kształtować się w sposób następujący pod względem liczb i kwot podanych przez Sanikom, który podaje 8 mtg (1 mtg. to = 1,15 godz. x 8 godz. = 9,2 /100 godz. x 161 x 4 tygodnie = 736 litr x 3,74 zł/litr = 2.752,64 zł, a w konsekwencji przy zastosowaniu prawidłowego zużycia paliwa dla wskazanej przez Sanikom zamiatarki koszt paliwa wynosić będzie 2.752,64 zł, a nie 957,44 zł. Koszt paliwa – samochód do zbierania koszy ulicznych. Wskazał, że na koszt paliwa wg wyjaśnień Sanikom składa się: Koszt paliwa - samochód do odbioru odpadów z koszy ulicznych: Zakładany przebieg miesięczny 400 km. Norma zużycia paliwa -15 litrów/100 km, Koszt paliwa 60 litrów x3,74 zł/litr = 224,40 zł. Podniósł, że gdyby twierdzenia Sanikom były prawdą to 400km : 30dni = 13 km dziennie, podczas gdy miasto posiada 30,563 km dróg miejskich, dlatego dla celów obliczeniowych należy przyjąć 30 km x 2 bowiem uwzględniono powrót 30 km to razem 60 km dziennie x 7 dni w tygodniu = 420 km x 4 tyg. = 1680 km zatem rzeczywista wartość kosztu zużycia paliwa wynosi: 15 litrów /100 = 0,15 x 1680km = 252L x 3,74 zł/1 = 942,48 zł, a nie jat twierdzi Sanikom 224,40 zł. Podkreślił, że aby wykonać odbiór koszy wykonawca musi objechać każde miejsce, w którym jest kosz; zgodnie z SWZ usługa wykonywana ma być przez 7 dni w tygodniu. Dodał, że Sanikom pomija koszt dojazdu na składowisko, które jest oddalone 60 km wg wskazania Sanikom. Koszty zagospodarowanie zebranych odpadów. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Zagospodarowanie zebranych odpadów zagospodarowanie odpadów BIO odpady z czyszczenia ulic (piasek) odpady nadające się do recyklingu 356,25 218,75 112,50 25,00 Podał, że na koszt zagospodarowania zbieranych odpadów składa się, wg wyjaśnień Sanikom: „7.1. Odpadu ulegające BlO-degradacji - kod 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie) - zostaną przekazane do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów do procesu kompostowania. Szacuje się, że odpadów ulegających biodegradacji w okresie świadczenia usługi powstanie ok 5,0 ton. Koszt przyjęcia odpadu - usługa związana z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia wynosi 350 zł/tona 350 -5 = 7 750 zł 78 miesięcy = 218,75 zł miesięcznie. 7.2, 7.3.Odpady nadające się do recyklingu zostaną wydzielone (szkło, papier, metale, tworzywa sztuczne). Szacuje się, że tych odpadów w okresie świadczenia usługi powstanie ok 1,0 tony. (kod 15 01 01 opakowania z tektury i papieru, kod 15 01 02 opakowania z tworzyw sztucznych, kod 15 01 07 opakowania ze szkła). Koszty przyjęcia odpadu - usługa związana z przyjęciem tych odpadów i ich ostateczne usunięcie wynosi 200 zł/ tona (papier i tworzywo) i 100 zł/tona (szkło) 200 * 1 = 200 zł/8 miesięcy = 25,00 zł miesięcznie. Odwołujący stanął na stanowisku, że rzeczywista ilość ton odpadów do odebrana w 2020 roku przez dotychczasowego wykonawcę tego samego przedmiotu zamówienia wynosiła: a)dla odpadów o kodzie kod 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie) - 25 ton, a nie jak podaje Sanikom 5 ton, co powoduje, że koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów to 25 ton razy 350 zł = 8750 zł / 8 miesięcy = 1093 zł miesięcznie. b)dla odpadów o kodzie kod 20 03 03 - 80 ton, a nie jak podaje Sanikom 5 ton, co powoduje, ze koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów to 80 ton razy 180 zł = 14 400 zł/ 8 miesięcy = 1800 zł miesięcznie. c)dla odpadów o kodzie kod 15 01 01 - 1,8 tony, a nie jak podaje Sanikom 1 ton, co powoduje, że koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów to 1,8 tony razy 200 zł = 180 zł / 8 miesięcy = 45,50 zł miesięcznie. W konsekwencji stwierdził, że w 2021 roku ilość odpadów będzie na podobnym poziomie, co też potwierdza, że założone przez Sanikom ilości ton odpadów do odbioru są rażąco zaniżone celowo, aby sztucznie obniżyć koszt wykonania usługi. Koszty utrzymania pojazdów. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Utrzymanie pojazdów koszty ubezpieczenia przeglądy rejestracyjne koszty administracyjne /wymiana dowodów rej. itp./ usługi eksploatacyjnie (GPS) koszty napraw i obsług technicznych pojazdów/części, oleje, smary itp./ 1 389,00 181,67 57,33 50,00 100,00 1 000,00 Odwołujący ocenił, że Sanikom w żaden sposób nie udowodnił, że koszt ubezpieczenia sprzętu w określonej w wyjaśnieniach części jest pokrywany z innych inwestycji. Nie wykazał także, czy wskazana przez niego wysokość pokrycia kosztów ubezpieczenia z innych kontraktów jest prawidłowa toteż twierdzenia Sanikom w tym zakresie są gołosłowne i jako takie nie powinny stanowić dla zamawiającego wyjaśnień usuwających wątpliwości co do nierealności zaproponowanej ceny. Skoro koszt ubezpieczenia pojazdów za cały rok – wywodził odwołujący – to 4 700 zł to miesięczna wartość jaką Sanikom powinien przyjąć do szacowania ceny oferty wynosi 391,67 zł miesięcznie, a nie 181,67 zł miesięcznie. Koszt związany z wynajmem pojazdów. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Koszty związane z wynajmem pojazdów wynajem dwóch pojazdów - zamiatarka mechaniczna o poj. 6 m 3 400,00 400,00 Na koszt wynajmu pojazdów składa się wg wyjaśnień Sanikom: „Wynajem dwóch samochodów - zamiatarka mechaniczna o pojemności 6 m3. Zakładamy 1 wyjazd miesięcznie pojazdu po 400 zł Miesięcznie - 400,-zł. Wartość skalkulowana na podstawie umowy zawartej dnia 01.02.2021 r. z MPGK sp. z o.o, w Jeleniej Górze (użytkowanie dwóch zamiatarek mechanicznych o pojemności min 6 m3). Kwota czynszu dzierżawnej wynosi 400 zł za dzień faktycznego używania przedmiotu dzierżawy”. Przedstawione ceny wynajmu pojazdu typu zamiatarka są wg Odwołującego nierzeczywiste. Na rynku nie ma możliwości wynajęcia tego typu pojazdu w cenie 400 zł brutto. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Baza transportowo - magazynowa energia elektryczna usługi telekomunikacyjne (telefon, internet) podatek od nieruchomości i gruntów zużycie wody przez pracowników zużycie wody do urządzeń technicznych zużycie wody do podlewania kwiatów i rabatek 971,89 15,50 40,00 485,94 209,97 120,00 100,48 Koszty związane z bazą transportowo-magazynową. Ocenił, że wyjaśnienia Sanikom zawarte w piśmie z 20.04.2021 r. są niewiarygodne – Sanikom nie udowodnił, że koszt utrzymania bazy w określonej w wyjaśnieniach części, tj. powyżej 18% jest pokrywany z innych inwestycji, nie wykazał także, czy wskazana przez niego wysokość pokrycia kosztów z innych kontraktów jest prawidłowa wobec czego twierdzenia Sanikom w tym zakresie są gołosłowne i jako takie nie powinny stanowić dla zamawiającego wyjaśnień usuwających wątpliwości co do nierealności zaproponowanej ceny. Wskazał, że wskazane w wyjaśnieniach wartości kosztu dotyczące zużycia energii elektrycznej nie wynikają z realnego zużycia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia – wg wyjaśnień Sanikom zużycie energii elektrycznej przez 4 miesiące jest na poziomie 181kw/h więc za 1 miesiąc zużycia powoduje koszt 46 kw/h. Stwierdził, że jest to zużycie, które jest mniejsze niż miesięczne zużycie energii elektrycznej w małym mieszkaniu. Uzupełnił, że dysponuje fakturą za zużycie prądu przez Sanikom w 2019 r., z której wynika, że dwumiesięczne miesięczne zużycie jest na poziomie 4826 kw/h, co przekłada się na koszt zużycia 2629,27 zł /2 miesiące = 1314,64/3=438,21 zł miesięcznie dla tego kontraktu. Mając na uwadze, że od 2019 roku ceny energii wzrosły – wywodził odwołujący – należałoby spodziewać się, że prawdziwy, realny koszt zużycia energii dla potrzeb tego kontraktu stanowić będzie kwotę wyższą. Podniósł, że w kalkulacji Sanikom, ale brak np. amortyzacji oraz ubezpieczenia majątkowego, nawet gdyby przyjąć, że koszty te należy odnieść do bazy nie są to wszystkie koszty zapewnienia bazy. Nadto koszty, które ujęto nie są szczegółowo opisane, a dodatkowo nie są poparte żadnymi dowodami, a co za tym idzie nie wiadomo, czy są to wartości podane prawidłowo (odnoszące się do realnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę). Uzupełnił, że do kalkulacji nie wliczono kosztu OC Sanikom, która wynosi 944,44 zł miesięcznie – 68 000 zł / na 6 kontraktów = 11333,33 zł /12 miesięcy = 944,44 zł. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Świadczenia na rzecz pracowników /płace + narzuty/ wynagrodzenie pracowników fizycznych wynagrodzenie operatorów wynagrodzenie koordynatora świadczenia związane z BHP dla pracowników 45 782,40 37 613,85 1 889,12 5 279,43 1 000,00 Koszty wynagrodzeń i świadczeń pracowników. Stanął na stanowisku, że wyjaśnienia ceny Sanikom zawarte w piśmie z 20.04.2021 r. są niewiarygodne, ponieważ realny koszt zatrudnienia pracowników zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej to miesięczny koszt 53 975,04 zł, wynikający z zastosowania wynagrodzenia za pracę na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Podał, że Sanikom zadeklarował, że koszty pracy ustalił z uwzględnieniem wynagrodzenia minimalnego, przy czym (cyt.:) Koszty związane z wynagrodzeniem pracowników zostały zoptymalizowane m. in. poprzez podzielenie kosztów wynagrodzenia. Część pracowników zatrudnionych na pełnym etacie w przedsiębiorstwie obsługuje dwa różne zadania – zajmować się będzie letnim utrzymanie dróg oraz innymi pracami zleconymi. Podział czasu pracy pracowników nie wpłynie na jakość świadczonych usług. Wskazał, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest realizacja usług, w szczególności, w zakresie: 1)Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów: a)zamiatanie mechaniczne lub ręczne ulic, b)zamiatanie mechaniczne lub ręczne utwardzonych chodników, przejść, placów i parkingów, c)4-krotne koszenie trawy na poboczach dróg, 2)utrzymanie terenów zielonych, w szczególności: a)koszenie, sprzątanie i pielęgnacja w okresie letnim terenów zielonych, b)codzienne bieżące utrzymywanie czystości wokół wydzielonych terenów do gromadzenia odpadów komunalnych, c)konserwacja i naprawa koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody, d)bieżące opróżnianie koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody i wywóz odpadów zgromadzonych w wyniku realizacji zamówienia, celem utylizacji, e)systematyczne codzienne podlewanie kwiatów i rabat kwiatowych zlokalizowanych na terenie Gminy Boguszów-Gorce w miejscach wskazanych w załączniku nr 3 do umowy, f)sprzątanie miasta w czasie i po imprezach masowych organizowanych przez Gminę, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z Zamawiającym, g)wygrabianie i wywóz zebranych liści celem utylizacji. Przywołał nadto § 2 ust. 3 Umowy: „Utrzymanie pełnej gotowości do świadczenia usług, tj.: 7 dni w tygodniu, 24 godziny na dobę. W razie potrzeby reakcja na telefon osoby upoważnionej ze strony Zamawiającego. Stwierdził, że zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia jest, w świetle powyższego, bardzo szeroki, w tym obejmuje pełną gotowość do wykonywania usługi (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu). Przywołał postanowienia SIW Z:Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma możliwość dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z załączeniem informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: pracownik fizyczny – 5 osób w zakresie pielęgnacji terenów zielonych - doświadczenie w pracy minimum 2 lata, pracownik fizyczny – minimum 10 osób, koordynator działań - 1 osoba - doświadczenie minimum 2 lata w zakresie prowadzenia koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Na powyższej podstawie stwierdził, że zamawiający założył, że wykonawca do realizacji zamówienia powinien skierować co najmniej 16 osób i dysponowanie taką liczbą osób, które mogłyby zostać skierowane do realizacji zamówienia uznał za warunek udziału w postępowaniu. Uzupełnił, że z § 7 ust. 1 wzoru umowy zamawiający nałożył na wykonawcę dodatkowo bardzo szeroko określony obowiązek zatrudnienia osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. Podał, że koszt zatrudnienia przy realizacji zamówienia 16 pracowników, przy uwzględnieniu wysokości najniższego wynagrodzenia minimalnego określonego na podstawie obowiązujących przepisów prawa i kosztów pracodawcy z tym związanych (koszt ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę zgodnie z przepisami prawa), wynosi: 16 x minimalne wynagrodzenie za pracę (koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika, któremu wypłacane jest najniższe wynagrodzenie pracownika), co daje: 53 975,04 zł miesięcznie, gdy tymczasem Sanikom na koszty „Wynagrodzeń” przeznaczył 45 782,40 zł/miesiąc. Wyjaśnił, że swoje wyliczenia oparł na założeniu, że pracownicy Sanikom otrzymują najniższe wynagrodzenie minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jednak sam Sanikom nie wskazał w wyjaśnieniach, jaki jest u niego poziom kosztów zatrudnienia jednego pracownika zatrudnianego na potrzeby realizacji zamówienia i, jeśli jest to koszt nie wyższy niż tzw. najniższa krajowa, że za takie kwoty wykonawca ten jest w stanie obecnie znaleźć pracowników chętnych do pracy. Zauważył, że przy przyjęciu, że koszty zatrudnienia pracownika przez Sanikom są wyższe niż tzw. najniższa krajowa, wskazane niedoszacowanie będzie jeszcze wyższe i raczej ku tej tezie należy się skłaniać, ponieważ trudno jest uznać, że wynagrodzenie koordynatora, jak też pracowników fizycznych dedykowanych utrzymaniu zieleni będzie kształtować się na równym poziomie, co wynagrodzenie pracowników fizycznych. Zaznaczył, że składając wyjaśnienia ceny, przy wskazanych powyżej zapisach SIW Z, Sanikom nie mógł poprzestać na wskazaniu, że optymalizuje koszty zatrudnienia, poprzez dzielenie ich na różne kontrakty jako okoliczności mającej potwierdzać rynkową wycenę kosztów wykonania zamówienia. Za wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18 wskazał, że „co do zasady o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne lub wręcz niewykonalne gdy przychody mające być uzyskane od Zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna sytuacja zachodzi takie gdy wykonawca wykazuje, że aby pokryć koszty realizacji zamówienia przerzuca źródła ich finansowania na inne źródła spoza tego postępowania. Wskazał także, że liczba pracowników wymagana przez zamawiającego do realizacji zamówienia jest liczbą minimalną i przy założonym zakresie obowiązków wykonawcy, nie ma obiektywnie możliwości, by osoby przewidziane do realizacji tego zamówienia, mogły jednocześnie pracować na rzecz innych zamówień. Ocenił, że założenie, że wykonawca do realizacji zamówienia skieruje mniejszą liczbę pracowników niż 16 świadczyłoby natomiast o niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Zaznaczył, że koszt „wynagrodzeń” wyliczony przez odwołującego nie obejmuje rezerwy na urlopy, zwolnienia lekarskie pracowników, czy konieczność wypłaty dodatków za pracę w nocną, w niedziele i święta oraz kosztu zapewnienia im odzieży, szkoleń, badań lekarskich i innych kosztów zapewnienia „świadczeń związanych z BHP dla pracowników. Powołał się na wyrok z dnia 17 lipca 2015 r. o sygn. akt: KIO 1410/15: Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia – dowody, które można określić jako "zewnętrzne” mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicze części (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też, wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. Ocenił, że Sanikom nie udźwignął tak rozumianego ciężaru dowodu, ponieważ przedstawił ogólne, wręcz lakoniczne wyjaśnienia oparte na stwierdzeniach (np. odnoszących się do doświadczenia, posiadania zamortyzowanych pojazdów), które można przypisać w zasadzie do większości wykonawców działających na rynku, w tym odwołującego; przedstawił również „kalkulację ceny”, która w istocie stanowi rozbicie ceny na kilka mniejszych składowych, jednak w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawia żadnych założeń, czy danych, które pozwoliły mu na ustalenie tych kwot, „kalkulacja” wykonawcy w zasadzie nie poddaje się jakiejkolwiek ocenie. Sanikom nie załączył przy tym do wyjaśnień żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać, że przyjął on koszty realizacji zamówienia ustalone na poziomie rynkowym, tj. kosztów faktycznie przez niego ponoszonych. Uznał, że przyjęte założenia ogólne, np. co do „optymalizacji” kosztów pracy, czy zagospodarowania odpadów wskazują, że Sanikom w istocie nie objął ceną ofertową wszystkich kosztów wykonania zamówienia i zamierza część tych kosztów pokryć z innych źródeł, co jest sytuacją niedopuszczalną i świadczy o rażąco niskiej cenie tego wykonawcy. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 14 maja 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, dokumentów i materiałów złożonych w toku rozprawy przez odwołującego, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp, czego zamawiający nie kwestionował. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył w terminie przed upływem terminu związania ofertą oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w postępowaniu oraz nie przedłużył w terminie do czasu upływu ważności wadium, terminu ważności wadium, co skutkować musi odrzuceniem jego oferty, co stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający opracował wzór Formularza oferty, stanowiący załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), w którym w pkt. 6 wykonawca miał złożyć oświadczenie o treści „Niniejsza oferta jest ważna przez 30 dni.” Termin składania ofert został wyznaczony na 3 marca 2021 r. (Rozdział XXII Miejscai termin składania ofert pkt 1 SWZ). Zamawiający określił, że wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2021 r. (Rozdział XX Termin związania ofertą). Wykonawca Sanikom w Formularzu oferty oświadczył, że jego oferta jest ważna przez 30 dni, złożył wadium w formie pieniądza (zwrot wadium, zgodnie z pkt 11 Formularza oferty, miał nastąpić na wskazany przez Sanikom rachunek bankowy w PKO BP). Pismem z dnia 31 marca 2021 r. zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania oferta i przedłużenie terminu ważności wadium: „Zamawiający Gmina Miasto Boguszów-Gorce informuje, że termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływa z dniem 01 kwietnia 2021r. W związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym w Krajowej Izbie Odwoławczej w Warszawie Zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz do przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 30 kwietnia 2021 r. W załączeniu wzór oświadczenia”. 7 kwietnia 2021 r. Sanikom złożył zamawiającemu, poprzez platformę zakupową (ID postępowania 427909), oświadczenie z dnia 31 marca 2021 r. – „oświadczam, że wyrażam zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 30 kwietnia 2021r., zgodnie z wnioskiem Zamawiającego w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz oświadczam, że jestem związany złożoną ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia na realizację zadania pn.: Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy BoguszówGorce w okresie od 16.03.2021r. do 15.11.2021r. prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na ten wydłużony okres. Jednocześnie oświadczam, że do czasu udzielenia zamówienia publicznego przedłużam okres ważności wniesionego wadium w wysokości 5 000,00 zł.” 30 kwietnia 2021 r. na ww. platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie, zamawiający Zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 12 brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 12 wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą;” Zgodnie zaś z przepisem art. 307 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.” Poza sporem był fakt, że prowadzone przez zamawiającego postępowania jest zamówieniem klasycznym o wartości mniejszej niż progi unijne, wobec czego do postępowania tego stosuje się m.in. przepis art. 226 z działu II ustawy Pzp (art. 266 ustawy Pzp). W odwołaniu odwołujący nie kwestionował także faktu, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i terminu ważności wadium (abstrahując od terminu jego złożenia) zostało przez Sanikom podpisane prawidłowo. W Formularzu oferty złożonym przez Sanikom (na podstawie wzoru opracowanego przez zamawiającego) wykonawca ten oświadczył, że jego oferta jest ważna przez 30 dni, co oznacza, uwzględniając wskazany w art. 307 ust. 1 ustawy Pzp sposób liczenia terminu związania ofertą oraz termin składania ofert, że wykonawca ten był związany ofertą do 1 kwietnia 2021 r. (co wskazał zamawiający w SWZ). Skoro jednak Sanikom na wezwanie zamawiającego odpowiedział dopiero 7 kwietnia 2021 r. to uznać należy, że oświadczenia o przedłużeniu termin związania ofertą i o przedłużeniu ważności wadium zostało przez tego wykonawcę złożone po terminie (po upływie terminu związania ofertą). Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że samo oświadczenie było datowane na 31 marca 2021 r., istotne jest to kiedy oświadczenie to dotarło do zmawiającego. Bez znaczenia także pozostają powody, dla których Sanikom nie złożył oświadczenia w terminie. Jedynie na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że swoje twierdzenie o przeszkodach z powodu, których Prezes zarządu Sanikom nie mógł złożył oświadczenia w terminie zamawiający pozostawił gołosłownym. Trafnie także argumentował odwołujący w toku rozprawy, że oświadczenie mogły podpisać inne osoby np. prokurenci (zgodnie z KRS Sanikom ustanowiono 2 prokurentów – prokura łączna), a także, że „skoro Prezes zarządu mógł rozmawiać z osobą ze strony Zamawiającego i w dacie 31 marca 2021 r. podpisać oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, to mógł także, uwzględniając możliwość składania podpisów „elektronicznie”, oświadczenie to przesłać na platformę zakupową”. W konsekwencji stwierdzić należy, że wobec utraty przez ofertę Sanikom ważności (1 kwietnia 2021 r.) przed wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej (30 kwietnia 2021 r.) oferta ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jej wybór przez zamawiającego niewątpliwie narusza zatem zasadę uczciwej konkurencji. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził i zamawiającemu należy przypisać naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 266 i w związku z art. 307 ust. 3 i w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zarzuty: ·zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Sanikom mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień i dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ·zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawcy ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W odniesieniu do wyboru oferty Sanikom jako najkorzystniejszej z dnia 9 marca 2021 r. (pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej) odwołanie złożył obecny odwołujący, zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie art. 224 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Sanikom do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O wniesieniu odwołania Sanikom został zawiadomiony pismem z dnia 17 marca 2021 r. Do pisma zamawiający załączył treść odwołania. Odwołanie to, pismem z dnia 23 marca 2021 r., zostało przez zamawiającego uwzględnione. Pismem z dnia 13 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Sanikom do złożenia wyjaśnień: „W związku z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2021 roku, data wpływu do tut. Urzędu 07.04.2021r., Zamawiający Gmina Miasto Boguszów-Gorce z siedzibą Urząd Miejski Pl. Odrodzenia nr 1, 38-370 Boguszów-Gorce wzywa do przedstawienia w terminie do 20.04.2021 : 1. Szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych i sprzętowych obsługi zamówienia, ·2. Przedstawienie dokumentacji spełniającej wymagania sprzętowe dotyczące urządzeń technicznych w zakresie samochód-zamiatarka mechaniczna o pojemności min. 6m3 - szt.2” Sanikom przy piśmie z dnia 20 kwietnia 2021 r. złożył następujące wyjaśnienia: „Ad 1. Szczegółowa kalkulacja kosztów osobowych i sprzętowych obsługi zamówienia. Poniższe dane dotyczą kosztów 1 miesiąca. ZUŻYCIE MATERIAŁÓW i ENERGII 1.1 . Materiały podstawowe (szczotki, łopaty, kilofy, szpadle, grabie, miotły, środki do opryskiwania chwastów, taczki itp.) 950,00 zł/miesięcznie 1.2. Paliwo do środków transportu a.Koszt transportu odpadów do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Lubawce – 60 km * 4 kursy miesięcznie 240 km Średnie zużycie paliwa na 100 km wynosi 35 litrów 240 km * 35/100 84 litry miesięcznie 84 litry * 3,74 zł/litr 314,16 zł b.Koszt paliwa dla pojazdu z zabudową hakową – zakładamy przebieg 200 km miesięcznie 200 km * 35/100 140 litrów miesięcznie 70 litrów * 3,74 zł/litr 261,80 zł c.Koszt paliwa – polewaczka – zakładany przebieg 240 km miesięcznie 240 km * 35/100 84 litry miesięcznie 84 litrów * 3,74 zł/litr• 314,16 zł W okresie wczesnowiosennym i jesiennym z racji warunków pogodowych pojazd polewaczką nie będzie używany. Założone w kosztach paliwo, będzie wykorzystywane przez inne sprzęty m.in. ciągnik z przyczepą bądź dodatkową małą zamiatarkę d.Koszt paliwa – koszenie trawników Zakładamy używanie 6 kos /zużycie na 1 moto-godzinę średnio 1 litra/ 6 kos * 4 godziny * 1,5 litra 45 litrów / dzień 120 litrów * 3,83 zł/litr 861,75 zł Zgodnie ze Specyfikacją Zamawiający wymaga koszenia minimum 4 razy w okresie letnim trawników i poboczy dróg. Zdobyte w ubiegłych latach doświadczenie pozwala na wykonanie jednego kompleksowego koszenia terenów zielonych w ciągu 10 dni roboczych. 10 dni roboczych x 4 koszenia w sezonie x 45 litrów zużycia paliwa dziennie 1800 1 1800 1 x 3,83 6894,00 zł za cały sezon 6894,00 zł18 miesięcy 861,75 zł e. Koszt paliwa zamiatarka Zamiatarka rozliczna jest na podstawie motogodzin z przydzieloną normą zużycia paliwa 8 litrów na jedną motogodziną. Z posiadanej wiedzy i doświadczenia przyjęto 8 motogodzin tygodniowo. 8 motogodzin x 8 litrów x 4 tygodnie daje zużycie na poziomie 256 litrów. 256litrów x 3,74 zł/litr 957,44 zł f. Koszt paliwa – samochód do odbioru odpadów z koszy ulicznych Zakładany przebieg miesięczny 400 km. Norma zużycia paliwa – 15 litrów / 100 km Koszt paliwa 60 litrów x 3,74 zł/litr - 224,40 RAZEM pkt 1: 3.883,71 zł UWAGI: Koszt zakupu ON DIESEL wynika z ceny osiągniętej w wyniku przeprowadzonego przez Przystępującego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę paliwa. W wyniku przeprowadzonego przetargu Przystępujący uzyskał stały upust od aktualnej ceny hurtowej paliwa w PKN Orlen w wysokości 22 groszy upustu na litrze paliwa, w momencie składania zamówienia na jego dostawę. Do szacowania kosztów przyjęto cenę ON DIESEL 3,74 zł za litr z faktury z dnia01.03.2021 r. nr 2/MAG/03/2021 r. wystawionej przez dostawcę paliwa AZAREX Paliwa Sp. z o.o. Sp. k. z Zielonej Góry. Do szacowania kosztów przyjęto cenę BENZYNY 3,83 zł za litr z faktury z dnia 16.02.2021 r. nr 1054/2021 r. wystawionej przez PKS sp. z o.o. w Kamiennej Górze KOSZTY ZWIĄZANE Z UTRZYMANIEM POJAZDÓW 2.1 . koszt ubezpieczenia – 181,67 zł Tabela nr. 1 Koszt ubezpieczenia pojazdów Nr rej. Razem Ubezpieczenia pojazdów Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej "SANIKOM” sp. z o.o. Ubezpieczenie Ubezpieczenie oc miesięcznie po Ubezpieczenie OC Rodzaj sprzętu (miesięcznie) odliczenie udziału na (rok) inne działalności przedsiębiorstwa Polewaczka 1 300,00 zł 108,33 zł 30,33 zł pojazd do wywozu kontenerów KP 7 1 200,00 zł 100,00 zł 28,00 zł samochód do odbioru odpadów do 3,5 t 900,00 zł 75,00 zł 75,00 zł 1 000,00 zł 83,33 zł pojazd do oczyszczania ulic 23,33 zł ciągnik rolniczy 150,00 zł 12,50 zł 12,50 zł 12,50 zł Przyczepa 150,00 zł 12,50 zł 4 700,00 zł 391,67 zł 181,67 zł Pojazdy DKA 40SR, DKA 62LR i DKA 1-1699 wykorzystywane są także do innych działalności przedsiębiorstwa. Z tego powodu miesięczne ubezpieczenie zostało pomniejszone proporcjonalnie do wykorzystania wymienionych pojazdów w zadaniu pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce”. (Patrz tabela nr 4) 2.2. przeglądy rejestracyjne - 57,33- zł (koszty przeglądu na rok: hakowiec – 176,- zł, polewaczka 176,- zł, samochody do 3,5 t. – 98,- zł, ciągnik 62,- zł Koszty przeglądów za cały rok wynoszą 688,- zł 2.3.koszty administracyjne związane z dokumentami pojazdów – 50,- zł 2.4. usługi eksploatacyjne (GPS) - 100,- zł 2.5. koszty napraw i obsług technicznych – 1 000,- zł Zadanie będzie realizowane pojazdami, które są zamortyzowane w 100% Koszt przeglądów rejestracyjnych – zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastrukturyz dnia 29 września 2004 r. (Dziennik Ustaw z 2004 nr 223 poz. 2261) Koszt napraw i obsług technicznych — skalkulowano ryczałtowo. Wykonawca nie może przewidzieć w 100% jakie elementy pojazdów, maszyn czy urządzeń ulegną awarii w czasie wykonywania zadań i zaistnieje konieczność ich naprawy lub wymiany części zamiennych RAZEM pkt 2: 1.389,00 zł KOSZTY ZWIĄZANE Z WYNAJMEM POJAZDÓW 3.1 . Wynajem dwóch samochodów - zamiatarka mechaniczna o pojemności 6 m3 Zakładamy 1 wyjazd miesięcznie pojazdu po 400,- zł Miesięcznie - 400,- zł Wartość skalkulowana na podstawie umowy zawartej dnia 01.02.2021 r. z MPGK sp. z o.o. w Jeleniej Górze (użytkowanie dwóch zamiatarek mechanicznych o pojemności min 6 m3). Kwota czynszu dzierżawnego wynosi 400,- zł za dzień faktycznego używania przedmiotu dzierżawy RAZEM pkt 3: 400,00 zł ​BAZA TRANSPORTOWO - MAGAZYNOWA Baza transporotowo-magazynowa jest własnością Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej '"SANIKOM” sp. z o.o. Baza wykorzystywana jest nie tylko do realizacji usług objętych przedmiotem postępowania lecz również do usług odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy Boguszów-Gorce i terenu gminy Mieroszów, Czary Bór oraz prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych dla mieszkańców gminy Boguszów-Gorcea także na potrzeby usług utrzymania czystości i porządku, świadczonych na rzecz wspólnot mieszkaniowych . W związku z powyższym do kalkulacji zostały przyjęte koszty jej funkcjonowania w części dotyczącej usług letniego utrzymania. Na koszty utrzymania bazy składają się a.Koszt energii elektrycznej Szacowane zużycie energii elektrycznej 150 kWh miesięcznie Posiadamy umowę z TAURON SPRZEDAŽ sp. z o.o. — stawka umowna 336,97 zł/MWh 46 kWh * 336,97 zł/MWh 15,50 zł W załączeniu faktura z firmy TAURON Sprzedaż sp. z o.o. za okres 14.11.2020 - 12.03.2021 Zużycie dla punktu poboru: Boguszów-Gorce ul. Brzozowa 1, za 4 miesiące wyniosło 181 kWh. Więc za 1 miesiąc przyjęto zużycie 46 kWh Załączamy rachunek za energię nr: E/TM/0536888/21 b.Usługi telekomunikacyjne (dostęp do internetu, abonament tel. Koordynatora działań) Zakładamy miesięczny koszt 40,- zł c.Podatek od nieruchomości i gruntów - stawka roczna wynosi 32.396,00 zł. Czyli 2.699,67 zł / miesiąc Rozliczono proporcjonalnie do osiąganych przychodów 2.699,67 zł * 18% 485,94 zł Podatek od nieruchomości i gruntów przy ulicy Brzozowej za rok 2021 wynosi 32 396,00 zł czyli miesięcznie 2699,67 zł. Z racji tego iż budynek i grunty wykorzystywane są do innych działalności, tylko 18% z tej kwoty jest przypisane do działalności związanej z zadaniem pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów Gorce” Ogólne przychody — dla rejonu Boguszów — Gorce, ul. Brzozowa 1 wyniosły 335.177,29 zł. Więc przychód z zadania pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce”, stanowi 18 % ogólnych przychodów. Szczegółowe wyliczenie przedstawiono w tabeli poniżej: Na zielono zaznaczono udział przychodów z zadania pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce” do całości przychodów bazy w BoguszowieGorcach. ​ abela nr. 2 Przychód oddziału Boguszów Gorce, ul. Brzozowa 1 T Przychody z poszczególnych działalności w marcu 2021 r. Obiekt - ul. Brzozowa 1 Boguszów Gorce Miesięczny Udział % podatek od Rodzaj działalności Przychód (zł1 poszczególnych nieruchomości dla działalności poszczególnych działalności (zł) Odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Boguszów Gorce Odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Mieroszów Odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Czarny Bór Prowadzenie PSZOK Boguszów Gorce Prowadzenie PSZOK Mieroszów Zimowe utrzymanie Wspólnoty Boguszów Gorce Letnie utrzymanie Wspólnoty Boguszów Gorce Letnie utrzymanie - kontrakt gmina Bo uszów orce Razem 108 460,62 zł 75 341,62 zł 42 247,74 zł 4 800,00 zł 276 377,29 zł 82% 15 103,58 zł 58 800,00 zł 58 800,00 zł 18% 2 226,07 zł 473,60 zł 335 177,29 zł 335 177,29 zł 100% 2 699,67 zł 5 000,00 zł 25 423,73 zł d.Koszt zużycia wody i odprowadzenia ścieków przez pracowników , którzy będą świadczyć usługi letniego utrzymania: 209,97 zł Koszt wyliczono na podstawie ostatniej faktury z WZWiK nr R/2021/023712 z dnia 02.03.2021 Do zapłaty 374,95 zł (netto) Ogólna ilość zatrudnionych - 27 osób Pracownicy skierowania do zadania pn. „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce” - 15 osób (55, 6% ogółu) 374,95 zł * 55,6% 209,97 zł e.Koszt zużycia wody do urządzeń technicznych (polewaczka, zamiatarka) miesięczny koszt zużycia wody na terenie bazy do urządzeń technicznych jak polewaczka, zamiatarka założono 120,- zł f.Koszt miesięczny zużycia wody do podlewania kwiatów i rabatek z doświadczenia wykonywania zadania z lat ubiegłych wynika, że 0,7 - 0,8 m3 dziennie wystarcza do podlewania kwiatów i rabatek, co daje ok. 4 m 3 tygodniowo x 4 tygodnie 16 m3 miesięcznie przy obowiązującej cenie 6,28 zł za 1 m 3 wody) 6,28 zł/ 16 m3 - 100,48 zł RAZEM pkt4: 971,89 zł USŁUGI REMONTOWE - BAZA TRANSPORTOWO - MAGAZYNOWA a.nie przewidziano kosztów remontu bazy w okresie objętym zamówieniem (inwestycja zakończona w 2021 roku), b.nie przewidziano kosztów ogrzewania — okres letni, c.koszty ochrony bazy, koszty ubezpieczenia bazy oraz koszty odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych w związku z realizacją usług zostały zawarte w pozycji koszty wydziałowych. UWAGI: Baza transporotowo-magazynowa jest własnością PGK „SANIKOM” sp. z o.o. Baza wykorzystywana jest nie tylko do realizacji usług objętych przedmiotem postępowania lecz również do usług odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy Boguszów-Gorce i terenu gminy Mieroszów, prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych dla mieszkańców gminy Boguszów Gorce a także na potrzeby usług utrzymania czystości i porządku, świadczonych na rzecz wspólnot mieszkaniowych . W związku z powyższym koszty ogólnozakładowe nie zwiększą się z powodu realizacji przedmiotu zamówienia. KOSZT WYNAGRODZEŃ i ŚWIADCZEŃ dla PRACOWNIKÓW 6.1. Wykonawca z racji posiadanego doświadczenia przy realizacji zadań na terenie Gminy Miasta Boguszów-Gorce nie zakłada większej ilości pracowników niż wymagana przez Zamawiającego. Wykonawca będzie świadczył usługi objęte zamówieniem przy wykorzystaniu 16 pracowników , jednak nie wszystkie osoby będą wykonywały usługi w pełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do realizacji zadania skierowanych zostanie: a)Pracownik fizyczny — 5 osób w zakresie pielęgnacji trenów zielonych - doświadczenie w pracy min.2 lata b)Pracownik fizyczny — minimum 10 osób wykonujących bezpośrednio przedmiot zamówienia c)Koordynator działań — 1 osoba Oświadczenie min. 2 lata w zakresie prowadzenia koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Na terenie gminy Boguszów Gorce Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. świadczy usługi dla Wspólnot Mieszkaniowych z zakresu letniego utrzymania ( jako załącznik przedstawiamy wykaz umów) zakres obu zadań pokrywa się ze sobą. Wykonywanie obu zadań przez jednego wykonawcę pozwala należycie wykonywać oba zadania poprzez bardziej efektywne wykorzystanie pracowników. Prezentowana tabela przedstawia ilość metrów letniego utrzymania dróg i chodników na terenie gminy Boguszów Gorce. Na zielono zaznaczono zakres czynności związanych z wykonaniem zadania pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce” Tabela nr. 3 Powierzchnia chodników, dróg i parkingów utrzymywanych przez PGK „SANIKOM” spółka z o.o. na terenie Gmin Boguszów- Gorce Ilości metrów chodników, dróg, parkingów utrzymywanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "SANIKOM” sp. z o.o. na terenie gminy Boguszów Gorce Nazwa zadania Ilość (m) Razem (m) Utrzymanie chodników - Wspólnoty Boguszów Gorce 13657,23 44 741,70 13657,23 Letnie utrzymanie drogi - kontrakt gmina Boguszów Gorce 30563,00 78504,70 Letnie utrzymanie parkingów – kontrakt miasta Boguszów Gorce 3200 00 Udział % 15% Letnie utrzymanie chodników - kontrakt gmina Boguszów Gorce Razem 92161,93 92161,93 100% Tabela nr. 3a Powierzchnia chodników, dróg i parkingów utrzymywanych przez PGK „SANIKOM” spółka z o.o. na terenie Gmin Bo uszów - Gorce Ilości metrów terenów zielonych utrzymywanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "SANIKOM” s . z o.o. na terenie min Bo uszów Gorce Udział % Nazwa zadania Ilość m2 Utrzymanie terenów zielonych - Wspólnoty Boguszów Gorce 6670,75 Utrzymanie terenów zielonych - kontrakt mina Boguszów Gorce 46446 87% 53116,75 100% Razem Pracownicy przypisani do realizacji zamówienia będą mieli podzielone zadania i proporcjonalnie do wykonywanych zadań będzie naliczane wynagrodzenie (85% i 87% patrz tabela nr 3 i 3a). Wykonawca zakłada, iż pensja 13 pracowników fizycznych wyniesie: 8 pracowników - utrzymanie ulic * 3373,44 zł 26.987,52 zł 26.987,52 x 22.939,39 zł 5 pracowników - utrzymanie terenów zielonych * 3373,44 zł 16.867,20 zł 16.867,20 x 14.674,46 zł Wynagrodzenie 2 operatorów zamiatarek /sprzętów została wyliczona proporcjonalnie do ilości metrów jakie utrzymuje nasze przedsiębiorstwo w standardzie letniego utrzymania. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ . W zależności od stref wymagane jest kompleksowe sprzątanie poszczególnych dróg z użyciem sprzętu mechanicznego: a)dla strefy I - min 2 razy w okresie letnim, w terminie wskazanym przez Zamawiającego; b)dla strefy Il - min 1 raz w okresie letnim, w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Z powyższego zapisu wynika, iż operator zamiatarki nie wykonuje swojej pracy codziennie. Bieżące czyli codzienne sprzątanie pasów drogowych, ewentualne zbieranie papierów i innych nieczystości odbywa ręcznie. Z tego powodu wynagrodzenie operatorów zamiatarek/sprzętów wyliczone zostało proporcjonalnie do wykonywanych czynności – przyjęte do wyliczeń 944,56 zł miesięcznie. (…) Wynagrodzenie operatorów 2x 944,56 zł 1889,12 zł Wynagrodzenie koordynatora zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy - 5279,43 zł z narzutami/ Koordynator będzie do dyspozycji Zamawiającego 24 godziny na dobę Punkt IX SW Z stanowi, że Wykonawca ma wykazać dysponowanie lub możliwość dysponowaniaosobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego oraz podać informację o podstawie dysponowania tymi osobami. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył jako jeden z wymaganych dokumentów wykaz osób , którymi będzie dysponował przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia wraz z informacją, że są to osoby zatrudnione przez niego na podstawie umowy o pracę. Wykazując 16 pracowników z podaniem do wykonywania jakich czynności zostali przypisani i posiadanych przez nich kwalifikacji Wykonawca spełnił wymóg dysponowania lub możliwość dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia. Ponieważ do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał już zatrudnionych przez siebie pracowników, koszty świadczeń bhp będą niskie z uwagi na wcześniejsze wyposażenie pracowników w odzież roboczą i obuwie, oraz na posiadane przez większość z tych pracowników ważne badania lekarskie oraz przebyte wcześniej szkolenie bhp. Utrzymywanie gotowości przez 7 dni w tygodniu i 24 godziny na dobę nie oznacza, że pracownicy będą pracowali w trybie trzyzmianowym . Pracownicy będą pracowali na jedną zmianę , nie będzie więc konieczności płacenia dodatku za pracę w nocy. Koszty związane z BHP dla pracowników (środki czystości itp . ) - 1000,00 zł RAZEM pkt 6: 45.782,40 zł KOSZT ZAGOSPODAROWANIA ZBIERANYCH ODPADÓW KOMUNALNYCH 7.1. Odpadu ulegające BIO-degradacji - kod 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie) - zostaną przekazane do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów do procesu kompostowania. Szacuje się, że odpadów ulegających biodegradacji w okresie świadczenia usługi powstanie ok 5,0 ton. Koszt przyjęcia odpadu - usługa związana z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia wynosi 350 zł/ tona 350 * 5 1750 zł / 8 miesięcy 218,75 zł miesięcznie 7.2. Odpady z czyszczenia ulic i placów - kod 20 03 03 w postaci piasku zostaną wykorzystane do rekultywacji składowisk odpadów komunalnych, jako przekładka warstw rekultywacyjnych. Szacuje się, że odpadów z czyszczenia ulic w okresie świadczenia usługi powstanie ok 5,0 ton. Koszt przyjęcia odpadu usługa związana z przyjęciem tych odpadów i ich ostateczne usunięcie wynosi 180 zł/ tona 180 * 5 900 zł/ 8 miesięcy 112,50 zł miesięcznie 7.3. Odpady nadające się do recyklingu zostaną wydzielone (szkło, papier ,metale, tworzywa sztuczne). Szacuje się, że tych odpadów w okresie świadczenia usługi powstanie ok 1,0 tony. (kod 15 01 01 opakowania z tektury i papieru, kod 15 01 02 opakowania z tworzyw sztucznych, kod 15 01 07 opakowania ze szkła). Koszt przyjęcia odpadu — usługa związana z przyjęciem tych odpadów i ich ostateczne usunięcie wynosi 200 zł/ tona (papier i tworzywo) i 100 zł/tona (szkło) 200 * 1 200 zł / 8 miesięcy 25,00 zł miesięcznie UWAGI: Posiadana przez PGK „SANIKOM” sp. z o.o. decyzja - pozwolenie na zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowotransportowej pozwala na zbieranie odpadów w kontenerach na terenie bazy i ich wywóz na instalację raz na tydzień. Pozwoli to na zminimalizowanie kosztów zużycia paliwa i przewiezienia jednorazowo jak największej ilości odpadów W załączeniu przedstawiamy Uchwałę Wspólników w sprawie ustalenia wysokości opłat za przyjęcie odpadów komunalnych do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów komunalnych w Lubawce oraz Stacjach Przeładunkowych wchodzących w skład Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubawce. RAZEM pkt 7: 356,25 zł Ad 2. Przedstawienie dokumentacji spełniającej wymagania sprzętowe dotyczące urządzeń technicznych w zakresie samochód-zamiatarka mechaniczna o pojemności min 6 m 3 - szt. 2 1Jako pierwszy samochód-zamiatarka wymieniono w załączniku 4 do SW Z - pojazdo numerze rej.DJ 4994A. Jest to pojazd specjalny służący do oczyszczania dróg. - pojazd dzierżawiony. 2Drugi samochód-zamiatarka mechaniczna Załączamy dowód rejestracyjny pojazdu, który współpracuje z urządzeniem - DJ 72301 Pierwotnie numeru rejestracyjnego nie podano ze względu na to, że przepisy prawa nie wymagają posiadania numeru rejestracyjnego, ani badań dla urządzenia, którego dokument zostały załączone w postępowaniu przetargowym. Jest to deklaracja zgodności, świadectwo jakości wyrobu zamiatarki drogowej SCANDIA 2W Opis i fotografia urządzenia poniżej: Źródło: Motomaszyny.pl https://motomaszyny.pl/oferta/zamiatarka-scandia-2w-04230.html Zamiatarka SCANDIA 2W SCANDIA jest przyczepową zamiatarką z własnym silnikiem typu DIESEL do napędu hydrauliki funkcji zamiatania. Zamiatarka przystosowana jest do ciągnięcia przez ciągnik z platformą ładowniczą. Zasada działania: Dwie szczotki boczne zamiatają zanieczyszczenia do środka, a szeroka szczotka walcowa wyrzuca zanieczyszczenia na elewator, który podaje je bezpośrednio na platformę ładowniczą ciągnika. Zamiatarka posiada urządzenie spryskujące oraz kurtynę wodną efektywnie zapobiegającą tworzeniu się kurzu. Przeznaczenie: Zamiatarka przeznaczona jest do zamiatania piasku, żwiru, papieru lub podobnych zanieczyszczeń z ulic i innych dużych powierzchni. (zdjęcie) Załączniki: ·Kalkulacja kosztów w ujęciu tabelarycznym. ·Kserokopia faktury z dnia 01.03.2021 r. nr 2/MAG/03/2021 r. wystawionej przez dostawcę paliwa AZAREX Paliwa Sp. z o.o. Sp. k. z Zielonej Góry – zakup oleju napędowego. ·Kserokopia faktury z dnia 16.02.2021 r. nr 1054/2021 r. wystawionej przez PKS sp. z o.o. w Kamiennej Górze – zakup benzyny ·Szczegółowe rozliczenie podatku od nieruchomości i gruntów dla bazy w Boguszowie-Gorcach ·Kserokopie polis ubezpieczeniowych pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia · Kserokopia faktury za energię nr: E/TM/0536888/21 z firmy TAURON Sprzedaż sp. z o.o. ·Kserokopia faktury za wodę i ścieki nr R/2021/023712 z Wałbrzyskiego Związku Wodociągów i Kanalizacji · Kserokopia faktury dla Gminy Lubawka : S/2020/07/01189 – potwierdzenie ilości m 2 – dla usług związanych z letnim oczyszczaniem dróg, chodników i placów ·Wykaz ulic, zatok i parkingów w gminie Lwówek Śląski wyznaczonych do letniego utrzymania w czystości ·Kserokopia umowy zawartej dnia 01.02.2021 r. z MPGK sp. z o.o. w Jeleniej Górzew sprawie dzierżawy dwóch zamiatarek mechanicznych o pojemności min 6 ma ·Kserokopia dowodu rejestracyjnego pojazdu DJ 4994A — pojazd specjalny do oczyszczania dróg ·Kserokopia deklaracji zgodności, świadectwo jakości wyrobu zamiatarki drogowej SCANDIA 2W. ·Dziennik Ustaw 223 z 2004 roku poz. 2261 — Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości opłat związanych z prowadzeniem stacji kontroli pojazdów oraz przeprowadzaniem badań technicznych pojazdów ·Uchwała Wspólników w sprawie ustalenia wysokości opłat za przyjęcie odpadów komunalnych do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów komunalnych w Lubawce oraz Stacjach Przeładunkowych wchodzących w skład Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubawce. ·Wykaz umów Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. ze Wspólnotami Mieszkaniowymi na terenie Boguszowa-Gorce” Pismem z dnia 31 kwietnia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. o wyborze oferty wykonawcy Sanikom. W odniesienia do badania wyjaśnień wykonawcy Sanikom złożonych na okoliczność podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej, zamawiający podał: „W wyniku złożonego odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny i braku spełnienia wymogu posiadania przez wybranego Wykonawcę dwóch samochodów - zamiatarek o pojemności 6m3 i uznaniu odwołania przez Zamawiającego, Zamawiający wystąpił do obydwu Wykonawców o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” (…) o udokumentowanie posiadania dwóch samochodów – zamiatarek o pojemności 6 m3. Na podstawie przedstawionych dokumentów stwierdzono: 1.Po przeanalizowaniu kwot ujętych w ofertach złożonych przez (…) B. S. i PGK Sanikom sp. z o.o. dotyczących kosztów wynagrodzeń pracowników, że w/w są zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. 2.Przedstawione dokumenty potwierdzają posiadanie przez PGK „Sanikom” sp. z o.o. dwóch samochodów – zamiatarek o pojemności 6 m3 na zasadzie zawartej umowy najmu, z kosztami najmu ujętymi w kalkulacji wyceny kosztów. 3.W zakresie wyposażenia Fiat Dukato Zamawiający na podstawie materiałów dostarczonych przezoferenta PGK „Sanikom" sp. z o.o. stwierdza zgodność z wymaganiami określonymi w SWZ W związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje stanowisko o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” (…). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”” Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” oraz „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Porównując zakres oczekiwanych przez zamawiającego wyjaśnień (wezwanie z 13 kwietnia 2021 r.) i zakres złożonych przez Sanikom wyjaśnień (wyjaśnienia z 20 kwietnia 2021 r.) z zakresem poddanym ocenie przez zamawiającego (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31 kwietnia 2021 r.) stwierdzić należy, że zamawiający pomimo, iż wezwał do złożenia wyjaśnień w szerokim zakresie (szczegółowa kalkulacja kosztów tak osobowych, jak i sprzętowych) ograniczył się do zbadania kosztów osobowych i to jedynie pod kątem wskazanego w informacji rozporządzenia, co samo w sobie przesądza o uznaniu, że zamawiający zaniechał analizy merytorycznej wyjaśnień (co najmniej w zakresie kalkulacji kosztów sprzętowych). Wąski zakres badania wyjaśnień Sanikom wskazany przez zamawiającego uzasadnia także twierdzenie o poddaniu tych wyjaśnień jedynie pobieżnej, a nie pogłębionej ocenie. Skoro bowiem zamawiający nie ujął w informacji z 31 kwietnia 2021 r. choćby wyniku oceny wyjaśnień Sanikom w odniesieniu do kosztów sprzętowych (jak w odniesieniu do kosztów osobowych) to tak jakby zamawiający nie poświęcił tym kosztów wystarczającej uwagi – poddał je pobieżnej analizie. Przypomnienia wymaga, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej powoduje powstanie domniemania, że cena ta jest ceną rażąco niską, a obowiązkiem wykonawcy jest domniemanie to obalić (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Nie ma wobec tego żadnego znaczenia argument zamawiającego, że cena ofertowa Sanikom i odwołującego są na bardzo zbliżonym poziomie (odpowiednio 508 032 zł i 521 084,52 zł). Uznając złożone przez odwołującego odwołanie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający przyznał, że wobec ceny ofertowej Sanikom istnieje podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, co wymaga wyjaśnienia. Poddając wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że składane wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SW Z), założeniach. Tylko bowiem takie wyjaśnienia, poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Błąd w założeniach to błąd w kalkulacji, a w dalszej kolejności brak możliwości potwierdzenia taką kalkulacją wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślić należy, że na rozprawie zamawiający oświadczył, że „nie chce polemizować z wywodami Odwołującego z rozprawy” pomimo, iż zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na (…) 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postepowania odwoławczego.” oraz zgodnie z art. 533 ust.2 ustawy Pzp „Gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.” Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że wskazywane przez odwołującego w odwołaniu i na rozprawie fakty zostały przez zamawiającego przyznane. Odwołujący trafnie wskazywał błędy w założeniach wykonawcy Sanikom, których nie dostrzegł zamawiający. Tytułem przykładu skład orzekający Izby wskazuje: 1.przyjęcie dla pojazdu polewaczki jedynie 240 km miesięcznie (8 km dziennie) nie jest wystarczające skoro zamawiający wymaga systematycznego, codziennego podlewania kwiatów i innych roślin „usytuowanych” na drogach miejskich o długości ponad 30 km, 2.przyjęcie dla samochodu do zbierania koszy ulicznych miesięcznego przebiegu 400 km (13 km dziennie) nie jest wystarczające skoro zamawiający wymaga wykonywania usługi przez 7 dni w tygodniu, a kosze są rozlokowane na drogach miejskich o długości ponad 30 km. Wskazane przykłady, przy uwzględnieniu pominiętej liczby koniecznych do „przejechania kilometrów” i kosztu 1 litra paliwa (abstrahując nawet od tego, czy Sanikom jest w stanie nabyć paliwo po 3,74 zł netto (On Diesel) za litr i po 3,83 zł netto (benzyna) za litr oraz od tego, że w kosztach ujął, nie uzasadniając tego, jedynie ceny netto), jasno pokazują, że czyniąc błędne założenia wykonawca nie ujął w swojej kalkulacji części niezbędnych do realizacji zamówienia kosztów, co oznacza, że Sanikom, poprzez złożone wyjaśnienia nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Uzupełniająco wskazać należy, że koszty paliwa dla pojazdów są kluczowe, ponieważ ich użycie jest niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji stwierdzić należy, że wobec zaoferowania przez wykonawcę Sanikom rażąco niskiej ceny oferta ta winna zostać odrzucona, a tym samym nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, wobec czego wybór tej oferty przez zamawiającego niewątpliwie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził i zamawiającemu należy przypisać naruszenie art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Biorą pod uwagę, że wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty potwierdziły się, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2133/23 WYROK z dnia 7 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę H.C. – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Koleje Mazowieckie – KMSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego H.C. – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego H.C – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Województwa Mazowieckiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiające z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Koleje Mazowieckie – KMSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową (6 EAZT)” (numer referencyjny: MW Z7.27.47.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 115-355868. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 lipca 2023 r. wykonawca H.C – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec modyfikacji dokumentów zamówienia dokonanej 11 lipca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w zakresie, w jakim w wyniku modyfikacji opublikowanej na platformie Zamawiającego w dniu 11 lipca 2023 r. dotyczącej pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym została określona następująco: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass under normal payload) ≤ 120 000 kg” - pkt 2 ww. modyfikacji str. 4 pisma stanowiącego informacje o wprowadzonych zmianach do SW Z oraz zaktualizowany pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 1 1 do SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności modyfikacji dokumentów zamówienia opublikowanej w dniu 11 lipca 2023 r. na platformie Zamawiającego w zakresie pkt 2 ze str. 4 pisma stanowiącego informacje o wprowadzonych zmianach do SW Z i w konsekwencji zmiany pkt 3 ppkt 3.1 poz. 1 1 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 1 1 do SW Z poprzez przywrócenie pierwotnego brzmienia tego postanowienia i określenie, że masa eksploatacyjna pojazdu przy normalnym obciążeniu powinna spełniać następujący parametr: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass under normal payload) ≤ 130 000 kg” W odwołaniu opisano dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem Adam pierwotnego brzmienia wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów dotyczących masy pojazdów i ich modyfikacji opublikowanych 11 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, iż w świetle ww. zmian parametr masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy został zmieniony w ten sposób, że „Zamawiający nie precyzuje wymogu w tym zakresie”, ale jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany parametru masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ze „≤ 130 000 kg” do „≤ 120 000 kg”. W ocenie Odwołującego obniżenie dopuszczalnej maksymalnej masy eksploatacyjnej pojazdu przy normalnym obciążeniu ze „≤130 000 kg” do „≤ 120 000 kg” nie jest uzasadnione ani w przedmiocie zamówienia ani w potrzebach Zamawiającego. Co więcej, dokonana w dniu 11 lipca 2023 r. zmiana wymagania powoduje znaczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu, w tym ograniczenie kręgu producentów, którzy byliby w stanie wykonać przedmiot zamówienia, jak również możliwych do zaoferowania rozwiązań. Odwołujący wyjaśnił, iż masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym to masa pojazdu w stanie gotowości do pracy + masa wszystkich pasażerów siedzących + masa wszystkich pasażerów stojących + masa bagażu. Zamawiający określił w postępowaniu również inne parametry, które powinien spełnić wykonawca. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3.1 poz. 9 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z wskazano parametr dopuszczalnego nacisku osi na tor, który przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4 os/m2 powinien wynosić ≤ 196 kN (20,0 t). Zaoferowany pojazd bez względu zatem na swoją masę przy pełnym obciążeniu powinien spełnić ww. wymaganie w zakresie nacisku osi na tor, które również dotyczy stanu z uwzględnieniem zajętości miejsc siedzących i stojących. Co więcej, Zamawiający w Rozdziale XVI ust. 1 SW Z w poz. 4 tabeli wskazał, że zamierza punktować w ramach kryteriów oceny ofert współczynnik efektywności elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych, a więc czym niższe zużycie energii tym wyższa punktacja w ramach tego kryterium. Masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym jest jednym z czynników mających wpływ na obliczenie ww. współczynnika, a zatem to w interesie wykonawcy jest, niezależnie od przyjętej konstrukcji, takie zoptymalizowanie oferowanego pojazdu, aby uzyskać możliwie najlepszy rezultat przy spełnieniu również wszystkich wymagań minimalnych. Narzucanie wykonawcom dodatkowo, aby masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu nie była większa niż 120 000 kg jest zatem wymaganiem nadmiernym i zbędnym. Dalej Odwołujący wskazał, iż obniżenie masy eksploatacyjnej przy pełnym obciążeniu do „≤120 000 kg” powoduje, że ponownie, jak przed wykreśleniem wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej pojazdu w stanie w gotowości do pracy, dostarczany pojazd powinien ważyć ok. 100 000 kg. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja, tym razem nie poprzez parametr masy eksploatacyjnej w stanie gotowości, ale poprzez wymaganie masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ogranicza w sposób zdecydowany możliwe do zaoferowania rozwiązania. Zamawiający wymaga min. 100 pasażerów siedzących oraz minimum 100 pasażerów stojących (por. pkt 3 ppkt 3.1 poz. 19 i 22 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z). Wg normy PN-EN 15663, na którą powołuje się Zamawiający w opisie parametru kwestionowanego wymagania producent powinien przy projektowaniu pojazdu kolejowego przyjąć 70 kg na pasażera, a masę bagażu na ok. 1000 kg. Z powyższych danych i wyliczeń wynika, że masa własna pojazdu w stanie gotowości do pracy może przy masie eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu wynieść max. ok. 105 000 kg (120 000 kg - 200 pasaż. * 70 kg - ok. 1000 kg = ok. 105 000 kg). Tym samym, mimo iż Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem Odwołującego modyfikacji parametru masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy, to poprzez obniżenie dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu ponownie sformułował wymaganie ograniczające konkurencję i wykluczające FPS. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia są pojazdy elektrycznoakumulatorowe, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami - pojazd wyłącznie elektryczny (bez modułu bateryjnego) o długości 45,7 m może ważyć ok. 90 000 kg (por.: https://www.transportszynowy.pl/Kolei/eztflirt3). Przedmiotem niniejszego postępowania jest natomiast pojazd dłuższy oraz z dodatkowym modułem bateryjnym. Skoro bowiem przedmiotem niniejszego zamówienia jest pojazd o długości do 56 m, to proporcjonalnie można oszacować, że taki pojazd będzie ważył około 110 000 kg (bez baterii). Należy dodatkowo doliczyć masę modułu bateryjnego, co zdecydowanie przekroczy masę 105 000 kg ustaloną pośrednio przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 11 lipca 2023 r. Co więcej, wskazanie na pojazd producenta Stadler jest o tyle referencyjne, że jest to producent oferujący pojazdy, których konstrukcje są lżejsze, tj. wykonane z aluminium. Większość producentów oferuje pojazdy wykonane ze stali por. np. Odwołujący, PESA, NEWAG. Obniżenie dopuszczalnej masy pojazdu przy normalnym obciążeniu preferuje rozwiązanie Stadlera oparte na aluminium - i to mimo, iż Zamawiający nie narzucił materiału, z którego pojazd ma być wykonany. Niezależnie od powyższego, tak znaczne ograniczenie masy pojazdu przy normalnym obciążeniu eliminuje z postępowania producentów, którzy oferują zespoły trakcyjne na wózkach klasycznych. Zamawiający co prawda w wymaganiach technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznik nr 11 do SW Z nie określił, że taka możliwość jest wyłączona, a wskazał wyłącznie, że wykonawca powinien opisać w ofercie jaki typ wózków oferuje, jednak wprowadzona w dniu 11 lipca 2023 r. modyfikacja de facto prowadzi do preferowania pojazdów opierających się na wózkach Jacobsa. Odwołujący zauważył, że jedno z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywane „klasycznym” (wózki wagonowe), polega na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy pojazdach dwuczłonowych, które są wymagane w niniejszym postępowaniu w rozwiązaniu klasycznym producent będzie zobowiązany zastosować 4 wózki, a przy rozwiązaniu Jacobsa 3 wózki. Producent pojazdu opartego o wózki klasyczne musi zatem uwzględnić dodatkowy wózek, który również ma wpływ na ostateczną masę pojazdu. Ograniczenie dopuszczalnej wartości masy eksploatacyjnej przy pełnym obciążeniu ma w konsekwencji istotne znaczenie dla producentów, którzy oferują pojazdy na wózkach klasycznych tym bardziej, iż jak było wskazane przedmiotem zamówienia nie jest standardowy pojazd, w którym do swojej konstrukcji wykonawca musi dodać jeszcze masę baterii. Powyższe działania Zamawiającego, który wprawdzie dokonał modyfikacji parametrów w zakresie masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy zgodnie z żądaniem FPS w sprawie KIO 1801/23, ale jednocześnie obniżył wartość innego parametru dotyczącego masy pojazdu przy normalnym obciążeniu użytecznym wskazują, że w dalszym ciągu postanowienia dokumentów zamówienia nie mają oparcia w potrzebach Zamawiającego i bezzasadnie ograniczają konkurencję. Odwołujący podniósł, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1884/22 wskazano, że nie jest uzasadnione ani preferowanie konstrukcji stalowej/ aluminiowej, ani konkretnego typu wózków a ograniczenia w tym zakresie naruszają uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu: „Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, zasadne i konieczne jest unieważnienie modyfikacji SW Z z dnia 11 lipca 2023 r. w zakresie parametru masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym i określenie, że powinna wynosić 130 000 kg. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Zamawiający wskazał, iż dopuszczalny nacisk osi na tor określany jest w celu ograniczenia maksymalnej wartości tego parametru w pojeździe, w zależności od planowanych do obsługi linii kolejowych. Każda linia kolejowa ma wyznaczony maksymalny dopuszczalny nacisk osi na tor wyrażony w kN. W przypadku przekroczenia przez pojazd tego parametru, tj. większego nacisku osi na tor niż dopuszczalna wartość na linii kolejowej, pojazd nie może poruszać się po niej. Z tego względu Zamawiający ustalił, która linia kolejowa planowana do obsługi pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia ma najniższy parametr w zakresie dopuszczalnego nacisku osi na tor. W tym przypadku jest to linia Ostrołęka – Szczytno oraz Kutno – Brodnica, na których dopuszczalny nacisk to 196 kN czyli 20 000 kg na oś. W związku z tym Zamawiający musiał zadbać o to, aby ten parametr nie został przekroczony i w dlatego wskazał go w SW Z. Okoliczność ta nie czyni natomiast bezzasadnym spełnienia wymogu określonej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym, która jest innym parametrem i ma znaczenie dla Zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane poniżej. Nacisk osi na tor to nic innego jak suma sił pionowych działających na koła, jednakże pozostawienie wyłącznie zapisu o dopuszczalnym nacisku osi na tor mogłoby spowodować, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę pojazdów wyposażonych w cztery wózki, o łącznej liczbie ośmiu osi, Zamawiającemu zostałyby dostarczone pojazdy o masie do 160 000 kg. Oczywiście Zamawiający dopuszcza takie rozwiązania w zakresie liczby wózków i osi, przy czym pojazdy muszą one spełniać wymóg dotyczący maksymalnej masy. Nie jest intencją Zamawiającego pozyskiwanie tak ciężkich i energochłonnych pojazdów. Wręcz przeciwnie, z uwagi na koszty energii elektrycznej, Zamawiającemu zależy na pozyskaniu pojazdów o jak najmniejszej masie, a tym samym tańszych w eksploatacji. Zamawiający musiał zatem przewidzieć parametr, który ograniczałby również masę pojazdu, a nie tylko nacisk osi na tor. Dokonując zmiany w zakresie dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym z ≤ 130 000 kg na < 120 000 kg (pkt 3 ppkt 3.1. poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z), Zamawiający miał na uwadze to, że masa pojazdu z obciążeniem (a więc z pasażerami) to tzw. masa brutto. Masa ta ma wpływ nie tylko na zużycie energii przez pojazd ale przede wszystkim również na koszty dostępu do infrastruktury, związane z eksploatacją pojazdów. Stawka za dostęp do infrastruktury oraz sposób jej obliczania wskazane są w ogólnodostępnym załączniku nr 9.1 do Regulaminu Sieci Zarządcy Infrastruktury. Zgodnie z ww. załącznikiem stawka za dostęp do infrastruktury obliczana jest za kilometr w następujący sposób: średnia stawka (ryczałtowa ustalona przez Zarządcę) pomnożona przez współczynnik masy i pomnożona przez współczynnik kategorii linii kolejowej. Dla obliczeń nieistotny jest współczynnik kategorii linii, ponieważ pojazd (niezależnie od producenta), będzie poruszał się po tych samych liniach. Współczynnik różnicujący masy brutto jest natomiast odmienny dla przedziału od 60 000 kg do 120 000 kg i od 120 000 kg do 180 000 kg. Z obliczeń Zamawiającego wynika, że w tzw. cyklu życia pojazdu (przy przebiegu nieco ponad 5 mln km) koszty dostępu do infrastruktury w całym okresie eksploatacji dla pojazdu o masie przekraczającej 120 000 kg będą wyższe o 4 900 000 zł, niż dla pojazdu o masie do 120 000 kg, co przy sześciu pojazdach daje kwotę oszczędności około 30 000 000 zł. Zamawiający określając początkowo masę pojazdu w stanie gotowości na 100 000 kg oraz możliwe zwiększenie tej masy o masę pasażerów i bagażu był zabezpieczony, przed tym, że suma tych mas nie przekroczy 120 000 kg. Zmiana SW Z polegająca na rezygnacji z określenia maksymalnej masy pojazdu w stanie gotowości do pracy, dokonana zresztą na wniosek Odwołującego, spowodowała konieczność takiego określenia masy pojazdu pod normalnym obciążeniem użytecznym (tj. masy brutto), aby ta nie przekraczała wartości 120 000 kg, tj. wartości, przy której stawka za dostęp do infrastruktury kolejowej jest niższa. Wymagało to zatem obniżenia limitu masy brutto ze 130 000 kg do 120 000 kg. Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert przyjął współczynnik efektywności, na którego obliczenie wpływ ma m.in. masa pojazdu. Stanowi ona jednak tylko jeden z wielu czynników składowych dla ostatecznej wartości współczynnika. Istotne są też inne aspekty, w tym opory toczenia, moc oraz sposób sterowania układem napędowym, oczekiwane parametry w zakresie przyspieszenia itp. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający oczekuje dostarczenia pojazdu, którego masa nie będzie przekraczała określonej wartości, co jest istotne dla Zamawiającego z przyczyn wskazanych w pkt a). Okoliczność, że element ten wpływa na obliczenie innego współczynnika, nie pozbawia Zamawiającego możliwości określenia maksymalnej wartości tego elementu, z uwagi na uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Z tego względu np. Zamawiający określa też w SW Z inne parametry mające wpływ na współczynnik efektywności, w tym np. oczekiwaną wartość przyspieszenia (poz. 3.2. Własności trakcyjne, wiersz ostatni tabeli Załącznika nr 11 do SWZ, 2 do Umowy). Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazując masę pasażerów i bagażu jako 15 000 kg opiera się o błędne założenia, niezgodne z normą PN-EN 15663 przywołaną w SW Z przez Zamawiającego (poz. 3.1. Wymagania ogólne, ppkt 11 Załącznika nr 11 do SW Z, 2 do Umowy). Zamawiający wymaga, aby masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym wynosiła poniżej 120 000 kg. Zgodnie z tabelą nr 4 i 5 oraz tabelą nr 8 przywołanej normy, normalne obciążenie użyteczne to 80 % zajętych miejsc siedzących i stojących. Z kolei Wykonawca błędnie założył w swoich obliczeniach 100 % zajętych wymaganych miejsc siedzących i stojących, co spowodowało zawyżenie masy pasażerów o 2 800 kg. Zamawiający nie przewiduje również w pojazdach przestrzeni bagażowej o powierzchni 12,5 m2, która powodowałaby wzrost masy pojazdu o kolejne 1 000 kg wskazane przez Odwołującego. Zgodnie z wskazaną normą dla takiej właśnie powierzchni można przyjąć masę bagażu na poziomie 1 000 kg (80 kg/m2). Łącznie Odwołujący myli się zatem o 3 800 kg. Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przyjmuje błędne założenie, że pojazd elektryczno-akumulatorowy będzie musiał mieć masę eksploatacyjną przy normalnym obciążeniu użytecznym większą niż 120 000 kg oraz masę eksploatacyjną w stanie gotowości daleko większą niż 100 000 kg. Długość pojazdu określona w SW Z na 56 m jest maksymalną długością dopuszczoną przez Zamawiającego dla pojazdu o wymaganej masie eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Nie oznacza to zatem, że Wykonawcy mają wyprodukować pojazdy o tej właśnie maksymalnej długości. Zamawiający wyjaśnił, iż masy pojazdów dwuczłonowych są zróżnicowane i nieprawdą jest, że pojazd Stadler z – jak to wskazał Odwołujący – lżejszą konstrukcją waży 90 ton. Ponadto rodzaj konstrukcji nie musi mieć wpływu na masę pojazdu, a decydujące znaczenie ma sposób jego zaprojektowania. Należy również wskazać, że pojazdy z konstrukcją aluminiową są produkowane również przez innych niż Stadler producentów, np. przez Skodę lub Alstom, Również w kwestii wózków różni producenci stosują różne rozwiązania, w tym niektórzy zarówno wózki klasyczne, jak również wózki Jacobsa. Również ogólnodostępne informacje wskazują, że pojazdy dwuczłonowe są lżejsze niż wskazuje Odwołujący. Dla przykładu NEWAG produkuje obecnie pojazdy dwuczłonowe o masie około 81 000 kg. Natomiast pojazd dwuczłonowy 34 W E produkcji PESA posiada masę 83 200 kg. Ponad 100 000 kg ważą natomiast pojazdy trzyczłonowe. Powyżej wskazane pojazdy są pojazdami elektrycznymi. Zakładając, że pojazd zostanie doposażony w ogniwa baterii (w liczbie 25 sztuk) o łącznej pojemności około 800 kWh, masa własna pojazdu dwuczłonowego zwiększy się o około 13 750 kg. Dostępne dane dotyczące mas pojazdów znajdujących się na rynku oraz informacje o masie ogniw baterii, w które musi być wyposażony pojazd będący przedmiotem postępowania wskazują, że masa pojazdu elektrycznego wyposażonego dodatkowo w ogniwa baterii wyniesie znacznie poniżej 105 000 kg. Przy założeniu masy pasażerów i bagażu na poziomie w sumie 15 000 kg, a w zasadzie zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego normą – 11 200 kg, otrzymujemy masę eksploatacyjną przy normalnym obciążeniu użytecznym znacznie poniżej 120 000 kg. Wykonawca może zatem spełnić wymagania i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a zapisy SW Z nie powodują ograniczenia konkurencji. Zamawiający zauważył ponadto, iż jak wskazał Odwołujący, przedmiotem zamówienia są pojazdy ekektrycznoakumulatorowe, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Odwołujący, podobnie jak inni wykonawcy, będzie musiał zatem od początku zaprojektować i wykonać nowy pojazd pod zamówienie Zamawiającego. Zatem nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający preferuje, któregoś z producentów pojazdów kolejowych. Odwołujący może przecież na etapie projektowania zaprojektować pojazd z określonego przez siebie materiału (aluminium lub stali) oraz z określonym układem wózków (klasycznym lub Jacobsa). Należy wskazać, że Zamawiający nie żąda określonych rozwiązań w tym zakresie, dopuszczając różne możliwości. Błędnie zatem twierdzi Odwołujący, że stawiając wymóg określonej masy pojazdu, Zamawiający „wyklucza” Odwołującego z postępowania lub preferuje określonych producentów taboru kolejowego. W rzeczywistości każdy z producentów może dowolnie zaprojektować pojazd, tak aby spełniał warunki brzegowe wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań w zakresie długości pojazdu, materiału wykonania, czy też układu wózków lub liczby osi. Natomiast dla Zamawiającego istotna jest masa pojazdu z uwagi na energochłonność oraz koszty eksploatacji (dostęp do infrastruktury). Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania, iż Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 PZP, a w szczególności, że nastąpiło lub mogło nastąpić naruszenie uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Ponadto wymagania dotyczące masy eksploatacyjnej pojazdów przy normalnym obciążeniu użytecznym są uzasadnione potrzebami zamawiającego i nie są nadmierne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie utrudniają konkurencję, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami i dokonane przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2023 r. modyfikacje treści dokumentów zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów: a)załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, tj. -wyciągu z Regulaminu Sieci 2022/2023 przyjętego przez Zarządcę Infrastruktury PKP PLK SA, w tym Załączników nr 2.2 (Wykaz maksymalnych nacisków osi na tor) i 9.1 (Cennik opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej); -wyciągu z Normy PN-EN 15663, -pisma Škoda Transportation a.s. z dnia 31 sierpnia 2022 r. (WKR), -wydruku broszury informacyjnej dotyczącej pojazdów X’trapolis firmy Alstom (wersja anglojęzyczna oraz tłumaczenie), -wydruku broszury informacyjnej dotyczącej elektrycznych zespołów trakcyjnych Impuls firmy Newag, -wydruku z portalu Wikipedia dotyczącego hasła „Pesa Elf”, -wydruku karty produktu Akumulator Bordline Max 850 KM firmy ABB (wersja anglojęzyczna oraz tłumaczenie), b)złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy, tj.: -opinii technicznej z 1 sierpnia 2023 r., -wydruku ze strony internetowej www.kolejeslaskie.com dotyczącego EZT 34WEa – Elf 2, -wydruku fotografii EAZT firmy Stadler, c)złożonych przez Zamawiającego podczas rozprawy, tj.: -wydruku fotografii EAZT firmy Stadler z oznaczonym opisem masy pojazdu, -wydruku karty produktu Flirt Akumulator EMU 2 firmy Stadler (wersja niemieckojęzyczna oraz tłumaczenie), na okoliczności wskazywane przez Strony, wynikające z treści dokumentów. Załączone do odpowiedzi na odwołanie zestawienie obrazujące porównanie kosztów udostępnienia infrastruktury dla pojazdów o różnych masach jako zestawienie własne opracowane przez Zamawiającego, Izba potraktowała za stanowisko Zamawiającego w sprawie. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki kolejowej, maszyn i urządzeń na okoliczność wykazania, iż wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań nie jest możliwy do spełnienia przez innego wykonawcę niż Stadler, stwierdzając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, a ww. wniosek dowodowy zmierza do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa 6 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych elektryczno – akumulatorowych zespołów trakcyjnych (EAZT) wraz z pakietem naprawczym – pozdarzeniowym dla EAZT, szkoleniem osób wskazanych przez Zamawiającego z zakresu obsługi EAZT oraz serwisowaniem dostarczonych EAZT w poziomie utrzymania P1, P2, P3 od dnia dostarczenia poszczególnych pojazdów do dnia 31 grudnia 2031 r. W załączniku nr 11 do SW Z (załącznik nr 2 do umowy) zawarto wymagania techniczne dla dwuczłonowych elektryczno – akumulatorowych zespołów trakcyjnych. Pierwotnie pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 do SW Z zawarto następujące wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej: „Poz. 10. Dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy – wg normy PN-EN 15663 (operational mass in working order) ≤ 100 000 kg” „Poz. 11. Dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - – wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) ≤ 130 000 kg.” Zamawiający w dniu 11 lipca 2023 r. opublikował na platformie zakupowej modyfikacje SW Z, w tym zmiany dotyczące załącznika nr 11 do SW Z. W pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 do SW Z zawarto następujące wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej: „Poz. 10. Dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy – Zamawiający nie precyzuje wymogu w tym zakresie.” „Poz. 11. Dopuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - – wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) < 120 000 kg.” Wśród innych wymagań technicznych dla EAZT w pkt 3 ppkt 3.1 załącznika nr 11 wskazano m.in.: „Poz. 9. Dopuszczalny nacisk osi na tor (przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4os/m2) - ≤ 196 kN (20,0t)” „Poz. 12. Długość elektrycznego zespołu trakcyjnego ze sprzęgami końcowymi – mniej niż 56m” „Poz. 19. Liczba stałych miejsc siedzących - ≥ 100” „Poz. 22. Liczba miejsc stojących przy założeniu 4 osób/m2 - ≥ 100” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w zakresie dokonanej modyfikacji pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 Załącznika nr 11 do SWZ odnoszącego się do parametru dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Z kolei w myśl ust. 4 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż instytucja zamawiająca jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniona do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją (por. m.in. wyrok z dnia 2 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 786/20). Podkreślić należy, że norma wyrażona w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. W przedmiotowej sprawie Odwołujący upatrywał utrudnienia konkurencji w określeniu wymagań dotyczących dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym na poziomie < 120 000 kg (Odwołujący podczas rozprawy sprostował, iż w odwołaniu nieprawidłowo określił ten poziom na ≤ 120 000 kg). Niemniej w ocenie Izby Odwołujący ani nie wykazał, że faktycznie taki wymóg prowadzić może do utrudnienia konkurencji, ani nie odparł stanowiska Zamawiającego, który wykazał istnienie obiektywnie uzasadnionych potrzeb związanych w określeniem masy eksploatacyjnej pojazdu przy normlanym obciążeniu na mniej niż 120 ton. Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii potrzeb Zamawiającego, Izba za rzetelne i przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, iż zależy mu na pozyskaniu pojazdów o jak najmniejszej masie, a tym samym tańszych w eksploatacji. Nie było przedmiotem sporu to, że masa pojazdu ma wpływ na zużycie energii przez pojazd oraz na koszty dostępu do infrastruktury kolejowej związane z eksploatacją pojazdów. Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył cennik opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej (załącznik 9.1 do Regulaminu sieci 2022/2023), z którego wprost wynika, że stawka zależy m.in. od masy brutto pociągu, a współczynnik różnicujący zależny od masy brutto określono dla pojazdów od 60 do 120 ton na niższym poziomie (tj. 0,5059) niż dla pojazdów od 120 do 180 ton (0,6254). Poziom 120 ton masy brutto jest zatem poziomem granicznym, po którego osiągnięciu stawka za korzystanie z infrastruktury kolejowej wzrasta. Zamawiający wyjaśnił, iż przy uwzględnieniu cyklu życia pojazdu koszty dostępu do infrastruktury w całym okresie eksploatacji przy sześciu zamawianych w niniejszym postępowaniu EAZT dadzą oszczędności rzędu ok. 30 000 000 zł tylko z uwagi na samą masę eksploatacyjną pojazdu, jeśli nie przekroczy ona 120 ton. W ocenie Izby nie są to oszczędności o marginalnym znaczeniu, wobec czego nie sposób uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, który deprecjonował tę kwestię. Izba stwierdziła przy tym, iż Odwołujący nie kwestionował oszczędności związanych z eksploatacją pojazdów o niższej masie (czy to wiążących się z dostępem do infrastruktury czy energochłonnością), a jedynie podnosił, iż Zamawiający może sobie te oszczędności zrównoważyć dopuszczając możliwość zaoferowania w postępowaniu tańszych rozwiązań (o większej masie eksploatacyjnej). Takie podejście Odwołującego w ocenie składu orzekającego wypacza cel, jakiemu służy postępowanie o udzielenie zamówienia, którym jest zakup produktu spełniającego w jak najwyższym stopniu oczekiwania instytucji zamawiającej. Nie chodzi tu o zakup rozwiązań tańszych, gorszych jakościowo czy technologicznie, cięższych i bardziej energochłonnych, które ostatecznie okażą się droższe w eksploatacji. Izba za niezasadne uznała także stanowisko Odwołującego, który z faktu, że zaoferowany pojazd bez względu na masę powinien spełniać wymaganie dotyczące dopuszczalnego nacisku osi na tor (pkt 3 ppkt 3.1 poz. 9 załącznika nr 11 do SWZ) wywodził, że wymóg dotyczący masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym jest nadmierny i zbędny. Jak wskazał Zamawiający, pozostawienie wyłącznie parametru dotyczącego dopuszczalnego nacisku osi na tor mogłoby prowadzić do znacznego wzrostu masy brutto pojazdu, przy zastosowaniu większej liczby wózków (i co za tym idzie większej liczby osi) w celu zmniejszenia nacisku. Zamawiający wówczas narażony byłby na wyższe koszty związane z eksploatacją cięższych i bardziej energochłonnych pojazdów. Nie przekonuje również Izby argument Odwołującego, iż w interesie wykonawców jest, niezależnie od przyjętej konstrukcji, takie zoptymalizowanie oferowanego pojazdu, aby uzyskać jak najlepszy współczynnik efektywności EAZT podlegający ocenie w kryterium oceny ofert, który zależny jest m.in. od masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym. Samo prawdopodobieństwo dążenia wykonawców do osiągnięcia jak najlepszego współczynnika efektywności nie gwarantuje Zamawiającemu tego, że pojazd będzie miał taką masę eksploatacyjną, która mieściła się będzie w przedziale odpowiadającym niższym kosztom dostępu do infrastruktury kolejowej. Zamawiający jest uprawniony do ustalenia takich parametrów minimalnych dla zamawianych pojazdów, które gwarantować będą ich odpowiednią jakość, jak i ma prawo punktować dodatkowo parametry, które tę jakość jeszcze podwyższą. Zamawiający określił wymagania minimalne nie tylko w odniesieniu do masy eksploatacyjnej, ale też do innych parametrów wpływających na współczynnik efektywności, co w ocenie Izby uznać należy za uzasadnione, gdyż tylko takie działanie da mu pewność otrzymania produktu o oczekiwanej jakości. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający zakwestionował przedstawione w odwołaniu obliczenia wskazujące, iż wobec określenia masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym na poziomie < 120 000 kg masa własna pojazdu w stanie gotowości do pracy może wynieść maksymalnie ok. 105 000 kg. Zamawiający powołał się na normę PN-EN 15663, na którą wskazano w opisie kwestionowanego wymagania („D opuszczalna masa eksploatacyjna przy normalnym obciążeniu użytecznym - wg normy PN-EN 15663 (operational mass under normal payload) < 120 000 kg.”), podnosząc, iż normalne obciążenie użyteczne określ się na 80% zajętych miejsc siedzących i stojących, a nie na 100% jak założył Odwołujący. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że Odwołujący przyjął też niewłaściwe założenia co do wymaganej przestrzeni bagażowej. Powyższe doprowadziło do tego, że wyliczenia Odwołującego zostały zawyżone łącznie o 3 800 kg. Odwołujący podczas rozprawy nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby stanowisku Zamawiającego, wobec czego Izba doszła do przekonania, iż dane zaprezentowane w odwołaniu nie mogą być uznane wiarygodne. W ocenie Izby nie jest także zasadne twierdzenie Odwołującego, iż skoro przedmiotem zamówienia jest pojazd o długości do 56 m, to proporcjonalnie można oszacować, że będzie on ważył bez baterii ok. 110 000 kg (co Odwołujący oszacował w oparciu o dane dotyczące pojazdu EZT Flirt 3 firmy Stadler o długości 45,7m i masie ok. 90 000 kg). Jak słusznie wskazał Zamawiający, długość 56m wskazana w załączniku nr 11 do SW Z określona została jako długość maksymalna pojazdu, co oznacza, że zamawiany pojazd może być krótszy. Izba za nieuwiarygodnione uznała także twierdzenia Odwołującego, iż wymóg dotyczący masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym miałby preferować pojazd firmy Stadler, którego konstrukcja wykonana jest z aluminium i eliminować z postępowania producentów oferujących konstrukcje stalowe i zespoły trakcyjne na wózkach klasycznych. Po pierwsze Zamawiający nie wymagał, aby konstrukcja pojazdu wykonana była z aluminium ani nie wymagał konkretnego typu wózków, pozostawiając wykonawcom dowolność w tym zakresie. Po drugie, co nie było sporne pomiędzy Stronami, przedmiotem zamówienia są elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne, które są rozwiązaniem innowacyjnym i dopiero wdrażanym przez producentów. Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia pozostawił producentom w tym zakresie dużą swobodę - Zamawiający nie narzucił im konkretnych rozwiązań technologicznych, w tym co do konstrukcji pudła, układu wózków, liczby osi czy długości pojazdu (określając tylko długość maksymalną). Po trzecie, nie zostało udowodnione twierdzenie Odwołującego, iż większość producentów oferuje pojazdy wykonane ze stali – Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, które by taki stan rzeczy wykazywały. Zamawiający załączył zaś do odpowiedzi na odwołanie dokumenty wskazujące na wykonywanie pojazdów z aluminium nie tylko przez Stadler, ale też m.in. przez firmy Škoda i Alstom. Po czwarte, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że przy zastosowaniu konstrukcji stalowej nie jest możliwe dochowanie wymagań w zakresie masy eksploatacyjnej. Zamawiający wskazał na okoliczność przeciwną, powołując się na masę netto pojazdów dwuczłonowych Newag Impuls 37W E (ok. 81 000 kg, potwierdzoną broszurą informacyjną) oraz pojazdów Pesa 34W E (ok. 83 200 kg potwierdzoną wydrukiem ze strony internetowej), podnosząc, że nawet po wyposażeniu tych EZT w baterię, masa własna wyniesie mniej niż wskazywane przez Odwołującego 105 000 kg, a zatem przy normalnym obciążeniu użytecznym mniej niż 120 000 kg. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które przeczyłyby tym twierdzeniom. W odniesieniu do pojazdów firmy Newag Odwołujący wskazał jedynie, iż Zamawiający nie podał modelu pojazdu, na który się powołuje, co nie było zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważ Zamawiający w złożonym dowodzie oznaczył kolorem model 37W E. Poza tym Odwołujący jedynie lakonicznie stwierdził, że jego zdaniem nie ma pojazdu tej firmy, który spełniałby wymagania Zamawiającego. Tego rodzaju stwierdzenie jako całkowicie gołosłowne, niczego nie dowodzi. Z kolej złożony przez Odwołującego wydruk ze strony internetowej Kolei Śląskich, mający wskazywać, że pojazd Pesa ELF2 nie spełnia wymagań w zakresie ilości osób stojących, posiada odmienne oznaczenie niż pojazd, na który wskazywał Zamawiający. Zamawiający powołał się także na okoliczność, iż liczba miejsc stojących (na którą wskazywał Odwołujący) zależna jest od przyjętej liczby osób ma m2, która może być różnorako ustalona (Zamawiający określił liczbę miejsc stojących przy założeniu 4 os./1m2). Odwołujący do powyższych kwestii się nie odniósł. Odwołujący ponadto przedstawił wydruki fotografii EAZT firmy Stadler zaprezentowanego podczas targów w Berlinie, niemniej dowodzą one jedynie okoliczności w sprawie bezspornej – tj. tego, że taki pojazd powstał i ma określoną masę netto (96 t) i brutto (112 t), nie przeczą zaś temu, że inni producenci również są w stanie spełnić wymagania Zamawiającego. Poza dwoma wskazanymi dowodami (wydruk ze strony internetowej Kolei Śląskich oraz wydruk fotografii pojazdu firmy Stadler) Odwołujący przedstawił jedynie opinię techniczną z dnia 1 sierpnia 2023 r. opracowaną przez mrg inż. P.J., która jako opinia prywatna, sporządzona na zlecenie Odwołującego, może być traktowana wyłącznie jako stanowisko samego Odwołującego, który dla jego uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Opinia taka stanowi co najwyżej dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba stwierdziła, iż złożona opinia stanowi dowód o znikomej przydatności, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że analiza przedstawiona w tej opinii była wybiórcza, niekompletna. Opiniujący przyjął określone założenia, np. co do masy modułu akumulatorowego, bez poparcia w jakichkolwiek zewnętrznych źródłach. W opinii w ogóle nie podano źródeł, z których rzeczoznawca czerpał informacje, w pkt 2.0 opinii powołano się tylko na „dane udostępnione przez zleceniodawcę”, „własną bazę danych rzeczoznawcy” czy „wiedzę i doświadczenie rzeczoznawcy”. Brak jest możliwości stwierdzenia, w jaki sposób opiniujący ustalił masę modułów akumulatorowych, na jakich konkretnie źródłach bazował, jego twierdzenia stoją zaś w kontrze do dowodów złożonych przez Zamawiającego, który przedstawił wydruk karty konkretnego produktu (akumulator Bordline Max 850 KM firmy ABB) wskazującą na wagę baterii. Dalej opiniujący przedstawił obliczenia w zakresie masy eksploatacyjnej przy normlanym obciążeniu użytecznym, dokonując ich w sposób inny niż wynikający z normy PN-EN 15663, na którą wskazano w opisie kwestionowanego wymagania, analogicznie jak uczynił to Odwołujący w treści odwołania (przyjmując 100% obciążenie). Następnie opiniujący przedstawił w Tabeli nr 1 dane dotyczące jedynie trzech pojazdów (firm Pesa, Stadler, Škoda), nie sposób zatem uznać, aby analiza dostępnych na rynku pojazdów EZT była analizą kompleksową, skoro nie uwzględnia ona pojazdów innych firm (np. Newag, Alstom, czy Odwołującego). Ponadto we wspomnianej tabeli nie przedstawiono wszystkich danych dotyczących analizowanych pojazdów, w tym tak istotnych informacji jak nazwy modeli pojazdów, a ponadto w odniesieniu do EZT firmy Škoda nie podano masy eksploatacyjnej, mimo że opinia miała potwierdzać, że to właśnie wymaganie w zakresie masy eksploatacyjnej utrudnia konkurencję. Co więcej, w ocenie Izby, opinia przeczy wnioskom Odwołującego, jakoby pojazd o wymaganej masie mogła wyprodukować tylko firma Stadler – w opinii wprost wskazano, że mogłyby to być także pojazdy firmy Škoda, niemniej opiniujący wyłącznie z faktu, że firma ta nie dostarczała na rynek polski pojazdów kolejowych (a jedynie szynowe – tramwaje i metro) wywiódł przypuszczenie, że jedynym wykonawcą spełniającym wymagania Zamawiającego jest firma Stadler. W ocenie Izby opinii tej nie sposób uznać za wszechstronną i rzetelną, nie zawiera ona kompleksowej analizy i nie została poparta wiarygodnymi źródłami wiedzy. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki kolejowej, maszyn i urządzeń na okoliczność wykazania, iż wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań nie jest możliwy do spełnienia przez innego wykonawcę niż Stadler, Izba wskazuje, iż wniosek ten uznała za zmierzający do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Jak wskazano powyżej Odwołujący za pomocą złożonych dowodów ani nie uprawdopodobnił, że w przedmiotowym przypadku mogło dojść do utrudnienia konkurencji, ani nie zakwestionował obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z ograniczeniem masy eksploatacyjnej pojazdu. Tym samym nie powstały po stronie składu orzekającego wątpliwości, które wymagałyby dla rozstrzygnięcia zasięgnięcia wiedzy specjalnej, a zgromadzony w sprawie materiał dowody był wystarczający. Ponadto należy wskazać, iż w świetle tezy dowodowej Odwołującego przedmiotem opinii biegłego miałoby być ustalenie, czy inni wykonawcy niż Stadler są w stanie spełnić wymóg dotyczący masy pojazdu przy uwzględnieniu pozostałych wymagań Zamawiającego. Tymczasem, co było okolicznością bezsporną, przedmiot zamówienia stanowi rozwiązanie innowacyjne, dopiero wdrażane przez producentów. Z uwagi na innowacyjność przedmiotu zamówienia opinia oparta jedynie na analizie istniejących rozwiązań i powszechnie dostępnych, obiektywnych danych, byłaby niemiarodajna. Biegły de facto musiałby dokonać oceny potencjału technologicznego wykonawców działających na rynku kolejowym pod kątem tego, czy są oni w stanie zaprojektować i wykonać (od nowa bądź w oparciu o istniejące już rozwiązania) pojazdy o określonych parametrach, podczas gdy potencjał technologiczny, ekonomiczny danego przedsiębiorstwa czy jego strategie biznesowe, stanowią element know-how takiego podmiotu, nieujawniany publicznie. Opinia taka sprowadzałaby się zatem do pewnych estymacji, trudnych do obiektywnego zweryfikowania. W ocenie Izby potencjał działających na rynku kolejowym wykonawców do zaprojektowania i wykonania pojazdu spełniającego wymagania Zamawiającego nie został przez Odwołującego podważony, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań technologicznych. Przy czym jak już wcześniej wskazano, opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś stopniu ogranicza konkurencję, ograniczenie to jest jednak akceptowalne, jeśli jest uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Potrzeby takie w ocenie Izby Zamawiający wykazał. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SW Z, umożliwiałoby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bądź w inny sposób wpływało na poprawę jego sytuacji, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 201/22 WYROK z dnia 21 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7,8,16 lutego 2022r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022r. przez odwołującego: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego 40 -053 Katowice ul. Barbary 21 a przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. 28-133 Pacanów, Biechów 93 B (Lider Konsorcjum); A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 40-053 Katowice ul. Barbary 21A (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Metropolitalnego 40-053 Katowice ul. Barbary 21 a kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” („Zamówienie”) Nr postępowania: OP/14/ZP/11/21; Ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. 2021/S 143-381489 Odwołanie wniesiono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności związanych z badaniem i oceną ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w części VII Postępowania. 1. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż z okoliczności faktycznych wynika, iż Konsorcjum zawarło z innymi podmiotami składającymi ofertę w innych częściach Postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zmowę przetargową); 2) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P., w sytuacji, gdy wadium wniesione w celu zabezpieczenia oferty nie zabezpiecza oferty Konsorcjum P. przez cały okres związania ofertą, a co za tym idzie zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i art. 117 ust. 3 Pzp, art. 125 ust. 3 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 2. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum P. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, 2) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutów od pierwszego do trzeciego, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2) lit. g) SWZ; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 3. Wskazuję ponadto, że informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum P. w części VII Postępowania, została opublikowana w miniPortalu oraz przesłana Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2022 roku, stąd też niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Pzp. Uzasadnienie odwołania Zarzut pierwszy - zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję Uzasadnienie faktyczne. 1. Odwołujący pismem z 22 listopada 2021 roku zawiadomił Zamawiającego, że w jego ocenie zauważalne są wiarygodne przesłanki pozwalające na uznanie, że następujący wykonawcy: 1) K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żorach; 2) B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Świerklańcu; 3) LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendek; 4) PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu; 5) I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX z adresem głównego miejsca wykonywania działalności w Świętochłowicach; 6) Meteor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 7) Irex - 1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 8) Irex - 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 9) K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Pacanowie; 10) Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach; 11) A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, biorący udział we wszystkich siedmiu częściach Postępowania, zawarli porozumienie ograniczające konkurencję o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku - o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”), tj. zmowę przetargową, co w konsekwencji oznacza, że podmioty te powinny zostać wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Dowód: pismo z 22 listopada 2021 roku 2. W piśmie z 22 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił analizę zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych, które mogą potwierdzać, że wskazane powyżej podmioty zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Stan sprawy przedstawia się następująco: Zamawiający wszczął Postępowanie 27 lipca 2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów/pakietów): 1) część I - Segment „Zachód B”; 2) część II - Segment „Wschód B”; 3) część III - Segment „Północ B”; 4) część IV - Segment „Bytom”; 5) część V - Segment „Katowice B”; 8u6) część VI - Segment „Centrum B”; 7) część VII - Segment „Centrum C”. 4. W pkt 3.14 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że „zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia”. 5. Termin składania ofert upłynął 10 listopada 2021 roku o godzinie 10:00. Oferty zostały otworzone w tym samym dniu o godzinie 10:30. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w Postępowaniu wpłynęło łącznie 11 ofert, przy czym 7 z nich zostało złożone przez konsorcja wykonawców, zawiązane przez wykonawców działających na lokalnym rynku. Oferty zostały złożone w następującej konfiguracji: 1) część pierwsza - konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) część druga: a) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 3) część trzecia: a) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 4) część czwarta - konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) część piąta - konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) część szósta: a) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I> K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; b) Mobilis sp. z o.o.; 7) część siódma: a) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o; b) Mobilis sp. z o.o. 6. Już pobieżna analiza złożonych przez konsorcja ofert prowadzi do wniosku, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o poszczególne części zamówienia w ramach konsorcjów („Konsorcja”) działali w sposób skoordynowany. Do takiego wniosku, mogą prowadzić następujące okoliczności: 1) pomimo, iż 7 konsorcjów zostało zawiązane przez 11 podmiotów (przy czym 4 z nich działa w ramach jednej grupy kapitałowej - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o., Meteor sp. z o.o. oraz 2 w ramach drugiej grupy kapitałowej - PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j.) to żadne Konsorcjum nie występuje w tym samym składzie podmiotowym - w ramach poszczególnych Konsorcjów doszło do roszady poszczególnych podmiotów - szczegóły zostały przedstawione na schemacie poniżej (graficznie obrazującym sieć powiązań występującą w ramach wszystkich Konsorcjów) jak również w poniższej tabeli (w której tym samym kolorem zostały oznaczone podmioty występujące każdorazowo z innym podmiotem w ramach dwóch zawiązanych Konsorcjów występujących w dwóch różnych częściach Postępowania); Część I Część VI K. sp. z o.o. sp.k Część II Część III Część IV Część Część VII LZ A. L., M. L. sp.j. B. N. N. Transport Usługi Transportowe K. P. Transgór S.A. Irex I. K. Usługi Transportowe K. P. B. N. N. Transport PKS Południe sp. z o.o. PKS Południe sp. z o.o. K. sp. z o.o. sp.k A 21 sp. z o.o.Meteor sp. z o.o. A 21 sp. z o.o. Irex I. K. LZ A. L., M. L. sp.j. Meteor sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Transgór S.A. Tabela oraz schemat w aktach sprawy - odwołanie - strona 5 i 6 odwołania. 2) każdy z wykonawców w ramach danego Konsorcjum złożył oferty w dwóch częściach Postępowania, za każdym razem wchodząc z innym wykonawcą w skład danego Konsorcjum; 3) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której Konsorcja złożyłyby dwie konkurujące ze sobą w danej części oferty; 4) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów. 7. Schemat i tabela przedstawione powyżej obrazują zależność pomiędzy poszczególnymi członkami poszczególnych Konsorcjów. Fakt, że wszystkie 11 podmiotów (w tym 6 w ramach dwóch grup kapitałowych) działało w sposób skoordynowany, potwierdza łańcuch przepływu informacji powstały na skutek szczegółowego doboru składów poszczególnych Konsorcjów. 8. Struktura i podział na Konsorcja prowadzi do konkluzji, że poszczególni członkowie Konsorcjów wymieniali kluczowe konkurencyjnie informacje dotyczące Postępowania. Mając na uwadze siatkę powiązań pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjów, stwierdzić należy, że nie musieli oni wymieniać informacji w szerszym gronie. Informacje dotyczące treści oferty złożonej przez jedno Konsorcjum były bowiem dostępne członkom drugiego Konsorcjum, ze względu na to, że przynajmniej jeden członek był w obu przypadkach wspólny dla dwóch różnych Konsorcjów. 9. Tak więc przykładowo, dane o uczestnictwie konsorcjum Transgór S.A./A21 sp. z o.o. w Pakiecie V były automatycznie znane konsorcjum Transgór S.A./Grupa Irex (Pakiet VI) oraz konsorcjum A21 sp. z o.o./Usługi Transportowe K. P. (Pakiet VII), które z kolei były dostępne uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet II (Grupa Irex/PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.) lub Pakiet IV (Usługi Transportowe K. P./K. sp. z o.o. sp. k.) i w konsekwencji także uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet III (PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j./N. Transport B. N.) lub Pakiet I (K. sp. z o.o. sp. k./ N. Transport B. N.). Informacje dotyczące jednego pakietu i jednej oferty miały więc wpływ na pozostałe oferty. 10. Ten obieg informacji, który był niezbędny z punktu widzenia działania i złożenia oferty przez poszczególne Konsorcja, skutkował koordynacją decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty przez członków Konsorcjów za sprawą doboru składu poszczególnych Konsorcjów, jak i alokacji części Postępowania, w której miała zostać złożona oferta przez konkretne Konsorcjum. 11. W ocenie Odwołującego sytuacja, w której 7 podmiotów (rozumianych, jako Konsorcja) składa oferty w taki sposób, że w żadnej z siedmiu części nie pojawiają się dwie oferty, jest z logicznego punktu widzenia praktycznie niemożliwa i nieprawdopodobna biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe. 12. Zdaniem Odwołującego, członkowie Konsorcjów, tj. 11 wykonawców wskazanych w pierwszej części niniejszego odwołania, zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji w Postępowaniu. 13. Porozumienie to, w ocenie Odwołującego ma podwójny wymiar i polegało na: 1) zawarciu przez 11 wykonawców siedmiu odrębnych Konsorcjów, co skutkowało wzajemnym przepływem informacji o sposobie złożenia ofert w konkretnych częściach Postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia wzajemnej konkurencyjności i do podziału rynku (Zamówienia) pomiędzy 11 wykonawców, którzy zawiązali 7 Konsorcjów; 2) zawarciu przez 11 wykonawców Konsorcjów w sytuacji, w której większość z tych podmiotów mogła złożyć oferty samodzielnie (przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania), co skutkowało wykluczeniem wzajemnej konkurencyjności i podziałem runku pomiędzy 7 wykonawców, zakładając, że część z nich działa w ramach grup kapitałowych (6 podmiotów przynależy do dwóch grup kapitałowych - w tym 4 podmioty kontrolowane przez p. I. K. - opisane jako „Grupa IREX” w powyżej zaprezentowanym schemacie oraz 2 podmioty powiązane z p. M. L.). 14. Podkreślenia wymaga fakt, że te same podmioty zawiązały w każdym przypadku dwa różne (pod względem składu podmiotowego) Konsorcja. Tylko w przypadkach ww. dwóch grup kapitałowych, podmioty powiązane zawsze występują wspólnie w ramach danego Konsorcjum. 15. Do podmiotów, które można uznać za kontrolowane przez jeden podmiot (dalej także określane w niniejszym odwołaniu jako „grupy kapitałowe”) należą następujące podmioty: 1) grupa kapitałowa „IREX” - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX (jednoosobowa działalność gospodarcza), IREX - 1 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), IREX - 2 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), Meteor sp. z o.o. (I. K. posiada 100% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) grupa kapitałowa „L.” - PKS Południe sp. z o.o. (M. A. L. posiada 50% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), LZ A. L., M. L. sp. j. (M. A. L. jest jednym z dwóch wspólników spółki jawnej - uprawnionym do reprezentowania spółki samodzielnie). 16. Takie ukształtowanie składów Konsorcjów jednoznacznie przesądza, że poszczególni wykonawcy kontaktowali się ze sobą, współpracując i uzgadniając, w jakiej konkretnie części Postępowania dane Konsorcjum złoży ofertę. 17. Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, że część podmiotów posiadała potencjał, aby samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), co poddaje w wątpliwość istnienie obiektywnego uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów. Powyższe potwierdzają chociażby informacje powszechnie dostępne, tj. informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych - dla przykładu: 1) przeprowadzony w 2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-2031” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 01 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2031 r. (9 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 45 sztuk fabrycznie nowych autobusów (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyli (w ramach konsorcjum) samodzielnie wykonawcy z grupy kapitałowej IREX - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., oraz 2 inne podmioty także wchodzące w skład ww. grupy kapitałowej tj. IREX -Trans sp. z o.o. (I. K. posiada 90% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu, zaś pozostałe 10% udziałów posiada Meteor sp. z o.o.), i IREX-3 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) przeprowadzony w 2020/2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w Chrzanowie na liniach autobusowych nr 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym części zadań na linii 17a), 32b, 35, 41, 42” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 marca 2021 r. do dnia 28 lutego 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 21 sztuk autobusów (w tym minimum 17 sztuk autobusów zasilanych paliwami alternatywnymi) oraz minimum 4 autobusów rezerwowych - ofertę złożyła Transgór Spółka Akcyjna samodzielnie; 3) przeprowadzony w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetarg nieograniczony na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu minimum 23 sztuk fabrycznie nowych autobusów o napędzie alternatywnym (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyła K. spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa oferując do realizacji zamówienia (począwszy od 01 kwietnia 2022 r.) 23 sztuki autobusów o napędzie elektrycznym (których koszt zakupu jest znacznie wyższy w porównaniu do kosztu zakupu autobusów o napędzie konwencjonalnym - ON, wymaganych przez Zamawiającego dla potrzeb realizacji Postępowania) oraz co najmniej 2 sztuki autobusów rezerwowych zasilanych gazem ziemnym lub z napędem elektrycznym. 18. W powyższym zakresie, na brak istnienia obiektywnego i zarazem zgodnego z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów wskazuje fakt, że w ramach niniejszego Postępowania dany podmiot (wykonawca) zawiązał z odrębnymi podmiotami dwa odrębne Konsorcja, które złożyły oferty w dwóch odrębnych częściach Postępowania, mimo że ten sam wykonawca (członek każdego z dwóch Konsorcjów) dysponował potencjałem umożliwiającym mu samodzielne złożenie oferty i realizację usług przewozowych przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania. Przykładowo, nawet biorąc pod uwagę dołączone do ofert Konsorcjów oświadczenia złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, można zauważyć, chociażby że: 1) wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z K. sp. z o.o. sp.k. ofertę w części IV Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 790 321 wozokilometrów, a jednocześnie wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części VII Postępowania (to jest w ramach Konsorcjum P.)- zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 23 877 582 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) nie tylko w każdej z siedmiu części Postępowania (w tym w części IV lub części VII Postępowania, w których wykonawca ten oferty złożył w ramach Konsorcjów z - odpowiednio - K. sp. z o.o. sp.k. oraz A 21 sp. z o.o.) lecz nawet łącznie w dwóch częściach Postępowania (np. w części IV i części V albo w części III i części IV/części V); 2) Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z 4 podmiotami z grupy kapitałowej IREX ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 2 428 557 wozokilometrów, a jednocześnie Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części V Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 446 116,59 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla części V Postępowania (to jest w tej samej części w której Transgór S.A. złożył ofertę w ramach konsorcjum w wykonawcą A 21 sp. z o.o.); 3) Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z Transgór S.A. ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 22 530 920,79 wozokilometrów, a jednocześnie Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z LZ A. L., M. L. sp. j. i PKS Południe sp. z o.o. ofertę w części II Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 4 730 595,86 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie (ewentualnie w konsorcjum wyłącznie z podmiotami wchodzącymi wraz z nim w skład grupy kapitałowej IREX) zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla praktycznie każdej z części Postępowania, w tym także w części VI Postępowania (to jest w tej samej części Postępowania w której ofertę złożył w ramach konsorcjum z wykonawcą Transgór S.A.). 19. W oparciu o informację z otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu, można wysnuć następujące wnioski: 1) wykonawcy zawiązali sieć Konsorcjów, w której nie dochodzi do sytuacji, gdy którykolwiek z samodzielnie działających wykonawców (wyjątkiem są wyżej wskazane grupy kapitałowe) przynależał do konsorcjum w tym samym składzie podmiotowym. Kreuje to sytuację, w której każdy wykonawca zawarł dwa osobne - różne konsorcja; 2) żadne z Konsorcjów nie złożyło oferty konkurencyjnej wobec innego z tych Konsorcjów - w każdej z siedmiu części Postępowania Konsorcja złożyły po jednej ofercie (w konsekwencji też w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 3) żaden z wykonawców (wchodzących w skład Konsorcjów) nie złożył samodzielnie oferty choćby w zakresie jednej części Postępowania (pomimo posiadania wymaganych zdolności w tym zakresie). 20. Już sama liczba zawiązanych pomiędzy wykonawcami Konsorcjów prowadzi do wniosku, że było to z góry zaplanowane działanie. Bowiem, jak inaczej wytłumaczyć sytuację w której 11 podmiotów zawiązuje akurat 7 Konsorcjów - nie 8 czy 6 - to jest zawiązuje dokładnie tyle Konsorcjów ile jest części Postępowania? Podejrzenia budzi również fakt, że żadne z Konsorcjów (o tym samym składzie podmiotowym) nie złożyło drugiej oferty w jakiejkolwiek z części Postępowania, co mając na uwadze doświadczenie z podobnych przetargów (najczęściej bowiem konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym składa ofertę na więcej niż jedną część w ramach danego postępowania - przykładowo biorąc pod uwagę warunki niniejszego Postępowania - konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym mogłoby złożyć oferty w dwóch częściach Postępowania), jest także niemożliwe z punktu widzenia rachunku prawdopodobieństwa. 21. Należy także zwrócić uwagę na podobieństwa w złożonych przez członków Konsorcjów ofertach, które pojawiają się w pełnomocnictwach, ale także sposobie określenia poziomu podwykonawstwa. Wszystkie oferty zawierają szczegółowo wyliczone liczby wozokilometrów, które zostaną zlecone do wykonania podmiotom trzecim - podwykonawcom (w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części I i części VI Postępowania liczba wozokilometrów do powierzenia w ramach podwykonawstwa jest uszczegółowiona co do jednego wozokilometra, zaś w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części II i części III Postępowania liczba wozokilometrów jest określona nawet do dwóch miejsc po przecinku, czyli z dokładnością do metra), a jednocześnie w żadnej z tych ofert nie wskazuje się firmy (nazwy) ani jednego podwykonawcy, co biorąc pod uwagę wskazane wyżej bardzo szczegółowe określenie w ofertach Konsorcjów wymiaru pracy przewozowej (części zamówienia) przeznaczonej do realizacji przez podwykonawców, automatycznie nasuwa pytanie czy rzeczywiście potencjalni podwykonawcy nie byli znani na dzień składania ofert? [budzi bowiem wątpliwości, czy aby uczestnicy Konsorcjów nie zakładali, jeszcze przed złożeniem oferty, podzlecenia sobie wzajemnie wykonania znacznej części wygranych części Postępowania, celem podziału zysków uzyskanych w następstwie udzielenia im poszczególnych części Zamówienia albo jako „parasol ochronny” na wypadek gdyby niezależny przedsiębiorca (spoza Konsorcjów) złożył ofertę najkorzystniejszą w ramach danej części Postępowania (tj. korzystniejszą niż oferta złożona w tożsamej części Postępowania przez Konsorcjum danych podmiotów)]. Tabela poniżej przedstawia szczegółowe dane w tym zakresie: część-Konsorcjum(skład podmiotowy)-Liczba wzkm w danym segmencie-Podwykonawstwo - Zakres podwykonawstwa wzkm % 1 K. sp. z o.o. sp. k. B. N. N.Transport 25733744TAK18785633 73,00% 2 LZ A.L., M. L. sp. j. + PKS Południe sp. z o.o. + Meteor sp. z o.o.+ IREX I. K. + Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o. 28 774 914 TAK 21 051 727,08 73,16% 3 B. N. N. Transport + LZ A. L., M. L. sp. j.+ PKS Południe sp. z o.o. 21 258 246 TAK 16 334 836,21 76,84% 4Usługi Transportowe K. P. + K. sp. z o.o.sp.k.19 470 321 TAK11.760.000 60,40% 5 Transgór S.A.+ A21 sp. z o.o. 18 493 328 TAK 9 250 000 50,02% 6 IREX I. K.+ Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o.+ Meteor sp. z o.o.+ Transgór S.A. 24 959 478 TAK 18 427 583 73,83% 7 Usługi Transportowe K. P. + A21 sp. z o.o. 26 849 582 TAK16 936 000 63,08% 22. Całokształt okoliczności sprawy pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej pomiędzy 11 wykonawcami tworzącymi Konsorcja, a co za tym idzie istnieje uzasadnienie faktyczne do wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie wszystkich siedmiu części Zamówienia w ramach siedmiu Konsorcjów, tj.: 1) konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; 3) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; 4) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; 7) „Konsorcjum P.”, to jest konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o. 23. Zamawiający po otrzymaniu pisma od Odwołującego wezwał Konsorcjum P. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia obu członków Konsorcjum P.. 24. Członek Konsorcjum P. - A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („A21”) w swoim piśmie położył szczególny nacisk na okoliczność, że nie posiada wystarczających zdolności technicznych do samodzielnego podjęcia się zadań w ramach przedmiotowego Postępowania oraz że ze względu na położenie bazy, którą dysponuje, uzasadnione było złożenie oferty w części VII Postępowania. Podmiot ten w zupełności pomija kwestię przepływu informacji pomiędzy podmiotami składającymi oferty w Postępowaniu oraz sekwencji (układu) złożonych ofert zaprezentowanej na grafie ze strony 6 niniejszego odwołania. Złożone wyjaśnienia pomimo, iż zostały zawarte na 5 stronach nie wskazują na jakiekolwiek inne okoliczności mogące stanowić argumenty przemawiające za uznaniem, że do porozumienia nie doszło. 25. Lider Konsorcjum P. w swoich wyjaśnienia skoncentrował się zaś na następujących okolicznościach: 1) Zamawiający płaci tylko za zrealizowane wozokilometry, więc istotna jest odległość pomiędzy przystankiem początkowym i bazą każdego z członków Konsorcjum. Na potwierdzenie tych okoliczności na stronach 4 i 11 przedstawił mapę, która ma potwierdzać, że te dwa podmioty (A21 i K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) mają tak ulokowane bazy, że dojazd w przypadku „wypadnięcia” kursu będzie zajmował najmniej czasu. Jednak zakładając tę logikę co najmniej dwa inne podmioty dysponują lepiej zlokalizowaną bazą, tj. grupa Irex i Transgór S.A.. Wykonawca K. sp. z o.o. sp.k. posiada bazę zlokalizowaną w niewielkiej odległości od bazy A21, w związku z czym biorąc pod uwagę, że w części IV zawiązano konsorcjum wykonawców: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp.k. wspólny udział tych podmiotów w obu częściach Postępowania też z tego punktu widzenia byłby możliwy i równie uzasadniony geograficznie; 2) argument dotyczący utraty licencji także należy uznać za chybiony, zgodnie z pkt 5.4. SWZ, każdy z wykonawców, który będzie wykonywał przewóz osób ma spełniać warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania licencji na przewóz osób. Literalne brzmienie § 10 ust. 5b projektowanych postanowień umowy w związku z postanowieniami SWZ prowadzi do wniosku, że utrata licencji przez któregokolwiek z członków Konsorcjum P. powinna skutkować rozwiązaniem umowy w trybie natychmiastowym, ponieważ rozwiązanie umowy tylko i wyłącznie z jednym z członków Konsorcjum P. prowadziłoby do niedozwolonej zmiany umowy w rozumieniu przepisu art. 455 Pzp; 3) punkt wyjaśnień dotyczący liczby konsorcjów i liczby złożonych ofert - w tym miejscu należy zadać sobie pytanie, jak to jest możliwe, że w sytuacji, gdy Konsorcja nie komunikowały się ze sobą, w żadnej części nie wpłynęły co najmniej dwie oferty podmiotów działających na lokalnym rynku. Odwołujący po raz pierwszy spotkał się z sytuacją, w postępowaniu podzielonym na części, w którym Zamawiający dopuścił składanie ofert w ograniczonej liczbie części i 11 podmiotów składających się na 7 Konsorcjów tak perfekcyjnie uplasowało się w odpowiednich częściach zamówienia, że w żadnej z nich nie wpłynęły 2 czy 3 oferty podmiotów konkurujących ze sobą (za takie podmioty należy także uznać poszczególne Konsorcja, które w warunkach przetargu powinny konkurować ze sobą) jak również, że nie było części, w której nie wpłynęłaby żadna oferta (zamawiający musiałby unieważnić tę część ze względu na brak ofert). Takie rozłożenie ofert wykonawców działających na lokalnym rynku jest zdumiewające, jeżeli w normalnych warunkach rynkowych w ogóle możliwe. Dowody na poparcie tej tezy zostaną przedstawione podczas rozprawy. Brak konkurencji pomiędzy Konsorcjami należy uznać za okoliczność przemawiającą za uznaniem, że do porozumienia ograniczającego konkurencję w tym Postępowaniu doszło. Abstrahując od nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, który miał miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, Odwołujący podkreśla, że układ Konsorcjów, który został przedstawiony na stronie 6 niniejszego odwołania skutkował tym, że informacje dotyczące składanych ofert niejako naturalnie były przekazywane do członków innych Konsorcjów, w konsekwencji, każdy z tych podmiotów miał dostęp do tych danych i wpływ na pozostałe oferty. Warto też zwrócić uwagę, że okoliczność geograficznego podziału zamówienia nie stanowi uzasadnienia do podziału rynku - jako przesłanki do wyboru poszczególnych części Postępowania, a dodatkowo potwierdza, że członkowie Konsorcjów zawarli niedozwolone porozumienie - dzieląc geograficznie rynek w przedmiotowym Postępowaniu; 4) argument dotyczący kosztów wynagrodzenia kierowców - w ocenie Odwołującego jest chybiony, bez względu na to, w której części Konsorcjum P. złożyłoby ofertę, to świadczenie usług rozpoczęłoby się w bardzo podobnym momencie, ponieważ Zamawiający dążył do wyboru ofert w tym postępowaniu w tym samym czasie, na co wskazuje termin rozpoczęcia realizacji umów określony w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy. Jak wskazano powyżej, liczba autobusów w poszczególnych częściach zamówienia zmienia się nieznacznie od kilku do kilkunastu sztuk, a co za tym idzie różnice w obsadzie kierowców również nie powinny ulegać znaczącej zmianie. Co więcej należy także zwrócić uwagę na przewidziane w SWZ etapowe (rozłożone w perspektywie kilku lat) wprowadzanie do ruchu kolejnych pojazdów - tym samym także rozłożone w czasie jest zatrudnienie personelu niezbędnego do realizacji usług (w szczególności kierowców, których liczba powinna wzrastać w związku z wprowadzaniem kolejnych pojazdów do ruchu); 5) argument dotyczący dysponowania przez A21 autobusami CN - zgodnie z wyjaśnieniami Lidera Konsorcjum P. jednym z argumentów przemawiających za wyborem, jako partnera A21 była okoliczność, że P. nie dysponuje 8 pojazdami typu CN, które są niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku. Jak w swoich wyjaśnieniach wskazał K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., nie może sam podjąć się świadczenia usług pojazdami typu CN ponieważ nie dysponuje nimi, a czas produkcji autobusów wynosi co najmniej 6 miesięcy, a co za tym idzie nie jest możliwe ich zakupienie przed 1 lipca 2022 roku. Wskazać jednak należy, że w świetle dostępnych danych, A21 też nie dysponuje pojazdami, które są niezbędne do świadczenia usług i spełniają wymogi przewidziane w SWZ. Zgodnie z informacjami z publiczne dostępnych rejestrów A21 dysponuje 6 pojazdami typu CN: a) dwoma autobusami Solaris Urbino 18 z 2016 roku o numerach rejestracyjnych SK 984JP i SK907JP - pojazdy te są wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 860 - okres realizacji umowy kończy się 30 czerwca 2024 roku; b) jednym autobusem SOR NB 18 z 2015 roku o numerze rejestracyjnym SZO 6GU8 pojazd ten jest wykorzystywany do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 672 - okres realizacji umowy kończy się 31 grudnia 2022 roku; c) dwoma autobusami Mercedes Conecto G z 2008 roku o numerach rejestracyjnych SZO 7CF9 i SZO 9CF6 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazdy te nie mogą zostać wykorzystane w ramach tego Postępowania; d) jednym autobusem Mercedes Citaro G z 2007 roku o numerze rejestracyjnym SZO 5CX7 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazd ten nie może zostać wykorzystany w ramach tego Postępowania. Jak wynika z informacji przedstawionych powyżej, żaden ze wskazanych powyżej pojazdów należących do A21 nie będzie mógł być wykorzystywany do świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku, ponieważ albo jest wykorzystywany w ramach innej umowy lub nie będzie spełniał warunku SWZ w zakresie wieku pojazdu. W konsekwencji wskazać należy, że wbrew treści złożonych wyjaśnień, Konsorcjum P. nie będzie dysponować używanymi pojazdami typu CN spełniającymi wymogi SWZ, które są niezbędne do świadczenia usług w ramach części VII Postępowania oraz nie może ich nabyć przed 1 lipca 2022 roku (okoliczność przyznana przez Konsorcjum P. - pkt 57 , 58 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku - strona 15-16 przedmiotowej odpowiedzi złożonej przez Konsorcjum P.). Ponadto, wbrew treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P. (pkt 79 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku), usługi przewozowe na przywołanej tam linii 96 powinny być (zgodnie z odnośnymi warunkami postępowania przeprowadzonego przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) realizowane taborem typu BN a nie taborem typu CN, zaś okres realizacji przedmiotowych usług upływa 31 marca 2025 roku, a nie 30 czerwca 2022 r. Jeśli zaś chodzi o usługi przewozowe na przywołanej także w tym samym punkcie wyjaśnień linii 121, to należy wskazać, że po pierwsze nie są one realizowane przez A21, a po drugie i najważniejsze realizacja tych usług następuje przy wykorzystaniu autobusów typu CN o roku produkcji niespełniającym warunków SWZ dla niniejszego Postępowania. 26. Wskazane w pkt 24 i 25 okoliczności stanowią wyłącznie przykład rozbieżności pomiędzy stanem rzeczywistym a informacjami przedstawianymi przez Konsorcjum P. w wyjaśnianiach. Powyższe okoliczności tylko potwierdzają, że wyjaśnienia złożone przez członków Konsorcjum P. nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i są tworzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania. 27. Doniosłe znaczenie ma fakt, iż członkowie poszczególnych Konsorcjów, w tym Konsorcjum P., starają się przekierować w swoich wyjaśnieniach uwagę na rzekomy fakt, że żaden z nich nie jest w stanie sam świadczyć usług w jakiejkolwiek z części zamówienia. Kwestia przepływu informacji pomiędzy poszczególnymi Konsorcjami jest spychana na drugi plan, jeżeli niepomijana. A ten element jest szczególnie istotny z punktu widzenia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Porozumienie się pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład poszczególnych Konsorcjów w ocenie Odwołującego jest niewątpliwe, a świadczą o tym okoliczności faktyczne sprawy - brak konkurencyjnych ofert w poszczególnych częściach, brak choćby jednej części (z siedmiu) w której nie zostałaby złożona oferta przez żadne z Konsorcjów, naturalny przepływ informacji pomiędzy częściami przy pomocy podmiotów, które występują w dwóch różnych Konsorcjach. Już te okoliczności faktyczne pozwalają na uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki do uznania, że podmioty te zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 28. Uznanie złożonych przez Konsorcja wyjaśnień przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyjął przedstawione argumenty bezrefleksyjnie bez ich dokładnej analizy (w tym chociażby bez wzywania Konsorcjów do uzupełnienia złożonych wyjaśnień), czym naruszył swoje obowiązki w czasie badania i oceny ofert. Uzasadnienie prawne: Wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp 1. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 2. Działanie członków Konsorcjów niewątpliwie stanowiły działania mające na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, co szczegółowo zostało wykazane w opisie stanu faktycznego. 3. Podstawą do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania zgodnie z tym przepisem nie muszą być dowody w postaci decyzji Prezesa UOKiK, wystarczające jest, wykazanie tego zdarzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek. 4. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje jednolita linia orzecznicza zgodnie z którą dla wykazania zawarcia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (wyrok KIO z 30 września 2020r. Sygn. akt 1865/20). Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej” . 5. W przedmiotowym Postępowaniu okoliczności stanu faktycznego są najlepszym dowodem na to, że członkowie Konsorcjów musieli ustalać w jaki sposób złożą oferty, tj. w jakiej konfiguracji podmiotowej i w jakiej części oferty zostaną złożone, co potwierdzają następujące okoliczności faktyczne: 1) zawiązanie przez 11 podmiotów dokładnie 7 Konsorcjów, czyli tyle na ile części podzielone zostało Postępowanie (w konsekwencji w żadnej z siedmiu części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 2) w żadnym z Konsorcjów jego skład podmiotowy nie jest tożsamy, poza członkami grup kapitałowych; 3) w żadnej części Postępowania, Konsorcja nie złożyły dwóch ofert (nie wspominając o tym, że żaden z uczestników Konsorcjów nie złożył samodzielnie oferty w zakresie danej części Postępowania). 6. Domniemania faktyczne, jak wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa są wystarczające, aby podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 7. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu, jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (wyrok KIO z 6 sierpnia 2019r. Sygn. akt 1409/19). 8. Warto także podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest karą dla wykonawcy za dopuszczenie się czynu naruszającego zasady konkurencji, a służy ono raczej zapewnieniu zgodności postępowania z zasadami równego traktowania i konkurencji, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego (Komisja Europejska 2021/C91/01) . 9. Zgodnie z Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z czym następstwem wykluczenia z postępowania członków Konsorcjów, jest odrzucenie złożonych przez nich ofert. 10. Abstrahując od powyższego, nie można się zgodzić z tezą przedstawioną przez A21 w wyjaśnieniach, że przesłanka z art.108 ust.1 pkt 5 Pzp może być rozstrzygana wyłącznie na gruncie grup kapitałowych. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazana w przepisie okoliczność jest przykładem naruszenia ograniczającego konkurencję, na co wskazuje zwrot w szczególności. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny „Porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji, 3) podziale rynków zbytu lub zakupu, 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. 11. W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Odwołującego członkowie Konsorcjów uzgodnili pomiędzy sobą warunki składanych ofert, tj. w której części i w jakim składzie dane Konsorcjum złoży ofertę. W konsekwencji ziściła się przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a co za tym idzie członkowie Konsorcjum P. powinni zostać wykluczeni z Postępowania zaś ich oferta odrzucona. II Zarzut drugi - nieodrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w uzasadnieniu zarzutu pierwszego Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję 1. Pzp nie definiuje pojęcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym więc zakresie należy posłużyć się przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub cen”. 2. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie, jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegających na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy”. Mając na uwadze fakt, że Postępowanie przez Zamawiającego zostało podzielone na siedem niezależnych części, de facto w tym przypadku członkowie Konsorcjów musieli umówić się, że złożą tylko po jednej ofercie - w części, która została przez te podmioty ustalona - a co za tym idzie zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Definicja zmowy przetargowej pozwala na jednoznaczną kwalifikację działań członków Konsorcjów, jako zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Potwierdzenie tej tezy można odnaleźć w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 4. W praktyce Prezesa UOKiK wskazano, że uzgadnianie warunków składanych ofert, poza porozumieniami cenowymi, najczęściej dotyczy kwestii w których wykonawcy dokonują podziału rynku - tj. umawiają się co do tego, czy złożą oferty w danym postępowaniu. Zbieżność ustaleń dokonywanych w ramach zmów przetargowych z najpoważniejszymi ograniczeniami konkurencji skutkuje zaliczeniem porozumień przetargowych do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. 5. Uzyskanie rozstawienia ofert takiego jak uzyskane przez członków Konsorcjów wydaje się racjonalnie niewytłumaczalne bez założenia wcześniejszej koordynacji ich działań. Zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK takie okoliczności mogą świadczyć o zaistnieniu praktyki ograniczającej konkurencję. 6. Warto również wskazać, że w decyzji nr DOK-5/2020 Prezes UOKiK zaznaczył, że konieczna jest szersza interpretacja porozumienia przetargowego tj. taka, która nie ogranicza porozumienia przetargowego do działań polegających wyłącznie na uzgodnieniu warunków złożonych ofert. 7. Ponadto, w kontekście faktu, że część podmiotów (wchodzących w skład Konsorcjów) posiadała potencjał, aby móc samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), należy wskazać, że kwestia dopuszczalności zawarcia konsorcjum nie jest również wyłączona spod oceny przepisów prawa o ochronie konkurencji i konsumentów. 8. Jako główne niebezpieczeństwo wiążące się z tworzeniem konsorcjów wskazuje się ograniczenie rywalizacji między przedsiębiorcami przez ustalanie wspólnej oferty. Przyjmuje się, że w sytuacjach, w których konsorcjum zostało zawarte bez obiektywnego uzasadnienia, gdy przedsiębiorcy mogliby złożyć ofertę samodzielnie i mieć realną szansę na skuteczność w przetargu to współpraca w ramach konsorcjum może stanowić porozumienie ograniczające konkurencję. 9. W publikacjach UOKiK został wyrażony także pogląd, że konsorcjum utworzone przez największych uczestników danego rynku realizujących zadanie niewymagające ścisłej współpracy, i które to zadanie mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich może prowadzić do dotkliwego ograniczenia konkurencji. 10. W praktyce orzeczniczej za antykonkurencyjne zostało uznane konsorcjum m.in. w decyzji nr RLU-38/2012. Prezes UOKiK wskazał wówczas, że uczestnicy konsorcjum mogli skutecznie wziąć udział w przetargu jako samodzielni wykonawcy. Decyzja ta została następnie potwierdzona przez Sąd Apelacyjny w wyroku o sygn. sygn. akt VI ACa 651/15 , w którym sąd wskazał, że: „(...) zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.” 11. Antykonkurencyjny charakter konsorcjum z uwagi na samodzielność poszczególnych uczestników przetargu stanowił także przedmiot decyzji nr DOK - 2/2019, w której Prezes UOKiK, powołując się na decyzję RLU-Nr 38/2012, podkreślił, że współpraca w ramach konsorcjum przez podmioty zdolne do samodzielnego złożenia i wykonania oferty ogranicza rywalizację między tymi podmiotami. Prezes UOKiK w decyzji DOK - 2/2019 wprost także wskazał, że umowy konsorcjum między uczestnikami przetargu miały na celu wyłącznie ukrycie zmowy przetargowej polegającej na ustalaniu warunków udziału w przetargach, nie zaś współpracę polegającą na łączeniu potencjałów. 12. Mając na uwadze powyższe w stanie faktycznym niniejszej sprawy, ziściła się przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum P. z Postępowania, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. III Zarzut trzeci - wniesienie nieprawidłowego wadium Uzasadnienie faktyczne: 1. Konsorcjum P. wraz z ofertą złożyło wadium w formie samoistnej gwarancji ubezpieczeniowej numer 280000191319 z dnia 5 listopada 2021 roku („Gwarancja wadialna”) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie („Gwarant”). 2. Zgodnie z brzmieniem Gwarancji wadialnej, „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji” (podkreślenie własne). 3. Okres związania ofertą w Przedmiotowym Postępowaniu upływa 4 marca 2022 roku, a co za tym idzie jest tożsamy z ostatnim dniem okresu ważności Gwarancji wadialnej. 4. Jak wynika z literalnego brzmienia Gwarancji wadialnej, jeżeli zdarzenie upoważniające jej beneficjenta (to jest Zamawiającego) do skorzystania z Gwarancji wadialnej nastąpi w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia tego Gwarantowi, a co za tym idzie - Zamawiający nie będzie mógł żądać wypłaty wadium nawet jeżeli będzie miał do tego podstawę prawną. 5. Skutkuje to tym, iż okres ochrony Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą uległ skróceniu, a w konsekwencji Gwarancja wadialna w formie złożonej przez Konsorcjum P. nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. 6. W związku z powyższym stwierdzić należy, że treść Gwarancji wadialnej nie stanowi potwierdzenia, że w przypadku ziszczenia się jakiejkolwiek podstawy do zatrzymania wadium w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie. Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać wniesienia wadium. Jeżeli już podejmuje decyzję o tym, że będzie żądał jego wniesienia zastosowanie będą miały pozostałe przepisy Pzp w tym zakresie, w szczególności: 1) art. 97 ust. 5 Pzp - wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2; 2) art. 98 ust. 1 Pzp - zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: a) upływu terminu związania ofertą; b) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; c) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia; 3) art. 98 ust. 6 - zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) wykonawca, którego oferta została wybrana: ✓ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, ✓ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 2. Zacytowane powyżej przepisy Pzp, stanowią wytyczną w jaki sposób zamawiający jak i wykonawcy powinni postępować w przypadku gdy wadium w postępowaniu jest wymagane, w szczególności na jaki okres powinno być wniesione, kiedy zamawiający powinien zwrócić wadium oraz jakie są podstawy do jego zatrzymania. 3. Przepisy regulujące okres na jaki powinno zostać wniesione wadium, jak i jego zwrot, czyli zagadnienia, które najbardziej nas interesują w przedmiotowej sprawie stanowią regulację, która dotyczy przede wszystkim wadium wniesionego w pieniądzu, a co za tym idzie ich wykładnia w przypadku gwarancji wadialnej - bankowej czy ubezpieczeniowej powinna być dokonana w oparciu o cel tej regulacji i funkcje wadium w postępowaniu. 4. Prawidłowa wykładnia przedmiotowych przepisów wymaga odpowiedzi na pytanie jaki jest cel wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jaka jest funkcja wadium. 5. W doktrynie wskazuje się, że celem wadium jest zabezpieczenie wykonania umowy, dla której przetarg zorganizowano. 6. Do funkcji wadium należą w szczególności: 1) funkcja zabezpieczająca roszczenie odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 2) funkcja kompensacyjna - wadium stanowi surogat odszkodowania dla zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 3) funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) . 7. Mając na uwadze funkcje i cel wadium, niewątpliwe jest to, że powinno ono zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od 1 minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. W związku z czym, jeżeli wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym miejscu w ostatnim dniu nie złoży podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, to wadium wniesione w taki sposób, jak w przedmiotowym Postępowaniu nie zabezpieczy zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od swoich obowiązków w Postępowaniu. 8. W doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczyć prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pełniąc jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium) . Ponadto należy pamiętać także o funkcji kompensacyjnej wadium, która polega na tym, że w przypadku odmowy podpisania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, umowy o zamówienie publiczne lub niedopełnienia obowiązków związanych ze złożeniem właściwych oświadczeń lub dokumentów zamawiający może zaspokoić swoje roszczenie wyłącznie przez zatrzymanie wadium. 9. Funkcja zabezpieczająca wadium, o której mowa powyżej determinuje to, że zabezpieczenie musi być realne. W konsekwencji zamawiający musi mieć realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium w całym okresie związania ofertą - od pierwszego do ostatniego dnia tego okresu, co więcej od pierwszej do ostatniej minuty tego okresu. W piśmiennictwie wskazuje się, że jeżeli wadium nie pozwala na zaspokojenie roszczeń zamawiającego w okresie związania ofertą należy traktować je jakby nie było wniesione. 10. Podobnie należy traktować jakiekolwiek zawężanie odpowiedzialności gwaranta, ponieważ działanie takie wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu, które powinno zostać wówczas uznane za nieprawidłowo wniesione. 11. A co za tym idzie wadium złożone przez Konsorcjum P. nie wypełni swojej funkcji, gdyż w sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium będzie miało miejsce w ostatnich godzinach okresu związania ofertą, Zamawiający pomimo, iż dysponuje gwarancją ubezpieczeniową nie będzie miał realnej możliwości żądania wypłaty z gwarancji. 12. W sytuacji opisanej powyżej niewątpliwym jest, że okres na jaki wniesione zostaje wadium ulega skróceniu w sposób nieprzewidziany w przepisach Pzp. 13. Wskazać ponadto należy, że nikt nie polemizuje z obowiązkiem odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wadium zostanie wniesione minutę po terminie składania ofert (zakładając, że termin składania ofert został wyznaczony na 10:00 - bank zamawiającego zaksięguje przelew o 10:01, nie o 9:59, albo wykonawca prześle samą gwarancję za pośrednictwem platformy osobno i wpłynie do zamawiającego chwilę po 10). W takich sytuacjach nie ma wątpliwości, że wykonawca nie dochował swojego obowiązku wniesienia wadium w terminie. Gdy skrócenie terminu następuje w ostatnim dniu związania ofertą, zamawiający pomijają tę okoliczność i nie odrzucają ofert zabezpieczonych wadliwym wadium. 14. Abstrahując od powyższego, wskazać należy, że instrument ubezpieczeniowy, jakim jest gwarancja nie został w żaden sposób uregulowany w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, a co za tym idzie nawiązanie stosunku prawnego pomiędzy gwarantem a zleceniodawcą gwarancji następuje w oparciu o art. 3531 Kodeksu cywilnego. Relacja pomiędzy gwarantem, a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent gwarancji może domagać się spełnienia świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela jeżeli złoży właściwe oświadczenie w sposób i w terminie ważności oznaczonych w dokumencie gwarancji. W sytuacji, gdy oświadczenie zamawiającego zostanie złożone po terminie lub w niewłaściwej formie lub przez osobę nieuprawnioną, ubezpieczyciel może odmówić wypłaty pomimo, iż ziściła się właściwa przesłanka. 15. Zgodnie z treścią Gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum K. „niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. 16. W konsekwencji, jeżeli zdarzenie uprawniające zamawiającego do żądania wypłaty wadium nastąpi w okresie związania ofertą, a Zamawiający prześle żądanie wypłaty wadium 5 marca 2022 roku, to gwarant nie będzie miał obowiązku spełnienia świadczenia w tym zakresie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy odróżnić okres związania ofertą i upływ tego terminu od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zakreślenie terminu zobowiązania gwaranta na złożenie roszczenia przez beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu (pokrywającego jednocześnie okres związania ofertą w postępowaniu) jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji powoduje automatycznie, że roszczenie zamawiającego wygasa. W przypadku wprowadzenia do dokumentu gwarancji postanowienia, o którym mowa w pkt 15, Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdy przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. 17. Tożsame stanowisko można odnaleźć w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 „Nie mają racji skarżący, że przepisy ustawy PZP nie zawierają wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą” . 18. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2021 roku, sygnatura akt KIO 2452/21 wyraźnie podkreślono doniosłość prawnej możliwości zgłoszenia gwarantowi przez zamawiającego (jako beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty kwoty gwarancji (wadium) w terminie choćby o jeden dzień dłuższym w stosunku do terminu związania ofertą (odpowiadającego jednocześnie terminowi ważności gwarancji wskazanemu w jej treści): „Izba w pełni podziela ocenę i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta”. 19. Mając na uwadze powyższe, Gwarancję wadialną złożoną przez Konsorcjum P. należy uznać za wadliwą, w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. IV Zarzut czwarty - niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu Uzasadnienie faktyczne: 1. Zamawiający w Postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w części VII Postępowania w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert należycie wykonali lub wykonują usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5.350.000,00 wozokilometrów. 2. W części VII Postępowania, zgodnie z oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 Pzp zawartym w załączniku numer 2 do SWZ, członkowie Konsorcjum P. mają zrealizować odpowiednio: 1) Lider Konsorcjum P. - 23.877.582,00 wozokilometry; 2) Członek Konsorcjum P. - A21 - 2.972.000,00 wozokilometry. 3. W konsekwencji, każdy z członków Konsorcjum P. zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał pracę przewozową w wielkości określonej pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ (tj 5.350.000,00 wozokilometrów). Takie rozumienie postanowień SWZ potwierdzają czynności Zamawiającego przeprowadzone w ramach części I, III i V Postępowania. Dowód: wezwanie do wyjaśnień z 16 grudnia 2021 roku adresowane do Konsorcjum Transgór S.A. i A21 - wezwania w pozostałych dwóch przywołanych wyżej częściach (adresowane do Konsorcjów w nich występujących) są analogiczne. 4. W wykazie usług, Konsorcjum P. wskazało, że członek Konsorcjum P., czyli A21 wykonało 6 różnych usług na rzecz: 1) Gminy Bielawy (3 usługi); 2) Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (3 usługi). 5. Konsorcjum P., na potwierdzenie spełnienia przez lidera Konsorcjum P. (to jest K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ, powołało się na usługi realizowane na rzecz Zamawiającego. 6. Zgodnie z 5.8. SWZ: jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia) realizowanego przez Wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami (tzw. konsorcjum), Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do g) SWZ) Wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. 7. Odwołujący wskazuje, że usługi świadczone przez A21 na rzecz Gminy Bielawa (umowy ZKM.7240.36.2017, ZKM.7240.37.2017, ZKM.7240.38.2017), realizowane były i są w ramach konsorcjów z P.P.U.H „K.” A. K. (którego następcą prawnym jest K. sp. z o.o. sp. k.), który we wszystkich 3 umowach pełnił rolę lidera. Dalsza analiza dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa wskazuje, że wykonawcy w ramach tych umów zobowiązani byli świadczyć: 1) umowa ZKM.7240.36.2017 - 1 mln km rocznie; 2) umowa ZKM.7240.37.2017 - 1,08 mln km rocznie; 3) umowa ZKM.7240.38.2017 - 0,434 mln km rocznie. 8. Biorąc pod uwagę maksymalną liczbę wozokilometrów, które miałyby być wykonane przez konsorcjum A21 i K. sp. z o.o. sp.k. (wcześniej P.P.U.H „K.” A. K.) oraz dane zawarte w wykazie usług i referencjach przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P., samodzielne wykonanie (zrealizowanie) przez A21 pracy przewozowej w zakresie przedstawionym w Postępowaniu (to jest w oparciu o trzy umowy łączące konsorcjum A21 K. sp. z o.o. sp.k. z Gminą Bielawa w okresie od 01.12.2018 r. do 30.09.2021 r. - to jest w okresie wynikającym z treści referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych przez Urząd Miejski w Bielawie i przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) jest wysoce wątpliwe. 9. Potwierdzeniem powyższych wątpliwości jest chociażby okoliczność, że w ramach przeprowadzonego w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetargu nieograniczonego na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami”, w którym brał udział Odwołujący, wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przedłożył wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi w dniu 05 lipca 2021 r. przez Urząd Miejski w Bielawie, z których treści wynika, że na podstawie przywołanych w pkt 7 powyżej trzech umów, to wyłącznie wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. samodzielnie wykonał w okresie 3 lat przypadających w okresie od 01.06.2018 r. do 31.05.2021 r. następującą pracę przewozową na podstawie poszczególnych umów: 1) Umowa nr ZKM.7240.36.2017 - 2.918.153,078 km; 2) Umowa nr ZKM.7240.37.2017 - 3.084.667,841 km; 3) Umowa nr ZKM.7240.38.2017 - 1.420.408,949 km. Praca przewozowa wynikająca z tych referencji wystawionych w dniu 05 lipca 2021 r. na K. sp. z o.o. sp.k. jest więc bardzo zbliżona do wielkości pracy przewozowej wynikającej z referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych na rzecz A21 (przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) i jednocześnie przedmiotowa praca przewozowa odpowiada wartościom maksymalnym pracy przewozowej przewidzianym w dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa. Dowód: pismo (referencje) z dnia 05 lipca 2021 r. wystawione przez Urząd Miejski w Bielawie (zaadresowane na K. sp. z o.o. sp.k.); Dowód: SIWZ w postepowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej organizowanej przez gminę Bielawa; Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 10. Zamawiający, działając z należytą starannością powinien wezwać w powyższym zakresie Konsorcjum P. do wyjaśnień, czego zaniechał. 11. Drugą istotną okolicznością, jest fakt, że Konsorcjum P. nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na dzień składania ofert, gdyż w dokumentacji Postępowania nie ma żadnego dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności na dzień 10 listopada 2021 roku. Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia zostały opatrzone datami 24 listopada 2021 roku a z ich treści nie wynika, aby obejmowały one swym zakresem okres inny aniżeli po ich złożeniu, tj. brak potwierdzenia, że oświadczenia zawarte w tych dokumentach były aktualne na dzień składania ofert, który upłynął 10 listopada 2021 roku. 12. W konsekwencji z żadnego ze złożonych przez Konsorcjum P. dokumentów nie wynika, aby oba podmioty wchodzące w jego skład spełniały warunki udziału w Postepowaniu i nie podlegały wykluczeniu w okresie pomiędzy 10 listopada a 24 listopada 2021 roku. 13. Okoliczność ta powinna zostać co najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego. Zamawiający jednak zaniechał w tym zakresie jakichkolwiek czynności. Uzasadnienie prawne: 1. W art. 117 ust. 1 Pzp określona została zasada, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający ma prawo do określenia szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający skorzystał z tej możliwości. 2. Konsekwencją ustanowienia warunków udziału w Postępowaniu jest konieczność zbadania tych okoliczności w zakresie zgodnym z SWZ i Pzp. Podczas procesu badania i oceny ofert, Zamawiający powinien zweryfikować dokumenty i informacje przedstawione przez podmioty ubiegające się o zamówienie. 3. Zamawiający w Postępowaniu otrzymał dwa dokumenty referencji i wykaz usług dotyczący zamówienia realizowanego na rzecz Gminy Bielawa. Referencje zostały wystawione praktycznie jedna po drugiej w odstępach dwóch tygodni. Sytuacje tego rodzaju powinny wzbudzać u zamawiających czujność i prowadzić do zweryfikowania dokumentów u źródła - zamawiającego, który wystawił referencje lub w powszechnie dostępnych informacjach - sieć Internet. Gdyby Zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom powziąłby wiedzę, że usługi świadczone na rzecz Gminy Bielawy realizowane były w konsorcjum z innym podmiotem i praca przewozowa wskazana przez A21 w wykazie usług przedłożonym Zamawiającemu najprawdopodobniej nie odpowiada rzeczywistości. 4. W przypadku, gdy usługi były realizowane w ramach konsorcjum, Zamawiający w oparciu o pkt 5.8 SWZ, dopuszczał posłużenie się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych przez członka konsorcjum usług. W konsekwencji zaniechanie, o którym mowa pkt 3 powyżej, skutkowało zaliczeniem całej pracy przewozowej określonej w wykazie usług, jako zrealizowanej wyłącznie i samodzielnie przez A21 - co w ocenie Odwołującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym. 5. W orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, że wykonawca, który zrealizował usługi w ramach konsorcjum może się posługiwać tylko tym doświadczeniem, które dotyczy faktycznie zrealizowanych przez niego usług. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2021 roku wskazano, że „Weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku, gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze doświadczenie zawodowe i odpowiedni potencjał do realizacji zadania o określonym rozmiarze i założeniach. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów” . Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE w szczególności w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. 6. Ten ciąg zaniechań ze strony Zamawiającego, może skutkować wyborem oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Prawidłowe zweryfikowanie przedstawionych powyżej okoliczności, wymaga jednak dokonania ponownego badania i oceny ofert. W związku z czym Odwołujący, w przypadku nieuznania zarzutów pierwszego, drugiego lub trzeciego, wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum P. i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem właściwych postanowień SWZ i Pzp. 7. Dodatkowym elementem, który powinien zostać przez Zamawiającego zbadany są Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia („JEDZ”) złożone przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum P.. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. 8. JEDZ jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu powinien potwierdzać, że w dniu składania ofert nie zachodziły wobec wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania, zaś warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Jeżeli JEDZ został opatrzony datą 24 listopada, zaś z jego treści nie wynika, że oświadczenia zachowują swoją aktualność w dacie złożenia oferty, to w postepowaniu brak jest dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności w okresie ok dwóch tygodni. W urzędowym komentarzu do Pzp wskazano, że „W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert” . 9. Przyjmując stanowisko prezentowane w doktrynie, że JEDZ musi potwierdzać stan istniejący w dniu składania ofert, w treści dokumentu lub wyjaśnieniu tego dokumentu powinna pojawić się informacja, że dane w nim przedstawione były aktualne w dacie złożenia ofert. 10. JEDZ-e złożone przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum P. nie zawierają takiej informacji, a co za tym idzie brak jest potwierdzenia, że podmioty te spełniały warunki udziału w Postępowaniu w okresie pomiędzy 10 a 24 listopada 2021 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien tę okoliczność przynajmniej wyjaśnić w oparciu o treść art. 128 Pzp. 11. Zaniechanie wyjaśnienia, o którym mowa w pkt 10 powyżej, stanowi kolejne zaniechanie Zamawiającego, które powinno zostać konwalidowane, jednakże wymaga to przeprowadzenia ponownego badania ofert, a co za tym idzie czynność wyboru oferty Konsorcjum P. powinna zostać unieważniona. Wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (Załącznik nr 1 - akta sprawy). Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania (załącznik numer 5 -akta sprawy). Pismem z dnia 3 luty 2022r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości ( w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 15 lutego 2022r. wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał wnioski odwołania (w aktach sprawy). ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z 3 lutego 2022r. Zamawiający wniósł o o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego; 3. przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz przedstawionych na rozprawie; 4. zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP poprzez brak odrzucenia oferty zwycięskiego konsorcjum, pomimo, iż w świetle okoliczności sprawy, zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że konsorcjum firm w składzie UT P. oraz A21 sp. z o.o. (dalej jako „konsorcjum P.”) zawarło z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP). Nadto wskazano, iż oferta konsorcjum P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało obowiązkiem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Jednocześnie zarzucono Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ww. wykonawców z powodu nieprawidłowo złożonego wadium oraz braku wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Z zarzutami ww. odwołania nie sposób się zgodzić, co znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach. STAN FAKTYCZNY Zamawiający w lipcu 2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego“. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). Przed upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 10 listopada 2021 roku, do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr części Nr oferty Wykonawcy, którzy złożyli ofertę Cena oferty (brutto) I 1. K. sp. z o.o. sp. k., N. Transport B. N., 186 846 216,10 zł II 1. LZ A. L., M. L. sp. j. PKS Południe sp. z o.o I. K. „IREX” Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. IREX-2 sp. z o.o. 196 800 510,72 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 185 781 345,49 zł III 1. B. N. N. Transport; LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o. 167 378 315,31 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 173 021 323,19 zł IV 1. Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp. k. 149 367 691,29 zł V 1. Transgór S.A. A 21 sp. z o.o. 143 279 644,69 zł VI 1. IREX I. K. Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. 213 456 537,66 zł IREX-2 sp. z o.o. Transgór S.A. 2. „Mobilis” sp. z o.o. 221.454.567,78 zł VII 1. Usługi Transportowe K. P. A 21 sp. z o.o. 225 237 934,18 zł 2. „Mobilis” sp. z o.o. 247 770 091,64 zł Po otwarciu ofert Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. (wykonawca w cz. VI oraz VII) złożył do Zamawiającego pismo z dnia 22 listopada 2021 r., w którym poinformował, iż w jego przekonaniu wystąpiła zmowa przetargowa pomiędzy podmiotami, które złożyły oferty w Postępowaniu w ramach konsorcjum. Zamawiający niezwłocznie po powzięciu ww. informacji skierował do ww. wykonawców wniosek o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie oświadczenia co do braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe otrzymał od wszystkich wykonawców niezbędne wyjaśnienia. Po przeprowadzonej analizie Zamawiający uznał, iż brak jest wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Następnie w wyniku badania i oceny ofert w części VII, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie UT P., oraz A21 sp. z o.o. I. ZARZUT NARUSZENIA ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP - ZMOWA PRZETARGOWA Zgodnie z art. 58 ust. 1 PZP, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Występowanie więc przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, to legalna, przewidziana przepisami forma. Co istotne, zawieranie konsorcjów nie zostało obwarowane żadnym dodatkowym wymogiem. W orzecznictwie w tym zakresie wskazano, iż: „Za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 p.z.p., który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2018 r., KIO 1295/18. Oznacza to, że samo złożenie wspólnej oferty nie może być automatycznie kwalifikowane jako działanie antykonkurencyjne nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 7 października 2019 r. KIO 1818/19). Ww. przepis stanowi, iż Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcę, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie w jakiś sposób konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia, którym jest zakłócenie konkurencji. „Zgodnie z ust. 1 pkt 5 do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, przez co należy rozumieć porozumienie mające na celu sztuczne zwiększanie swoich szans na uzyskanie zamówienia lub wyeliminowanie innych wykonawców z postępowania. Nie jest natomiast zakazane jakiekolwiek kontaktowanie się wykonawców czy wzajemne informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi do osiągnięcia wskazanych wyżej, antykonkurencyjnych celów. Należy zauważyć, że nie można upatrywać antykonkurencyjnego porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez wskazanych wykonawców, zwłaszcza gdy liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy dany przedmiot zamówienia, nie jest w żaden sposób ograniczona, jest to rynek konkurencyjny, o czym może świadczyć np. liczba wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu czy też w postępowaniu poprzednio prowadzonym przez zamawiającego” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. KIO 2189/19. Kwestia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest regulowana przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: „u.o.k.i.k.”) i zgodnie z art. 6 u.o.k.i.k.: 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (...) 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Pojęcie porozumienia jest interpretowane bardzo szeroko i w u.o.k.i.k. porozumienia zostały zdefiniowane w sposób odwołujący się bezpośrednio do form w niej wymienionych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 u.o.k.i.k. przez pojęcie porozumienia należy rozumieć: 1) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; 2) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki 3) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W największym skrócie można stwierdzić, że porozumieniami zakazanymi są te podejmowanie przez wielu - przynajmniej dwóch - niezależnych przedsiębiorców jakichkolwiek uzgodnionych działań, które mają cel lub skutek w postaci eliminowania, ograniczania lub zniekształcania konkurencji. Zmowy przetargowe są jednoznacznie zakazane przez ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy czym z klasycznie rozumianą zmową przetargową mamy do czynienia, gdy przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej, ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Istotą takiej zmowy jest wypaczenie wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Co istotne, jak wskazuje się w doktrynie: „Mając świadomość racjonalności opisanego powyżej zakazu, należy jednocześnie zastrzec, że funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy pomiędzy przedsiębiorcami, zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu. Współpraca taka często wymaga zawierania różnego rodzaju porozumień, z których wiele wywołuje prokonkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. Jest tak bowiem kooperacja pozwala dzielić ryzyko, oszczędzać koszty i szybciej wdrażać innowacje (w tym kontekście jest ona w szczególności korzystna dla małych i średnich przedsiębiorców). Z tego też względu kluczowe znaczenie ma prawidłowe rozgraniczenie porozumień antykonkurencyjnych, a tym samym zakazanych, od porozumień, które nie naruszają przepisów prawa.(...). Błędne podejście do porozumień między przedsiębiorcami może bowiem prowadzić do zakazywania działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków (tzw. false positives), względnie do akceptowania działań, które wywołują skutki niepożądane z punktu widzenia celów prawa konkurencji, pomimo że - przykładowo - nie spełniają formalnych przesłanek kwalifikowania ich jako sprzecznych z prawem (tzw. false negatives). Taki stan może z kolei zniechęcać przedsiębiorców do podejmowania działań, które miałyby prokonkurencyjny wymiar (np. zaniechania przez konkurentów pożądanej współpracy gospodarczej z obawy przed oskarżeniem ich o antykonkurencyjną zmowę). W takiej sytuacji niewątpliwie zwiększa się także ryzyko regulacyjne, co ma również negatywny wpływ na rozwój gospodarki” - Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II. Słusznie wskazano w ww. stanowisku, iż do kwestii konsorcjum należy podchodzić w sposób racjonalny. Nieprawidłowym i nieuzasadnionym jest, aby wykluczać z udziału w postępowaniu konsorcjum, tylko z tego powodu, iż zdaniem Odwołującego każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do kwestii konsorcjum należy podejść znacznie szerzej i sprawdzić jakie inne, bardziej doniosłe benefity wynikają z takiej kooperacji. Arbitralne podejście polegające na wykluczaniu z postępowań konsorcjów, w których nawet każdy wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu skutkowałoby zniechęcaniem przedsiębiorców do zawierania umów konsorcjum, która to współpraca ma najczęściej pozytywny wpływ na realizację zamówienia poprzez zwiększenie jego efektywności, czy jakości. Dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest więc kumulatywne wykazanie, że: ✓ pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, ✓ celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, ✓ nie występują przesłanki wyłączające to porozumienie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 u.o.k.i.k. Odwołujący nie wykazał, żadnej z powyższych przesłanek, a to jego obciąża ciężar dowodzenia w tym zakresie. W tym kontekście oczywiście zgodzić się należy, iż dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, jednak nie oznacza to, że wystarczy jakakolwiek wątpliwość. Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie: „Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie i podczas rozprawy, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, (...). Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. KIO 2095/18. Zmowa przetargowa nie może więc stanowić zaledwie jednego z wielu możliwych scenariuszy w świetle okoliczności sprawy. Jeżeli zawarcie konsorcjum jest uzasadnione również w świetle innych okoliczności, to brak jest wiarygodnych przesłanek dla stwierdzenia wystąpienia zmowy przetargowej. „W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. (...). te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17. Wobec powyższego należy wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu, w szczególności mając na uwadze wyjaśnienia złożone przez wykonawców składających oferty w konsorcjum, istnieją inne logiczne, racjonalne względy przemawiające za taką współpracą, a to co najmniej następujące : 1/ limit do 2 części na jakie wykonawcy mogli złożyć ofertę W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP, Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia. Pomimo więc podziału zamówienia na 7 części, każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty maksymalnie na 2 części zamówienia. Ograniczenie to zmuszało więc do odpowiedniej analizy i doboru części na które zostanie złożona oferta. 2/ duży i złożony zakres zamówienia Zwrócić należy szczególną uwagę na duży zakres przedmiotowego zamówienia - w przeciągu 8 lat realizacji zamówienia, w każdej z części do przejechania będzie około kilkadziesiąt milionów wozokilometrów. Szczegóły obrazuje tabela poniżej, zawarta również w punkcie 3.3. SWZ (w aktach sprawy): Jednocześnie wskazać należy, iż w poszczególnych częściach docelowo wykorzystana ma zostać następująca liczba pojazdów: 1) cz. I - 51 pojazdów; 2) cz. II - 50 pojazdów; 3) cz. III - 43 pojazdy; 4) cz. IV - 34 pojazdy; 5) cz. V - 36 pojazdów; 6) cz. VI - 48 pojazdów; 7) cz. VII - 53 pojazdy. W każdej z części wymagana jest też różna liczba i różny typ taboru (MN, AN, BN, CN). Poszczególne typy autobusów różnią się przede wszystkim pojemnością, oraz wielkością. Przykładowo pojazdy MN, to tzw. minibusy, a pojazdy typu CN, to tzw. autobusy przegubowe, największe z wszystkich ww. typów. W świetle powyższego należy mieć też na uwadze fakt, iż praca eksploatacyjna w ramach poszczególnych części sukcesywnie wzrasta, co wymaga zaangażowania coraz większych zasobów przez wykonawcę, co może być problematyczne w sytuacji samodzielnej realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtowanie się wzrostu pracy eksploatacyjnej, wskazano w punkcie 3.5. SWZ (zmienionej następnie w dniu 23 września 2021 roku). Co istotne w przypadku cz. VII, już od 1 lipca 2022 roku dochodzi do dość znacznego wzrostu zaangażowania taboru z 2 autobusów na 22. Podobne okoliczności dotyczą każdej z pozostałych 6 części - liczba zaangażowanego taboru sukcesywnie wzrasta, co wymaga znacznego zaangażowania posiadanego potencjału. Właśnie udział w konsorcjum powoduje, iż realizacja tych obowiązków staje się prostsza. Już same ww. okoliczności dowodzą, iż przedmiotowe zamówienie, w każdej części jest ogromnym wyzwaniem logistycznym oraz organizacyjnym, co potwierdza wiarygodność wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, iż wspólne złożenie oferty ma uzasadnienie: ekonomiczne, w podziale ryzyk oraz w celu należytej realizacji umowy z perspektywy optymalnego sposobu wykonania zamówienia. 3/położenie bazy eksploatacyjnej Zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający płacił będzie wyłącznie za faktycznie wykonane na jego rzecz wozokilometry na podstawie opracowanego rozkładu jazdy, co oznacza, iż Zamawiający nie zapłaci za wozokilometry, które wykonawca musi przejechać autobusem ze swojej bazy eksploatacyjnej, do pierwszego przystanku, od którego to mają być świadczone usługi autobusowe na danej linii. Tak samo Zamawiający nie zapłaci za przejechane wozokilometry po zakończeniu jazdy, tj. na odcinku ostatni przystanek danej linii - baza eksploatacyjna. W konsekwencji umiejscowienie bazy eksploatacyjnej, zajezdni (a więc miejsca gdzie przechowywane są pojazdy), ma naturalny wpływ na to, w którym segmencie koszty własne danego wykonawcy będą niższe (gdzie jednym z najistotniejszych czynników kosztotwórczych jest paliwo). Koszt dojazdu do pierwszego przystanku i powrotu do bazy eksploatacyjnej z ostatniego przystanku, to zatem istotna część składowa ceny, a koszty te niewątpliwie przekładają się na cenę oferty danego wykonawcy. Im większa odległość dojazdowa, tym wyższe koszty, a tym samym większa cena za przejechany wozokilometr. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru umowy - wymagania wobec Wykonawcy: 18. W przypadku zdarzeń losowych, np. awarii pojazdu, Wykonawca ma włączyć do obsługi zadania przewozowego w ciągu maksymalnie 30 minut inny pojazd, od momentu wystąpienia zdarzenia i braku możliwości dalszej realizacji usługi pojazdem podstawowym. Wykonawca ma więc obwarowany karą umowną (załącznik nr 11 do umowy pkt 5 lit. c, tire piąte) obowiązek zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek jego awarii. Położenie bazy eksploatacyjnej ma więc kluczowe znaczenie celem realizacji tego obowiązku i zapewnienia pojazdu zastępczego w ciągu maksymalnie 30 minut. Niewątpliwie współpraca w ramach konsorcjum, a więc występowanie co najmniej 2 wykonawców (i co najmniej 2 baz eksploatacyjnych w różnych lokalizacjach) minimalizuje ryzyka niewykonania ww. obowiązku. Odnosząc powyższe bezpośrednio na okoliczności faktyczne w niniejszym Postępowaniu należy wskazać, że : • jak wynika z wyjaśnień Transgór S.A., podmiot ten posiada bazę eksploatacyjną w Mysłowicach, przy ul. Fabrycznej 7A - właśnie ta lokalizacja spowodowała złożenie oferty w cz. V oraz VI. - a jak wynika z punktu 3.2. SWZ, któ…

…Sygn. akt: KIO 3705/24 WYROK Warszawa, 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Górny Śląsk spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Piotra Skargi 87 (41-706 Ruda Śląska) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Orzesze z siedzibą w Orzeszu przy ul. św. Wawrzyńca 21 (43-180 Orzesze) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt III.1.petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę § 12 ust.1 lit n) załącznika nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia tj. projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) przez dodanie w treści § 12 ust.1 lit n) PPU do jego dotychczasowego brzmienia fragmentu wskazującego na prawomocność decyzji o nałożeniu kary na zamawiającego z​ zakreśleniem obowiązku wykorzystania przez zamawiającego pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej polegającego na złożeniu odwołania od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a​ następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS Górny Śląsk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w części 5/6 oraz zamawiającego Gminę Orzesze w części 1/6 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Orzesze na rzecz wykonawcy REMONDIS Górny Śląsk spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, kwotę w wysokości 100 zł 00 gr (sto złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3705/24 Uzasadnie nie Gmina Orzesze zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Mieście Orzesze (maj 2025 – kwiecień 2027) o numerze referencyjnym: WRZP.271.26.2024, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 września 2024 r., pod numerem publikacji ogłoszenia: 583611-2024 (numer wydania Dz.U. S: 189/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 października 2024 r. wykonawca REMONDIS Górny Śląsk Sp. z o.o. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania, zaskarżając czynności podjęte przez zamawiającego polegające w szczególności na: - nieuprawnionym ukształtowaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który obciąża wykonawcę negatywnymi konsekwencjami działań lub zaniechań zamawiającego, a także działań podmiotów trzecich, w tym mieszkańców Miasta Orzesze, a to w postaci zawarcia w § 12 ust.1 lit n) projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) oraz pkt 2.12 opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego w wysokości równej kwocie kary nałożonej na zamawiającego za niewywiązywanie się z tego obowiązku, z​ zastrzeżeniem, że wykonawca zostanie obciążony karą dopiero w momencie, kiedy decyzja o nałożeniu kary na zamawiającego stanie się ostateczna i obciążenie wykonawcy karą umowną z tytułu braku osiągnięcia tych poziomów w treści § 12 ust. 1 lit. n) PPU; - nieuprawnionym ukształtowaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który obciąża wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, których celem jest wzbogacenie się przez zamawiającego z tytułu kar umownych, a to w postaci odnoszenia się w treści § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU – celem wyliczenia wysokości kary umownej – do wysokości wstępnego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, o​ którym mowa w § 7 ust. 3 PPU w sytuacji, w której sam zamawiający w treści § 7 ust. 15 PPU wskazuje, że zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w § 7 ust. 3 PPU; - nieuprawnionym ukształtowaniu § 14 ust. 11.1 PPU w taki sposób, który w istocie iluzorycznym czyni możliwość uzyskania waloryzacji wynagrodzenia i który powoduje, że rzeczywiste utrzymanie równowagi ekonomicznej w ramach zawartej już umowy nie będzie możliwe. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył następujące przepisy: 1) naruszenie art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 Pzp, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z art. 14 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/35/W E z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko ​ odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w treści § 12 ust.1 lit n) w PPU oraz pkt 2.12 OPZ w zakresie określonej w nich odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie wskazanych tam poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego przygotowania do ponownego użycia i recyklingu mimo tego, że: - wykonawca jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wyłącznie części odpadów spośród odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie Miasta Orzesze, podczas gdy to na zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia tych poziomów, czemu służy wykonywanie obowiązków określonych w treści art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach; - brak jest w treści dokumentacji postępowania jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań zamawiającego co do koniecznego współdziałania z wykonawcą w celu wykonania narzucanego wykonawcy jednostronnie obowiązku osiągnięcia tych poziomów; - poza odpadami komunalnymi odbieranymi przez wykonawcę, na terenie Miasta Orzesze niezależnie od umowy, która zostanie zawarta w ramach postępowania, odbierane są odpady komunalne od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych przez inne podmioty wpisane do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Miasta Orzesze, a​ właściciele nieruchomości (każdej) mają prawo do przekazywania odpadów także do innych miejsc zbierania odpadów na terenie gminy oraz poza nią (tzw. punktów skupu surowców wtórnych lub punktów przyjmowania odpadów), podczas gdy dokumentacja niniejszego postępowania czyni wykonawcę tego zamówienia publicznego wyłącznie odpowiedzialnym za osiągnięcie wyżej wskazanych poziomów pomimo, że właściciele nieruchomości odpady nadające się do recyklingu mogą przekazywać do innych podmiotów oraz poza teren Miasta Orzesze, a tym samym prowadzić do obniżenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na skutek działań podejmowanych przez samych właścicieli nieruchomości; - w dniu 14 kwietnia 2023 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, wprowadzająca w Polsce tzw. system kaucyjny polegający na tym, że butelki jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o​ pojemności do trzech litrów, włącznie z ich zakrętkami i wieczkami z tworzyw sztucznych, z​ wyłączeniem szklanych lub metalowych butelek na napoje, których zakrętki i wieczka są wykonane z tworzyw sztucznych, puszki metalowe o pojemności do jednego litra, butelki szklane wielokrotnego użytku o pojemności do półtora litra, będą obciążone kaucją, która będzie zwracana w chwili zwrotu wyżej wskazanych opakowań do sklepów, przez co znacząco zmniejszeniu ulegnie masa odpadów segregowanych odbieranych w ramach umowy, a​ w konsekwencji od 1 stycznia 2025 r. nie będzie istniała możliwość wykonania obowiązków, o których mowa powyżej wobec braku odpadów nadających się do recyklingu w strumieniu odpadów, które będą przekazywane do odbioru przez wykonawcę w ramach niniejszej umowy w stopniu umożliwiającym osiągnięcie tych poziomów; - wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie odpady zostaną przez mieszkańców umieszczone w workach czy pojemnikach przeznaczonych do odbioru odpadów komunalnych przez wykonawcę, wobec czego wykonawca nie ma wpływu na skład tych odpadów; 2) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. ​ zw. z art. 483 § 1 k.c. przez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez w wykonawcę poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego (§ 12 ust. lit. n) PPU) w wysokości wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 12 ust. 1 lit. n) PPU stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i​ jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 3) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 i art. 134 ust. 1 pkt 20, art. 431 oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i​ art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/WE z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego i​ wprowadzenie do § 12 ust.1 lit. n) PPU kary umownej od wykonawcy w przypadku ich nieosiągnięcia, w sytuacji, w której wykonawca nie ma pełnej swobody w wyborze instalacji, do której będą przekazywane odpady do zagospodarowania (z uwagi na ich ograniczoną ilość na rynku, ograniczone moce przerobowe instalacji oraz brak wpływu na poziomy osiągane przez instalacje), co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym; 4) naruszenie art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 Pzp przez wprowadzenie w treści § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU, gdzie celem wyliczenia wysokości kary umownej, zamawiający odwołuje się do wysokości wstępnego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 PPU w sytuacji, w której sam zamawiający w treści § 7 ust. 15 PPU wskazuje, że zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w § 7 ust. 3 PPU; 5) naruszenie art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy dojdzie do osiągnięcia przez wskaźnik zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za dany rok na poziomie co najmniej 10%, przez co wymóg wystąpienia minimalnej zmiany na poziomie 10% jest nad wyraz wysoki, a jednocześnie kierując się tym zapisem, możliwe byłoby ubieganie się o zmianę wynagrodzenia dopiero w roku 2026, bowiem dopiero wówczas zostanie opublikowany pierwszy wskaźnik wskazany przez zamawiającego jako bazowy dla ubiegania się o zmianę wysokości wynagrodzenia. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu: - zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia § 12 ust.1 lit n) PPU oraz pkt 2.12 OPZ; ewentualnie: - zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia § 12 ust.1 lit n) PPU oraz pkt 2.12 OPZ oraz zobowiązanie zamawiającego do dodania do § 5 nowego ust. 10 PPU i nadanie mu następującej treści: 10. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania niniejszej Umowy w celu umożliwienia Zamawiającemu osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia ​ i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomu składowania odpadów komunalnych ​ wysokościach określonych w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w ​ gminach; w ewentualnie: - zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia § 12 ust.1 lit n) PPU oraz pkt 2.12 OPZ oraz zobowiązanie zamawiającego do dodania do § 5 nowego ust. 10 PPU o następującej treści: 10. Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zobowiązuje się do: a. wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o​ których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 u.c.p.g. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, b. przeprowadzenia w prasie lokalnej co najmniej 6 akcji edukacyjnych polegających na publikacji zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz konsekwencji nieprawidłowego gromadzenia odpadów komunalnych, co najmniej raz w miesiącu, obejmującej co najmniej jedną szpaltę, c. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów ​ odniesieniu do nieruchomości wielolokalowych w ilości co najmniej 20 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku w stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w ust. 1 powyżej, a także informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, d. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli złożenia i rzetelności sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i​ odpadami opakowaniowymi; ewentualnie: - zobowiązanie zamawiającego do zmiany § 12 ust.1 lit n) PPU przez dodanie w treści § 12 ust.1 lit n) PPU po jego dotychczasowej treści: i prawomocnej, przy czym należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g. za dany rok (a w przypadku obowiązywania Umowy przez okres krótszy niż rok ​ danym roku kalendarzowym – kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g. za dany rok w pomnożona przez wynik dzielenia masy odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy w danym roku kalendarzowym ​ stosunku do masy wszystkich odpadów komunalnych wytworzonych na terenie Miasta Orzesze w danym roku), na w mocy ostatecznej decyzji administracyjnej, pomniejszona o opłaty podwyższone o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 u.c.p.g. oraz pieniężne kary administracyjne, o których mowa w art. 9x ust. 2 i 3 u.c.p.g., nałożone ostatecznymi decyzjami Burmistrza Miasta Orzesze lub decyzjami Samorządowego Kolegium Odwoławczego, które są należne za dany rok, przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g., to znaczy winien złożyć odwołanie od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego a także wykorzystać w pełni możliwość uzyskania zawieszenia, a następnie umorzenia administracyjnej kary pieniężnej zgodnie z przepisami u.c.p.g (przy czym Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych wniosków lub środków odwoławczych, a Wykonawca winien tą argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie wniosku lub środka odwoławczego); kara ta będzie wymagalna ​ terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, o których mowa powyżej; w - zobowiązania zamawiającego do zmiany § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU w ten sposób, by każda z kar umownych objęta ww. postanowieniami umownymi była obliczana w odniesieniu do wynagrodzenia wskazanego w § 7 ust.15 PPU, tj. do 80% wartości umowy określonej w § 7 ust.3 w miejsce dotychczasowego § 7 ust. 3 PPU; - zobowiązanie zamawiającego do zmiany § 14 ust. 11.1 PPU, w ten sposób, aby minimalny poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosił 5% w stosunku do kosztów aktualnych na dzień składania ofert lub na dzień poprzedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą czynności zamawiającego wprowadzają nadmierne ryzyko po stronie wykonawcy i​ ukształtowanie dokumentacji zamówienia w taki sposób, który jednoznacznie jest korzystny wyłącznie dla zamawiającego. W przypadku utrzymania kwestionowanych zapisów dokumentacji w postępowaniu, wykonawca pomimo zainteresowania udziałem ​ postępowaniu, może zdecydować się na zaniechanie złożenia oferty i tym samym nieuzyskanie zamówienia w publicznego lub zdecydować się złożyć ofertę, przez co zamawiający może obciążyć wykonawcę wysokimi karami umownymi za działania lub zaniechania zamawiającego lub mieszkańców Miasta Orzesze, na które to wykonawca nie ma wpływu, a także nałożyć na wykonawcę obowiązki, które w nadmiernym stopniu obciążają wykonawcę, podczas gdy brak jest podstaw prawnych i faktycznych do ich nałożenia, co prowadzi do zaburzenia równowagi stron. Zdaniem odwołującego nie ulegało wątpliwości, że w ten sposób w obu przypadkach może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska zamówienia, albo zostanie obciążony dodatkowymi kosztami związanymi wyłącznie z działaniami lub zaniechaniami ze strony zamawiającego. Reasumując odwołujący stwierdził, że spełnione zostały przesłanki uprawniające go do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 22 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. 22 października 2024 r. odwołujący złożył pismo stanowiące replikę do odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami i wniósł o uwzględnienie odwołania zgodnie z jego treścią. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 października 2024 r. w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SW Z”) wraz z załącznikami obejmującymi przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej nadal jako: „OPZ”) oraz projektowane postanowienia umowy (zwane dalej nadal jako: „PPU”); 2) dokumenty załączone do odwołania: - prezentację z Komitetu Ochrony Środowiska Krajowej Izby Gospodarczej – Nowy System ROP – Oczekiwania Rynku i Perspektywa Wdrożenia; - prezentację – SSW, Abrys – System ROP vs system kaucyjny; - analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Orzesze za lata 2021 - 2023; 3) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 22 października 2024 r.: - „Global Recycling League Table” Phase One report wraz z tłumaczeniem maszynowym na język polski; - Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce, Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy. Izba ustaliła co następuje Rozdział 2 pkt 2.12 OPZ posiadał następującą teść: 2.12. Poziom odzysku odpadów komunalnych Wykonawca odpowiedzialny jest za osiąganie poziomów odzysku odpadów komunalnych z​ uwzględnieniem poziomów odzysku wskazanych w obowiązujących w trakcie realizacji umowy: ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz.U. z 2024 r., poz. 399) oraz rozporządzeń : ● rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U z 2021 r., poz. 1530), ● rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. z 2017 r., poz. 2412). Wykonawca ponosi odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych przepisami prawa poziomów odzysku i recyklingu oraz ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Zakres odpowiedzialności określony został w projekcie umowy. Klasyfikacji zebranych odpadów komunalnych w tym odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zużytych opon należy dokonywać zgodnie z obowiązującymi w trakcie realizacji umowy przepisami prawa. Zgodnie z § 12 ust. 1 lit n) PPU: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (…) n. za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulęgających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26.04.1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego ​ wysokości równej kwocie kary nałożonej na Zamawiającego za niewywiązywanie się z tego obowiązku, z zastrzeżeniem, w że Wykonawca zostanie obciążony karą dopiero w momencie, kiedy decyzja o nałożeniu kary na Zamawiającego stanie się ostateczna. W § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU zamawiający wysokość kar umownych określonych w tych postanowieniach odnosił do wynagrodzenia ryczałtowego brutto, o którym mowa w § 7 ust 3. W treści § 7 ust 3 PPU zamawiający wskazał: Wstępne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę wyliczonych wartości za wskazaną ilość ton poszczególnych frakcji odebranych odpadów komunalnych, z​ uwzględnieniem kosztów ich zagospodarowania zgodnie z formularzem ofertowym tj.: ……………... zł brutto i nie może przekroczyć tej kwoty, z zastrzeżeniem ust. 4. § 7 ust 15 PPU posiadał następujące brzmienie: Zamawiający wskazuje, iż zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w §7 ust. 3. Zgodnie z § 14 ust. 11.1 PPU: 11.1. Strony umowy będą uprawnione do żądania zmiany wynagrodzenia, o ile poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, spowoduje zmianę kosztów Wykonawcy za odbiór i​ zagospodarowanie 1 tony odpadów lub miesięczną obsługę PSZOK o co najmniej 10%. ​W celu ustalenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu w miesiącu styczniu każdego roku wykonywania umowy, uaktualnione kalkulacje cenowe, o których mowa w ust. 12 umowy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 387 § 1 k.c. – Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.; - art. 483 § 1 k.c. – Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).; - art. 473 § 1 k.c. – Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.; - 471 k.c. – Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.; - 354 § 2 k.c. – W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.; - art. 5 k.c. – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 433 pkt 2 i 3 – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; - art. 22 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2029) – 1​ . Koszty gospodarowania odpadami, w tym koszty związane z niezbędną infrastrukturą i jej eksploatacją, są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów. 2. W przypadkach określonych w przepisach odrębnych koszty gospodarowania odpadami ponosi określony w tych przepisach wprowadzający produkty do obrotu na terytorium kraju. Do kosztów tych zalicza się koszty: 1) selektywnego zbierania odpadów powstałych z produktów, a następnie ich transportu i​ przetwarzania oraz koszty niezbędne do realizacji innych celów i zadań, o których mowa ​ przepisach odrębnych, pomniejszone o przychody z ponownego użycia, ze sprzedaży materiałów pochodzących z w przetwarzania tych odpadów, a w przypadku wprowadzenia systemu kaucyjnego – z nieodebranej kaucji; 2) informowania posiadaczy odpadów powstałych z produktów o środkach służących zapobieganiu powstawaniu odpadów, zakładach zajmujących się ponownym użyciem i​ przygotowaniem do ponownego użycia, systemach zbierania odpadów oraz o sposobach zapobiegania zaśmiecaniu; 3) gromadzenia danych dotyczących produktów wprowadzanych do obrotu oraz zbierania i​ przetwarzania odpadów powstałych z produktów, a także sprawozdawczości w tym zakresie. 3. W przypadku zbiorowego wypełniania obowiązków wynikających z systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta realizowanych przez podmiot reprezentujący wprowadzających produkty koszty, o których mowa w ust. 2, różnicuje się w odniesieniu do poszczególnych produktów lub grup podobnych produktów, z uwzględnieniem ich trwałości, przydatności do naprawy, ponownego użycia i recyklingu oraz obecności w nich substancji niebezpiecznych. 4. Koszty, o których mowa w ust. 2, są ustalane między podmiotami uczestniczącymi ​ systemie rozszerzonej odpowiedzialności producenta, tak aby nie przekraczały kosztów niezbędnych do świadczenia w usług gospodarowania odpadami. 5. Przepisu ust. 2 nie stosuje się do systemów rozszerzonej odpowiedzialności producenta ustanowionych przepisami ustawy z dnia 20 stycznia 2005 r. o recyklingu pojazdów wycofanych z eksploatacji (Dz. U. z 2020 r. poz. 2056), ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o​ bateriach i akumulatorach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1113) oraz ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2022 r. poz. 1622).; - art. 14 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy – Zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci” koszty gospodarowania odpadami muszą być ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzednich posiadaczy odpadów.; - art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp – SWZ zawiera co najmniej: (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 431 Pzp – Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.; - art. 487 § 2 k.c. – Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.; - art. 484 k.c. – § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.; - art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399) – 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025; 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) 59% wagowo - za rok 2029; 10) 60% wagowo - za rok 2030; 11) 61% wagowo - za rok 2031; 12) 62% wagowo - za rok 2032; 13) 63% wagowo - za rok 2033; 14) 64% wagowo - za rok 2034; 15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok. 1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i​ poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i​ rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. 2a. Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości: 1) 30% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; 2) 20% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034; 3) 10% wagowo - w 2035 r. i za każdy kolejny rok w latach następnych. 2b. Poziom składowania oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych przekazanych do składowania do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla potrzeb obliczania poziomu składowania do odpadów przekazanych do składowania zalicza się również odpady poddane odzyskowi na składowisku odpadów. 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. 4. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania masy składowanych odpadów komunalnych i​ odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych poddanych składowaniu, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania masy składowanych odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych. - art. 439 ust. 1 Pzp – Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.; - art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp – W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.; - art. 17 ust. 1 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Uzasadnienia odwołania zostało podzielone na trzy części. Pierwsza cześć, która była najtreściwsza pod względem podniesionej argumentacji dotyczyła poziomów odzysku i​ recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji. Uzasadnienie w tej części odnosiło się do trzech pierwszych zarzutów tj. zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt III. 1, III.2 i III.3. Część druga uzasadnienia odwołania odnosiła się do zarzutu dotyczącego sposobu wyliczania wysokości kar umownych określonego w pkt III.4 petitum odwołania. Część trzecia natomiast do zarzutu dotyczącego klauzuli waloryzacyjnej (pkt III. 5 petitum odwołania). Izba w uzasadnieniu orzeczenia odniosła się do podniesionych zarzutów w kolejności wynikającej z uzasadnienia odwołania. W przypadku pierwszej grupy zarzutów, która obejmowała trzy pierwsze zarzuty, Izba w pierwszej kolejności uznała za zasadne wskazać, że odwołujący konstruując treść tych zarzutów podał w petitum odwołania bardzo dużą ilość przepisów, które zamawiający miał naruszyć. Przepisy te odnosiły się nie tylko do Pzp, ale również do k.c., a także do szeregu innych aktów prawnych takich jak ustawa z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2029), ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399), a nawet dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z​ 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego Rady nr 2004/35/W E z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu. Zgodnie z art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513. Zgodnie natomiast z art. 513 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotem odwołania były czynności zamawiającego dotyczące ukształtowania treści dokumentacji przetargowej (OPZ i PPU). Tym samym Izba rozpoznając odwołanie w tej sprawie mogła ocenić czynność zamawiającego wyłącznie w zakresie jej zgodności lub niezgodności przepisami Pzp. Izba nie jest organem właściwym do stwierdzania naruszania przepisów innych ustaw czy dyrektyw unijnych. W związku z tym skład orzekający rozpoznając trzy pierwsze zarzuty skupił się na przepisach Pzp. Przy czym kluczowe znaczenie dla rozpoznania wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu (w tym również trzech pierwszych), ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy, miała zasada proporcjonalności określona w art. 16 pkt 3 Pzp. w Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego dotycząca trzech pierwszych zarzutów opierała się na założeniu, że niemożliwe jest osiągnięcie przez zamawiającego poziomów recyklingu na poziomie 55% i wyżej począwszy do 2025 r. Skład orzekający doszedł do przekonania, że założenie to nie zostało udowodnione przez odwołującego. Odwołujący na poparcie tego stwierdzenia złożył różne dowody, które nie przekonały Izby o trafności jego argumentacji lub nawet przemawiały na jej niekorzyść. Warto dodać, że odwołujący wraz z odwołaniem oraz pismem stanowiącym replikę na odpowiedź na odwołanie złożył szereg dokumentów, które nie odnosiły się stricte do sytuacji zamawiającego. Za takie dowody należało uznać: - prezentację z Komitetu Ochrony Środowiska Krajowej Izby Gospodarczej – Nowy System ROP – Oczekiwania Rynku i Perspektywa Wdrożenia; - prezentację – SSW, Abrys – System ROP vs system kaucyjny; - dokument pn.: „Global Recycling League Table” Phase One report wraz z tłumaczeniem maszynowym na język polski; - dokument pn.: Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce, Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy. Izba stwierdziła, że powyżej wskazane dokumenty okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia. Przy czym skład orzekający w żaden sposób nie kwestionował, ani nie podważał wartości merytorycznej tych dokumentów. Odnosiły się one do zagadnień natury ogólnej związanej z gospodarką odpadami. Żaden z tych dokumentów nie odnosił się do sytuacji zamawiającego, a odwołujący nie przekonał Izby, że fragmenty tych opracowań można było w dość prosty sposób przełożyć na sytuacje zamawiającego. Tym samym Izba pominęła powyżej wskazane dowody. Pewnąa wartość dowodową miały za to dowody odnoszące się do zamawiającego. Dowody te zostały załączone do odwołania i obejmowały analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Orzesze za lata 2021-2023. Z przedmiotowych analiz wynikało jednoznacznie, że zamawiający w latach 2021, 2022 i 2023 osiągnął wymagany prawem poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz dopuszczalny poziom ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (pkt 5 akapit ostatni każdej z trzech analiz). Należało przypomnieć, że poziomy recyklingu w tych latach wynosiły: - 20% wagowo - za rok 2021; - 25% wagowo - za rok 2022; - 35% wagowo - za rok 2023. Ponadto w latach 2021-2023 usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych z​ nieruchomości zamieszkałych u zamawiającego były świadczone przez konsorcjum, którego liderem był odwołujący. Poza tym na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że odwołujący od 2017 r. wykonuje u zamawiającego usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych i w tym czasie nigdy nie były naliczane kary umowne na wykonawcę w związku z realizacją usługi. Odwołujący nie zaprzeczył temu stwierdzeniu więc Izba nie znalazła powodów, do tego aby nie wziąć go pod uwagę. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający był w stanie do tej pory osiągać wynikające z ustawy poziomy recyklingu, nawet wtedy gdy zakres poziomu recyklingu odpadów zwiększał się o 10% z roku na rok (vide: wzrost pomiędzy latami 2022 i 2023). Zamawiający osiągał te poziomy z niezaprzeczalnym udziałem odwołującego, który z pewnością zna realia związane z realizacją zamówienia. Mimo tego odwołujący nie był w stanie przedstawić argumentacji i dowodów, które przekonałby skład orzekający, że zamawiający z pewnością nie zrealizuje poziomów recyklingu w 2025 r. i​ w latach następnych. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz argumentację odwołującego Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy można było co najwyżej stwierdzić, że zamawiający będzie miał trudności z osiągnięciem zakładanego poziomu recyklingu w 2025 r., ale można było przyjąć, że z pewnością tego obowiązku nie spełni. Tym samym główne założenie z argumentacji odwołującego nie znalazło potwierdzenia. Przy czym jednocześnie Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przerzucanie ewentualnych kosztów związanych z nieosiągnięciem poziomów recyklingu ​ kolejnej umowie w całości na wykonawcę na podstawie kar umownych naruszało zasadę proporcjonalności określoną w w Pzp. W tym zakresie zarzut podniesiony w pkt III. 1petitum odwołania częściowo znalazł swoje potwierdzenie. W ocenie składu orzekającego postanowienia SW Z w tym wzoru umowy powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem ​ szczególności jego rodzaju i zakresu). W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy rodzaj w i​ zakres zamówienia oraz okoliczności związane z realizację umowy wskazywały, że postanowienia § 12 ust. 1 lit. n PPU naruszały zasadę proporcjonalności ponieważ zamawiający niezasadnie przerzucił w całości ryzyko kontraktowe związane z nieosiągnięciem wymaganych poziomów recyklingu na wykonawcę. Przy czym w odwołaniach dotyczących treści SW Z bardzo istotne znacznie dla uwzględnienia zarzutu mają żądania sformułowane przez odwołującego. Skład orzekający zauważył, że w zakresie trzech pierwszych zarzutów odwołujący sformułował cztery żądania (pkt IV.3-IV.6 petitum odwołania). Przez te żądania (oprócz żądania zawartego w pkt IV.6), odwołujący dążył do tego, żeby wykreślić § 12 ust.1 lit n) PPU i pkt 2.12 OPZ. Gdyby takie żądanie zostało nakazane tode facto tylko zamawiający ponosiłby ciężary i dolegliwości związane z nieosiągnięciem poziomów recyklingu. Jak słusznie wyjaśnił zamawiający większość z obowiązków wynikających z ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399), adresowanych do samorządu gminnego przez ustawodawcę, nie może zostać wykonana silami własnymi urzędów gmin czy miast, które nie posiadają ani odpowiedniej infrastruktury, ani taboru samochodowego, ani też wystarczającej liczby przeszkolonego personelu, który zdołałby wykonać nałożony na gminy zakres zadań. Tym samym znaczna część zadań z​ zakresu gospodarowania odpadami zostaje za sprawą systemu zamówień publicznych przeniesiona na wyspecjalizowane podmioty prywatne. W takiej sytuacji znajdował się zamawiający. Stąd skład orzekający uznał, że nie można było doprowadzić do odwrócenia niejako sytuacji i przez uwzględnienie odwołania przerzucić ciężar kar związanych z​ ewentualnym niewykonaniem poziomów recyklingu wyłącznie na zamawiającego. Izba doszła do przekonania, że najlepszym rozwiązaniem byłoby wypracowanie modelu, w którym to zamawiający i wykonawca dzielą między siebie obowiązki i jaki sankcje związane karami za niewykonanie poziomów recyklingu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy najbliżej tego modelu zdawało się być żądanie określone w pkt IV.6 petitum odwołania. Izba miała przy tym świadomość, że rozwiązanie wskazane w tym żądaniu nie było doskonałe, ale odwołujący nic lepszego nie zaproponował. Pozostałe żądania ewentualne wskazywały albo na deklarację wykonawcy o wspieraniu zamawiającego w osiąganiu poziomów recyklingu, albo na obowiązek prowadzenia przez zamawiającego działań edukacyjnych lub informacyjnych wśród mieszkańców. Żądanie z pkt IV.4 miało w ocenie składu orzekającego charakter ogólnikowej deklaracji, która nie niosła ze żadnych konkretnych treści, przez co żądanie nie zasługiwało na akceptację. Izba nie znalazła również powodów do nakazania żądanie z pkt IV.5. Jak wynikało z załączonych do odwołania analiz zamawiający prowadził w latach 2021-2023 działania informacyjne i edukacyjne wśród mieszkańców (pkt 6 wszystkich trzech analiz), które przyczyniły się do tego, że w tych latach osiągnął on poziomy recyklingu. W związku z tym nie można było uznać, że zamawiający stosuje niewystarczające działania w tym zakresie. Co istotne oba te żądania zakładały wykreślenie § 12 ust.1 lit n) PPU i pkt 2.12 OPZ, co w tej sprawie było zbyt daleko idące ponieważ prowadziłoby do osłabienia pozycji zamawiającego względem wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy godne uwagi było tylko żądanie zawarte w pkt IV.6 petitum odwołania. Przy czym zgodnie z treścią art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o​ określonej treści. Tym samym skład orzekający nie mógł nakazać zmiany § 12 ust.1 lit n) PPU cytując treść żądania z pkt IV.6 petitum odwołania. Istota tego żądania sprowadzała się do dwóch kwestii: - możliwości naliczenia kary umownej przez zamawiającego dopiero wtedy gdy decyzja administracyjna nakładająca karę przez właściwy organ stanie prawomocna; - należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na zamawiającego. Izba w sentencji orzeczenia wskazała na zakres modyfikacji § 12 ust.1 lit n) PPU, która powinna być dokonana przez zamawiającego, nie narzucając tym samym określonej treści zmienianemu postanowieniu PPU. Zakres tej zmiany odnosił się do dodania fragmentu wskazującego na prawomocność decyzji o nałożeniu kary na zamawiającego z zakreśleniem obowiązku, wykorzystania przez zamawiającego pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej, polegającego na złożeniu odwołania od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający nie formułował nakazu wskazującego, że należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na zamawiającego, ponieważ z treści § 12 ust.1 lit n) PPU nie wynikało, że zamawiający może nałożyć karę, która może być wyższa aniżeli kara nałożona na niego. Zamawiający wyraźnie stwierdził w ww. przepisie PPU, że naliczy wykonawcy karę umowną w wysokości równej kwocie kary nałożonej na Zamawiającego za niewywiązywanie się z tego obowiązku. W konsekwencji spośród trzech pierwszych zarzutów Izba częściowo uwzględniła zarzut z pkt III.1 petitum odwołania. Kolejny zarzut wskazany w odwołaniu dotyczył tego, że zamawiający w treści § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU odnosił się do wynagrodzenia wskazanego w treści § 7 ust. 3 PPU, przy czym w treści § 7 ust. 15 PPU sam zamawiający wskazał, że zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w § 7 ust. 3 PPU. W ocenie odwołującego, skoro zamawiający nie zapewnia wykonawcy wykonania przedmiotu zamówienia w 100% w odniesieniu do oczekiwanego przez niego wynagrodzenia, to nieuprawnione i nadwyżkowe było żądanie od wykonawcy zapłaty kar umownych ​ wysokości liczonej od wynagrodzenia stuprocentowego, którego wykonawca prawdopodobnie nigdy od zamawiającego w nie otrzyma. Argumentacja odwołującego została skutecznie podważona przez stanowisko zamawiającego, argumentem odnoszącym się do wcześniej realizowanych umów, których stroną przez długi czas był odwołujący. Jak wyjaśnił zamawiający od 2017 r. realizowano 100% zamówienia, stosowano również zamówienia uzupełniające i nigdy zasadniczo nie zdarzyło się niezrealizowanie pełnego przedmiotu zamówienia począwszy od 2013 r. Odwołujący nie odniósł się do tego argumentu, który został przywołany przez zamawiającego. Tym samym Izba również nie znalazła powodów, aby go zakwestionować, a przez to uznać za niezasadny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 Pzp. W odniesieniu do ostatniego z podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego w tym zakresie było gołosłowna i ogólnikowa. Odwołujący nie wykazał, że zaproponowane przez zamawiającego postanowienia dotyczące klauzuli waloryzacyjnej były pozorne i niemożliwe do zastosowania. Ponadto jak słusznie wyjaśnił zamawiający proponowaną przez niego podstawą waloryzacyjną nie był „wskaźnik wzrostu towarów i usług konsumpcyjnych”, jak to opisywał odwołujący, bowiem wskaźnik ten nie odnosi się wprost do cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający stanął na stanowisku, że najbardziej miarodajnym ewentualnym wskaźnikiem mógłby być np. wskaźnik wzrostu cen paliwa, który również publikowany jest przez GUS. Zamawiający nie doprecyzował jednak wyraźnie, że wskaźnikiem tym może być wyłącznie wzrost cen paliwa, lecz zostawił wykonawcy prawo wskazania wskaźnika wzrostu określonych kosztów realizacji zamówienia, który byłby miarodajny. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i​ art. 17 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w zakresie odnoszącym się do części zarzutu podniesionego w pkt III.1 petitum odwołania i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób godzący ​ zasadę proporcjonalności ustanowił treść § 12 ust. 1 lit. n) PPU. w Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba dzieląc koszty odniosła się do żądań wskazanych przez odwołującego. Odwołujący wskazał de facto sześć żądań z czego jedno w ocenie składu orzekającego częściowo zasługiwało na uznanie. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 5/6 na rzecz odwołującego i w części 1/6 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego (po 3 600,00 zł dla strony). Łącznie suma kosztów wynosiła 22 200,00 zł. Zamawiający wykazał poniesienie kosztów w wysokości 3 600,00 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego na poziomie 3 700,00 zł (22 200,00 zł x 1/6). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 18 500,00 zł w (22 200,00 zł x 5/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 100,00 zł (18 600,00 zł – 18 500,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 571/25 WYROK Warszawa, 20 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej17 lutego 2024 r. przez wykonawcę SPINEL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu przy ul. Podwale 75 (50-449 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grodków z siedzibą w Grodkowie przy ul. Warszawskiej 29 (49-200 Grodków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy EUROSOC spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni przy ul. Polskiej 20 (81-339 Gdynia) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SPINEL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 576 zł 19 gr (cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt sześć złotych dziewiętnaście groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenia i​ rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 571/25 Uzasadnie nie Gmina Grodków zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, ​ trybie podstawowym, pn.: „Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu „Cyberbezpieczny Samorząd” w w Gminie Grodków w ramach: Fundusze Europejskie na Rozwój Cyfrowy 2021-2027 (FERC) Priorytet II: Zaawansowane usługi cyfrowe Działanie 2.2 – Wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa konkurs grantowy w ramach Projektu grantowego „Cyberbezpieczny Samorząd”” realizowanego w ramach projektu grantowego pt.: „Cyberbezpieczny Samorząd” o numerze: IGP.VI.271.13.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 listopada 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00608932/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 lutego 2025 r. wykonawca SPINEL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty EUROSOC Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, która nie odpowiada wymogom SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty oferenta EUROSOC Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i uznanie, że treść złożonej przez niego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta nie jest zgodna z SW Z i nie spełnia wymogów Pzp w następujących punktach: 1) EUROSOC Sp. z o.o. zaoferowała nieodpowiednie oprogramowanie w pozycji 10 i 11 tj. Microsoft Windows Server 2022 oraz w poz. 12 Safetica Enterprise; 2) EUROSOC Sp. z o.o. powierzyła w całości realizacje zamówienie podwykonawcy firmie Advantech Sp. z o.o., czym naruszyła art. 462 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - unieważnienie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Eurosoc Sp. z o.o. i wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał w uszczerbku, a także poniósł szkodę, ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, zgodną z warunkami zamówienia (co potwierdził zamawiający), i która w świetle przyjętych kryteriów oceny w postępowaniu winna być uznana za najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego niezgodne z Pzp czynności zamawiającego uniemożliwiły mu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca EUROSOC Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Wykonawca ten w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienie zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie wniesionego odwołania w całości jako nieuzasadnionego i niezasługującego na uwzględnienie. 28 lutego 2025 r. zgłaszający przystąpienie złożył pismo zawierające listę czynności podwykonawcy Advatech Sp. z o.o. 12 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w Na posiedzeniu niejawnym 17 marca 2025 r. odwołujący złożył pismo wraz z​ załącznikami, w którym odniósł się do stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie oraz pismach wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę EUROSOC Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o niedopuszczenie ww. wykonawcy jako uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniając przedmiotowy wniosek wskazał, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie 21 lutego 2025 r. o godzinie 16:29, tj. 14 minut po zakończeniu pracy Urzędu Zamówień Publicznych. Tym samym jego zdaniem przystąpienie zostało wniesione po terminie przewidzianym w ustawie Izba ustaliła, że zamawiający 18 lutego 2025 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej, za w pomocą której prowadzone było postępowanie. Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia zostało złożone 21 lutego 2025 r. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jak wynika w z​ powyższego Pzp nie wskazuje, do której godziny powinno zostać złożone pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia, ani nie uzależnia skuteczności zgłoszenia przystąpienia od pracy sekretariatu Izby czy Urzędu. Przystępujący zgłosił przystąpienie w terminie przewidzianym ​ art. 525 ust. 1 Pzp, zatem nie można było zakwestionować skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez tego w wykonawcę w kontekście niedochowania terminu. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 7 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej na część 1, która została przesłana wykonawcom 12 lutego 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - informację od dystrybutora oprogramowania Microsoft z listopada 2024 r.; - mejl od dystrybutora oprogramowania Safetica; - porównanie licencji; - informację: od kiedy dostępny Microsoft Server 2025; 3) oświadczenie wiedzy dotyczące Safetica Pro On-Prem, załączone do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia; 4) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - informację o dacie zakończenia wsparcia technicznego; - informację o zmianie nazwy produktu; - zobowiązanie do udostępnienia zasobów; - wiadomość wykonawcy Spinel Sp. z o.o. 5) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu 17 marca 2025 r.: - wydruk ze strony internetowej Dell wraz z tłumaczeniem dotyczącym oprogramowania Windows Server 2025; - wydruk informacji ze strony Microsoft, tj. artykułu z 9 listopada 2024 r. opatrzonego nagłówkiem Server Windows 2022; - wydruk korespondencji mailowej z dystrybutorem Microsoft przedstawiciel AB S.A. z​ 17 lutego 2025 r.; - wydruk informacji ze strony producenta oprogramowania Safetica wraz z tłumaczeniem i​ wydruk informacji ze strony internetowej producenta Safetica o zakończeniu sprzedaży oprogramowania Safetica Enterprise wraz z tłumaczeniem; - wydruk ze strony internetowej producenta Safetica dotyczący porównania oprogramowania Safetica ONE oraz Safetica z tłumaczeniem wybranych elementów na język polski; - pismo przystępującego z 11 grudnia 2024 r. złożone w sprawie o sygn. akt 4624/24. Izba ustaliła co następuje W rozdziale V SW Z zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 10 rozdziału V SW Z zamawiający określił wymagania dla oprogramowania serwera (1 sztuka). ​ treści tego punktu zamawiający wskazał m. in.: W Wymagane minimalne parametry Oprogramowanie Windows Server 2022 Standard (licencja na 16 rdzeni procesora, wersja OEM) lub równoważne. W dalszej części tego punktu zamawiający przedstawił opis równoważności dla systemu Windows Server 2022 Standard. W pkt 11 rozdziału V SWZ zamawiający określił wymagania dla oprogramowania serwera (​ 2 sztuki). W treści tego punktu zamawiający wskazał m. in.: Licencje systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2022 Datacenter 16-core lub oprogramowania równoważnego nie mogą posiadać ograniczeń czasowych, muszą pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji. Licencje nie mogą być dedykowane tylko do jednego producenta sprzętu serwerowego. W dalszej części tego punktu zamawiający przedstawił opis warunków równoważności dla licencji systemu Microsoft Windows Server 2022 Datacenter. W pkt 12 rozdziału V SW Z zamawiający określił wymagania dla oprogramowania przeciwdziałającego wyciekowi danych (62 sztuki). Wzór formularza oferty stanowił załącznik nr 1 do SW Z. W pkt 1.1 formularza ofertowego zamawiający zawarł tabelkę dotyczącą oferowanych produktów, którą mieli wypełnić wykonawcy. Zgodnie z treścią § 4 ust. 4 wzoru umowy dla części 1, stanowiącego załącznik nr 7a do SW Z:Dostarczane oprogramowanie ma być nowe, nieużywane, nieaktywowane wcześniej na innym urządzeniu, dostarczone w najnowszej stabilnej wersji pochodzącej z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta oprogramowania nieobciążone prawami na rzecz osób trzecich. Dostarczone oprogramowanie i wszelkie jego nośniki (o ile występują) muszą być wolne od wad fizycznych i prawnych. W § 10 ust. 1 pkt lit. a) wzoru umowy zamawiający wskazał: Zamawiający dopuszcza możliwość zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy w następujących przypadkach: 1) uzasadnionym przedłużeniu terminu realizacji umowy w razie wystąpienia: a) zmiany producenta lub modelu sprzętu (zastąpienie produktu lub rozszerzenie asortymentu o produkt równoważny lub wyższej jakości) w przypadku: - zaprzestania wytwarzania produktu objętego umową, w tym czasowego wstrzymania produkcji, pod warunkiem, iż odpowiednik jest tej samej lub wyższej jakości, za cenę nie wyższą niż cena produktu objętego umową, - wprowadzenia do sprzedaży przez producenta modyfikowanego/udoskonalonego produktu, za cenę nie wyższą niż cena produktu objętego umową, - wprowadzenia do sprzedaży przez producenta zmodyfikowanego/udoskonalonego produktu, obok dotychczas oferowanego za cenę nie wyższą niż cena produktu objętego umową. W ramach części 1 zamówienia zostały złożone dwie oferty (odwołującego i​ przystępującego). Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym w tabelce zawartej w pkt 1.1., wypełnił punkty 10, 11 i 12 w następujący sposób: 10 Oprogramowanie serwera – 1 szt. Nazwa: Microsoft Windows Server 2022 Standard – 16 Core PL OEM Producent: Microsoft 11 Oprogramowanie serwera – 2 szt. Nazwa: Microsoft Windows Server DataCenter 2022 x64 16Core OEM Producent: Microsoft 12 Oprogramowanie przeciwdziałające Nazwa: Safetica Enterprise wyciekowi danych – 62 szt. Producent: Safetica Ponadto w pkt 6 formularza ofertowego przystępujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: L.p. Nazwa (firma) podwykonawcy Nazwa części zamówienia (podać, jeżeli na etapie składania ofert są znani) 1. ADVATECH Sp. z o. o. część 1 zamówienia – dostawa sprzętu i oprogramowania Przystępujący złożył również wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Przedmiotowe zobowiązania posiadało m. in. następującą treść: Advatech Sp. z o.o nazwa podmiotu udostępniającego Eurosoc Sp. z o.o. nazwa podmiotu przyjmującego zadolnosci techniczne i zawodowe w postaci doświadczenia zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby cały okres trwania umowy sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia dostawa sprzętu czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą 12 lutego 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty na część 1 zamówienia. Jako najkorzystniejsza w tej części została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; - art. 462 ust. 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odwołaniu zostały podniesione trzy zarzuty, które dotyczyły: - oprogramowania Microsoft Windows Server 2022; - oprogramowania Safetica Enterprise; - powierzenia przez przystępującego realizacji części 1 zamówienie podwykonawcy tj. Advantech Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do oprogramowania Microsoft Windows Server 2022, w ocenie składu orzekającego, kluczowe znaczenie miała treść opisu przedmiotu zamówienia, określona w rozdziale V pkt 10 i 11 SW Z. W pkt 10 rozdziału V SW Z zamawiający określił wymagania dla oprogramowania serwera (1 sztuka), w którym wprost wskazał – Wymagane minimalne parametry Oprogramowanie Windows Server 2022 Standard (licencja na 16 rdzeni procesora, wersja OEM) lub równoważne. W pkt 11 rozdziału V SW Z zamawiający określił wymagania dla oprogramowania serwera (2 sztuki), w którym jednoznacznie wskazał – Licencje systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2022 Datacenter 16-core lub oprogramowania równoważnego. Jak wynikało z pkt 10 i 11 tabelki zawartej w formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego, wykonawca ten zaoferował: Microsoft Windows Server 2022 Standard – 16 Core PL EOM oraz Microsoft Windows Server DataCenter 2022x64 16 Core OEM. Tym samym przystępujący zaoferował w swojej ofercie w pkt 10 i 11 oprogramowanie, które zamawiający określił jako spełniające minimalne parametry. Co więcej oprogramowanie to można było uznać za wzorcowe lub stanowiące punkt odniesienia do tego co zaoferować mieli wykonawcy. Skoro przystępujący zaoferował oprogramowanie, które zostało przewidziane w SW Z jako zawierające wymagania minimalne to nie można było uznać, że było ono niezgodne z warunkami zamówienia. Jeśli odwołujący był przekonany, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia wskazujące na oprogramowanie Microsoft Windows Server 2022 były niezgodne z postanowieniami § 4 ust. 4 wzoru umowy to powinien był wnieść odwołanie na treść tych postanowień, na etapie przed upływem terminu składania ofert, ewentualnie powinien podnosić zarzuty zmierzające do unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia w związku z zaistnieniem przesłanki określonej w art. 255 pkt 6 Pzp. Tymczasem odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co z oczywistych względów nie mogło znaleźć uznania w rozstrzygnięciu Izby, ponieważ przystępujący zaoferował oprogramowanie, które zostało wprost wskazane przez zamawiającego jako zawierające wymagania minimalne. Ponadto odwołujący argumentował, że wersja OEM oprogramowania Microsoft Windows Server 2022 wskazywała na brak wsparcia technicznego danego produktu. Izba w tym zakresie przyjęła argumentację zamawiającego, która wynikała z dowodu załączonego do odpowiedzi na odwołanie. Z argumentacji tej wynikało, że rozszerzone wsparcie dla ww. oprogramowania zostało zagwarantowane przez producenta oprogramowania do 14 października 2031 r. W związku z powyższym ani argumentacja odwołującego, ani złożone przez niego dowody nie potwierdziły, że oferta przystępującego podlegała odrzucaniu jako niezgodna z warunkami zamówienia w związku z zaoferowaniem przez tego wykonawcę oprogramowania Microsoft Windows Server 2022. W przypadku zarzutu dotyczącego oprogramowania Safetica Enterprise odwołujący przede wszystkim nie wskazał, które postanowienie lub wymóg określony w SW Z nie został spełniony w ramach oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący ani w argumentacji podniesionej w uzasadnieniu odwołania dla tego zarzutu, ani w piśmie złożonym na posiedzeniu 17 marca 2025 r. nie podał takich informacji. Stąd też już z tego powodu nie można było uznać, że zaoferowanie przez przystępującego ww. oprogramowania powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ odwołujący nie wskazał warunku zamówienia, z którym oferta przystępującego miała być niezgodna. Ponadto argumentacja odwołującego koncentrowała się na stwierdzeniu wskazującym, że na dzień składania ofert w postępowaniu ww. oprogramowanie nie mogło być zaoferowane ponieważ było już niedostępne, gdyż produkt o takiej nazwie został wycofany z dystrybucji ​ kwietniu 2024 r. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał opisanej powyżej okoliczności, tym samym nie udźwignął w ciężaru dowodu, który na nim spoczywał. Do odwołania został załączony dowód w postaci korespondencji z poczty elektronicznej z 31 grudnia 2024 r., prowadzonej z​ przedstawicielem dystrybutora oprogramowania Safetica. Argumentacja odwołującego ​ tym zakresie opierała się na stwierdzeniu przedstawiciela o zdawkowej treści, że nie ma już SAFETICA w ENTERPRISE, obecnie jest to SAFETICA PRO . W ocenie składu orzekającego powyżej zacytowane stwierdzenie było niewystarczające do uznania zasadności argumentacji odwołującego. Stwierdzenie to nie zostało poparte dokładniejszymi informacjami, które mogłyby w jakkolwiek sposób potwierdzić jego wartość dowodową. W konsekwencji Izba uznała je, podobnie jak stanowisko odwołującego w tej materii, za gołosłowne. Dodatkowo na posiedzeniu 17 marca 2025 r. odwołujący złożył wydruki informacji ze strony producenta oprogramowania Safetica wraz z tłumaczeniami. Zdaniem składu orzekającego dowody te także były nieprzekonujące. Po pierwsze dotyczyły one oprogramowania określanego jako Safetica ONE, a nie Safetica Enterprise. Po drugie z dowodów tych wynikało, że niezbędne aktualizacje i modyfikacje oprogramowania Safetica ONE miały być dostarczane do końca 2024 r. czyli po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, który miał miejsce 29 listopada 2024 r. Po trzecie zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie plik, który zawierał link do strony internetowej producenta: po otwarciu, którego można było odszukać następujący fragment: P: Czy mogę nadal korzystać ze starszego produktu Safetica ONE z nowymi licencjami? O: Tak, możesz korzystać ze starszej wersji Safetica ONE z nowymi licencjami. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że oferta przystępującego nie podlegała obrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia w związku z zaoferowaniem przez tego wykonawcę oprogramowania Safetica Enterprise. W zakresie trzeciego zarzut Izba przyznała słuszność stanowisku zamawiającego, który wskazywał, że zgodnie ze wzorem formularza oferty, wykonawca miał wskazać „nazwę części zamówienia”, jaką zamierzał powierzyć podwykonawcy. Tym samym wykonawcy wypełniając formularz oferty w zakresie informacji o podwykonawcy mogli zinterpretować treść tej części formularza, jako obowiązek dosłownego wymienienia lub zacytowania określenia właściwego dla danej (jednej z dwóch) części zamówienia prowadzonego w ramach tego postępowania. Oznaczało to przystępujący wypełniając formularz oferty w tym zakresie mógł podać po prosu nazwę części zamówienia w ramach, której miał korzystać z podwykonawcy, co nie było równoznaczne z chęcią powierzenia całości podwykonawstwa firmie Advatech Sp. z o.o. Przystępujący w punkcie 6 formularza oferty nie użył określenia „całość”, „100%”, czy też nawet „większość”, a jedynie zacytował nazwę części zamówienia. Równocześnie podmiot udostępniający zasoby w swoim zobowiązaniu odnoszącym się do dostaw sprzętu nie wskazał, że wykona całość zamówienia w ramach części 1. Ponadto na marginesie Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut, zmierzający do odrzucenia oferty przystępującego w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało uznać za zbyt daleko idący. W pierwszej kolejności w celu ustalenia zakresu podwykonawstwa w ofercie przystępującego, wykonawca ten powinien mieć możliwość wyjaśnienia tej kwestii. Tym samym przystępujący powinien być wezwany do wyjaśnień treści oferty, w tym zakresie, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, co oznaczało, że Izba nie miała podstaw do uwzględnienia zarzutu, który bezpośrednio zmierzał do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Argumentacji odwołującego nie potwierdził również złożony przez niego dowód w postaci pisma przystępującego z 11 grudnia 2024 r., złożonego w sprawie o sygn. akt 4624/24. Przystępujący wskazał w tym piśmie, że zamierza powierzyć podwykonawstwo firmie ADVATECH Sp. z o.o. w zakresie części 1 zamówienia – dostawy sprzętu i oprogramowania. Pismo w zacytowanym powyżej fragmencie stanowiło de facto przytoczenie stwierdzenia podanego w formularzu ofertowym i należało je interpretować jako wskazanie nazwy części zamówienia, w której przystępujący przewidział korzystanie z usług podwykonawcy, a nie jako potwierdzenie powierzenia podwykonawcy całości realizacji tej części zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła podniesione w odwołaniu zarzuty, dotyczące naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, art. 461 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenia i rozprawę. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1330/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łęczna w Łęcznej, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum wykonawców Dom Expert sp. z o.o. z siedzibą w Krępcu oraz eDom K., S. s.c. w Łęcznej, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach na rzecz Zamawiającego Gminę Łęczna w Łęcznej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1330/22 Zamawiający - Gmina Łęczna - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej Nr 4 w Łęcznej" - numer postępowania: IRG.271.3.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00103089/01 w dniu 30.03.2022 r. W dniu 18 maja 2022 r. konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: a) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum), b) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu, iż nie wniosło ono wadium (bądź wniosło w sposób nieprawidłowy). W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 z uwagi, iż Konsorcjum to nie wniosło wadium, które zabezpieczało jego ofertę, b) art. 17 ust. 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , pomimo że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) uchylenie czynności wyboru oferty Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 jako najkorzystniej, b) zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 c) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu IRG.271.3.2022 Odwołujący wskazał, że: I. Uwagi ogólne. 1. Zgodnie z zapisami rozdziału XIII ust. 2 SWZ (wymagania dotyczące wadium) Zamawiający wymagał aby : w przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez jednego, kilku lub wszystkich Wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone. 2. W oparciu o tak opisany wymóg, wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wniesione przez jednego z konsorcjantów , tj. Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew w imieniu własnym co w konsekwencji prowadzi do wniosku , że wadium to zabezpiecza zawarcie umowy przez tą właśnie spółkę (która nie brała udziału samodzielnie w postępowaniu) a nie przez Konsorcjum. II. Analiza przedłożonej do oceny gwarancji wadialnej. 1. Analiza złożonej gwarancji wadialną prowadzi do wniosku, zgodnie z treścią jej § 2 Gwarant (Towarzystwo Ubezpieczeniowe UNIQA) zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty wadium w przypadku gdy: 1) zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, 2) Zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew), którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew) którego oferta została wybrana. 2. W związku z powyższym nie może być żadnych wątpliwości , że złożona gwarancja nie dotyczy zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna lecz obejmuje sytuacje w której dyspozycje realizacji tejże gwarancji nastąpi w wyniku działania spółki Dom - Expert Sp. z o.o. Powyższe prowadzi do oczywistej konkluzji iż, w przypadku konieczności jej realizacji w wyniku działań Konsorcjum , gwarant odmówi wypłaty z uwagi na fakt, że zabezpiecza ona zobowiązania tylko jednego z członków konsorcjum. III Analiza orzecznictwa. W wyroku z dnia 24 maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 31/21 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wskazał, że gwarancja bankowa obejmująca tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi nieprawidłowo złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty. 1. W uzasadnieniu powyższego orzeczenia Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał iż „wykładnia postanowień gwarancji prowadzi do wniosku, że gwarant objął są odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i zaniechań (...) Sp. z o.o. nie zaś jakikolwiek innego podmiotu w tym (...) spółki z o.o. w T. Odmienne interpretowanie postanowień gwarancji prowadziłoby do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta w sposób niewynikający z treści samego dokumentu gwarancji bankowej, co jest niedopuszczalne. W dalszej konkluzji Sąd Okręgowy w Warszawie wskazuje oczywiste wnioski iż jego zdaniem „okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiającywykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 r. przedłożonej przez konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, że wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści, ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Wykonawcy". 2. Sąd Okręgowy podkreśla znaczenie precyzyjnego określenia podmiotowego zakresu odpowiedzialności gwaranta w treści gwarancji. Sąd podkreśla że koniecznym było wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego. 3. Sąd Okręgowy w swoim uzasadnieniu przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) i podkreślił iż w tym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że w sytuacji w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada". Tymczasem jak wyżej wskazano, w treści przedmiotowej gwarancji jasno jest określone i zdefiniowane iż zabezpiecza ona sytuacje w których zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. W tym miejscu wskazać należy, że gwarancja w swej treści zawiera definicję „Zobowiązanego" i jest nim wyłącznie Dom - Expert Sp. z o.o. W związku z powyższym jak dalej analizował przedmiotowe orzeczenie Sąd Okręgowy w Warszawie , z „przedmiotowego wynika, że gwarant w dokumencie gwarancji precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Tym samym uznać należy, iż w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane. Biorąc pod uwagę, że w wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej którą kwestionuje w imieniu PJM Investment jedynie podmiotowo i przedmiotowo wymieniono jako zobowiązanego (wykonawcę) tylko Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew to wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza oferty całego konsorcjum. Wskazane stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2021 r., sygn. akt KIO 304/21 Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, oferta Odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie umowy oraz zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z 12 maja 2022r. na zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022r. na zadanie inwestycyjne „Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z 12 maja 2022r. w przedmiocie zmiany w wieloletniej prognozie finansowej w roku 2023 w zakresie tej inwestycji 6 400 000zł, łącznie 11 686 655zł. Kwota obejmuje również inne koszty związane z inwestycją m.in. wydatki na nadzory inwestorskie, autorskie. Zakwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” nr IRG.271.3.2022 są dokonane w sposób prawidłowy i zgodny z prawem. Nie doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy PZP. Zarzuty powołane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Nie zasługują na uwzględnienie również wnioski odwołania dotyczące uchylenia czynności Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. jako najkorzystniejszej oraz zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., ponieważ złożona w postępowaniu przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. gwarancja ubezpieczeniowa stanowi odpowiednie zabezpieczenie roszczenia o zapłatę wadium w wypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Nie zasługuje na uwzględnienie również żądanie odwołania dotyczące zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, również z powodu, że oferta odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie umowy. Na podstawie art. 58 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W myśl art. 445 ust. 1 ustawy PZP wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa przedstawionego przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, udzielonego liderowi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. członkowie Konsorcjum wyrazili zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym odpowiedzialności solidarnej. W pełnomocnictwie znajduje się umocowanie dla Lidera konsorcjum do wniesienia wadium. Natomiast wg treści specyfikacji warunków zamówienia, rozdział XIII, wymagania dotyczące wadium punkt 2. „w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez jednego, kilku lub wszystkich wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone.” Zgodnie z treścią gwarancji przedstawionej przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 38/22) „sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 PrZamPubl wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 PrZamPubl wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.” W świetle orzecznictwa KIO brak jest regulacji ustawowej co do obowiązku wniesienia wadium przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Uzgodnienia w tym zakresie dokonane pomiędzy konsorcjantami nie muszą być udokumentowane (tak: wyrok KIO z 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14). Ważne bowiem jest wniesienie wadium, a ustalenia konsorcjantów co do tego, który z nich zobowiązany jest do jego złożenia, nie ma istotnego znaczenia. Przy dokonaniu oceny prawidłowości wniesionego wadium, należy bowiem ustalić, czy w umowie gwarancji - przykładowo ubezpieczeniowej - udzielono ochrony ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Co więcej, w orzecznictwie pojawiały się dotąd również stanowiska, zgodnie z którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 PZP, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (tak: wyrok SO w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r., XXII Ga 2031/15, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r, KIO 510/16). W konsekwencji, nie można uzależniać skuteczności wadium od jego wniesienia przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie, czy też zamieszczenia w treści gwarancji wadialnej wszystkich konsorcjantów (tak: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2015 r., IV Ca 357/15). Wskazane powyżej stanowiska zostały podsumowane przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) jednoznacznie potwierdził, że gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 366 KC kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. Z cytowanych przepisów wynika, że z istoty solidarnej odpowiedzialności wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, nawet gdyby jeden z uczestników Konsorcjum złożył gwarancję zapłaty wadium, interes zamawiającego byłby zabezpieczony w zakresie określonym w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Interes Zamawiającego został należycie zabezpieczony przez wniesienie wadium w sposób, w jaki uczyniło to Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. W dniu 29 kwietnia 2022r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. do złożenia dokumentu potwierdzającego prawne umocowanie Lidera Konsorcjum do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na dzień 14.04.2022r. W odpowiedzi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. przedstawiło umowę Konsorcjum oraz pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum. Zgodnie z umową konsorcjum i pełnomocnictwem przedstawionym przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., Lider Konsorcjum jest odpowiedzialny za wniesienie wadium. Pełnomocnictwo potwierdza także wynikającą z przepisów ustawy PZP solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum. Tym samym Zamawiający wskazuje, że brak jest podstaw do zakwestionowania prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło konsorcjum wykonawców: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna. Izba stwierdziła, ze ww. konsorcjum wykonawców zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00103089/01 w dniu 30.03.2022 r. W dniu 18 maja 2022 r. konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: a) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum), b) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu iż nie wniosło ono wadium (bądź wniosło w sposób nieprawidłowy). W wyniku wniesionego odwołania przez konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność gospodarczą w Tuczępach, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący do postępowania konsorcjum wykonawców: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna pismem z dnia 23 maja 2022 r. stwierdził, że wskazane przez Odwołującego uchybienia Zamawiającego są bezpodstawne, zaś żądania - nieuzasadnione. Dodatkowo Przystępujący oznajmił, że oferta Przystępującego jest w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert najkorzystniejsza, a Przystępujący spełnia określone w dokumentacji warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa wart. 98 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na to, że Przystępujący nie wniósł wadium lub wniósł go w sposób nieprawidłowy, są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie umowy oraz zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z dnia 12 maja 2022 r. na zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022 r. na zadanie inwestycyjne „Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z dnia 12 maja 2022 r. w przedmiocie zmiany w wieloletniej prognozie finansowej w roku 2023 w zakresie tej inwestycji do kwoty 6 400 000 zł, łącznie na kwotę 11 686 655 zł. Izba wskazuje, że cena jaką zaoferował w swojej ofercie Odwołujący na realizację przedmiotowego postępowania to kwota 11 712 934,11 zł. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kontekście podjętych ww. uchwał Rady Miejskiej w Łęcznej. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym nie można odmówić wykonawcy możliwości korzystania z tych środków, nawet jeśli Zamawiający składa dokumenty w postaci ww. uchwał Rady Miejskiej. Zdaniem Izby możliwe jest bowiem podjęcie kolejnej uchwały Rady Miejskiej co do możliwości zwiększenia kwoty na realizację zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej”. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że zdaniem Odwołującego wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa w przedmiotowym postępowaniu nie zabezpiecza oferty całego konsorcjum, lecz zabezpiecza wyłącznie zobowiązania tylko jednego z członków konsorcjum, tj. Dom Expert sp. z o.o. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego. Zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000 zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Izba wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 38/22) „sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 PrZamPubl wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 PrZamPubl wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.” Nadto Izba zważa, ze również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt. IV CSK 86/17) jednoznacznie potwierdził, że gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Izba podkreśla, że sam Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2022 r. wezwał Przystępującego, tj. konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i eDom K., S. s.c. do złożenia dokumentu potwierdzającego prawne umocowanie Lidera konsorcjum do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na dzień 12.04.2022 r. Izba zważa, że zgodnie z § 4 ust.1 pkt d) umowy konsorcjum i pełnomocnictwa przedstawionego przez Przystępującego, Lider konsorcjum, tj. Dom Expert sp. z o.o. jest odpowiedzialny za wniesienie wadium. Jednocześnie z umowy konsorcjum wynika w § 3, że pełnomocnikiem konsorcjum ustala się Dom Expert Sp. z o.o. zwanym w dalszej części umowy Liderem. Ponadto Izba wskazuje, że pełnomocnictwo potwierdza także wynikającą z przepisów ustawy PZP solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum. Zamawiający na rozprawie wskazywał, że w dacie oceny ofert oferta konsorcjum została uznana jako najkorzystniejsza i Zamawiający miał wiedzę, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za zobowiązania względem Zamawiającego, co wynikało z pełnomocnictwa stanowiącego załącznik do oferty. Zgodnie bowiem z treścią pełnomocnictwa z dnia 13 kwietnia 2022 r. wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. członkowie konsorcjum wyrazili zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym odpowiedzialności solidarnej. Izba wskazuje, że w wyroku z dnia 24 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21, na który powoływał się Odwołujący w odwołaniu, Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, że „treść gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 r. przedłożonej przez konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, że wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum”. Odnosząc się do powyższego wyroku, Izba zważa, że na podstawie dowodów złożonych na rozprawie przez Przystępującego jednoznacznie wynika, że gwarant (ubezpieczyciel) miał wiedzę dla kogo wystawia gwarancję ubezpieczeniową. Z dowodu nr 1 (załącznik nr 1 załączony do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dnia 2 czerwca 2022 r.) wynika jednoznacznie, że we wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium z dnia 12 kwietnia 2022 r. wskazani są pozostali członkowie konsorcjum, tym samym zobowiązany (Dom Expert sp. z o.o.) działał jako Lider konsorcjum, tj. w imieniu konsorcjum. Na potwierdzenie powyższego Przestępujący złożył dowód nr 2 (załącznik nr 2 załączony do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dnia 2 czerwca 2022 r.) wynika, że wystawiona gwarancja obejmowała jako zobowiązanego wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Dom Expert sp. z o.o., Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna, wskazanych we wniosku o wydanie gwarancji. Izba wskazuje w tym miejscu, że zarówno wniosek o udzielenie gwarancji zapłaty wadium, jak i sama gwarancja ubezpieczeniowa są sporządzone w tej samej dacie, tj. 12 kwietnia 2022 r., więc trudno nawet mówić, aby gwarant nie wiedział dla kogo wystawia gwarancję ubezpieczeniową. Ponadto ubezpieczyciel oświadczył (dowód nr 2) w imieniu, którego działa broker ubezpieczeniowy - przedstawicielstwo w Lublinie - podpisane przez dyrektora (ta sama osoba wystawiła i podpisała gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 727500110665 z dnia 12 kwietnia 2022 r.), że gwarant dokonałby wypłaty w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy kwoty do sumy gwarancyjnej na wezwanie Beneficjenta (Zamawiający - Gmina Łęczna Urząd Miejski w Łęcznej), w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019, poz. 2019), po stronie któregokolwiek z wykonawców, tj. Dom-Expert sp. z o.o. lub eDom K., S. s.c., jak również w wyniku jego działań i zaniechań. Nadto Izba wskazuje, że Zamawiający na rozprawie sam podkreślił, że „przed rozstrzygnięciem przetargu Zamawiający miał świadomość złożenia wniosku przez konsorcjum, tego, który załączył w dniu dzisiejszym Przystępujący, dotyczącego wniosku do ubezpieczyciela, które zostało złożone jako konsorcjum, a nie jako jeden z członków konsorcjum”. Izba podziela pogląd Przystępującego, że wniosek został wypełniony zgodnie z oczekiwaniami ubezpieczyciela, a sam Przystępujący nie miał wpływu na jego kształt. Powyższy wniosek był podstawą wystawienia treści gwarancji. Tym samym treścią gwarancji zostali objęci wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum. Izba zważa, że twierdzenia Odwołującego na rozprawie jakoby były prowadzone jakiekolwiek negocjacje miedzy Zamawiającym a ubezpieczycielem, jak i że oświadczenie przedstawiciela ubezpieczeniowego w Lublinie (załącznik nr 2 do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów) powinno być wystawione przez oddział w Warszawie a Przedstawiciel nie ma żadnej mocy decyzyjnej, są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym. Tym samym zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, gwarant (ubezpieczyciel) miał pełną świadomość w imieniu kogo zostaje wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa. Izba podziela twierdzenia Zamawiającego, jak i Przystępującego, że ubezpieczyciel miał pełną świadomość, że udziela gwarancji konsorcjum, a nie jednemu z członków konsorcjum. Treść gwarancji jest zatem zgodna z przepisami ustawy PZP, ale także z SWZ, w której w pkt XIII ust. 2 zostało dopuszczone wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „w przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez jednego, kilku lub wszystkich Wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone”. Izba ponadto odniesie się do art. 247 KPC powołanego na rozprawie przez Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 247 KPC, dowód ze świadków lub z przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu obejmującego czynność prawną może być dopuszczony między uczestnikami tej czynności tylko w wypadkach, gdy nie doprowadzi to do obejścia przepisów oformie zastrzeżonej pod rygorem nieważności i gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne. Izba zważa, że oświadczenie złożone przez ubezpieczyciela (załącznik nr 2 do wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów) nie jest przeciwko osnowie czy ponad osnowie dokumentu (gwarancji ubezpieczeniowej) jak to uważa Odwołujący, ponieważ ww. oświadczenie jedynie potwierdza to co jest zawarte w przedmiotowej gwarancji. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Reasumując, zdaniem Izby wniesione wadium zabezpiecza roszczenia Zamawiającego, a Odwołujący nie wykazał braku zabezpieczenia interesu Zamawiającego, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Tym samym zdaniem Izby nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP jako zarzut wynikowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 3264/25 WYROK Warszawa, 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz M.R. R.S. Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 15 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229 (61-485 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu przy Al. Niepodległości 34 (61-714 Poznań) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania oraz zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1. zmianę treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.1. specyfikacji warunków zamówienia przez ustanowienie wymogu odnoszącego się do minimum dwuczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych; 1.2 zmianę treści pkt 9.12. ppkt 1) specyfikacji warunków zamówienia przez uwzględnienie możliwości wykazania się przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.1. specyfikacji warunków zamówienia wykonanymi dostawami w zakresie minimum dwuczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych; 1.3. zmianę treści § 3 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia, przez jednoznaczne wskazanie, że dostawa pojazdów w ramach zamówienia opcjonalnego nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu dostawy realizowanej w ramach zamówienia podstawowego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Wielkopolskiego – Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poznaniu, kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę w pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 3264/25 Uzasadnie nie Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego ​z siedzibą w Poznaniu zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego dla potrzeb Województwa Wielkopolskiego, o numerze referencyjnym DT-II.272.2.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2025 r. pod numerem publikacji: 483218-2025 (numer wydania Dz.U. S: 140/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 4 sierpnia 2025 r. wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od treści warunków zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), sporządzonej i​ opublikowanej przez zamawiającego, w tym także na projektowane postanowienia umowy i​ załączników, (zwanych dalej: „Umową”) oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 134 ust. 1 pkt 8) i 9) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4), art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp przez określenie w pkt. 8.2.1. SW Z warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia polegające na wymaganiu zamawiającego do wykazania przez wykonawcę dostawy wygórowanej liczby fabrycznie nowych pojazdów kolejowych, co stanowiło działanie nieproporcjonalne i stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie jedynie największych producentów pojazdów kolejowych; 2) art. 134 ust. 1 pkt 6) i art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie w pkt 4.18 SW Z zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia podstawowego i​ zamówienia w ramach opcji, nieuwzględniającego skali, złożoności, skomplikowania i​ specyfiki przedmiotu zamówienia, ani czasu niezbędnego do realizacji tego zamówienia zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach opcji, co w konsekwencji oznaczało brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3) art. 99 ust. 1 i 4, art. 134 ust. 2 pkt 8) i art. 441 ust.1 Pzp przez brak określenia w § 2 ust. 6 i § 3 ust. 4 Umowy terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia z prawa opcji, co może spowodować konieczność dostarczenia pojazdu w ramach opcji szybciej niż pierwszego pojazdu w ramach zamówienia podstawowego, a także nałożenie się na siebie harmonogramów produkcyjnych zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa opcji, co powoduje, że obecne zamówienie jest określone w sposób niejednoznaczny i​ niewyczerpujący; 4) art. 353(1), art. 58 § 1 i 2, art. 605 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wymaganie w ust. 1 pkt 6 ppkt 13) opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”), stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z dostarczenia w ramach ceny dostawy dokumentacji konstrukcyjnej obejmującej opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P5, co de facto oznaczało konieczność udostępnienia zamawiającemu pełnej dokumentacji dostarczanych pojazdów, umożliwiającej całkowite odtworzenie dostarczanych zamawiającemu pojazdów, a w konsekwencji narusza prawa autorskie wykonawcy i w związku z tym stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego. W związku z przedstawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; - zmianę redakcji postanowienia SWZ w ten sposób, że: pkt 8.2.1 SWZ: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 8.2.1 zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie w ramach jednej umowy dostawę co najmniej jednego fabrycznie nowego wieloczłonowego elektrycznego lub hybrydowego (tj. spalinowo-elektrycznego) zespołu trakcyjnego. (…) UWAGA 5 Za wieloczłonowy zespół trakcyjny w rozumieniu niniejszego warunku przyjmuje się co najmniej dwuczłonowy zespół trakcyjny.; pkt 9.12 SWZ: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (określonej w pkt 8.2.1 SWZ) Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego fabrycznie nowego wieloczłonowego elektrycznego lub hybrydowego (tj. spalinowo-elektrycznego) zespołu trakcyjnego, wraz z​ podaniem jego wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana (na przykładzie wzoru udostępnionego Wykonawcy najwyżej ocenionemu), oraz załączeniem dowodów określających, czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jego należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; pkt 6. 1) SWZ: Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia podstawowego został wykonany w terminie do 69 miesięcy, jednak nie dłuższym niż do 30 września 2031 r.; pkt 18.3 SWZ: (…) Maksymalny termin realizacji zamówienia podstawowego: do 69 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2031 r. (…) UWAGA 2: Wykonawca nie może wskazać w ofercie terminu realizacji zamówienia podstawowego dłuższego niż 69 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2031 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia.; - zmianę redakcji projektowanych postanowień umownych w ten sposób, że: § 2 ust. 6: Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż 12 miesięcy od podpisania Umowy, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o​ skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy. W terminie 30 dni od złożenia przez Zamawiającego omawianego oświadczenia, Wykonawca przedstawi Harmonogram wykonania umowy ​ zakresie prawa opcji, o której mowa w ust. 5. Harmonogram wymaga akceptacji Zamawiającego.; w § 3 ust. 4: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył pojazdy z zamówienia objętego opcją ​ terminie do 12 miesięcy od dnia zakończenia dostaw pojazdów z zamówienia podstawowego dla jednorazowego w zamówienia 10 szt. pojazdów lub dla danej części zamówienia opcjonalnego w przypadku, o którym mowa w § 2 ust. 5, na podstawie ustalonego między Stronami Umowy harmonogramu dostaw, o którym mowa w § 2 ust. 6 Umowy z​ zastrzeżeniem, że: 1) dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją odbędzie się nie wcześniej niż w następnym miesiącu po dostawie ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego; 2) maksymalna liczba pojazdów, jaką Wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w ramach zamówienia objętego opcją w jednym miesiącu nie przekroczy 2 sztuk, o ile Strony nie uzgodnią możliwości zrealizowania dostawy większej liczby pojazdów miesięcznie. - zmianę redakcji postanowienia 1.6.13) OPZ w ten sposób, że: Dokumentację konstrukcyjną obejmującą opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P4 oraz wykonania napraw bieżących i​ awaryjnych, zawierającą w szczególności: (…). Odwołujący wyjaśnił, że ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego zdaniem warunki określone przez zamawiającego zawarte w SW Z istotnie utrudniają złożenie rzetelnie przygotowanej i konkurencyjnej oferty. Odwołujący podkreślił, że ma prawo uczestniczyć ​ postępowaniu na równych, niedyskryminacyjnych i konkurencyjnych zasadach. Dopuszczenie do prowadzenia w postępowania na aktualnie określonych zasadach istotnie zagraża interesowi odwołującego w uzyskaniu zamówienia i może przesądzić o pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu. Odwołujący stwierdził tym samym, że ma interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 9 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 12 września 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym opisał wnioski dowodowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 5 września 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) dokumenty załączone do odwołania: - SW Z w postępowaniu przetargowym pn. Zakup nowoczesnego, bezemisyjnego taboru kolejowego, wyposażonego w urządzenia pokładowe ERTMS, znak: OP-IV.272.44.2025.MSY, gdzie zamawiającym było Województwo Lubelskie; - SW Z w postępowaniu przetargowym pn. Zakup sześciu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, znak: DA.III.2721.1.9.2024, gdzie zamawiającym było Województwo Lubuskie; - wyciąg z odpowiedzi odwołującego z 19 maja 2025 r. na zapytanie zamawiającego o​ numerze DT-II-1.KW-00011/2025 z 5 maja 2025 r. – dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - dokument pn. Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 opublikowany przez Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 14 marca 2025 r. dotyczący programu FEnIKS 2021-2027; - listy rankingowe funduszy europejskich publikowane przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych; - wyciąg z dokumentacji Systemu Utrzymania autobusu szynowego należącego do spółki Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o.; - wyciąg z instrukcji o utrzymaniu pojazdów trakcyjnych Bt-3 spółki PKP Intercity S.A.; 3) złożony przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, wyciąg z umowy na dostawę 22 EZT z 2011 r.; 4) dokumenty załączone przez odwołującego do pisma z 12 września 2025 r.: - listę seryjnych dostaw już zrealizowanych przez odwołującego i takich, których realizacja jest w toku – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - wyciąg z SW Z dotyczącego zamówienia prowadzonego przez Województwo Lubelskie, znak postępowania: OPIV.272.44.2025.MSY; - oferty otrzymane przez odwołującego od poddostawców – dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - harmonogram realizacji zamówienia podstawowego – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - informacje prasowe dotyczące wydłużenia terminu na dostawę pojazdów kolejowych przewoźnikowi należącemu do zamawiającego, czyli spółce Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. przez spółkę PESA S.A.; - wyciąg z dokumentu przygotowanego przez Akademię Bezpieczeństwa Kolejowego, Urząd Transportu Kolejowego pt. Poradnik dla inspektorów. Tom 3. Pojazdy Kolejowe, Warszawa 2023. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów przesłanych przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej 18 września 2025 r. tj.: - zmiany ogłoszenia o zamówieniu, przesłanej do publikacji 18 września 2025 r.; - wyjaśnień treści SWZ wraz ze zmianą SWZ z 18 września 2025 r. Zamawiający przesłał ww. dokumenty po zamknięciu rozprawy. Zgodnie natomiast z​ dyspozycją art. 535 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Jak wynika z powyższego dowody mogą być przedstawiane do momentu zamknięcia rozprawy. Tym samym moment zamknięcia rozprawy jest maksymalnym terminem nie tylko na zgłoszenie wniosków dowodowych, ale także na przeprowadzenie dowodu w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba potraktowała ww. dokumenty tak jakby nie zostały złożone. Izba ustaliła co następuje Treść postanowień SWZ, do których odnosiły się zarzuty: - pkt 8.2.1. SWZ: 8.2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 8.2.1. zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy Wykonawca wykaże, że wykonał dostawę lub dostawy, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje dostawę, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech sztuk fabrycznie nowych minimum trzyczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. - pkt 9.12. SWZ: 9.12. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (określonej w pkt 8.2.1 SW Z) Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech sztuk fabrycznie nowych minimum trzyczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane (na przykładzie wzoru udostępnionego Wykonawcy najwyżej ocenionemu), oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - pkt 6.1) SWZ: 1) Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia podstawowego został wykonany ​ terminie do 45 miesięcy, jednak nie dłuższym niż do 30 września 2029 r.; w - pkt 18.3 SWZ: (…) Maksymalny termin realizacji zamówienia podstawowego: do 45 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2029 r. (…) UWAGA 2: Wykonawca nie może wskazać w ofercie terminu realizacji zamówienia podstawowego dłuższego niż 45 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2029 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia.; - § 2 ust. 5 i 6 PPU (załącznik nr 3 do SWZ): 5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozszerzenia przedmiotu umowy w ramach prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, o kolejne sztuki pojazdów, jednak nie więcej niż o 10 sztuk. Skorzystanie z prawa opcji stanowi jednostronne uprawnienie Zamawiającego i uzależnione będzie wyłącznie od jego potrzeb. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia wobec Zamawiającego w związku z nieskorzystaniem przez Zamawiającego z prawa opcji. Prawo opcji może zostać podzielone na części aż do wyczerpania łącznej puli pojazdów w ramach prawa opcji. 6. Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż 1​ 2 miesięcy od odbioru końcowego pierwszego pojazdu, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.; - § 3 ust. 4 PPU (załącznik nr 3 do SWZ): 4. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył pojazdy z zamówienia objętego opcją ​ terminie do 30 miesięcy od dnia zawiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego w o​ skorzystaniu z opcji dla jednorazowego zamówienia 10 szt. pojazdów lub dla danej części zamówienia opcjonalnego w przypadku o którym mowa w § 2 ust. 5, na podstawie ustalonego między Stronami Umowy harmonogramu dostaw.; - ust. 1 pkt 6) ppkt 13) OPZ (załącznik nr 2 do SWZ): 6. Wykonawca w cenie dostawy dostarczy Zamawiającemu: (…) 13) Dokumentację konstrukcyjną obejmującą opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1 – P5 oraz wykonania napraw bieżących i awaryjnych, zawierającą w szczególności: a) do szczegółowości elementów: - dokumentację wózków napędowych i tocznych – grupa konstrukcyjna 07 z podzespołami jak amortyzatory, sprężyny, drążki reakcyjne, - dokumentację zestawów kołowych napędnych i tocznych – grupa konstrukcyjna 09 zawierającej koła monoblokowe, osie zestawów, węzły maźnicze, tarcze hamulcowe, - dokumentację układu hamulcowego – grupa konstrukcyjna 08 zawierającej cylindry hamulcowe, zawieszenia układów hamulca, b) do szczegółowości podzespołów: - dokumentację układu instalacji pneumatycznej (w tym opisy, schematy pneumatyczne i kody błędów urządzeń przeciwpoślizgu), grupa konstrukcyjna 06, - dokumentację osłon bocznych i poszycia pudła – grupa konstrukcyjna 03 i 04 - dokumentację urządzeń pociągowo-zderznych – grupa konstrukcyjna 11, - dokumentację urządzeń zewnętrznych i drzwi – grupa konstrukcyjna 12 i 17, - dokumentację wyposażenia wnętrza – grupa konstrukcyjna 13, - dokumentację urządzeń sanitarnych – grupa konstrukcyjna 14, - dokumentację okien – grupa konstrukcyjna 15, - dokumentację instalacji ogrzewania i klimatyzacji – grupa konstrukcyjna 18 i 19, - dokumentację instalacji elektrycznej (obwody główne, sterowania, pomocnicze, zasilania i​ inne) – grupa konstrukcyjna 30, 32, 33, 35, 36,38, - dokumentację zawieszenia elektrycznych silników trakcyjnych – grupa konstrukcyjna 07, - dokumentację mocowania przekładni osiowych – grupa konstrukcyjna 41, - dokumentację zabudowy instalacji silników trakcyjnych – grupa konstrukcyjna 34, - dokumentację sprzęgu w części elektrycznej zawierającą szczegółowy opis złącz elektrycznych oraz protokołów komunikacyjnych wykorzystywanych do komunikacji między pojazdami w sterowaniu wielokrotnym, c) następujące schematy: - pneumatyczne i kodów błędów urządzeń przeciwpoślizgu, opis sterowników wraz z​ programem diagnostycznym, - ideowe instalacji elektrycznej ze szczegółowym spisem urządzeń (obwody główne, sterowania, pomocnicze, zasilania i inne), opis sterowników wraz z programem diagnostycznym, listu ID urządzeń pracujących w magistralach – grupa konstrukcyjna 30, 32, 33, 35, 36,38, - dokumentacja sterowników elektronicznych pojazdu – opisy działania, części zamienne i​ zapasowe. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 134 ust. 1 pkt 6, 8 i 9 Pzp – 1. SWZ zawiera co najmniej: (…) 6) termin wykonania zamówienia; (…) 8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9) wykaz podmiotowych środków dowodowych;; - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 116 ust. 1 Pzp – W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. - art. 436 pkt 1 Pzp – Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp – 2. SWZ zawiera również: (…) 8) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; - art. 441 ust. 1 Pzp – Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 58 § 1 i 2 k.c. – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.; - art. 605 k.c. – Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a​ odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania, odwołujący kwestionował dwa wymogi zawarte w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 8.2.1. SW Z. Wymogi te odnosiły się: po pierwsze do doświadczenia związanego z dostawą czterech sztuk zespołów trakcyjnych oraz po drugie do doświadczenia w związanego z dostawą minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych. Przedmiotowy zarzut okazał się częściowo zasadny, tj. Izba uwzględniła zarzut ​ zakresie odnoszącym się do wymogu dotyczącego minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych oraz oddaliła w w pozostałym zakresie, związanym z wymaganiem dotyczącym czterech sztuk zespołów trakcyjnych. W zakresie oddalonej części zarzutu, skład orzekający za niezasadny uznał argument odwołującego, że wystarczające byłoby ustalenie jako warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy udokumentowania dostawy jednego pojazdu w kolejowego. Jak słusznie stwierdził zamawiający, przedmiotem zamówienia objętych jest minimum 10, a uwzględniając cały zakres prawa opcji potencjalnie nawet 20 pojazdów. Przy takiej wielkości zamówienia doświadczenie obejmujące tylko jeden pojazd stanowiłoby 10% albo 5% zakresu zamówienia. Była to wartość zbyt niska, aby zweryfikować doświadczenie wykonawcy przy tym zakresie zamówienia. Zamówienie już w wersji podstawowej, obejmującej 10 pojazdów, należało potraktować jako zamówienie o zupełnie innej skali i złożoności niż dostawa jednego pojazdu. Przewidziany przez zamawiającego wymóg doświadczenia przy produkcji czterech pojazdów stanowił 40% wielkości zamówienia podstawowego. W ocenie składu orzekającego, liczba ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wypełniała dyspozycje właściwe dla ustanowienia warunku udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 1 Pzp oraz 116 ust. 1 Pzp. W dalszej kolejności Izba uznała za niezasadny argument odwołującego, że kluczowa i​ wystarczająca do potwierdzenia doświadczenia jest dostawa pierwszego pojazdu. W tym kontekście skład orzekający przyjął, że ze względu na rozmiar zamówienia oraz przewidziany czas jego trwania, z uwzględnieniem czasookresu budowy jednego pojazdu (kilka-kilkanaście miesięcy) niezbędne będzie prowadzenie równoległej produkcji kilku pojazdów. Celem sprostania zamówieniu wykonawca musi więc wykazać, że posiada zdolność do równoległej, seryjnej produkcji pojazdów, a nie tylko do wytworzenia jednego pojazdu. Ograniczenie się do jednego pojazdu uniemożliwiłoby zweryfikowanie, czy wykonawca posiada kompetencję do zarządzania złożonym procesem produkcyjnym kilku pojazdów jednocześnie, czy posiada odpowiednie zaplecze produkcyjne (linie montażowe, pracowników) oraz czy ma doświadczenie przy zabezpieczaniu materiałów i usług od dostawców, które będą potrzebne do realizacji dużo większego zamówienia niż tylko na jeden pojazd. Istotna jest skala łańcucha dostaw, ponieważ nie chodzi tylko o posiadanie i wyprodukowanie prototypu pojazdu, ale o​ własne moce produkcyjne oraz możliwość zapewnienia dostaw od kooperantów. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji powołał się na § 4 ust. 5 PPU (procedura odbioru pierwszego pojazdu), jako na argument o „specjalnym” znaczeniu pierwszego pojazdu. ​W ocenie składu orzekającego zrozumiałe jest, że pierwszy pojazd w ramach zamówienia musi zostać poddany bardziej szczegółowym procedurom odbiorowym, aby zweryfikować, czy pojazd ten w praktyce rzeczywiście spełnia wymogi określone umową (jest to zasadniczo moment na zweryfikowanie, czy pod względem technicznym pojazd zaprojektowany przez wykonawcę jest zgodny z umową). Kwestia ta jednak w żaden sposób nie odnosiła się do kompetencji wykonawcy w zakresie seryjnego wytwarzania kilku takich pojazdów. Nie miało to więc znaczenia w kontekście wymogu doświadczenia obejmującego cztery pojazdy. Jako przykład postępowania, w którym sformułowano warunek dostawy tylko jednego pojazdu, odwołujący wskazał postępowanie pn. Zakup nowoczesnego, bezemisyjnego taboru kolejowego, wyposażonego w urządzenia pokładowe ERTMS, znak: OP-IV.272.44.2025.MSY, gdzie zamawiającym było Województwo Lubelskie. Izba uznała, że był to przykład nieadekwatny do sytuacji dotyczącej tego postępowania. Wzmiankowane powyżej postępowanie obejmowało dostawę tylko czterech pojazdów. Nieadekwatny był również drugi przykład przywołany przez odwołującego w celu potwierdzenia zarzutu. Przykład ten dotyczył postępowania pn. Zakup sześciu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, znak: DA.III.2721.1.9.2024, gdzie zamawiającym było Województwo Lubuskie. Zakres przedmiotowego postępowania, obejmującego co najmniej 10 pojazdów, był istotnie większy do zakresu postępowania prowadzonego przez Województwo Lubuskie (6 pojazdów). Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała dowody złożone przez odwołującego w tym zakresie tj. dowody nr 1 i 2 załączone do odwołania oraz dowód nr 2 do pisma odwołującego z 12 września 2025 r. Odwołujący załączył do odwołania dokument w postaci wyciągu z odpowiedzi odwołującego z​ 19 maja 2025 r. na zapytanie zamawiającego o numerze DT-II-1.KW-00011/2025 z 5 maja 2025 r. (dowód nr 3 do odwołania). Dowód ten nie potwierdził słuszności stanowiska odwołującego, ponieważ informacje od potencjalnego wykonawcy, przekazane nawet przed wszczęciem postępowania, nie są wiążące dla zamawiającego i nie wpływają obligatoryjnie na skuteczność wymagań składających się ostatecznie na kształt warunków udziału ​ postępowaniu. Stanowisko określone ww. piśmie prezentowało co najwyżej punkt widzenia odwołującego i nie musiało w być wzięte pod uwagę przez zamawiającego. Ostatni dowód przedstawiony przez odwołującego w ramach tej części argumentacji (dowód nr 1 do pisma z 12 września 2025 r.) również nie podważył zasadności kwestionowanego wymogu. Sam fakt dysponowania pewnymi zdolnościami i możliwościami w zakresie prowadzenia równoległej produkcji nawet kilku pojazdów kolejowych nie mógł prowadzić do tak dużego obniżenia wymagania w zakresie referencyjnego doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że wymóg składający się warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej wykonawcy wskazujący na dostawę czterech pojazdów przy zamówieniu na co w najmniej 10 pojazdów, okazał się zasadny i nie naruszał przepisów przywołanych przez odwołującego. Odmiennie Izba potraktowała kwestionowany przez odwołującego wymóg odnoszący się do doświadczenia związanego z dostawą minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych. Jak ustaliła Izba, zamawiający w treści SW Z nie określił minimalnej wymaganej liczby członów zamawianych przez siebie pojazdów, pozostawiając w tej kwestii dowolność wykonawcom. Stąd określenie doświadczenia w dostawach obejmujących minimum pojazdy trzyczłonowe stanowiło wymaganie nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy trzyczłonowe różnią się od jednoczłonowych i​ dwuczłonowych. Zwrócił uwagę, że w pojazdach jednoczłonowych i dwuczłonowych każdy człon jest wyposażony w jednostkę napędową. Pojazd trzyczłonowy ma inną konstrukcję, ponieważ środkowy człon jest pozbawiony jednostki napędowej. W pojeździe trzyczłonowym układ przestrzenny, układ drzwi, wyposażenie itp. mogą być istotnie odmienne niż ​ pojazdach jedno i dwuczłonowych. Zamawiający podkreślił, że podobna konstrukcja (człony bez jednostek w napędowych) występuje w pojazdach cztero- i pięcioczłonowych, w związku z​ tym chciał określić warunki udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zapewniającym ich adekwatność, stąd warunek dotyczy pojazdu minimum trzyczłonowego. Dalej zamawiający podniósł, że określając parametr pojazdu trzyczłonowego miał na uwadze konieczność zweryfikowania posiadania przez wykonawcę zdolności do wytworzenia pojazdu zarówno z​ jednostkami napędowymi, jak i o członach bez jednostek napędowych, co ma większe znaczenie niż posługiwanie się po prostu liczbą miejsc w pojeździe. Z punktu widzenia technologii o zdolnościach technicznych wykonawcy dużo więcej mówi to, czy potrafi on wykonać pojazd co najmniej trzyczłonowy niż pojazd o określonej liczbie miejsc. Na marginesie zamawiający zauważył, że rozpatrywana przez odwołującego kwestia, związana z​ niecelowością odniesienia warunku udziału w postępowaniu do liczby członów, była ​ przedmiotowej sprawie iluzoryczna. W praktyce bowiem przy oczekiwanej przez zamawiającego liczbie miejsc w w pojeździe (250-270 miejsc siedzących) technologicznie oferowane pojazdy będą miały minimum 3, a prawdopodobnie więcej członów. Nie ma technicznej możliwości, aby pojazd o takiej specyfikacji miał tylko jeden albo dwa człony. Tym samym warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do minimum trzech członów był, ​ ocenie zamawiającego, proporcjonalny i powiązany z przedmiotem zamówienia. w Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego. Założenie ostatecznego zaoferowania przez wykonawców pojazdów posiadających trzy człony lub więcej w celu zrealizowania zamówienia należało odróżnić od treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Oczywistym jest, że wykonawcy składają ofertę po to, żeby uzyskać zamówienie i robią to w taki sposób, aby zoptymalizować swoje cele biznesowe, jednocześnie wykorzystując przy tym swoje know-how oraz dbając o to, żeby nie naruszyć przepisów Pzp. Warunki udziału w postępowaniu natomiast stanowią „próg wejścia” wykonawcy do przetargu i służą określeniu kręgu wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia w sposób należyty. Skład orzekający doszedł do przekonania, że doświadczenie związane z dostawami pojazdów minimum dwuczłonowych było w okolicznościach przedmiotowej sprawy wystarczające. Warto podkreślić, że przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu składał się z wielu wymogów. Wymogi te odnosiły się do okresu, w ​ którym dostawy miały być zrealizowane, liczby pojazdów, rodzaju pojazdów, wartości dostaw, podania szeregu w informacji związanych z okolicznościami wykonania dostaw oraz minimalnej liczby członów. Przy tak złożonym warunku udziału w postępowaniu należało dość ostrożnie podejść do oceny zasadności zastosowania wymogów na niego się składających ​ sytuacji ich kwestionowania. Tymczasem zamawiający nie wykazał, że dwuczłonowego zespołu trakcyjnego nie w można uznać za pojazd wieloczłonowy. Dodatkowo w tym zakresie podnosił argumenty, które skład orzekający ocenił jako gołosłowne i - co najistotniejsze jednak - nie wykazał powiązania tego wymogu z przedmiotem zamówienia. O ile w przypadku wcześniejszego wymogu dotyczącego liczby pojazdów zamawiający zasadnie potwierdził jego powiązanie i proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, to w tym przypadku jego argumentacja nie była tak skuteczna. Ostatecznie Izba uznała, że przedmiotowy wymóg naruszał przepisy podane w treści zarzutu, w związku z tym zarzut w tej części został uwzględniony, a zamawiający powinien odpowiednio zmodyfikować treść pkt 8.2.1. i 9.12 SWZ. Zarzut drugi dotyczył terminu realizacji zamówienia podstawowego i zamówienia ​ ramach opcji. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że stanowisko odwołującego sprowadzające się do w kwestionowania 45-miesięcznego terminu na realizację podstawowego zakresu zamówienia, jednak nie później niż do dnia 30 września 2029 r., opierało się na założeniu związanym z kwestiami finansowymi. Odwołujący stwierdził, że termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego jest uzależniony od terminu kwalifikowalności wydatków obowiązujących w ramach programu FEnIKS 2021-2027, nie zaś od realnych możliwości wykonania tego zamówienia i potrzeb zamawiającego. Zamawiający podważył stanowisko odwołującego w zakresie tego zarzutu przekonując skład orzekający, że kwestia finansowania, na którą nacisk położył odwołujący, była argumentem dalszego rzędu, który nie miał decydującego wpływu na określenie terminu końcowego realizacji zamówienia. Izba przyjęła stanowisko zamawiającego wskazujące, że termin realizacji zamówienia skorelowany został z realnymi potrzebami przewozowymi na terenie Województwa Wielkopolskiego. W tym kontekście zamawiający stwierdził, że braki taborowe uwidaczniają się już obecnie i wynikają one ze stale zwiększającej się liczby pasażerów wojewódzkich przewozów pasażerskich, w szczególności na liniach komunikacyjnych obsługiwanych przez przewoźnika Koleje Wielkopolskie sp. z o.o., który również ma być użytkownikiem pojazdów objętych zamówieniem. Ponadto zamawiający przedstawił dane, z​ których wynikało, że liczba pasażerów korzystających z wojewódzkiego taboru rośnie ostatnio rok do roku po około 2 miliony. Zamawiający nie mógł więc odraczać zakupu nowych jednostek taborowych ponad niezbędną miarę. Argument odnoszący się do kwestii finansowania też nie pozostawał bez znaczenia. Fakt ubiegania się przez uprawnione podmioty o uzyskanie finansowania z przewidzianych przepisami środków czy funduszy od wielu lat traktowany jest jako okoliczność naturalna i​ pozytywna. Jeśli więc termin realizacji zamówienia – uzasadniony technologicznie i ze względu na potrzeby zamawiającego – może być skorelowany z terminami umożliwiającymi uzyskanie finansowania, to naturalnym było, że zamawiający ma prawo dążyć do takiego rozwiązania. W celu poparcia swojej argumentacji odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w PPU przewidział problem opóźnienia w uzyskaniu homologacji i możliwe przesunięcie terminu dostawy z tego wynikające. Jak słusznie stwierdził zamawiający, powyższą okoliczność należało potraktować jako sytuację hipotetyczną i niepożądaną, trudno więc, aby już „wyjściowo” zamawiający określał termin dostawy na tyle długi, aby uwzględniał zawsze problem z uzyskaniem homologacji. Ponadto zamawiający uprawdopodobnił, że warunki rynkowe wynikające z postanowień stosowanych w podobnych postępowaniach wskazywały, że zastosowany termin realizacji zamówienia można było potraktować jako realny. W stanie faktycznym tej sprawy skład orzekający przyjął, że przedmiotowy zarzut wynikał z powzięcia przez odwołującego obawy co do możliwości sprostania wymogowi w zakresie terminu realizacji. Nie świadczyło to jednak o​ wadliwości tego wymogu, gdyż dotyczyło wyłącznie jednego podmiotu, a nie stanowiło okoliczności wspólnej dla całego rynku lub jego znacznej części. Indywidualna sytuacja odwołującego nie może skutkować „dopasowaniem” wymogów dokumentacji postępowania do niego, wbrew możliwościom innych uczestników rynku i uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dowody nr 4 i 5 załączone do odwołania dotyczyły kwestii finansowania. Skoro nie był to główny argument dla przyjętego przez zamawiającego terminu, to przedmiotowe dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dowody nr 3 i 4 załączone do pisma odwołującego z 12 września 2025 r. dotyczyły wyłącznie sytuacji odwołującego, a w związku z tym nie można było ich potraktować jako potwierdzających trwałe tendencje rynkowe. Ostatni dowód dla tej części dotyczył załącznika nr 5 do pisma z 12 września 2025 r. i obejmował informacje prasowe odnoszące się do wydłużenia terminu na dostawę pojazdów kolejowych przewoźnikowi należącemu do zamawiającego, czyli spółce Koleje Wielkopolskie sp. z o.o. przez spółkę PESA S.A. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, rzeczywiste wydłużenie terminu realizacji dostawy dotyczącej ww. dowodu było stosunkowo niewielkie (ok. 2 miesiące), a cały termin realizacji zamknął się w okresie krótszym niż zakreślone w postępowaniu przez zamawiającego 45 miesięcy. Tym samym przedmiotowy dowód nie potwierdził zasadności tego zarzutu. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt II.2 petitum odwołania. Zarzut trzeci dotyczył terminu rozpoczęcia zamówienia w ramach opcji. W ramach tego zarzutu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ze względu na uwagi skierowane przez potencjalnych wykonawców rozważa zmodyfikowanie postanowień PPU dotyczących terminu skorzystania z prawa opcji. Zmiany te nie miały polegać na uwzględnieniu zarzutów odwołania, jednak mogły mieć one wpływ na aktualność stanowiska odwołującego w tym zakresie. Izba potraktowała stanowisko zamawiającego w tej materii de facto jako przyznanie zasadności tego zarzutu, przynajmniej co do jego istotnego założenia. Co prawda, zamawiający nie zgodził się dokładnie z treścią żądania zaproponowanego przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, ale z jego wypowiedzi dało się wywnioskować, że przyjęta w PPU konstrukcja postanowienia dotyczącego terminu rozpoczęcia zamówienia ​ ramach opcji budziła wątpliwości w zakresie jej zrozumienia. Poza tym zamawiający zadeklarował, że rozważa w zmodyfikowanie postanowień PPU w tym zakresie, co tylko potwierdzało dokonane przez skład orzekający ustalenia. Ostatecznie Izba zdecydowała się uwzględnić zarzut podniesiony w pkt II.3), jednakże nie nakazywała zamawiającemu wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez odwołującego ​ ramach żądań opisanych w pkt 44 uzasadnienia odwołania, ponieważ odwołujący w tych żądaniach domagał się w wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści. Tymczasem zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W związku z tym skład orzekający zdecydował się sformułować nakaz określonego zachowania, który wynikał z jednoznacznych wytycznych zawartych w ww. przepisie. Nakaz ten nie powodował wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, ponieważ miał postać ogólnego polecenia, które zobowiązywało zamawiającego do jednoznacznego wskazania w treści PPU, że dostawa pojazdów w ramach zamówienia opcjonalnego nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu dostawy realizowanej w ramach zamówienia podstawowego. Ostatni zarzut dotyczył wymogu przekazania przez wykonawcę dokumentacji konstrukcyjnej w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomie P1-P5. Przy czym dla odwołującego szczególnie dolegliwy okazał się wymóg związany z koniecznością przekazania dokumentacji związanej z naprawą pojazdów na poziomie P5. Zamawiający w zakresie tego zarzutu argumentował, że okres eksploatacji pojazdu kolejowego to kilkadziesiąt lat. Po tak długim okresie producent może już nie istnieć, zmienić formę prawną, utracić zasoby know-how lub zmienić przedmiot działalności. Zamawiający nie może więc polegać na tym, że ewentualnie w przyszłości pozyska dokumentację potrzebną do utrzymania i przeglądów pojazdów. Ponadto obligatoryjne poziomy utrzymania pojazdów szynowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. ​ sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. w z​ 2016 r. poz. 226). Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia dokumentacja techniczna pojazdów kolejowych powinna zawierać dokumentację konstrukcyjną wraz z warunkami technicznymi wykonania, w zakresie określonym umową o dostawie pojazdu kolejowego. Nie ma więc prawnej możliwości, aby wykonawca nie przekazał zamawiającemu dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Co więcej, zgodnie z rozporządzeniem pojazdy kolejowe poddawane są obligatoryjnie przeglądom poziomów 1- 5, przy czym poziomy 4 i 5 są bardzo daleko idące i obejmują m.in. wymiany podzespołów i zespołów, naprawy zespołów i podzespołów ​ wyspecjalizowanych warsztatach, modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych. Bez pełnej w dokumentacji konstrukcyjnej wykonanie takich czynności nie jest możliwe. W konsekwencji zakres wymaganej w postępowaniu dokumentacji był nie tylko ważny, ale konieczny dla realizacji zamówienia. Skoro bowiem wykonywanie przeglądów P5 jest technicznym i prawnym wymogiem, a zakres takiego przeglądu (naprawy głównej) jest bardzo duży, to tym bardziej zamawiający musi otrzymać stosowną dokumentację od dostawcy pojazdu, ponieważ w przeciwnym razie nie będzie w stanie zgromadzić takiej koniecznej dokumentacji. Ponadto faktem jest, że producent pojazdu kolejowego nie jest dostawcą wszystkich podzespołów, jednak nie stanowi to bariery do przekazania zamawiającemu dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądów P5. Wykonawca powinien bowiem na podstawie zawieranych przez siebie umów z dostawcami czy podwykonawcami zapewnić sobie dostęp do takiej dokumentacji w zakresie stosowanych podzespołów wraz z uprawnieniem do przekazania takiej dokumentacji zamawiającemu. Jest to normalna praktyka rynkowa, bez której nie byłoby w ogóle możliwe realizowanie wymaganych przez prawo przeglądów i napraw. Intencją zamawiającego nie było przy tym kreowanie wymogów nadmiernych, dlatego w dokumentacji postępowania (rozdział 1, punkt 6, podpunkt 13 SW Z) jasno wskazano, że chodzi o dokumentację konstrukcyjną w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P5 oraz wykonania napraw bieżących i awaryjnych. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej zaprezentowanej argumentacji zamawiającego. Pośrednio powody do tego wynikały z dowodów złożonych przez odwołującego (dowody nr 6 i 7 do odwołania oraz dowód nr 6 do pisma procesowego z 12 września 2025 r.). Dowody te potwierdzały, że zakres prac składających się naprawę na poziomie P5 jest bardzo szeroki. We wszystkich dowodach ten poziom naprawy określany jest jako naprawa główna, co tylko podkreślało jej znaczenie i duży zakres. Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie mógłby przeprowadzić naprawy na tym poziomie bez posiadania dokumentacji technicznej. Stąd kwestionowane przez odwołującego postanowienie określone w ust. 1 pkt 6) ppkt 13) OPZ miało uzasadnienie. Idąc dalej, skład orzekający nie znalazł powodów, aby pozbawiać zamawiającego możliwości przeprowadzenia naprawy pojazdów objętych postępowaniem na poziomie P5. Nie mogło budzić wątpliwości, że zamawiający w celu możliwie najdłuższego i zgodnego ze sztuką użytkowania pojazdu miał prawo zakładać konieczność zrealizowania napraw na każdym poziomie wynikającym z właściwych przepisów (w tym na poziomie P5). Wykonanie żądania odwołującego związanego z tym zarzutem praktycznie uniemożliwiłoby zamawiającemu dokonanie tego rodzaju naprawy lub przynajmniej utrudniłoby jej realizację w stopniu wymagającym zaangażowania ponadstandardowych sił i środków. Dodatkowo, jeśli odwołujący miał wątpliwości co do bezpiecznego przechowywania przez zamawiającego dokumentów technicznych zaoferowanego pojazdu lub po prostu bał się, że mogą one zostać wykorzystane z naruszeniem praw autorskich wykonawcy, to powinien skoncentrować się na żądaniach, które pozwoliłyby zobowiązać zamawiającego do stosowania takich procedur przechowywania i używania dokumentów technicznych, które pozwolą zabezpieczyć jego dobra. Tymczasem z argumentacji odwołującego wynikało, że nawet nie zadał sobie trudu, aby spróbować przeanalizować wewnętrzne przepisy lub procedury funkcjonujące u zamawiającego w tej materii. Odwołujący zdawał się pójść w tej kwestii po linii najmniejszego oporu i próbował przez ostatni zarzut, co najmniej znacznie ograniczyć możliwości zamawiającego w zakresie stosowania naprawy pojazdu na poziomie P5. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt II.4) petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania oraz zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp sformułował część kwestionowanych przez odwołującego postanowień SWZ. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostały rozpoznane cztery zarzuty. Dwa zarzuty zostały przynajmniej częściowo uwzględnione, pozostałe dwa w całości oddalone. W konsekwencji Izba podzieliła koszty pomiędzy stronami po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników stron (7 200,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 22 200,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600,00 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 11 100,00 zł (22 200,00 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 100,00 zł (22 200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500,00 zł (18 600,00 zł – 11 100,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3270/25 KIO 3286/25 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z siedzibą w Knurowiew sprawie o sygn. akt KIO 3270/25, B.w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 3286/25, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lyski orzeka: KIO 3270/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z siedzibą w Knurowie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z siedzibą w Knurowie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3286/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALB A S.A. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………........................ Sygn. akt: KIO 3270/25 KIO 3286/25 Uzasadnie nie I.KIO 3270/25: Zamawiający – Gmina Lyski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Lyski”, nr ref.: ZP.271.9.2025.ROŚ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE numer wydania Dz.U. S: 140/2025 dnia 24 lipca 2025 r. pod numerem: 483287-2025. W dniu 4 sierpnia 2025 r. wykonawca PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z siedzibą w Knurowiewniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami P.z.p. treści dokumentów zamówienia sporządzonych i wykorzystanych na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodnie z poniżej wskazanymi przepisami ustanowienie po stronie wykonawcy obowiązku osiągniecia tzw. poziomów recyklingu dla Gminy Lyski (pkt 9.5. SOPZ oraz §4 ust. 2 pkt 3 PPU) oraz zobowiązanie wykonawcy do zapłaty kar umownych tytułem nie osiągniecia wskazanego efektu, w wysokości obliczanej w sposób właściwy dla ustalenia wysokości kary administracyjnej, która może (lecz nie musi) zostać nałożona na Gminę Lyski (§8 ust. 1 pkt 11 PPU), tj. sformułowanie ww. postanowień z naruszeniem: 1) art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 387 § 1 k.c oraz art. 16 pkt 1 i 3 P.z.p.; art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 P.z.p. oraz art. 433 pkt 2 P.z.p. (zarzut podstawowy), 2) art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 3531 k.c i 5 k.c. i 483 § 1 k.c. i 16 pkt 1 i 3 P.z.p. (zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu podstawowego). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień pkt 9.5. SOPZ oraz §4 ust. 2 pkt 3 PPU, a także §8 ust. 1 pkt 11 PPU poprzez: 1) usunięcie wskazanych postanowień (zarzut podstawowy), 2) modyfikację ww. postanowień poprzez wprowadzenie następujących zmian (w zakresie dot. tzw. poziomów recyklingu): 9.5. SOPZ oraz §4 ust. 2 pkt 3 PPU: „Wykonawca zobowiązany jest do współpracy z Zamawiającym celem osiągnięcia efektu ustawowo nałożonego na Gminę Lyski przepisem art. 3b ust. 1 u.c.p.g. w okresie i zakresie realizacji zamówienia, w szczególności poprzez: 1) realizację zamówienia z uwzględnieniem wskazanego celu, 2) dobór instalacji oraz procesów gospodarowania odpadami w sposób sprzyjający osiąganiu wskazanego efektu, 3) współdziałanie z Zamawiającym w realizacji obowiązków kontrolnych oraz informacyjnych wynikających z art. 6ka ust. 1 u.c.p.g. oraz dokumentów zamówienia, 4) opracowywanie wraz z Gminą działań nakierowanych na zwiększenie stopnia recyklingu odpadów, w szczególności poprzez prawidłowe zbieranie ich przez właścicieli nieruchomości, 5) wdrażanie działań, o których mowa w pkt 4), a także ich bieżące i systematyczne analizowane w perspektywie osiągania celów, 6) kwartalne informowanie Zamawiającego o przewidywanych poziomach recyklingu, w oparciu o dane dotyczące zagospodarowania odpadów komunalnych, 7) współpracę z Gminą w zakresie edukacji ekologicznej.” przy jednoczesnym dodaniu w § 5 PPU ust. 3 o następującym brzmieniu: „Zamawiający zobowiązany jest do współpracy z Wykonawcą celem osiągniecia efektu ustawowo nałożonego na Gminę Lyski przepisem art. 3b ust. 1 u.c.p.g. w zakresie w jakim jego osiągniecie uzależnione jest od sposobu realizacji zamówienia, w szczególności poprzez: 1) wszczynanie postępowań, o których mowa w art. 6ka ust. 2 u.c.p.g., a w przypadku ich nieefektywności, do wspólnego opracowywania procedur naprawczych zmierzających do ponoszenia odpowiedzialności przez właścicieli nieruchomości za nieselektywne zbieranie odpadów oraz zwiększanie stopnia prawidłowej zbiórki odpadów przez właścicieli nieruchomości, 2) opracowywanie wraz z Wykonawcę działań nakierowanych na zwiększenie stopnia recyklingu odpadów, w szczególności poprzez prawidłowe zbieranie ich przez właścicieli nieruchomości, 3) współpracę przy wdrażaniu rozwiązań nakierowanych na zgodne z prawem deponowanie przez właścicieli nieruchomości odpadów w sposób selektywny, 4) współpracę z Wykonawcą przy podejmowaniu działań kontrolnych względem właścicieli nieruchomości, 5) współpracę z Wykonawcą w zakresie edukacji ekologicznej.” §8 ust. 1 pkt 11 PPU: „Wykonawca współodpowiada za osiągnięcie przez Gminę Lyski poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, dla poziomu: a) osiągniętego przez Gminę Lyski w 2024 r. poprzez obowiązek uiszczenia kar umownych w wysokości obliczonej jako iloczyn brakującej masy odpadów dla osiągnięcia wskazanego pułapu (osiągniętego przez Gminę Lyski w 2024 r.) i stawki za umieszczenie odpadów na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, b) ustalonego pomiędzy poziomem wskazanym w lit a) powyżej, a wynikającym z przepisu art. 3b ust. 1 pkt 6 (2026 r.) i pkt 7 (2027 r.), pod warunkiem realizacji przez Gminę obowiązków wynikających z § 5 PPU ust. 3 oraz stosownych przepisów u.c.p.g. relewantnych dla osiągnięcia wskazanego efektu, poprzez obowiązek uiszczenia kar umownych w wysokości obliczonej jako iloczyn brakującej masy odpadów dla osiągnięcia wskazanego pułapu i 1/3 stawki za umieszczenie odpadów na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska.” W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z siedzibą w Knurowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 września 2025 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 3 września 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 387 § 1 k.c., Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z art. 3531 k.c., Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 k.c., Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty (podstawowy i ewentualny) nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 387 § 1 k.c oraz art. 16 pkt 1 i 3 P.z.p.; art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 P.z.p. oraz art. 433 pkt 2 P.z.p. (zarzut podstawowy), jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z § 3 ust. 3 SW Z, przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy Lyski. W ramach zadania „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Lyski” Wykonawca ma obowiązek: a) odbierać i zagospodarować odpady komunalne z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na warunkach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, b) zorganizować mobilne punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych na warunkach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, c) zorganizować zbieranie odpadów wielkogabarytowych i opon sprzed posesji na warunkach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, d) wyposażyć nieruchomości w pojemniki do gromadzenia bioodpadów i worki do selektywnego zbierania odpadów komunalnych na zasadach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, e) zorganizować akcję edukacyjną na zasadach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, z kolei zgodnie z § 9 SW Z „Wymagany termin wykonania (realizacji) zamówienia to okres 24 miesięcy: od 01.01.2026 r. do 31.12.2027 r.”. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w pkt 9.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 2 do SW Z, wskazał obowiązki Wykonawcy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi będącymi przedmiotem zamówienia, tj. „Osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Nie przekraczać poziomu składowania zgodnie z przepisami prawa.” Poza tym, Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 2 pkt 3) – 5) Projektowanych postanowień umowy, stanowiący załącznik nr 3 do SWZ, wskazał, iż wykonawca zobowiązuje się: “3) osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w wysokości co najmniej 56% wagowo za rok 2026 i 57% wagowo za rok 2027 zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy, 4) ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy, 5) nie przekraczać 30% poziomu składowania za każdy rok zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. Ustawy”. Natomiast w § 8 ust. 1 pkt 11) PPU, Zamawiający określił, iż: „W ykonawca zapłaci Zamawiającej karę umowną za brak osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, za brak osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz za przekroczenie poziomu składowania w wysokości obliczonej jako iloczyn brakującej masy odpadów i stawki za umieszczenie odpadów na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska.”. Dodatkowo Izba wskazuje, iż w myśl art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba zważa, iż na podstawie art. 3b ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 56 % wagowo za 2026 r i 57 % wagowo za 2027 r. Z kolei w myśl ust. 1a ww. przepisu, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Zgodnie zaś z art. 9z ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania, przy czym w myśl ust. 3 pkt 1 kary pieniężne, o których mowa w ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3. I tak, na podstawie art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, karę pieniężną oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest szczególnym obowiązkiem wchodzącym w skład utrzymania czystości i porządku w gminach, a wynika to bezpośrednio z art. 3 ust. 3, art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przy czym gmina jest uprawniona do wykonywania zadań własnych albo za pomocą utworzonych przez siebie jednostek organizacyjnych albo też zawierać umowy z innymi podmiotami, w szczególności w drodze umowy powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, co ma swoje odzwierciedlenie w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. W związku z powyższym, mimo , iż na gminę został nałożony obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, to w ocenie Izby powinna mieć ona również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług, z uwzględnieniem nałożonych na nią obowiązków osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Z kolei sposób wykonywania przez wykonawcę usług ma bezpośredni wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z osiągnięciem odpowiednich poziomów recyklingu. Izba zważa, iż na podstawie art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi (art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Następnie w myśl art. 6ka ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż w ramach przedmiotowego postępowania, w załączniku nr 2 do SW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający wskazał na obowiązki Wykonawcy, które w ocenie Izby mają za zadanie doprowadzić de facto do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. I tak, Zamawiający wskazał, iż: „ 7.1Wykonawca informuje Zamawiającą o nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne (odpady zmieszane, bioodpady oraz segregowane - popioły i żużle). 7.2Wykonawca ma obowiązek odmówić odbioru odpadów w przypadku stwierdzenia innych odpadów niż odpady stanowiące przedmiot zamówienia, zaistniałe zdarzenie Wykonawca ma obowiązek potwierdzić dokumentacją fotograficzną; zdjęcia muszą zostać wykonane tak, aby nie budząc wątpliwości pozwalały na przypisanie pojemników, w tym worków do konkretnej nieruchomości oraz datę i godzinę wykonania zdjęcia. 7.3Wykonawca ma obowiązek powiadomić Zamawiającą o każdym przypadku wymienionym w punkcie 7.9. najpóźniej do 3 dni roboczych po zaistniałym zdarzeniu potwierdzając zaistniałe zdarzenie dokumentacją fotograficzną w formacie umożliwiającym odczyt. 7.4Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania obowiązków ciążących na właścicielu nieruchomości, wynikających z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Lyski w zakresie związanym z gospodarowaniem odpadami komunalnymi oraz niezwłocznego powiadamiania Zamawiającej o niewywiązywaniu się z obowiązku selektywnego zbierania odpadów. Powiadomienie powinno zawierać w szczególności: · adres nieruchomości, ·informację, że odpady zostały odebrane jako zmieszane, ·imię i nazwisko pracownika Wykonawcy, który stwierdził niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Do powiadomienia należy dołączyć dokumentację fotograficzną. Zdjęcia muszą zostać wykonane tak, aby nie budząc wątpliwości pozwalały na przypisanie pojemników, w tym worków do konkretnej nieruchomości oraz datę i godzinę wykonania zdjęcia. 7.26 Wykonawca zobowiązany jest do uczestnictwa raz w roku w imprezie plenerowej organizowanej na terenie gminy Lyski przez Zamawiającą. W ramach edukacji mieszkańców Wykonawca zorganizuje warsztaty, zajęcia, konkursy, pokaz sprzętu do odbierania odpadów komunalnych lub inne atrakcje w zakresie gospodarki odpadami. 9.1Wykonawcę obowiązuje zakaz mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ​z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi oraz zakaz mieszania ze sobą poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych za wyjątkiem tworzyw sztucznych, metali i opakowań wielomateriałowych, które zbierane są łącznie w worku /pojemniku koloru żółtego.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby powyższe postanowienia Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują, że Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych, a w konsekwencji w przeprowadzaniu procedury, o której mowa w art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ( Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi). W ocenie Izby potwierdzają to dowody Zamawiającego, z których wynika, iż Odwołującyinformował Zamawiającego i wskazywał posesje, w których odpady nie zostały odebrane w sposób selektywny z uwagi na nieprawidłową segregację, zgłaszając Zamawiającemu sytuacje przepełnienia pojemników, czy też niezgodności gromadzenia odpadów ze złożonymi deklaracjami, w wyniku czego Zamawiający w każdym przypadku powiadomił mieszkańca o przesegregowaniu odpadów oraz poinformował o prawidłowej segregacji odpadów. Dodatkowo, Izba zważa za Zamawiającym, iż na podstawie zawiadomień e-mail przekazanych przez Odwołującego z dnia 1.08.2024 r. oraz 2.08.2024 r. (dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie) Zamawiający wdrożył także procedurę zastosowania opłaty podwyższonej – wobec mieszkańca - z tytułu nieselektywnego gospodarowania odpadami komunalnymi. W ocenie Izby, nie jest więc tak, że Odwołujący, jak również każdy inny Wykonawca nie ma żadnego wpływu na sposób segregacji odpadów, zwłaszcza przy stosowaniu procedur i innych zapisów wskazanych powyżej w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, co zdaniem Izby będzie miało ewidentny wpływ na możliwość uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku odpadów przez gminę. Nie można również tracić z pola widzenia, iż mimo, że obowiązek osiągnięcia określonych prawem poziomów recyklingu i odzysku odpadów jest obowiązkiem wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i nałożonym na gminę, to jednak gmina nie odbiera odpadów, lecz m.in. nadzoruje gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Warto w tym miejscu podkreślić, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych jednoznacznie wskazano, iż gmina może "przerzucić" na wykonawcę odpowiedzialność za obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych recyklingów. W ustawie o utrzymaniu czystości i porządku nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 17.02.2022 r. II SA/GL 1326/21, wyrok KIO z 29.11.2012 r., sygn. KIO 2544/12, wyrok KIO z 29.05.2013 r., sygn. KIO 1125/13, wyrok KIO z 20.11.2023 r., sygn. KIO 3247/23). W ocenie Izby, to, że Zamawiający osiągnął poziom recyklingu w 2022 r. 11,86% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 25%), w 2023 r. 21,66% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 35%), w 2024 r. 21,82% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 45%), co wynika z Analiz stanu gospodarki odpadami komunalnymi opracowanych przez Gminę za okresy roczne od 2022 r. do 2024 r., wcale nie oznacza, że przy prawidłowym świadczeniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów przez Wykonawcę, nie będzie możliwe w żadnym wypadku osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu ustalonego przez ustawodawcę w wysokości 56% za 2026 r. i 57% za 2027 r., zwłaszcza biorąc pod uwagę wywody Izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3286/25. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż z dowodów Zamawiającego w postaci raportów miesięcznych z lat 20222024 wynika zwiększenie poziomu selekcji odpadów przez mieszkańców Gminy Lyski, a w konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający podejmuje inicjatywy w celu zmotywowania własnych mieszkańców do intensyfikacji wysiłków w celu podniesienia wymaganego w art. 3b ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach poziomu recyklingu. Poza tym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, aby „wśród działań Gminy negatywnie wpływających na osiągniecie tzw. poziomów recyklingu pozostaje strategia finansowa ujawniająca się w braku zachęt ekonomicznych dla właścicieli nieruchomości zamieszkałych do kompostowania bioodpadów w przydomowym kompostowniku”. Izba zważa, iż stosownie do postanowienia § 2 Uchwały nr RG.0007.213.2020 Rady Gminy Lyski z dnia 30 listopada 2020 r. w sprawie zwolnienia w części z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi właścicieli nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi położonymi na terenie Gminy Lyski kompostujących bioodpady stanowiące odpady komunalne w kompostowniku przydomowym: „Wysokość zwolnienia, o którym mowa w § 1 wynosi 1,00 zł miesięcznie od każdego mieszkańca nieruchomości.”. W ocenie Izby, mimo, że obowiązującą stawką zwolnienia kompostownikowego jest stawka 1 zł, to zdaniem Izby nie powoduje to negatywnego wpływu na osiągnięcie poziomów recyklingu. Nadto, samo powoływanie się przez Odwołującego na większą wysokość zwolnienia kompostownikowego na terenach innych gmin (Zawiercie, Łapsze, Oświęcim), jest w ocenie Izby niezasadne, tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, że gminy te są „podobne” do Zamawiającego, np. co do ilości mieszkańców. Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, iż Odwołujący obsługiwał Zamawiającego w latach 2022-2024, co powoduje, iż Odwołujący optymalizował i przewidywał jako własny obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, a także identyfikował mechanizm funkcjonowania kary umownej związanej nieuzyskaniem wymaganego poziomu recyklingu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie uznaje twierdzeń Odwołującego, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w wysokości wynikającej z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co ma swoje odzwierciedlenie w postanowieniach SOPZ i PPU, est j żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia SOPZ i PPU mogą utrudniać uczciwą konkurencję, czy stanowić efekt wykorzystania pozycji dominującej. Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 3531 KC i art. 5 KC, zwłaszcza, że fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o przekroczeniu zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa podmiotowego. Nadto powoływanie się przez Odwołującego na tzw. system kaucyjny, który został wprowadzony ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw, przez co zdaniem Odwołującego „wprowadzenie systemu kaucyjnego z wysokim prawdopodobieństwem spowoduje odpływ z całego strumienia odpadów tych, które są najbardziej jakościowe pod kątem recyklingu” należy zauważyć, iż na podstawie dowodu w postaci raportu Deloitte („System kaucyjny – koszty, perspektywy, szanse”, wrzesień 2024 r.) wynika, iż „należy się spodziewać, że do przełomu lat 2027/2028 ilości selektywnie zebranych odpadów opakowaniowych w systemie kaucyjnym będą niższe niż dotychczas odzyskiwane w systemach gminnych. Dopiero od 2028 roku masa odpadów opakowaniowych zebranych w systemie kaucyjnym spowoduje wzrost poziomów recyklingu, jednak jedynie o około 0,2-0,4 p.p. w stosunku do obecnie odzyskiwanego w ramach zbiórki komunalnej strumienia tej frakcji” (str. 71), a tym samym w ocenie Izby sam system kaucyjny nie będzie miał tak ogromnego wpływu na wzrost poziomów recyklingu. Poza tym, w ocenie Izby, nie można twierdzić jednoznacznie, że system kaucyjny doprowadzi do tego, że mieszkańcy Gminy będą zanosić odpady najbardziej nadające się do recyklingu, tj. puszki, czy szklane butelki do sąsiednich gmin, doprowadzając tym samym do zmniejszenia wymaganego poziomu recyklingu u Zamawiającego. W związku z powyższym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „wprowadzenie systemu kaucyjnego z wysokim prawdopodobieństwem spowoduje odpływ z całego strumienia odpadów tych, które są najbardziej jakościowe pod kątem recyklingu”, czy też „w pełni uzasadnione pozostaje zatem przyjęcie, że system kaucyjny pozytywnie wpłynie na poziomy recyklingu Miasta Rybnik (niedaleko położonego od Gminy Lyski) ale negatywnie dla Gminy Lyski (ze względu na migrację odpadów)”, zwłaszcza że na chwilę obecną brak jest regulacji normatywnej, która określałaby, na jakich zasadach ustalane będzie pochodzenie z terenu danej gminy odpadów przekazywanych do sytemu kaucyjnego. Odnosząc się do kary umownej uregulowanej w § 8 ust. 1 pkt 11) PPU, poprzez wymaganie, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającej karę umowną za brak osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, za brak osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz za przekroczenie poziomu składowania w wysokości obliczonej jako iloczyn brakującej masy odpadów i stawki za umieszczenie odpadów na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska.”, nie jest tak, jak sugeruje Odwołujący, że jakoby będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej za okoliczności, które nie ma on de facto wpływu. W ocenie Izby wykonawca w ramach odbierania odpadów komunalnych odgrywa kluczową rolę w bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych, a w konsekwencji w przeprowadzaniu procedury, o której mowa w art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Nie można również tracić z pola widzenia, iż kara administracyjna nakładana na gminę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu została uregulowana w art. 9z ust. 2a w zw. z art. 9z ust. 3 w zw. z art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z przywołanymi przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, karę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż kara umowna powinna mieć między innymi charakter motywacyjny, a usunięcie jej z postanowień umowy, jak tego domaga się w żądaniu głównym Odwołujący, doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji mógłby nie podejmować wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych przez ustawodawcę poziomów recyklingu. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 102/24, w którym Izba wskazała: „W konsekwencji nie może też być uznane za zasadne żądanie przez Odwołującego, aby Zamawiający całkowicie wykreślił z projektu umowy § 20 ust. 1 pkt 16 przewidujący kary umowne za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu. Kara umowna powinna mieć między innymi charakter motywacyjny, zatem usunięcie jej w całości z projektu umowy doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji mógłby nie podejmować wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Jednocześnie Zamawiający zostałby pozbawiony jakiegokolwiek instrumentu służącego do wyegzekwowania od wykonawcy wykonania umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie tychże poziomów recyklingu. Żądanie Odwołującego ma więc w istocie na celu zwolnienie go z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, co stoi w sprzeczności nie tylko z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ale także z art. 3531 k.c. choćby w takim w zakresie, w jakim przepis ten wskazuje na ograniczenie zasady swobody umów z uwagi na sprzeczność treści i celu stosunku prawnego z ustawą." Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż zastrzeżenie kary umownej nie stanowi naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy PZP zw. z art. 483 § 1 k.c. Należy bowiem zauważyć, że w § 8 ust. 1 pkt 11) PPU, nie zostało zawarte zastrzeżenie kary umownej za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (prawidłowe świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów przez wykonawcę jest czynnikiem mającym bezpośredni i przeważający wpływ na wypełnienie warunków umowy). Poza tym, Izba zważa, iż zastrzeganie kar umownych nie jest samo w sobie nadużyciem nawet, jeżeli są to kary o charakterze gwarancyjnym (tak też wyrok z dnia 4 czerwca 2013 r. KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13, KIO 1133/13, LEX nr 1350279). Należy bowiem zauważyć, że kara umowna skorelowana jest z obowiązkiem realizacji przez wykonawcę usług z uwzględnieniem aspektów (wymogów) środowiskowych, dla których ustawodawca, a za ustawodawcą Zamawiający ustanowił stosowny miernik efektywności w postaci tzw. poziomów recyklingu i składowania. Nadto, Izba zważa, iż każdy Wykonawca, w tym i Odwołujący ma pełną swobodę w dobraniu odpowiedniej instalacji, w tym wybraniu odpowiednich procesów przetwarzania odpadów, które mają istotny wpływ na osiągnięcie efektu środowiskowego. Tym samym, wykonawca świadczący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów posiada wpływ na osiągany bądź też nie efekt środowiskowy, a w rezultacie na ponoszoną odpowiedzialność za osiągnięcie bądź nieosiągnięcie celu środowiskowego realizowanych usług, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Poza tym, w ocenie Izby, brak funkcjonowania PSZOK u Zamawiającego, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, wcale nie ma u Zamawiającego jakiegoś ogromnego wpływu na osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, ponieważ zdaniem Izby to sposób wykonywania usługi przez wykonawcę ma najistotniejszy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 3531 k.c i 5 k.c. i 483 § 1 k.c. i 16 pkt 1 i 3 P.z.p. (zarzut ewentualny), jest w ocenie niezasadny. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia SOPZ, czy PPU, w szczególności w zakresie kary umownej miały charakter nadużycia prawa podmiotowego, czy też naruszenie zasady swobody kontraktowej. W żadnym wypadku nie możemy również mówić o jakimkolwiek naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców czy zasady zachowania uczciwej konkurencji wynikających z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, czy też zasady proporcjonalności wynikającej z art. 16 pkt 3 ustawy PZP. W ocenie Izby, kara umowna określona w § 8 ust. 1 pkt 11 PPU ma niewątpliwie charakter motywacyjny, dyscyplinujący, a nie tylko sankcyjny, ponieważ tak ukształtowane postanowienie jak w obecnym kształcie stanowi dla Zamawiającego środek zapewniający, że wykonawca będzie podejmował wysiłki w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu m.in. poprzez działania kontrolne i informacyjne czy też kierowanie odebranych odpadów do instalacji, w których uzyskiwany poziom recyklingu umożliwi spełnienie przez wykonawcę wymagań, stawianych w SWZ. Poza tym, żądanie ewentualne co do kary umownej nie zasługuje na uwzględnienie również z tego powodu, iż zdaniem Izby Odwołujący de facto dąży do wprowadzenia zupełnie innej kary umownej, która, jak słusznie zauważa Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie wiadomo „czy i kiedy faktycznie wykonawca zostałby obciążony karą umowną za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a także mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca pomimo braku dążenia do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, nie poniesie żadnych konsekwencji z tego tytułu”. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody Zamawiającego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś sam Odwołujący nie złożył jakichkolwiek dowodów, czy to do odwołania, czy to na posiedzeniu, na potwierdzenie swoich tez. Konkludując, w ocenie Izby, zarzut świadczenia niemożliwego oraz abuzywności postanowień umowy, jak również zarzut przekroczenia granic swobody kontraktowania oraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, są zarzutami niezasadnymi. II.KIO 3286/25: Zamawiający – Gmina Lyski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Lyski”, nr ref.: ZP.271.9.2025.ROŚ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE numer wydania Dz.U. S: 140/2025 dnia 24 lipca 2025 r. pod numerem: 483287-2025. W dniu 4 sierpnia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 p.z.p., art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., art. 431 p.z.p., 433 pkt 2 i pkt 3 p.z.p., art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c, art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów, brak wdrożenia ROP), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 p.z.p., gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 431 p.z.p., art. 433 pkt 2 i pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 11 Projektu Umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów, niewdrożenie ROP); 3.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszający równowagę stron umowy, niezapewniający ekwiwalentności świadczeń stron umowy i powodujący przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia w szczególności poprzez wprowadzenie do treści §12 projektu umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) projektowanych postanowień umownych ograniczających waloryzację wyłącznie do kosztów transportu odpadów, przy całkowitym wyłączeniu innych kosztów realizacji zamówienia, a w szczególności kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztów pracy, mimo że stanowią one kluczowy składnik wynagrodzenia Wykonawcy; wprowadzenie minimalnego progu 5% wzrostu wskaźnika CPI dla złożenia wniosku o waloryzację, co czyni klauzulę czysto iluzoryczną; ograniczenie częstotliwości waloryzacji do jednokrotnego w całym dwuletnim okresie obowiązywania umowy; ograniczenie maksymalnej wartości waloryzacji do 1,5% wartości nominalnej umowy, co stanowi nieproporcjonalnie niski pułap i nie zapewnia wykonawcy ochrony przed skutkami inflacji, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 września 2025 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 5 września 2025 r.) wnosił o umorzenie postępowania w części, tj. co do zarzutu nr 3, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)przejrzysty, 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, SW Z zawiera co najmniejprojektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 431 ustawy PZP, Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 387 § 1 k.c., Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z art. 3531 k.c., Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 k.c., Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 473 § 1 k.c, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025; 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) 59% wagowo - za rok 2029; 10) 60% wagowo - za rok 2030; 11) 61% wagowo - za rok 2031; 12) 62% wagowo - za rok 2032; 13) 63% wagowo - za rok 2033; 14) 64% wagowo - za rok 2034; 15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1 i 2 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na to, iż Zamawiający dokonał modyfikacji polegającej na całkowitym wykreśleniu dotychczasowej treści kwestionowanego zapisu § 12 PPU i zastąpieniu go nowym brzmieniem, a w konsekwencji w ocenie Izby nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 stało się zbędne. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 p.z.p., art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., art. 431 p.z.p., 433 pkt 2 i pkt 3 p.z.p., art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c, art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z § 3 ust. 3 SW Z, przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy Lyski. W ramach zadania „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Lyski” Wykonawca ma obowiązek: a) odbierać i zagospodarować odpady komunalne z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na warunkach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, b) zorganizować mobilne punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych na warunkach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, c) zorganizować zbieranie odpadów wielkogabarytowych i opon sprzed posesji na warunkach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, d) wyposażyć nieruchomości w pojemniki do gromadzenia bioodpadów i worki do selektywnego zbierania odpadów komunalnych na zasadach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, e) zorganizować akcję edukacyjną na zasadach określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, z kolei zgodnie z § 9 SW Z „Wymagany termin wykonania (realizacji) zamówienia to okres 24 miesięcy: od 01.01.2026 r. do 31.12.2027 r.”. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w pkt 9.5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 2 do SW Z, wskazał obowiązki Wykonawcy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi będącymi przedmiotem zamówienia, tj. „Osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Nie przekraczać poziomu składowania zgodnie z przepisami prawa.” Poza tym, Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 2 pkt 3) – 5) Projektowanych postanowień umowy, stanowiący załącznik nr 3 do SWZ, wskazał, iż wykonawca zobowiązuje się: “3) osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w wysokości co najmniej 56% wagowo za rok 2026 i 57% wagowo za rok 2027 zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy, 4) ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy, 5) nie przekraczać 30% poziomu składowania za każdy rok zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. Ustawy”. Natomiast w § 8 ust. 1 pkt 11) PPU, Zamawiający określił, iż: „W ykonawca zapłaci Zamawiającej karę umowną za brak osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, za brak osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz za przekroczenie poziomu składowania w wysokości obliczonej jako iloczyn brakującej masy odpadów i stawki za umieszczenie odpadów na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska.”. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo Izba wskazuje, iż w myśl art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (pkt 2) oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (pkt 3). Na zasadzie zaś art. 431 ustawy PZP, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Izba zważa, iż na podstawie art. 3b ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 56 % wagowo za 2026 r i 57 % wagowo za 2027 r. Z kolei w myśl ust. 1a ww. przepisu, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Zgodnie zaś z art. 9z ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania, przy czym w myśl ust. 3 pkt 1 kary pieniężne, o których mowa w ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3. I tak, na podstawie art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, karę pieniężną oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest szczególnym obowiązkiem wchodzącym w skład utrzymania czystości i porządku w gminach, a wynika to bezpośrednio z art. 3 ust. 3, art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przy czym gmina jest uprawniona do wykonywania zadań własnych albo za pomocą utworzonych przez siebie jednostek organizacyjnych albo też zawierać umowy z innymi podmiotami, w szczególności w drodze umowy powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, co ma swoje odzwierciedlenie w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. W związku z powyższym, mimo , iż na gminę został nałożony obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, to w ocenie Izby powinna mieć ona również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług, z uwzględnieniem nałożonych na nią obowiązków osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Z kolei sposób wykonywania przez wykonawcę usług ma bezpośredni wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z osiągnięciem odpowiednich poziomów recyklingu. Izba zważa, iż na podstawie art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi (art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Następnie w myśl art. 6ka ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż w ramach przedmiotowego postępowania, w załączniku nr 2 do SW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający wskazał na obowiązki Wykonawcy, które w ocenie Izby mają za zadanie doprowadzić de facto do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. I tak, Zamawiający wskazał, iż: „ 7.5Wykonawca informuje Zamawiającą o nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne (odpady zmieszane, bioodpady oraz segregowane - popioły i żużle). 7.6Wykonawca ma obowiązek odmówić odbioru odpadów w przypadku stwierdzenia innych odpadów niż odpady stanowiące przedmiot zamówienia, zaistniałe zdarzenie Wykonawca ma obowiązek potwierdzić dokumentacją fotograficzną; zdjęcia muszą zostać wykonane tak, aby nie budząc wątpliwości pozwalały na przypisanie pojemników, w tym worków do konkretnej nieruchomości oraz datę i godzinę wykonania zdjęcia. 7.7Wykonawca ma obowiązek powiadomić Zamawiającą o każdym przypadku wymienionym w punkcie 7.9. najpóźniej do 3 dni roboczych po zaistniałym zdarzeniu potwierdzając zaistniałe zdarzenie dokumentacją fotograficzną w formacie umożliwiającym odczyt. 7.8Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania obowiązków ciążących na właścicielu nieruchomości, wynikających z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Lyski w zakresie związanym z gospodarowaniem odpadami komunalnymi oraz niezwłocznego powiadamiania Zamawiającej o niewywiązywaniu się z obowiązku selektywnego zbierania odpadów. Powiadomienie powinno zawierać w szczególności: · adres nieruchomości, ·informację, że odpady zostały odebrane jako zmieszane, ·imię i nazwisko pracownika Wykonawcy, który stwierdził niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Do powiadomienia należy dołączyć dokumentację fotograficzną. Zdjęcia muszą zostać wykonane tak, aby nie budząc wątpliwości pozwalały na przypisanie pojemników, w tym worków do konkretnej nieruchomości oraz datę i godzinę wykonania zdjęcia. 7.26 Wykonawca zobowiązany jest do uczestnictwa raz w roku w imprezie plenerowej organizowanej na terenie gminy Lyski przez Zamawiającą. W ramach edukacji mieszkańców Wykonawca zorganizuje warsztaty, zajęcia, konkursy, pokaz sprzętu do odbierania odpadów komunalnych lub inne atrakcje w zakresie gospodarki odpadami. 9.2Wykonawcę obowiązuje zakaz mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ​z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi oraz zakaz mieszania ze sobą poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych za wyjątkiem tworzyw sztucznych, metali i opakowań wielomateriałowych, które zbierane są łącznie w worku /pojemniku koloru żółtego.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby powyższe postanowienia Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazują, że Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych, a w konsekwencji w przeprowadzaniu procedury, o której mowa w art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ( Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi). W ocenie Izby potwierdzają to dowody Zamawiającego (zawiadomienia Odwołującego z dnia 28 sierpnia 2025 r. (w liczbie 4 sztuk) oraz z dnia 29 sierpnia 2025 r. (w liczbie 1 sztuki), z których wynika, iż Odwołujący informował Zamawiającego o odmowie odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości mieszkańców z uwagi na nieprawidłową segregację, w wyniku czego Zamawiający w każdym przypadku powiadomił mieszkańca o przesegregowaniu odpadów oraz poinformował o prawidłowej segregacji odpadów. W ocenie Izby, nie jest więc tak, że Odwołujący, jak również każdy inny Wykonawca nie ma żadnego wpływu na sposób segregacji odpadów, zwłaszcza przy stosowaniu procedur i innych zapisów wskazanych powyżej w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, co zdaniem Izby będzie miało ewidentny wpływ na możliwość uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku odpadów przez gminę. Nie można również tracić z pola widzenia, iż mimo, że obowiązek osiągnięcia określonych prawem poziomów recyklingu i odzysku odpadów jest obowiązkiem wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i nałożonym na gminę, to jednak gmina nie odbiera odpadów, lecz m.in. nadzoruje gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Warto w tym miejscu podkreślić, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych jednoznacznie wskazano, iż gmina może "przerzucić" na wykonawcę odpowiedzialność za obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych recyklingów. W ustawie o utrzymaniu czystości i porządku nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 17.02.2022 r. II SA/GL 1326/21, wyrok KIO z 29.11.2012 r., sygn. KIO 2544/12, wyrok KIO z 29.05.2013 r., sygn. KIO 1125/13, wyrok KIO z 20.11.2023 r., sygn. KIO 3247/23). W ocenie Izby, to, że Zamawiający osiągnął poziom recyklingu w 2022 r. 11,86% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 25%), w 2023 r. 21,66% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 35%), w 2024 r. 21,82% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 45%), co wynika z Analiz stanu gospodarki odpadami komunalnymi opracowanych przez Gminę za okresy roczne od 2022 r. do 2024 r., wcale nie oznacza, że przy prawidłowym świadczeniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów przez Wykonawcę, nie będzie możliwe w żadnym wypadku osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu ustalonego przez ustawodawcę w wysokości 56% za 2026 r. i 57% za 2027 r. Należy bowiem zauważyć, że z dowodu Odwołującego w postaci symulacji osiągnięcia poziomów recyklingu w roku 2025 na podstawie danych z I półrocza 2025 r. wynika po pierwsze, że możliwy poziom recyklingu z poszczególnych frakcji wynosi ogólnie 38,7% (na co wskazywał Odwołujący na rozprawie) i zdaniem Odwołującego w całym roku 2025 nie będzie możliwe osiągnięcie więcej niż 40% poziomu recyklingu, to w ocenie Izby nie można z góry przesądzać, że jeśli w I półroczy poziom ten wynosi 38,7%, to w drugim półroczu nie może być on wyższy. A po drugie, nawet gdyby przyjąć argumentację Odwołującego o niemożliwości osiągnięcia w całym roku 2025 40% poziomu recyklingu za właściwą, to w ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że w 2024 r. poziom ten wynosił 21,82%, świadczy o tym, że przy prawidłowym wykonywaniu usługi możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przez wykonawcę w latach 2026 -2027. Dodatkowo Izba zważa, iż z dowodów Zamawiającego w postaci raportów miesięcznych w okresie I-VII/2025 wynika, iż Odwołujący ma możliwość osiągnięcia zakładanego wolumenu odbioru w poszczególnych sekcjach (rodzajach odpadów). Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, iż Odwołujący obsługuje Zamawiającego w roku 2025, co powoduje, iż Odwołujący przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego optymalizował i przewidywał jako własny obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, a także identyfikował mechanizm funkcjonowania kary umownej związanej nieuzyskaniem wymaganego poziomu recyklingu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie uznaje twierdzeń Odwołującego, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w wysokości wynikającej z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co ma swoje odzwierciedlenie w postanowieniach SOPZ i PPU, est j żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC, czy też kwestionowane projektowane postanowienia umowne miałyby być sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia SOPZ i PPU mogą utrudniać uczciwą konkurencję, czy stanowić efekt wykorzystania pozycji dominującej. Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 3531 KC i art. 5 KC, zwłaszcza, że fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o przekroczeniu zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa podmiotowego. Nadto powoływanie się przez Odwołującego na tzw. system kaucyjny, który został wprowadzony ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw, przez co zdaniem Odwołującego „spowoduje odpływ odpadów” należy zauważyć, iż na podstawie dowodu w postaci raportu Deloitte („System kaucyjny – koszty, perspektywy, szanse”, wrzesień 2024 r.) wynika, iż „należy się spodziewać, że do przełomu lat 2027/2028 ilości selektywnie zebranych odpadów opakowaniowych w systemie kaucyjnym będą niższe niż dotychczas odzyskiwane w systemach gminnych. Dopiero od 2028 roku masa odpadów opakowaniowych zebranych w systemie kaucyjnym spowoduje wzrost poziomów recyklingu, jednak jedynie o około 0,2-0,4 p.p. w stosunku do obecnie odzyskiwanego w ramach zbiórki komunalnej strumienia tej frakcji” (str. 71), a tym samym w ocenie Izby sam system kaucyjny nie będzie miał tak ogromnego wpływu na wzrost poziomów recyklingu. Poza tym, w ocenie Izby, nie można twierdzić jednoznacznie, że system kaucyjny doprowadzi do tego, że mieszkańcy Gminy będą zanosić odpady najbardziej nadające się do recyklingu, tj. puszki, czy szklane butelki do sąsiednich gmin, doprowadzając tym samym do zmniejszenia wymaganego poziomu recyklingu u Zamawiającego. W związku z powyższym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „istnieje również duże prawdopodobieństwa, że cześć odpadów odpłynie do gmin ościennych, w których mieszkańcy robią zakupy, by tam przekazać je za kaucją uprawnionym podmiotom”, zwłaszcza że na chwilę obecną brak jest regulacji normatywnej, która określałaby, na jakich zasadach ustalane będzie pochodzenie z terenu danej gminy odpadów przekazywanych do sytemu kaucyjnego. Odnosząc się do kary umownej uregulowanej w § 8 ust. 1 pkt 11) PPU, poprzez wymaganie, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającej karę umowną za brak osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, za brak osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz za przekroczenie poziomu składowania w wysokości obliczonej jako iloczyn brakującej masy odpadów i stawki za umieszczenie odpadów na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska.”, nie jest tak, jak sugeruje Odwołujący, że jakoby będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej za okoliczności, które nie ma on de facto żadnego wpływu. W ocenie Izby wykonawca w ramach odbierania odpadów komunalnych odgrywa kluczową rolę w bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych, a w konsekwencji w przeprowadzaniu procedury, o której mowa w art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Nie można również tracić z pola widzenia, iż kara administracyjna nakładana na gminę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu została uregulowana w art. 9z ust. 2a w zw. z art. 9z ust. 3 w zw. z art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z przywołanymi przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, karę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż kara umowna powinna mieć między innymi charakter motywacyjny, a usunięcie jej z postanowień umowy, w tym wykreślenie zapisów zobowiązujących Wykonawcę do osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów ograniczenia składowania, jak tego domaga się w żądaniu głównym Odwołujący, doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji mógłby nie podejmować wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych przez ustawodawcę poziomów recyklingu. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 102/24, w którym Izba wskazała: „W konsekwencji nie może też być uznane za zasadne żądanie przez Odwołującego, aby Zamawiający całkowicie wykreślił z projektu umowy § 20 ust. 1 pkt 16 przewidujący kary umowne za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu. Kara umowna powinna mieć między innymi charakter motywacyjny, zatem usunięcie jej w całości z projektu umowy doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji mógłby nie podejmować wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Jednocześnie Zamawiający zostałby pozbawiony jakiegokolwiek instrumentu służącego do wyegzekwowania od wykonawcy wykonania umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie tychże poziomów recyklingu. Żądanie Odwołującego ma więc w istocie na celu zwolnienie go z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, co stoi w sprzeczności nie tylko z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ale także z art. 3531 k.c. choćby w takim w zakresie, w jakim przepis ten wskazuje na ograniczenie zasady swobody umów z uwagi na sprzeczność treści i celu stosunku prawnego z ustawą." Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż zastrzeżenie kary umownej nie stanowi naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP zw. z art. 483 § 1 k.c. Należy bowiem zauważyć, że w § 8 ust. 1 pkt 11) PPU, nie zostało zawarte zastrzeżenie kary umownej ani za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (prawidłowe świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów przez wykonawcę jest czynnikiem mającym bezpośredni i przeważający wpływ na wypełnienie warunków umowy), ani w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (wykonawca odgrywa kluczową rolę m.in. w bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych). Poza tym, Izba zważa, iż zastrzeganie kar umownych nie jest samo w sobie nadużyciem nawet, jeżeli są to kary o charakterze gwarancyjnym (tak też wyrok z dnia 4 czerwca 2013 r. KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13, KIO 1133/13, LEX nr 1350279). Należy bowiem zauważyć, że kara umowna skorelowana jest z obowiązkiem realizacji przez wykonawcę usług z uwzględnieniem aspektów (wymogów) środowiskowych, dla których ustawodawca, a za ustawodawcą Zamawiający ustanowił stosowny miernik efektywności w postaci tzw. poziomów recyklingu i składowania. Nadto, Izba zważa, iż każdy Wykonawca, w tym i Odwołujący ma pełną swobodę w dobraniu odpowiedniej instalacji, w tym wybraniu odpowiednich procesów przetwarzania odpadów, które mają istotny wpływ na osiągnięcie efektu środowiskowego. Tym samym, wykonawca świadczący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów posiada wpływ na osiągany bądź też nie efekt środowiskowy, a w rezultacie na ponoszoną odpowiedzialność za osiągnięcie bądź nieosiągnięcie celu środowiskowego realizowanych usług, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż wymagania stawiane przez recyklerów, które odpady będą przyjmowane, a które nie (co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego), czy też artykuły prasowe wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu, w ocenie Izby mają charakter całkowicie niezależny od Zamawiającego, w tym jego mieszkańców, co w żaden sposób nie powoduje, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP, czy KC. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p., art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 431 p.z.p., art. 433 pkt 2 i pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 11 Projektu Umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, jest w ocenie niezasadny. Izba zważa, iż nie będzie powielać argumentacji co do kary umownej, która to argumentacja została przez Izbę opisana w zarzucie nr 1 i która w ocenie Izby oddziałuje bezpośrednio na zarzut ewentualny. Dodatkowo Izba zważa, iż Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia SOPZ, czy PPU, odnoszących się do kary umownej miały charakter nadużycia prawa podmiotowego, czy też naruszenie zasady swobody kontraktowej. W żadnym wypadku nie możemy również mówić o jakimkolwiek naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców czy zasady zachowania uczciwej konkurencji wynikających z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, czy też zasady proporcjonalności wynikającej z art. 16 pkt 3 ustawy PZP. W ocenie Izby, kara umowna określona w § 8 ust. 1 pkt 11 PPU ma niewątpliwie charakter motywacyjny, dyscyplinujący, a nie tylko sankcyjny, ponieważ tak ukształtowane postanowienie jak w obecnym kształcie stanowi dla Zamawiającego środek zapewniający, że wykonawca będzie podejmował wysiłki w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu m.in. poprzez działania kontrolne i informacyjne czy też kierowanie odebranych odpadów do instalacji, w których uzyskiwany poziom recyklingu umożliwi spełnienie przez wykonawcę wymagań, stawianych w SWZ. Tym samym, zdaniem Izby, nieuprawnione jest stwierdzenie Odwołującego o karze umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 3270/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3286/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2583/25 Warszawa, 05 sierpnia 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 roku przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) przy udziale uczestników postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: - Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa), - Duna Polska S.A. (ul. Opolska 110, 31-323 Kraków), - Fintech Construction sp. z o.o. (ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem I.6 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem I.2 tiret 1, I.2 tiret 2, I.3, I.8 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem I.4 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany § 6 ust. 3 Wzoru Umowy w zakresie postanowień dotyczących zmiany wartości wynagrodzenia brutto, w przypadku zmiany podatku od towarów i usług VAT, uwzględniającej dyspozycję art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności poprzez dopuszczenie także możliwości podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy brutto w przypadku gdy podwyższeniu ulegnie stawka podatku VAT, 4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 5. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) w części 1/10, - Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w części 9/10, 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków), kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 853 zł 30 gr (osiemset pięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) z tytułu dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę, 5.2. zasądza od Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) na rzecz Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwotę 2000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w postaci 1/10 wpisu od odwołania, 5.3. zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) na rzecz Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) kwotę 3240 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście czterdzieści złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 9/10 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 97 gr (siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt siedem groszy) z tytułu zwrotu 9/10 kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę, 5.4. zasądza od Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) na rzecz Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwotę 360 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 1/10 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2583/25 UZASADNIENIE Zamawiający Politechnika Wrocławska prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego - robota budowlana w trybie „zaprojektuj i wybuduj dla zadania pn. „Budowa I etapu budynku usługowego nauki - kampusu Politechniki Wrocławskiej pod potrzeby Centrum Zaufanych Systemów Informacyjnych i Telekomunikacyjnych wraz z wykonaniem elementów infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu przy ul. Na Grobli we Wrocławiu." Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr wydania: Dz.U. S: 110/2025 pod numerem 374048-2025. Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.1. naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KCpoprzez wskazanie w § 20 ust. 6 Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 35% wartości wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy (czyli wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu umowy), co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn „nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego" (w § 20 ust. 1 pkt 7) Wzoru umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne oraz prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; 1.2. naruszenie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP i art. 8 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 ust. 1 KC i art. 473 § 1 KC i art. 433 pkt 1), 2) i 3) PZPpoprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez: 1.2. tiret 1 wprowadzenie w § 20 ust. 1 pkt 1) i w § 20 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy rażąco wysokich kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od wykonawcy, tj. kar umownych za zwłokę w wykonaniu ETAPU I umowy (opracowanie projektu budowlanego) i ETAPU II umowy (opracowanie projektów wykonawczych) - na poziomie odstającym od realiów rynkowych - w zakresie: a)wysokości ww. kar za każdy dzień zwłoki; oraz b) w jakim limit tych kar ustanowiony przez Zamawiającego odnosi się do wartości wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu umowy, a przez to jest rażąco wygórowany, tj. każda z kar może osiągnąć wysokość 30 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy, w sytuacji gdy sam Zamawiający określił, że wynagrodzenie za ETAP I umowy nie może przekroczyć 0,90 % wynagrodzenia całkowitego, a za ETAP II - nie może przekroczyć 1,80 % wynagrodzenia całkowitego; 1.2. tiret 2 wprowadzenie do Wzoru umowy w § 20 ust. 1 pkt 4) rażąco wygórowanego limitu przedmiotowej kary umownej, tj. na poziomie 30 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy, w sytuacji gdy ewentualne przewinienia, za które ta kara może być naliczona wykonawcy (z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania), są naruszeniami o mniejszym gatunkowo ciężarze, niż kara umowna za odstąpienie od umowy (niewykonanie zobowiązania), którą Zamawiający określił na poziomie 10 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy; a ponadto - limit takiej kary powinien odnosić się do tej samej wartości jaką Zamawiający ustanowił do wyliczenia kary za każdy dzień zwłoki, tj. „wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. c za każdy dzień zwłoki"; 1.2.tiret 3 wprowadzenie do Wzoru umowy w § 20 ust. 1 pkt 7) kary umownej należnej Zamawiającemu od wykonawcy z tytułu odstąpienia od umowy „z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego" jako kary umownej zastrzeżonej wbrew ogólnym zasadom rozkładu ryzyk kontraktowych przewidzianych w Kodeksie cywilnym (w tym m. in. art. 483 § 1 KC) i Prawie zamówień publicznych (w tym art. 433 pkt 1, 2) i 3) PZP), a co za tym idzie - kary umownej prowadzącej wyłącznie do wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, w sytuacji gdy kara ta ma być naliczana wykonawcy, z przyczyn za które odpowiada Zamawiający; 1.2. tiret 4 wprowadzenie w § 20 ust. 1 pkt 17) Wzoru umowy kary umownej w wysokości rażąco wygórowanej, tj. za zwłokę w przedłożeniu dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy - na poziomie odstającym od realiów rynkowych - w zakresie wysokości ww. kary za każdy dzień zwłoki, jak również w zakresie, w jakim limit tej kary umownej odnosi się do 30 % wartości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy, co jest wartością rażąco wygórowaną wobec faktu, że przedmiotowa kara umowna stanowi tzw. podwójne karanie wykonawcy wobec faktu, że w przypadku nie przedłożenia Zamawiającemu dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy, Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wszelkich płatności na rzecz wykonawcy do momentu ustanowienia zabezpieczenia (zgodnie z § 10 ust. 10 i 11 Wzoru umowy); 1.3. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust.1 pkt. 4) PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1 PZP i art. 103 ust. 2 PZPpoprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim wprowadzono we Wzorze umowy w § 6 ust. 1 in fine ograniczenie uprawnienia Wykonawcy do żądania zwiększenia wynagrodzenia, gdy „koszty lub dodatkowe koszty wynikły z przyjętych przez Wykonawcę w tej dokumentacji rozwiązań", w sytuacji gdy przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania projektowe mogą wynikać z wytycznych Zamawiającego, przekazanych po podpisaniu umowy, a także mogły być niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę nawet przy zachowaniu należytej staranności, co w takim przypadku oznacza wyłączenie prawa Wykonawcy do zapłaty należnego mu wynagrodzenia; 1.4. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust.1 pkt. 4) PZP, art. 436 pkt 4) lit. b PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 106e ust. 1 pkt 11), 12), 14) i 15) ustawy o podatku od towarów i usług poprzez sformułowanie postanowień umownych w zakresie określania wartości wynagrodzenia netto i brutto należnego wykonawcy wbrew przepisom prawa powszechnie obowiązującego, tj. w zakresie w jakim w § 6 ust. 3 Wzoru umowy Zamawiający wskazał, że podwyższenia stawki podatku od towarów i usług w okresie realizacji niniejszej umowy nie stanowi podstawy do zwiększenia wynagrodzenia brutto, co w sytuacji zmiany kwoty podatku VAT, wprowadza w ocenie Odwołującego również konieczność wprowadzenia zmiany wynagrodzenia brutto umowy, tak aby Wykonawca mógł wprowadzić odpowiednią zmienioną kwotę na fakturze VAT; a ponadto przedmiotowe postanowienie jest sprzeczne z innymi postanowieniami umownymi, w tym § 6 ust. 1 Wzoru umowy w zakresie, w jakim wskazano, że „Kwota umowna brutto obejmuje również wszelkie obciążenia o charakterze publicznoprawnym związane z realizacją przedmiotu umowy, w szczególności podatek od towarów i usług w wysokości wynikającej z właściwych przepisów'; 1.5. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP, art. 437 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC, art. 498 § 1 KC i art. 2031 §1 pkt 1) KPC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron oraz zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak i zasady przejrzystości postepowania i proporcjonalności, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim wprowadzono we Wzorze umowy w § 7 ust. 13: 1. uprawnienie Zamawiającego do dokonania potrąceń z dowolnej należności Wykonawcy (tj. z różnych stosunków prawnych) wszelkich zobowiązań finansowych Wykonawcy wobec Zamawiającego wynikających nie tylko z niniejszej umowy; oraz 2. zakaz przedstawiania do potrącenia wierzytelności przysługujących Wykonawcy względem Zamawiającego wynikających z niniejszej umowy bez pisemnej zgody Zamawiającego; a powyższe (wskazane w pkt (i) i (ii), oznaczają że Wykonawca w chwili składania oferty nie jest w stanie ustalić wszelkich ryzyk finansowych związanych z ewentualnymi obciążeniami (potrąceniami z wynagrodzenia należnego Wykonawcy), jakich może finalnie dokonać Zamawiający w związku z realizację przedmiotu tej umowy, a co za tym idzie - wykonawca nie jest w stanie ustalić wysokości ostatecznego wynagrodzenia należnego mu za wykonanie przedmiotu umowy; a ponadto postanowienia te stanowią naruszenie zakazu dokonywania potrąceń wierzytelności przewidzianego w art. 203 1 § 1 KPC z różnych stosunków prawnych oraz nieuprawnionego ograniczenie przepisów powszechnie obowiązującego prawa w zakresie, w jakim warunkują możliwość złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności od zgody Zamawiającego (co narusza przepis art. 498 § 1 KC); 1.6. naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: - przewidzenie w § 4 ust. 6 Wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do bezwarunkowego odbioru robót, a więc w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych; podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych prac i robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; - uwarunkowanie w § 10 ust. 3 Wzoru umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany; co w połączeniu z wymogiem uzyskania przez Wykonawcę bezusterkowego odbioru robót budowlanych (przewidzianego w § 4 ust. 6 Wzoru umowy), oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; 1.7. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC i art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 12 lit. e) Wzoru Umowy oraz w § 3 ust. 14 pkt 7) Wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (dokonywanie odbioru dokumentacji projektowej do czasu „ostatecznej akceptacji przez Zamawiającego”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji (tj. nie uniemożliwiających korzystanie z dokumentacji projektowej zgodnie z jej przeznaczeniem). W przypadku zaś wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać Zamawiającemu dowolności w tym zakresie; 1.8. naruszenie art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP, art. 437 ust.1 pkt. 4) PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim we Wzorze umowy przewidziano kary umowne za niezłożenie oferty na roboty dodatkowe, nie zawarcie aneksu na roboty dodatkowe, jak i roboty zaniechane, tj. kar umownych, o których mowa w § 20 ust. 1 pkt 20), 21) i 22) Wzoru umowy; co stanowi nieuprawnione karanie Wykonawcy za brak dokonania czynności, które stanowią uprawnienie strony, a nie jej obowiązek przewidziany w art. 647 KC; 1.9 naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2) i 3) ustawy PZP poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 22 ust. 3 Wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez określenie zmiany kosztu realizacji uprawniającego do wystąpienia o zmianę wysokości wynagrodzenia na poziomie nienotowanym i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych. Zamawiający przewiduje waloryzację z użyciem zawyżonego wskaźnika co czyni że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany w treści SW Z, w tym Wzoru Umowy w sposób wskazany w odwołaniu. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zrzuty opisane w treści odwołania pod numerami: I.2 tiret 1, I.2 tiret 2, I.3, I.8. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonał zmiany treści dokumentacji postępowania – projektu umowy - w zakresie odnoszącym się do zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem I.6. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie, gdyż postępowanie w tym przedmiocie stało się bezprzedmiotowe. Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego, przyznając w trakcie posiedzenia z udziałem stron, że na skutek zmian dokonanych przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu stało się bezprzedmiotowe. Izba uwzględniła wniosek obu stron. W konsekwencji, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu I.6 podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.1 został oddalony. Zgodnie z § 20 ust. 6 Wzoru Umowy: „Wysokość wszystkich kar umownych nie może przekroczyć 35% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy.” Kwestionowane postanowienie umowne określone w § 20 ust. 6 Wzoru Umowy nie narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Wskazane przepisy prawa dotyczą ogólnych zasad konstruowania treści umów oraz odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Natomiast żaden z przepisów prawa powołanych przez Odwołującego nie określa granic, w których powinna mieścić się żądana przez stronę umowy kara umowna (limitu wysokości kar umownych). Powoływany przez Odwołującego w odwołaniu art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego dotyczy możliwości żądania miarkowania wysokości kary umownej na etapie wykonania umowy. Nie odnosi się on natomiast do samego brzmienia postanowień umowy, określającej wysokość kary umownej, jaka może być żądana. Tożsama jak w niniejszym postępowaniu wysokość kary umownej była już kwestionowana w odwołaniu w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3098/21, którego stroną był niniejszy Zamawiający. W postępowaniu tym zarzut dotyczący wysokości kary umownej został oddalony. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w tym wyroku (sygn. akt KIO 3098/21), zgodnie z którym: „Zdaniem Izby, podzielając w tym zakresie argumentację zamawiającego, co do zasady, zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych doznaje pewnych ograniczeń: np. zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Wynika z tego również uprawnienie zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Zgodnie z orzecznictwem KIO i przepisami ustawy Pzp można powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Oczywiście uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, ale uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy zgodnie z ustawy Pzp i przepisami innych ustaw winno być respektowane, a nie ograniczane i dostosowywane do polityki korporacyjnej wykonawców zamierzających złożyć oferty, czy uzyskać dla siebie korzyści kosztem uzasadnionych interesów zamawiającego. Takim przykładem może być właśnie obniżenie wysokości kar umownych do progu skutkującego utratą funkcji przewidzianych dla instytucji takiej kary. „Podkreślenia wymaga, ż​ e obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty” (wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2399/15). Osiągnięciu celu realizacji zamówienia służy właśnie m.in. zastrzeżenie kar umownych w taki i sposób i na takim poziomie aby spełniły one swoje funkcje przyczyniając się do wykonania przez wykonawcę zamówienia w terminie i w sposób, do którego realizacji się zobowiązał. Celem realizacji zamówień publicznych jest wyłonienie rzetelnego wykonawcy, który zagwarantuje realizację zamówienia za najkorzystniejszą dla zamawiającego cenę, a nie dostosowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego do jak najniższych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia. Proponowane, przez odwołującego, obniżenie wysokości limitu kar może spowodować brak zabezpieczenia uzasadnionego interesu zamawiającego i może nie zdyscyplinować wykonawcy do realizacji umowy. Tym samym zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, a dotyczące nich postanowienia wzoru umowy nie naruszają zasady Prawa zamówień publicznych, w tym proporcjonalności i efektywności.” Bez znaczenia w kontekście powyższych rozważań pozostają dowody złożone przez Przystępującego w postaci umów w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czy symulacji wartości przedstawionych przez Odwołującego. Wartości przewidziane w umowach w innych postępowaniach nie dotyczą niniejszej sprawy i nie stanowią dowodu na okoliczność, że Zamawiający naruszył przepisy prawa. Podobnie symulacje, na które wskazywał Odwołujący, nie potwierdzają, że formułując treść postanowień wzoru umowy, Zamawiający naruszył przepisy prawa. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.2 tiret 3 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 7 Wzoru Umowy: „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne. Kary naliczane będą z następujących tytułów: Pkt 7) za odstąpienie od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1; niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w punkcie 1 – 6, 17, 19 niniejszego ustępu.” Powyższe postanowienie umowne nie może zostać uznane za niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, za klauzulę abuzywną uważane jest postanowienie umowy, które przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Kara umowna przewidziana w powyżej zacytowanym postanowieniu umowy dotyczy odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, a więc nie może zostać uznana za sprzeczną z art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe postanowienie umowy nie narusza także art. 433 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie odnosi się w ogóle do kwestii opóźnienia wykonawcy, ani też zachowania niezwiązanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Powyższe postanowienie umowne nie odnosi się do sytuacji, w której wyłączną przyczyną odstąpienia od umowy są okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Ukształtowanie odpowiedzialności w taki sposób, że Zamawiający ma możliwość odstąpienia od umowy i naliczenia kary umownej także w przypadku, gdy odstąpienie od umowy następuje z przyczyn leżących po obu stronach umowy, nie jest sprzeczne ani z ustawą Prawo zamówień publicznych, ani z przepisami Kodeksu cywilnego. Zatem jest to dopuszczalne przez prawo ukształtowanie zasad odpowiedzialności wykonawcy, mieszczące się w granicach zasady swobody umów. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.2 tiret 4 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 17 Wzoru Umowy: „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne. Kary naliczane będą z następujących tytułów: za zwłokę w przedłożeniu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy w terminie o którym mowa w § 10 ust. 12 niniejszej umowy – w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy, liczonego za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 30% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust 1 niniejszej umowy; niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 7 niniejszego ustępu.” Odwołujący nie wykazał, aby kara umowna była rażąco wygórowana. Po pierwsze, powyższe postanowienie umowne dotyczy zwłoki w przedłożeniu dokumentu potwierdzającego wydłużenie zabezpieczeń należytego wykonania umowy. Zachowanie ciągłości takiego zabezpieczenia ma istotne znaczenie dla zagwarantowania, że zamówienie zostanie zrealizowane. Po drugie, jak wskazywał Zamawiający, odniesienie wysokości kary umownej do całości wynagrodzenia wykonawcy (kara umowna obliczana jako określony procent całości wynagrodzenia wykonawcy) ma istotną funkcję mobilizującą wykonawcę do wykonania obowiązków, których niewykonanie skutkuje naliczeniem kary umownej. Odwołujący nie wykazał, aby kwestionowane postanowienie wzoru umowy naruszało którykolwiek z przepisów ustawy. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.4 został uwzględniony. Zgodnie z § 6 ust. 3 Wzoru Umowy: „Podwyższenie stawki podatku od towarów i usług w okresie realizacji niniejszej umowy w drodze zmian w obowiązujących przepisach nie stanowi podstawy do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy brutto, a odpowiedniej zmianie ulega kwota wynagrodzenia netto oraz kwota podatku VAT. Obniżenie stawki podatku od towarów i usług w okresie realizacji niniejszej umowy w drodze: zmian w obowiązujących przepisach, wydania decyzji określającej niższą obowiązującą stawkę podatku VAT, wydania przez odpowiedni organ zaświadczenia potwierdzającego, że dany sprzęt przeznaczony jest do placówki oświatowej lub zwolnienie z VAT nie stanowi podstawy do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto, a odpowiedniej zmianie ulega kwota wynagrodzenia brutto oraz kwota podatku VAT.” Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b tiret pierwszy ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Brzmienie tego przepisu („umowa zawiera”) wskazuje, że jest to obligatoryjne postanowienie umowne, które powinna zawierać przygotowana przez zamawiającego umowa. Klauzula przewidziana przez Zamawiającego w § 6 ust. 3 Wzoru Umowy abstrahuje od wpływu zmian stawki podatku od towarów i usług na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający z góry uznał, że nie będzie istniał wpływ zmiany podatku od towarów i usług na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Tymczasem powołany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga, aby postanowienia umowne wprowadzały mechanizm zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości stawki podatku od towarów i usług, jeśli zmiany te będą wpływały na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ponieważ w przepisie tym mowa jest o wpływie zmiany stawki podatku na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (a nie np. kosztach zamówienia ponoszonych przez zamawiającego), w przypadku podwyższenia stawki podatku przepis ten pełni funkcję ochronną dla wykonawcy. Zatem klauzula przewidziana przez Zamawiającego we Wzorze Umowy nie spełnia wymagań powyżej zacytowanego przepisu, gdyż w ogóle nie przewiduje możliwości podwyższenia kwoty wynagrodzenia brutto wykonawcy w sytuacji spowodowanej zmianami podatkowymi, zwiększającymi wysokość stawki podatku od towarów i usług. Klauzula przewidziana przez Zamawiającego we Wzorze Umowy nie uwzględnia wpływu zmian wysokości stawki podatku od towarów i usług (jego zwiększenia) na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a to jest istotą naruszenia przepisu. Przepis wprost nakazuje, aby Zamawiający przewidział zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wystąpienia zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający tymczasem założył a priori, że takie zmiany podatkowe nie będą miały wpływu na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Jednakże brzmienie przepisu ustawy wskazuje, że ustawodawca założył, że zmiana stawki podatku od towarów i usług może wpływać na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę („jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę”). Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu jest „szczególna” sytuacja podatkowa, czy jakakolwiek inna Zamawiającego. Powyżej zacytowany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia w żaden sposób sytuacji Zamawiającego, związanej choćby z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią możliwości odliczenia przez Zamawiającego naliczonego podatku od towarów i usług od podatku należnego, czy też zakresu takiego odliczenia. Jak wskazano wyżej, celem przepisu jest m.in. ochrona wykonawców przed sytuacją, w której podwyższenie stawki podatku VAT może wpływać na podwyższenie kosztów wykonania zamówienia przez wykonawcę. W klauzuli umownej zawartej we Wzorze Umowy, zwiększenie stawki podatku VAT (które jest niezależne od stron umowy) nie spowoduje zwiększenia wartości brutto wynagrodzenia, ale w konsekwencji doprowadzi do zmniejszenia wartości netto wynagrodzenia wykonawcy. Jest to postanowienie nieprawidłowe, właśnie z tego względu, że zgodnie z jego treścią, wykonawcy zmniejszone zostałoby wynagrodzenie netto nawet w przypadku, gdy koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę wzrosną na skutek zwiększenia stawki podatku od towarów i usług. Zamawiający dopuścił natomiast korzystną dla siebie sytuację odwrotną, w której obniżenie stawki podatku od towarów i usług prowadziłoby do obniżenia kwoty wynagrodzenia wykonawcy brutto. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany w treści § 6 ust. 3 Wzoru Umowy. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.5. został oddalony. Zgodnie z § 7 ust. 13 Wzoru Umowy, „Zamawiający zastrzega sobie prawo potrąceń z dowolnej należności Wykonawcy wszelkich zobowiązań finansowych Wykonawcy wobec Zamawiającego wynikających nie tylko z niniejszej umowy. Wykonawca nie jest uprawniony do przedstawiania do potrącenia swych należności i zobowiązań w stosunku do Zamawiającego wynikających z niniejszej umowy bez pisemnej zgody Zamawiającego.” Zamawiający zastrzegł sobie zatem prawo dokonania potrąceń z dowolnej należności wykonawcy wszelkich zobowiązań finansowych wykonawcy wobec Zamawiającego wynikających nie tylko z umowy, którą wykonawca podpisze z Zamawiającym. Wykonawca nie jest uprawniony do przedstawiania do potrącenia swych należności i zobowiązań w stosunku do Zamawiającego wynikających z umowy bez pisemnej zgody Zamawiającego. Zgodnie z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. Art. 498 Kodeksu cywilnego wprost dopuszcza możliwość dokonania potrącenia wierzytelności z różnych tytułów, a nie tylko z jednej umowy łączącej strony. Nawet więc w przypadku, gdyby Wzór Umowy nie zawierał spornego postanowienia § 7 ust. 13, to Zamawiający na podstawie art. 498 Kodeksu cywilnego i tak mógłby swoją wierzytelność potrącić z wierzytelnością wykonawcy – o ile spełnione byłyby określone w tym przepisie przesłanki potrącenia. Tak więc wprowadzenie tego postanowienia umownego z punktu widzenia ryzyka związanego z tym, że Zamawiający dokona potrącenia, jest zupełnie obojętne. Potrącenie mogłoby zostać dokonane nawet w przypadku, gdyby tego zapisu w umowie nie było. Wynika to z ogólnych zasad dokonywania potrąceń zawartych w Kodeksie cywilnym. Co do ryzyka – każdy z wykonawców wie, jakie umowy zawarł z tym Zamawiającym, a w związku z tym, jakie ewentualne wierzytelności Zamawiający mógłby potrącić z wierzytelnością wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania powołał się na sprzeczność postanowienia umowy z regulacją art. 203¹ § 1 Kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże przepis ten reguluje możliwość podniesienia zarzutu potrącenia w toczącym się procesie sądowym i wprowadza ograniczenia z tym związane. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie umowne nie jest sprzeczne z tym przepisem. Czym innym jest bowiem czynność prawna potrącenia, a czym innym czynność procesowa w postaci podniesienia zarzutu potrącenia. Zarzut potrącenia dotyczy czegoś, co już miało miejsce, natomiast samo złożenie oświadczenia o potrąceniu powoduje powstanie nowej sytuacji prawnej w postaci wzajemnego umorzenia wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego o sygn. akt II CSK 191/13 – dopuszczalne jest umowne wyłącznie prawa potrącenia wierzytelności jednej ze stron stosunku obligacyjnego, jeżeli nie sprzeciwia się to właściwości tego stosunku ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Tym samym, zgodnie z tym wyrokiem, dopuszczalne jest zawarcie w umowie klauzuli, która ogranicza możliwość złożenia oświadczenia o potrąceniu przez jedną ze stron umowy – tak, jak dokonał tego Zamawiający we Wzorze Umowy. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.7. został oddalony. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zarówno prac projektowych, jak i robót budowlanych wykonywanych na podstawie tej dokumentacji przygotowanej przez wykonawcę. Tym samym, wykonanie prac projektowych jest pewnym etapem w wykonaniu całości zamówienia. Odbiór tych prac nie jest odbiorem końcowym, bo za odbiór o takim charakterze powinien zostać uznany odbiór całości robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę na podstawie wykonanej przez tego wykonawcę dokumentacji projektowej. W związku z powyższym, skoro odbiór prac projektowych jest tylko jednym z etapów realizacji inwestycji, a nie jest to jedyny przedmiot umowy, nie ma do niego zastosowania linia orzecznicza Sądu Najwyższego, która stanowi, że Zamawiający może odmówić odbioru końcowego dzieła tylko w przypadku, gdy dzieło to ma wady istotne. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w sytuacji, gdy sam wykonawca ma opracować dokumentację projektową, na podstawie której będzie realizował roboty budowlane, to dopuszczenie do realizacji prac na podstawie dokumentacji, która ma wady, może spowodować negatywne konsekwencje dla inwestycji i dla Zamawiającego. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.9 został oddalony. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości, czy naruszenia przepisów we Wzorze Umowy w zakresie postanowień dotyczących waloryzacji wysokości wynagrodzenia. Sposób dokonywania waloryzacji ma zostać określony zgodnie ze wzorem zawartym we Wzorze Umowy. W początkowej części wzoru zawarty jest współczynnik wzrostu cen z kwartału następującego po podpisaniu umowy, natomiast w końcowej części tego wzoru zawarty jest współczynnik wzrostu cen z ostatniego dostępnego kwartału na dzień złożenia wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia. Z treści Wzoru Umowy nie wynika, aby współczynnik końcowy musiał być zawarty w interwale wynoszącym 6 miesięcy, a więc, że wzrost cen powodujący uprawnienie do żądania waloryzacji wynagrodzenia oceniany jest w 6 miesięcznym okresie i okresy te nie mogą być ze sobą łączone. Treść Wzoru Umowy wskazuje, jak podnosił Zamawiający, że współczynniki wzrostu cen uprawniające do waloryzacji wynagrodzenia obliczane mają być narastająco od początku realizacji umowy, a jedynie możliwość wystąpienia z wnioskiem o waloryzację możliwa jest po upływie każdych pełnych 6 miesięcy realizacji umowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1 ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i Odwołującego, koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. Izba dokonała podziału kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyniku, biorąc pod uwagę, że niemal wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu podlegały oddaleniu. Jedynie jeden z zarzutów został uwzględniony. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1385/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Psary z siedzibą w Psarach (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 641 zł 70 gr (słownie: sześćset czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie oraz rozprawę; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 241 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1385/25 Uzasadnienie Gmina Psary z siedzibą w Psarach (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych i odbiór z budynku Urzędu Gminy Psary” (Nr referencyjny: ZP.271.10.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2025 r. pod numerem: 205725-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 kwietnia 2025 r. wykonawca Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący” lub „Remondis”) wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. „poziomów recyklingu” w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", przeważającego udziału zmieszanych odpadów w całym strumieniu odpadów, jaki ma odebrać wykonawca w ramach zamówienia, wchodzącego w życie systemu kaucyjnego, który wpłynie na „jakość” strumienia odpadów, uwarunkowań technologicznych i rynkowych, w szczególności rygorystycznych wymogów stawianych przez recyklerów umożliwiających przekazanie odpadów do recyklingu, roli, jaką Zamawiający odgrywa w systemie gospodarki odpadami gminy) czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia (z przyczyn niezależnych od wykonawcy) obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) w wysokości 55 % dla roku 2025, 56% dla roku 2026 i 57% dla roku 2027, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 9 ust. 1 pkt 1.19 Projektowanych postanowień umowy – dalej: „PPU”), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty (Rozdział VIII ust. 2 lit. a) załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia – dalej: „OPZ”, § 3 ust. 5 załącznika nr 8 do SWZ – PPU); ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Gmina zastrzegła na swoją rzecz karę umowną za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej i naruszającej zasadę proporcjonalności w tym znaczeniu, że Zamawiający (przy ustalaniu wysokości tej kary i przenosząc na wykonawcę całe ryzyko nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie uwzględnił faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale przede wszystkim działania Gminy, jak również tego, że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów przez mieszkańców (tzw. zbiórka „u źródła”), wielkości udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jakie odbiera wykonawca, a także od uwarunkowań technicznych i rynkowych (w szczególności od popytu na surowce, wymagań recyklerów) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów, a mimo to zamierza obciążać wykonawcę karą umowną niezależnie od tego, że sam ma możliwość uchylenia się od skutków nałożenia na niego kary umownej, bez choćby najmniejszej próby wyczerpania całej ścieżki odwoławczej, która pozwoliłaby Gminie na uniknięcie sankcji w postaci obowiązku zapłaty administracyjnej kary pieniężnej (§ 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU); 2)art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający wyżej wymienione przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a)w § 12 ust. 11 PPU wskazano, że zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy będzie możliwa wyłącznie w przypadku zmiany jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na instalacji o minimum 20 % w porównaniu ze stawką obowiązującą w dniu złożenia oferty, w przypadku wykazania, że zmiana ta ma wpływ na koszty realizacji usługi, przy czym w przypadku wniosku o drugą zmianę wysokości zamówienia, wzrost o minimum 20 % odnoszony jest do stawki obowiązującej po pierwszej zmianie, co nie uwzględnia wzrostu cen wszystkich kosztów istotnych dla realizacji zamówienia oraz stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp; b)w § 12 ust. 11 PPU zastrzeżono, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nie może być większa niż 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §5 ust. 2 pkt 2.5 PPU, co (mając na uwadze próg procentowy, jaki w ogóle umożliwi wykonawcy ubieganie się o waloryzację wynagrodzenia) stanowi próg zbyt niski, który w przypadku silnych wzrostów cen de facto pozbawi wykonawcę prawa do waloryzacji wynagrodzenia, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp; co w konsekwencji czyni projektowaną przez Gminę klauzulę waloryzacyjną związaną ze zmianą cen materiałów lub kosztów pozorną, niezgodną z celem, jakiemu klauzula ma służyć (§ 12 ust. 11 PPU); 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 266 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co przejawia się niewskazaniem w OPZ maksymalnej liczby worków, które wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć; 4)art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 464 ust. 1 i 3 i 465 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Gmina wprowadziła do umowy wymagania właściwe dla umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane – obowiązek przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, możliwość zgłaszania przez Zamawiającego uwag do umowy o podwykonawstwo, bezpośrednia zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcom; 5)art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega na swoją rzecz karę umowną „za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 do niniejszej umowy, a nie wymieniony w niniejszym paragrafie w wysokości 1.000,00 zł” (§ 9 ust. 1 pkt 1.16 PPU) bez jednoczesnego podania jednoznacznego i wyczerpującego opisu konkretnych naruszeń, które uprawniają Zamawiającego do nałożenia wyżej wymienionej kary umownej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz PPU poprzez: 1)modyfikację postanowień SW Z poprzez obniżenie oczekiwanego przez Gminę do osiągnięcia przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jaki w kolejnych latach świadczenia usługi będzie musiał osiągnąć sam wykonawca, do poziomu 30 % względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania) zmianę § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU poprzez zmniejszenie wysokości kary umownej, jaka ewentualnie przysługiwać będzie Zamawiającemu i zmianę sposobu jej naliczania w taki sposób, że Zamawiający będzie uprawniony do nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu dopiero po wykorzystaniu pełnej ścieżki odwoławczej przez Gminę w związku z nałożoną na niego administracyjną karą pieniężną, przy jednoczesnym określeniu, że Zamawiający będzie uprawniony zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie argumentacji niezbędnej do przygotowania przez Gminę argumentacji na potrzeby skorzystania przez nią z poszczególnych środków odwoławczych, a wykonawca winien argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie środka odwoławczego, a także że kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, tj. przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska, właściwym Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym, przy czym wysokość naliczonej wykonawcy kary umownej wyniesie 50 % kary, jaka zostanie ostatecznie nałożona na Gminę (współodpowiedzialność stron umowy), pomniejszona o opłaty podwyższone, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 u.c.p.g., nałożone decyzjami Wójta Gminy; 2)zmianę § 12 ust. 11 PPU poprzez urealnienie klauzuli waloryzacyjnej i dostosowanie jej do aktualnych warunków rynkowych, jak również poprzez uwzględnienie celu, jakiemu klauzula ta ma służyć, w szczególności zapewnienie stronom umowy możliwości przywrócenia ekwiwalentności świadczeń w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, np. dokonując modyfikacji PPU w następujący sposób: „Na zasadach określonych w niniejszym paragrafie wynagrodzenie Wykonawcy, ulegnie zmianie w przypadku udowodnienia zmiany ceny rzeczy dostarczanych lub kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy na następujących zasadach: 1)Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości należnego Wykonawcy Wynagrodzenia w przypadku wzrostu lub spadku: a)jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na instalacji, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony Środowiska, o więcej niż 5% względem ceny obowiązującej na dzień składania ofert, lub b)cen paliwa (średnia cena paliwa w hurcie z okresu 6 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku) o więcej niż 10% względem ceny z dnia składnia ofert. W tym celu strona jest zobowiązana złożyć pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia zawierający wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i dokładne wyliczenie kwoty zwiększenia wynagrodzenia na skutek opisanej wyżej zmiany. Maksymalna zmiana wynagrodzenia dopuszczalna przez zamawiającego w oparciu o te przesłanki nie może być większa niż 20 % całkowitego wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 5 ust 2 pkt 2.5 niniejszej umowy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia na tej podstawie przypada nie wcześniej niż 6 miesięcy od podpisania Umowy”. 3)modyfikację postanowień OPZ poprzez wskazanie maksymalnej liczby worków, które wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w ramach ceny oferty oraz dodanie postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i konieczności dostarczenia przez wykonawcę większej liczby worków Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe wynagrodzenia za każdy dostarczony worek; 4)modyfikację postanowień PPU poprzez usunięcie postanowień odnoszących się do podwykonawców, które są właściwe dla zamówień na roboty budowlane (m.in. § 5 ust. 3-8, § 6 ust. 2 i 5 pkt 5.5., § 7 ust. 4-6 PPU); 5)usunięcie § 9 ust. 1 pkt 1.16 PPU. 29 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty z pkt III.2-III.5 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III ust. 1-4 SWZ: „1.Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów przyjętych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz odbiorem odpadów komunalnych z budynku Urzędu Gminy Psary. 2.Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie w szczególności: 2.1.Odbiór i zagospodarowanie każdej ilości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych zebranych selektywnie pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w tym: 2.1.1.Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz bioodpady odbierane będą w pojemnikach wystawionych przed posesję na chodnik lub pobocze drogi w sposób nieutrudniający poruszania się pieszych; 2.1.2.Odpady komunalne zebrane selektywnie takie jak tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, metale, papier, szkło, odbierane będą w workach wystawionych przed posesję, na chodnik lub pobocze drogi w sposób nieutrudniający poruszania się pieszych; 2.1.3.Odpady komunalne zebrane selektywnie takie jak meble i inne odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony odbierane będą bezpośrednio sprzed posesji, chodnika lub pobocza drogi. Zamawiający na podstawie art. 441 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość skorzystanie z prawa opcji, na zasadach opisanych w rozdziale XI załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. 2.2.Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych przez Gminę w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. 2.3.Odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych odebranych w ramach usługi dodatkowej. Usługa dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych wytworzonych poza terenami budów, na nieruchomościach zamieszkałych, z remontów prowadzonych we własnym zakresie. W celu realizacji usługi dodatkowej Wykonawca wyposaży właściciela nieruchomości w worek z tkaniny polipropylenowej przeznaczony na odpady budowlane i rozbiórkowe (tzw. worek big bag) oraz zapewni odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. 2.4.Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych takich jak: bioodpady, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, metale, papier, szkło z nieruchomości niezamieszkałej tj. budynku Urzędu Gminy Psary. Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych powinny spełniać normy dopuszczalnej emisji spalin co najmniej norma Euro 5. 3.Termin wykonania zamówienia: 24 miesiące od dnia zawarcia umowy lecz nie wcześniej niż od dnia 1.07.2025 r. Miejscem realizacji przedmiotu zamówienia będzie teren gminy Psary. 4.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakres obowiązków Wykonawcy został opisany w niniejszej Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz: 4.1.Opis przedmiotu zamówienia – Załączniku nr 1 do SWZ; 4.2.Mapa gminy Psary z naniesioną trasą przejazdu - Załączniku nr 1.2. do SWZ; 4.3.Projektowane postanowienia umowy - Załączniku nr 8 do SWZ; 4.4.Odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w trakcie procedury przetargowej (jeżeli dotyczy). Wszystkie ww. dokumenty należy traktować jako wzajemnie się uzupełniające”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału VIII ust. 2 lit. a) OPZ: „2. Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane odpady w sposób umożliwiający osiągniecie określonych poziomów o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w tym: a)przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zgodnie z art. 3b ust 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; (…)”. W myśl § 3 ust. 5 PPU „Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych winno zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu składowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ustalenie czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy nastąpi na podstawie sprawozdania o którym mowa w art. 9n ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału I pkt 12 lit. d) OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia do każdej nieruchomości pierwszego harmonogramu odbioru odpadów komunalnych oraz ulotki dotyczącej funkcjonowania PSZOK-u nie później niż na dwa tygodnie przed planowanym rozpoczęciem realizacji zamówienia (…)”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału I pkt 13 OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w dziale VII Opisu Przedmiotu Zamówienia”. W Rozdziale VII OPZ Gmina wskazała: „Wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a w przypadku niedopełnienia ww. obowiązku Wykonawca zobowiązany jest przyjąć odpady jako zmieszane odpady komunalne i niezwłocznie – pisemnie powiadomić o tym Zamawiającego (dopuszczalne jest powiadomienie drogą mailową) oraz właściciela nieruchomości np. poprzez pozostawienie pisemnej informacji o stwierdzeniu niedopełnienia obowiązku segregacji odpadów i że odpady zostały przyjęte jako zmieszane. Powiadomienie właściciela następuje poprzez umieszczenie informacji w skrzynce na listy, w drzwiach budynku lub doręczenie do rąk własnych. Na tę okoliczność Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dokumentów umożliwiających wydanie przez Zamawiającego decyzji administracyjnej o zmianie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na dokumentację powinien składać się protokół zawierający datę sporządzenia, adres nieruchomości, na której nie dopełniono obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, informację na czym to niedopełnienie polegało. Fakt niedopełnienia obowiązku selektywnej zbiórki powinien zostać potwierdzony przez Wykonawcę dokumentacją fotograficzną, z której jednoznacznie będzie wynikać, do której posesji kontrolowany pojemnik/worek jest przyporządkowany. Protokół należy dostarczyć Zamawiającemu najpóźniej wraz z dokumentacją rozliczeniową za dany miesiąc. Protokół powinien zawierać czytelny podpis osoby sporządzającej, adnotację w jaki sposób właściciel nieruchomości został powiadomiony o przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów i przyjęciu ich jako odpady zmieszane”. W myśl postanowienia z Rozdziału I pkt 15 lit. d) OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do informowania Zamawiającego o nieprawidłowościach występujących w trakcie wykonywania usług, np. o użytkowaniu przez właścicieli nieruchomości nieodpowiednich pojemników, czyli niespełniających norm jakościowych oraz niespełniających warunków wynikających z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Psary. Korespondencja w tym zakresie odbywać się będzie drogą mailową”. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU: „Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych przez zapłatę kar umownych oraz obniżenie wynagrodzenia w następujących przypadkach i wysokościach: 1.Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w następujących przypadkach: (…) 1.19w przypadku nieosiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w odniesieniu do masy odebranych odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, (…)”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Remondis oświadczył, że nie popiera już zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że skład orzekający związany jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Zgodnie z art. 3531 k.c. „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Stosownie do brzmienia art. 387 § 1 k.c. „Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”. W myśl art. 483 § 1 k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 pkt 3-6 i 6b u.c.p.g.: „1. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. 2. Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: (…); 3) obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi; 4) nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 5) zapewniają selektywne zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady; 6) tworzą w sposób umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych; (…); 6b) zapewniają zagospodarowanie odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami; (…)”. Art. 3b ust. 1-1b i ust. 3 u.c.p.g. stanowi: „1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025; 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) 59% wagowo - za rok 2029; 10) 60% wagowo - za rok 2030; 11) 61% wagowo - za rok 2031; 12) 62% wagowo - za rok 2032; 13) 63% wagowo - za rok 2033; 14) 64% wagowo - za rok 2034; 15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok. 1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. (…). 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. (…)”. Stosownie do brzmienia art. 6c ust.1-2a u.c.p.g.: 1. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. 2. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 2a. W przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości”. W myśl art. 6d ust. 1-1a u.c.p.g.: „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. 1a. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu łącznie na odbieranie odpadów z nieruchomości, o których mowa w art. 6c ust. 1 i 2”. Zgodnie z art. 9g u.c.p.g. „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b ust. 1; (…)”. Stosownie do brzmienia art. 9z ust. 2a i 3 u.c.p.g.: „2a. Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; (…); 3. Kary pieniężne, o których mowa w: 1) ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3; (…)”. W myśl art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 u.c.p.g.: „2. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu; (…). 3. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. Nadto skład orzekający wskazuje, że w przypadku kwestionowania przez wykonawcę w ramach środków ochrony prawnej treści postanowień SW Z, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest przez Izbę z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Należy podkreślić, że Izba dokonuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, natomiast nie jest władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach zamówienia. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SW Z oraz projektowanych postanowień umowy nie bez znaczenia pozostaje treść żądań odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów, albowiem wyznaczają one zakres dokonywanego rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SW Z oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym – ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SW Z lub postanowień umownych (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1987/21, z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 oraz z dnia 10 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 196/23). Przechodząc do rozpoznania zarzutu głównego z pkt III.1 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c., skład orzekający wskazuje, że podlegał on oddaleniu. W zarzucie tym Remondis podniósł, że nałożony na wykonawcę przez Zamawiającego obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziom recyklingu”) w wysokości 55 % - dla roku 2025, 56 % - dla roku 2026 i 57 % - dla roku 2027, jest niemożliwy do spełnienia, co narusza według niego zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności, a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty. W pierwszej kolejności wymaga odnotowania, że w ramach zadań własnych gminy zobowiązane są do utrzymania czystości i porządku na swoim terenie i tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania (vide: art. 3 ust. 1-2 u.c.p.g.). Następnie, zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Dodatkowo – jak stanowi art. 6c ust. 2 u.c.p.g. – rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Z kolei z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. wynika, że realizacja powyższego obowiązku musi polegać na udzieleniu zamówienia publicznego albo na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo zarówno na odbieranie, jak i zagospodarowanie tych odpadów. Przy czym z art. 6c ust. 2a u.c.p.g. wynika ponadto, że dla zorganizowania odbierania takich odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych obligatoryjny jest tryb przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy Pzp, natomiast w myśl art. 6d ust. 1a u.c.p.g. „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu łącznie na odbieranie odpadów z nieruchomości, o których mowa w art. 6c ust. 1 i 2”. Jednocześnie treść art. 3b ust. 1 u.c.p.g. prowadzi do wniosku, że wymaganym rezultatem zorganizowanego w ten sposób przez gminę gospodarowania odpadami komunalnymi ma być osiągnięcie w kolejnych latach kalendarzowych wskazanych w tym przepisie minimalnych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu tych odpadów, pod rygorem nałożenia na gminę kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 u.c.p.g., w wysokości obliczonej w sposób określony w art. 9x ust. 3 u.c.p.g. Przy czym w przypadku nieruchomości niezamieszkałych nieobjętych systemem odbierania odpadów komunalnych zorganizowanego przez gminę analogicznie wyliczane kary pieniężne obciążają już z mocy prawa bezpośrednio przedsiębiorcę, z którym właściciel takiej nieruchomości zawarł umowę na odbieranie odpadów komunalnych (art. 9g pkt 1 w związku z art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 u.c.p.g.). Sposób obliczania wymaganych poziomów recyklingu i odzysku określa rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), które – jak to wskazano w przypisach nr 2 i 3 do tekstu opublikowanego w Dzienniku Ustaw – stanowi wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającą niektóre dyrektywy (Dz. Urz. UE L 312 z 22.11.2008, str. 3, Dz. Urz. UE L 365 z 19.12.2014, str. 89, Dz. Urz. UE L 21 z 28.01.2015, str. 22, Dz. Urz. UE L 184 z 11.07.2015, str. 13, Dz. Urz. UE L 297 z 13.11.2015, str. 9, Dz. Urz. UE L 42 z 18.02.2017, str. 43, Dz. Urz. UE L 150 z14.06.2017, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 150 z 14.06.2018, str. 109) oraz wykonanie decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określającej zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E oraz uchylającej decyzję wykonawczą Komisji C 2012) 2384 (Dz. Urz. UE L 163 z 20.06.2019, str. 66). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że skoro Zamawiający zamierza powierzyć przedsiębiorcy wyłonionemu w trybie przetargu nieograniczonego wykonywanie zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK”), a także zadania odbierania odpadów komunalnych z budynku Urzędy Gminy Psary, to powinien mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez Gminę obowiązków związanych z osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Wymaga podkreślenia, że sam Odwołujący dostrzega, iż poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości: 55 % dla roku 2025, 56% dla roku 2026 i 57% dla roku 2027, wynikają z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. Nie ulega zatem wątpliwości, że obowiązek osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu w latach 2025-2027 oparty jest na przepisie prawa. Remondis błędnie jednak przyjął, że skoro adresatem przepisu art. 3b ust. 1 u.c.p.g. jest gmina, to przeniesienie obowiązku osiągnięcia wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości w całości na wykonawcę stanowi obejście przepisów prawa, gdyż – jak podniósł Odwołujący – ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu zależy w przeważającej części od czynników, które są niezależne od wykonawcy, a na które ma wpływ Zamawiający. Należy ponownie zaznaczyć, że wymagane przez Gminę w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ poziomy recyklingu zostały określone przez ustawodawcę i stanowią obligatoryjny, minimalny wymóg dla Zamawiającego, który w tym stanie rzeczy uprawniony jest do postawienia tożsamych wymogów wykonawcy. Gmina ma prawo powierzyć zadanie publiczne innemu podmiotowi i przenieść na ten podmiot ciążące na niej obowiązki osiągnięcia poziomów recyclingu. Niewątpliwie nałożenie w prowadzonym Postępowaniu na wykonawcę poziomów recyclingu wynikających z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. w stosunku do odpadów przez niego odebranych samo w sobie nie sprzeciwia się ustawie, bowiem choćby z art. 9g u.c.p.g. wynika, że podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umów indywidualnych z właścicielami nieruchomości też są obowiązani osiągać w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określone w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Tym samym uwzględnienie względem wykonawcy w OPZ poziomów recyklingu określonych w u.c.p.g. nie może więc stanowić samo w sobie naruszenia przepisów prawa. Właściwością tego stosunku jest odbiór i zagospodarowanie odpadów w sposób zmierzający do ograniczenia strumienia odpadów niepoddających się odzyskowi i składowanych, zatem nakładanie obowiązków związanych z jak najwyższym poziomem odzysku w ocenie składu orzekającego nie sprzeciwia się także naturze tego stosunku. Ponadto należy zauważyć, że o ile co do zasady dzięki odesłaniu zawartemu w art. 8 ustawy Pzp czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą podlegać ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego, o których mowa w niektórych przepisach k.c., o tyle zarzucanie naruszenia takich przepisów, jak art. 5 czy art. 3531 k.c., w kontekście tych bliżej niesprecyzowanych klauzul generalnych, wymaga każdorazowo dokonania adekwatnej w danym stanie faktycznym wykładni, czego Odwołujący w niniejszej sprawie nie uczynił. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 listopada 2000 r. o sygn. akt II CKN 1354/00 działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane zostaną szczególne, konkretne okoliczności obalające to domniemanie. Ponadto z uzasadnień wyroków Sądu Najwyższego: z dnia 22 listopada 1994 r. o sygn. akt II CRN 127/94 oraz z dnia 24 kwietnia 1997 r. o sygn. akt II CKN 118/97 wynika, że nakaz ostrożności i umiaru w stosowaniu art. 5 k.c., jako instytucji o charakterze wyjątkowym, jest najbardziej uniwersalną wskazówką o znaczeniu kluczowym z punktu widzenia stosowania norm prawa cywilnego, którego istotą jest przecież strzeżenie praw podmiotowych, a zatem wszelkie rozstrzygnięcia prowadzące do redukcji bądź unicestwienia tych praw wymagają szczególnej ostrożności i bardzo wnikliwego rozważenia wszystkich aspektów rozpoznawanego wypadku. Wyjątkowy charakter art. 5 k.c. wynika więc z tego, że przełamuje on zasadę, wedle której wszystkie prawa podmiotowe korzystają z ochrony prawnej i wobec tego odmowa udzielenia poszukiwanej ochrony musi być uzasadniona zajściem okoliczności rażących i nieakceptowanych ze względów aksjologicznych czy celowościowych. Oprócz tego należy mieć również na uwadze ugruntowane w judykaturze zapatrywanie, że skorzystanie z dobrodziejstwa art. 5 k.c. jest możliwe jedynie wówczas, gdy strona wskaże, jakie zasady współżycia społecznego doznałyby naruszenia w konkretnej sytuacji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 14 października 1998 r. o sygn. akt II CKN 928/97 oraz z dnia 7 maja 2003 r. o sygn. akt IV CKN 120/01). Nie wystarczy zatem ogólne i lakoniczne powołanie się na naruszenie powyższej normy. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, gdyż w uzasadnieniu omawianego zarzutu odwołania ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „(…) wprowadzenie przez Zamawiającego omawianego wymagania należy uznać za naruszenie zasad współżycia społecznego (…)”. Kolejno, wymaga odnotowania, że Remondis w treści odwołania postawił tezę, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w wysokości wynikającej z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. W tym miejscu należy podkreślić, że w doktrynie wskazuje się, iż świadczenie niemożliwe to takie, które obiektywnie nie nadaje się do urzeczywistnienia przez każdego, nie tylko dłużnika. Niemożliwość świadczenia, aby wywołać skutki określone w art. 387 k.c., powinna być: uprzednia (pierwotna) – istnieć w momencie zawarcia umowy, obiektywna – brak możliwości spełnienia świadczenia dotyczy kogokolwiek, a nie tylko dłużnika, i trwała – nie ma charakteru przemijającego (zob. m.in.: M. Salamonowicz [w:] M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c.; B. Lackoroński [w:] W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c. oraz R. Trzaskowski, C. Żuławska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, red. J. Gudowski, Warszawa 2018, art. 387 k.c.; por. Z. Radwański, w: SPC, t. 3, cz. 1, 1981, s. 382-383; W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 1, 2015, art. 387 k.c., Nb 4-8; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2018 r. o sygn. akt V ACa 642/17; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt III CKN 1015/99). Przyczyny pierwotnej niemożliwości świadczenia mogą mieć zarówno naturę faktyczną, jak i prawną. Z faktyczną niemożliwością świadczenia mamy do czynienia wtedy, gdy z uwagi na jego właściwości oraz techniczne możliwości jego spełnienia, nikt nie jest w stanie spełnić takiego świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania nawet wtedy, gdyby poniósł koszty znacznie przekraczające korzyści, których osiągnięcie było społeczno-gospodarczym celem danego zobowiązania. Prawna niemożliwość świadczenia zachodzi wtedy, gdy zachowanie prowadzące do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią jest sprzeczne z prawem (tak: B. Lackoroński [w:] W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c.). Obiektywny charakter niemożliwości świadczenia przejawia się w tym, że jest ono niewykonalne nie tylko dla określonego dłużnika, lecz dla jakiegokolwiek podmiotu prawa cywilnego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt III CKN 1015/99; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 maja 1992 r. o sygn. akt I ACr 162/92; por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 października 1984 r. o sygn. akt III CZP 64/84 orazwyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 r. o sygn. akt II CSK 611/08). Przy czym pochodną obiektywnego charakteru niemożliwości świadczenia relewantnej w świetle art. 387 § 1 k.c. jest także wymaganie, aby jej przyczyna była zewnętrzna względem dłużnika i pozostająca poza jego wpływem (tak: Z. Radwański, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 382; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2020 r. o sygn. akt II CSK 805/18). W ocenie Izby Remondis nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek wynikających z art. 387 § 1 k.c. Samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest bowiem wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający przy formułowaniu postanowień SW Z, w tym PPU naruszył art. 387 § 1 k.c. Przede wszystkim Odwołujący, którego w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek dowodowy, nie wykazał, że nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu wynikających z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. w latach 2025-2027, w odniesieniu do masy odpadów odebranych przez wykonawcę z terenu Gminy Psary, w sposób obiektywny i rzeczywisty jest żądaniem świadczenia niemożliwego, tj. że takiego świadczenia nie może spełnić zarówno Remondis jak i żaden inny potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że zaproponowany przez niego stały poziom recyklingu – 30 %, który miałby osiągnąć wykonawca w okresie realizacji umowy, należy uznać za adekwatny w okolicznościach faktycznych tej sprawy, tym bardziej, że – jak wynika z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. – wskaźniki te z roku na rok ulegają odpowiedniemu podwyższeniu. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i nie znalazł powodów do zaakceptowania żądania Remondis o obniżenie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jaki w kolejnych latach świadczenia usługi będzie musiał osiągnąć sam wykonawca do poziomu 30 %. Należy zauważyć, że argumentacja, jaką zaprezentował Remondis w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do braku możliwości osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu, jakich oczekuje od niego Zamawiający, koncentruje się na okoliczności, że z dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Psary za rok 2023” (dalej: „Analiza”) wynika, iż w roku 2023 Gmina uzyskała poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 21,89 % oraz że około 61,14 % wszystkich odpadów odebranych z terenu Gminy Psary, to zmieszane odpady komunalne. Odwołujący pomija jednak dwie kwestie: po pierwsze – w pkt 11 rzeczonej Analizy wskazano, że „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie jest wartością ostateczną, ponieważ nie zostały jeszcze skorygowane sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne z terenu Gminy Psary”; po drugie – wyliczony przez Remondis procent odpadów o kodzie 20 03 01 dotyczy łącznie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych. Ponadto Odwołujący podkreślając znaczenie przeważającego udziału zmieszanych odpadów w całym strumieniu odpadów, jaki ma odebrać wykonawca w ramach zamówienia, podniósł lakonicznie, że w przypadku odpadów niesegregowanych (zmieszanych) poziom recyklingu odpadów z tej frakcji oscyluje wokół kilku procent (1,5-2 %), nie precyzując jednak przy tym na podstawie jakich danych ustalił wyżej wymieniony procent. Tymczasem wraz z pismem z dnia 6 maja 2025 r. Remondis przedstawił m.in. dowody nr 3-5 na okoliczność wykazania osiągniętych przez FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. poziomów recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych w I i II połowie 2023 r. – łącznie dla całego roku – 2,6 % i 6,6 %. Jak widać na pierwszy rzut oka poziomy te są wyższe od wartości podanych przez Remodis w treści odwołania. Już zatem powyższe okoliczności świadczą o tym, że stanowisko Odwołującego jest niespójne i nieczytelne, a ponadto, że Remondis dokonuje interpretacji zapisów przedłożonych dokumentów w sposób dla siebie jak najbardziej korzystny. Skład orzekający zwrócił również uwagę, że w dalszej części uzasadnienia odwołania Remondis wskazał ogólnikowo, że poziom recyklingu odpadów z frakcji tworzywa sztuczne „waha się od 20 do 40 %”, a dowody na okoliczność wykazania wysokości osiągniętego poziomu recyklingu z odpadów (tworzywa sztuczne), ale też z odpadów o innych kodach, do których nie referował wprost w uzasadnieniu odwołania, złożył dopiero wraz z pismem procesowym. Co znamienne, dowody te w przeważającej części dotyczyły instalacji z terenów innych województw niż Gmina Psary i jako takie miały charakter jedynie poglądowy. Słusznie bowiem podniósł Zamawiający, że dowodów tych nie można w 100 % przekładać na realizację umowy w Gminie Psary. Co więcej, Remondis nawet nie podjął próby przedstawienia analizy, z której wynikałoby, że rzeczywiście niemożliwe jest osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. w latach 2025-2027 w odniesieniu do zakresu odpadów, jakie będą odbierane przez wykonawcę w ramach umowy, z uwzględnieniem szacunkowych ilości poszczególnych frakcji odpadów wskazanych w Rozdziale II pkt 12 OPZ. Wymaga zaznaczenia, że w niniejszym Postępowaniu, Zamawiający odmiennie niż w 2023 r. zdecydował się na powierzenie wykonawcy wyłonionemu w trybie przetargu nieograniczonego zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących nie tylko z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary oraz z PSZOK, ale także zadania odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałej, tj. budynku Urzędy Gminy Psary, czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że nie jest prawdą – jak stwierdził Remondis w uzasadnieniu odwołania – że wykonawca nie ma żadnego wpływu zarówno na sposób organizacji systemu gospodarki odpadami na terenie Gminy jak i na sposób egzekwowania segregacji odpadów przez mieszkańców. Analiza dokumentacji postępowania prowadziła bowiem do wniosku, że Gmina przewidziała dla wykonawcy szereg instrumentów, przy wykorzystaniu których posiada on realny wpływ na możliwość zwiększania wskaźnika selekcji odpadów. Zgodnie z Rozdziałem I pkt 13 lit. a) OPZ wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w dziale VII OPZ. Na tę okoliczność wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dokumentów umożliwiających wydanie przez Zamawiającego decyzji administracyjnej o zmianie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, czyli naliczenia tzw. opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6ka ust. 3 u.c.p.g. (vide: Rozdział VII OPZ). Ponadto w Rozdziale I pkt 12 lit. d) OPZ Gmina przewidziała, aby wraz z harmonogramem odbioru odpadów wykonawca opracował ulotkę dotyczącą funkcjonowania PSZOK oraz informacje dotyczące poprawnej segregacji odpadów. Nadto wykonawca, realizując umowę, zobowiązany jest do bieżącego monitorowania i kontrolowania jakości prowadzonej zbiórki, a także do informowania Zamawiającego o wszelkich nieprawidłowościach w tym zakresie. Wykonawca zobowiązany jest do weryfikowania, czy odbierane odpady zostały prawidłowo posegregowane, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości – do niezwłocznego poinformowania o tym Gminę. W sytuacjach, w których sposób segregacji jest niewystarczający, to właśnie wykonawca – jako pierwszy – ma możliwość podjęcia interwencji poprzez zgłoszenie problemu Zamawiającemu, który może wdrożyć stosowne działania zaradcze (vide: Rozdział III pkt 15 lit. d) OPZ). Zdaniem Izby aktywne i realne wykorzystanie przywołanych wyżej instrumentów przez wykonawcę może pozwolić na zwiększenie poziomu selekcji odpadów na terenie Gminy. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że – jak podniósł Zamawiający podczas rozprawy – gdy Odwołujący realizował zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, znajdujących się na terenie Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych zebranych w PSZOK na podstawie umowy z dnia 18 czerwca 2021 r., Remondis nie poinformował Zamawiającego o jakimkolwiek przypadku, aby nie był realizowany przez mieszkańców obowiązek selektywnej zbiórki, pomimo że Gmina przewidziała tożsame obowiązki raportowe nałożone na wykonawcę, jak opisane powyżej. Należy odnotować, że Remondis w żaden sposób nie odniósł się do powyższej argumentacji Zamawiającego, nie zaprzeczył tym twierdzeniom, a zatem kierując się dyspozycją przepisu art. 533 ust. 2 ustawy Pzp okoliczności przedstawione przez Gminę, niezaprzeczone przez Odwołującego, należało uznać za fakty przyznane (por. m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 164/23, z dnia 24 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2311/21 oraz z dnia 5 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2065/21). Ponadto trafnie podniosła Gmina, że nie tylko Zamawiający, ale również wykonawca, któremu Gmina powierzyła w trybie przetargu nieograniczonego wykonywanie zadania publicznego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, powinien dochować należytej staranności, aby osiągany poziom recyklingu był z roku na rok sukcesywnie wyższy i odpowiadał wymogom określonym w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Zamawiający zwrócił uwagę także na sposób doboru przez wykonawcę instalacji, które będzie obsługiwała Gminę i słusznie wskazał, że na różnych instalacjach poziom odzysku jest inny i może to wynikać z jakości strumienia odpadów, ale zapewne sam sposób organizacji tej instalacji również ma na to wpływ. Podsumowując, Odwołujący niewątpliwie ma wpływ na osiągane poziomy recyklingu, zresztą sam Remondis zdaje się dostrzegać opisane powyżej instrumenty jak i inne potencjalne możliwości mogące mieć wpływ na zwiększenie osiąganego przez wykonawcę poziomu recyklingu na terenie Gminy, ponieważ w pkt 26 odwołania wprost wskazał, że wyraża chęć wzmocnienia swoich działań. Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wprowadzenia w Polsce od 1 października 2025 r. tzw. „systemu kaucyjnego” należy wskazać, że Remondis poprzestał na lakonicznej argumentacji, iż wpłynie to na ilość i skład odpadów będących przedmiotem umowy, co w konsekwencji przełoży się na osiągane przez wykonawcę poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W ocenie Izby trudno jednak uznać na obecnym etapie, że faktyczne wdrożenie systemu kaucyjnego będzie miało realny skutek na możliwość osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyclingu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ. Nie wiadomo bowiem, jaki wpływ będzie to miało na realizację przedmiotowego zamówienia chociażby ze względu na szybkość dostosowania się społeczeństwa do nowego systemu czy też w ogóle jego atrakcyjności dla mieszkańców w wymiarze finansowym. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że pomimo przewidywanego wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego od 1 października 2025 r., ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach u.c.p.g. obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zgodnie z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy. Tym samym należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest osiągnięcie wyżej wymienionych limitów choćby przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo planowanego wdrożenia systemu kaucyjnego w Polsce. Odnośnie zarzutu ewentualnego z pkt III.1 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że także nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący przede wszystkim nie wykazał zasadności postawionego zarzutu w kontekście wskazanego żądania. Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu w istocie jest ogólnikowe i lakoniczne, a nowa argumentacja co do proponowanego brzmienia kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, która pojawiła się dopiero na rozprawie – jak już podkreślono powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę przy rozpatrywaniu tego zarzutu. Należy zauważyć, że Remondis de facto dąży do wprowadzenia zupełnie innej kary umownej, tj. zmierza do zastąpienia jednej kary, drugą, pomijając – jak to słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – że kara § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU dotyczy wyłącznie zakresu umowy realizowanego przez wykonawcę, a konkretnie odnosi się do masy odebranych odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkanych. Nie jest zatem tak, jak twierdzi Remondis w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający wiąże hipotetyczną karę administracyjną, która może na niego zostać nałożona z tytułu ewentualnego nieosiągnięcia przez Gminę Psary poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wynikających z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. z karą umowną, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU. Wykonawca odpowiada bowiem za realizację celów, o których mowa w u.c.p.g. wyłącznie w ramach wykonywanej przez siebie usługi odbioru i zagospodarowania opadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że kara umowna pełni różne funkcje, w tym dyscyplinującą (wobec strony zagrożonej sankcją kary, która ma zmobilizować ją do należytego wykonania umowy) (A. Doliwa [w:] M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 483 k.c.). Utrzymanie kary umownej z § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU, która niewątpliwie ma charakter motywacyjny, stanowi dla Gminy środek zapewniający, że wykonawca będzie podejmował wysiłki w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu m.in. poprzez działania kontrolne i informacyjne czy też kierowanie odebranych odpadów do instalacji, w których uzyskiwany poziom recyklingu umożliwi spełnienie przez wykonawcę wymagań, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ. Z kolei uwzględnienie żądania ewentualnego z pkt IV.1 petitum odwołania budziłoby poważne wątpliwości w zakresie tego, czy i kiedy faktycznie wykonawca zostałby obciążony karą umowną za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a także mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca pomimo braku dążenia do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, nie poniesie żadnych konsekwencji z tego tytułu. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów z pkt III.1 petitum odwołania podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1625/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wałbrzych – miasto na prawach powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Relobus Transport Polska sp. z o.o. w Toruniu orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1625/24 Uzasadnie nie Gmina Wałbrzych – miasto na prawach powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 stycznia 2024 r., Dz.U. S: 2/2024, nr 00003826-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 9 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzący w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzący w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp przez niedostateczne przedstawienie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania, 2)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania jako efekt zamierzonego działania obejmującego zaniżenie kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz brak jej podwyższenia do kwoty najniższej ceny ofertowej, bez uwzględnienia oszacowanej w planie postępowań wartości zamówienia, bez uwzględnienia ustalonej wartości przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia zmian rynkowych jakie zaszły po wybuchu wojny w Ukrainie w lutym 2022 r., bez uwzględnienia możliwości budżetowych Zamawiającego i gmin sąsiednich, z którymi zawarto porozumienia w zakresie lokalnego transportu zbiorowego, 3)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że zgodnie z warunkami przetargu Zamawiający będzie uzyskiwał przychody rozłożone na cały okres realizacji zamówienia z dzierżawy pojazdów wodorowych, 4)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że na skutek wprowadzonego przez zamawiającego formularza cenowego, ceny ofert zostały zawyżone względem rzeczywiście oferowanych kwot wynagrodzenia, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego do formularza cenowego projekcji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, (odmiennej od zasad waloryzacji przewidzianych w umowie), w tym przewidującej skokową kilkunastoprocentową podwyżkę wynagrodzenia wykonawcy w 2030 roku, 5)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że aktualna wysokość stawek wykonawcy realizującego zamówienie jest wyższa niż wynikająca z kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 6)art. 233 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, do jakiej doszło na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego do treści formularza cenowego (załącznik nr 1A) waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w oparciu o wskazane przez oferentów jednostkowe stawki wynagrodzenia, co doprowadziło do znaczącego zawyżenia wartości ofert względem wartości ofert, która wynika z pomnożenia stawek jednostkowych za poszczególne typy taboru i ilości wozokilometrów przypisanych do poszczególnych typów taboru. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności w przedmiocie unieważnienia postępowania, 2)ponownego rozważenia możliwości podwyższenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności zawartych w toku postępowania odwoławczego, 3)poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofertach, do jakiej doszło na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego do treści formularza cenowego (załącznik nr 1A) waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, co doprowadziło do znaczącego zawyżenia wartości ofert względem wartości ofert, która wynika z pomnożenia stawek jednostkowych za poszczególne typy taboru i ilości wozokilometrów przypisanych do poszczególnych typów taboru, 4)przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem zmian wynikających z poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej oraz doręczył wykonawcy pismo, w którym unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie polegające na świadczeniu usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich, przewidziane na okres 96 miesięcy. Zadanie to obejmowało całość obsługi komunikacyjnej Miasta Wałbrzych oraz gmin sąsiednich, z którymi zawarto porozumienie w zakresie przewozów regularnych. W piśmie Zamawiający wskazał jedynie, że cena oferty najkorzystniejszej lub z najniższą ceną przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a „Zamawiający nie zwiększy” tej kwoty do najniższej ceny ofertowej. 1. Informacje wstępne dot. dotychczasowych postępowań Odwołujący wskazał, że obsługa całości komunikacji miejskiej w Wałbrzychu realizowana była dotychczas przez podmiot wybrany w drodze przetargu począwszy od 2012 r. Zamówienie udzielone zostało wówczas na 10 lat i okres jego realizacji upływał w dniu 3 grudnia 2022 r. Zamówienie było realizowane przy wykorzystaniu 20 pojazdów będących własnością Zamawiającego a udostępnionych wykonawcy, co dawało około 1/3 całego wykorzystywanego na potrzeby zamówienia taboru autobusowego. W ostatnim roku realizacji powyższej umowy (2022 rok) Zamawiający zaplanował ogłoszenie nowego przetargu na kolejny okres 10 lat. Jak wynika z planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022 r., ogłoszonego w BZP w dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający oszacował wartość planowanego 10 letniego zamówienia na kwotę 494.500.000 zł netto tj. 534.060.000 zł brutto. Kolejno odwołujący wskazał, że 9 sierpnia 2022 r. ukazało się ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na świadczenie usług przewozowych (znak: DU.260.37.2022), jednak ograniczone do okresu 17 miesięcy, przy założeniu dalszego wykorzystywania 20 pojazdów będących własnością Zamawiającego. Realizacja tego zamówienia miała miejsce w okresie od 4 grudnia 2022 r. do 4 maja 2024 r. Wcześniej w dniu 27 lipca 2022 r. ukazało się ogłoszenie w BZP zawierające plan zamówień Zamawiającego, z którego wynikało, że Zamawiający oszacował wartość tego 17 miesięcznego zamówienia na kwotę 60 000 000 zł netto tj. 64 800 000 zł brutto, zastępując w planie dotychczas planowany przetarg na 10 lat. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający ogłosił, że kwota jaką dysponuje na realizację zamówienia to 48.611.111,11 zł netto tj. 52.500.000 zł brutto. Zawarta z wykonawcą umowa przewiduje wykonanie 4.775.000 wozokilometrów rocznie, co daje 6.769.000 wzkm w okresie 17 miesięcy. Umowa z wykonawcą opiewała na kwotę 60.650.240 zł netto tj. 65.502.259,20 zł brutto. Zdaniem odwołującego na podstawie tych danych można wskazać, że stawka średnia umowna za 1 wozokilometr wynosiła 8,96 zł netto. Natomiast z planu postępowań wynikało oszacowanie przez Zamawiającego stawki za 1 wzkm na poziomie 8,86 zł netto. Następnie odwołujący wskazał, że kolejny ogłoszony przez Zamawiającego przetarg dotyczący świadczenia usług przewozowych, przewidziano na kolejny krótki okres 180 dni przy wykorzystaniu dotychczasowych 20 autobusów Zamawiającego (znak DU.260.01.2024). W dniu 15 stycznia 2024 r. ukazało się ogłoszenie w BZP zawierające plan zamówień Zamawiającego, w którego wynikało, że Zamawiający oszacował wartość tego zamówienia na okres 180 dni, na kwotę 36.600.000 zł netto tj. 39.528.000 zł brutto. W warunkach postepowania przewidziano wykonanie 394.000 wzkm miesięcznie, co dało 2.358.353 wzkm w okresie realizacji zamówienia (średnia roczna jak dotychczas 4 728 000 wzkm rocznie). Przewidziano także prawo opcji polegające na przedłużeniu umowy o 3 miesiące o i zakres 1.190.000 wzkm. Odwołujący wskazał, że 22 kwietnia 2024 r. ukazała się modyfikacja ogłoszenia w BZP, z którego wynikał przedłużony okres realizacji zamówienia na 241 dni, zwiększony zakres podstawowy wynoszący 3.156.453 wzkm i skrócone do 2 miesięcy prawo opcji w wymiarze 784 638 wzkm. Zamawiający pomimo zwiększenia zakresu przedmiotowego pozostawił szacunek wynagrodzenia wykonawcy na dotychczasowym poziomie. Umowa z wykonawcą opiewa na kwotę 32.101.127 zł netto za okres podstawowy (oraz 7.979.768 zł netto za prawo opcji (2 miesiące) co daje łącznie 40 080 895 zł netto. Zdaniem odwołującego na podstawie tych danych można wskazać, że stawka średnia umowna za 1 wozokilometr wynosi 10,17 zł netto. Natomiast z planu postępowań wynikało pierwotne oszacowanie przez Zamawiającego średniej stawki za 1 wzkm na poziomie 10,31 zł netto, i następnie (po poszerzeniu zakresu i braku modyfikacji szacunkowego wynagrodzenia) na poziomie 9,29 zł netto. 2. Oszacowanie wartości zamówienia w planie zamówień Odwołujący wskazał, że 10 stycznia 2023 r. ukazał się w BZP plan postępowań na 2023 rok i Zamawiający zawarł w nim przedmiotowe zamówienie na okres 8 lat. Zamawiający oszacował wynagrodzenie wykonawcy za realizację niniejszego zamówienia na poziomie 495.000.000 zł netto tj. 534.600.000 zł brutto. Szacunek ten pozostał bez zmian do dnia 12 grudnia 2023 r. kiedy to ukazała się w BZP aktualizacja planu postępowań. 3. Ustalenie wartości przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że w grudniu 2023 r. Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. 4. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu otwarcia ofert 22 marca 2024 r. Zamawiający poinformował, że planuje przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania kwotę 402.324.074,07 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. Kwota ta stanowi 81,28% wartości oszacowanej przez Zamawiającego w planie postępowań ogłoszonym w BZP w styczniu 2023 r. Kwota ta stanowi z kolei jedynie 64,85% ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem niniejszego postępowania wartości przedmiotu zamówienia (porównując do wartości bez prawa opcji) oraz 58,96% wartości przedmiotu zamówienia (porównując do wartości z prawem opcji). 5. Dzierżawa pojazdów Zamawiającego Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 1.2 SW Z przedmiot zamówienia ma być realizowany w części przy wykorzystaniu taboru autobusowego Zamawiającego w postaci autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, udostępnionych wykonawcy na podstawie umowy dzierżawy. Dzierżawa jest odpłatna, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 33.854,16 zł netto tj. 41.640,61 zł brutto za jeden autobus. Przy założeniu dzierżawy 14 autobusów przez 96 miesięcy (cały okres realizacji zamówienia) oraz 6 autobusów w krótszym 90 miesięcznym okresie – łączny koszt dzierżawy (bez waloryzacji) wyniesie 63.781.237,44 zł netto tj. 78.450.922,05 zł brutto. Zdaniem odwołującego oczywistym jest, że koszt ten ponoszony przez wykonawców jako koszt niezbędny dla realizacji zamówienia został uwzględniony w ofertach złożonych przez wykonawców. Należy więc założyć, że z uwagi na wprowadzenie przez zamawiającego zasady odpłatnego udostępnienia pojazdów wykonawcom, oferty wykonawców są wyższe o w/w koszty czynszu dzierżawnego, powiększone o inflację, o którą czynsz dzierżawy będzie waloryzowany, zgodnie z postanowieniami projektu umowy dzierżawy (§8 projektu umowy dzierżawy). 6. Formularz oferty i formularz cenowy Odwołujący wskazał, że zamawiający opracował wzór formularza ofertowego i stanowiącego załącznik do niego formularza cenowego. Konstrukcja formularza cenowego zakładała podanie przez wykonawców stawek jednostkowych w postaci wysokości wynagrodzenia za 1 wozokilometr, odrębnie dla każdego z 3 typów pojazdów (maxi zasilanych ON, mega zasilanych ON oraz zasilanych wodorem). Arkusz kalkulacyjny opracowany przez Zamawiającego na podstawie stawek jednostkowych i wpisanej w arkuszu liczby wozokilometrów dla każdego typu taboru wyliczał wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Następnie sumę końcową wykonawca miał przepisać do głównej części formularza ofertowego. Odwołujący wskazał, że oprócz w/w działania (iloczyn stawek i ilości wzkm), zamawiający w arkuszu tym wprowadził również przewidywaną przez siebie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w poszczególnych latach, przyjmując: - 2025 rok – 4,41% (pojazdy wodorowe), 8,09% (pojazdy maxi), 4,98% (pojazdy mega), - 2026 rok – 3,40% (pojazdy wodorowe), 7,38% (pojazdy maxi), 3,88% (pojazdy mega), - 2027 rok – 2,98% (pojazdy wodorowe), 3,55% (pojazdy maxi), 3,59% (pojazdy mega), - 2028 rok – 3,12% (pojazdy wodorowe), 3,62% (pojazdy maxi), 3,58% (pojazdy mega), - 2029 rok – 3,21% (pojazdy wodorowe), 3,68% (pojazdy maxi), 3,65% (pojazdy mega), - 2030 rok – 17,67% (pojazdy wodorowe), 12,96% (pojazdy maxi), 13,28% (pojazdy mega), - 2031 rok – 3,66% (pojazdy wodorowe), 3,99% (pojazdy maxi), 3,97% (pojazdy mega), - 2032 rok – 3,72% (pojazdy wodorowe), 3,98% (pojazdy maxi), 4,08% (pojazdy mega), Odwołujący podniósł, że uwagę zwraca kilkukrotnie wyższa niż w pozostałych latach waloryzacja w roku 2030. Odwołujący wskazał, że brak jest racjonalnych powodów dla zastosowania takiego parametru akurat w tym roku dla wszystkich trzech typów pojazdów. Odwołujący podkreślał, że są to wyłącznie założenia zamawiającego, a nie obowiązujące parametry waloryzacji. Te bowiem wynikają z §19 projektu umowy w sprawie zamówienia i przewidują waloryzację opartą na wskaźnikach obecnie nie znanych, takich jak: inflacja, cena paliwa oraz koszty wynagrodzeń pracowniczych. Zdaniem odwołującego dane te odbiegają również od danych historycznych, wskazujących jak przebiegała waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w poprzednich latach, zwłaszcza w okresie zaburzeń na rynku paliw po lutym 2022 roku. Odwołujący wskazał, że jednocześnie w omawianym formularzu cenowym Zamawiający zamieścił uwagi o treści: „Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert”. Odwołujący podkreślił, że na skutek tego zabiegu zamawiającego wartość brutto oferty stanowiąca wynik operacji rachunkowej wynikającej z parametrów formularza cenowego, nie stanowi rzeczywistej oferty cenowej, a pewnego rodzaju projekcję kształtowania się wynagrodzenia wykonawcy w przyszłości. Przyjęcie wyniku tych obliczeń z formularza cenowego, jako wartości oferty wykonawców, prowadzi do znacznego zawyżenia rzeczywistej oferty cenowej, co ma miejsce chociażby na skutek wprowadzenia kilkukrotnie wyższych parametrów waloryzacji w 2030 roku. Nie można przecież wykluczyć, że faktycznie obowiązujące stawki waloryzacji doprowadzą w danym roku w przyszłości do obniżenia wynagrodzenia. Zdaniem odwołującego za rzeczywistą ofertę cenową należałoby brać wyłącznie sumę trzech iloczynów stawek netto za 1 wzkm oraz odpowiednich ilości wozokilometrów przypisanych do danego typu taboru. To przecież wysokość tak ustalonego wynagrodzenia będzie dopiero podlegała zmianom wynikającym z waloryzacji, lecz wedle zasad umownych a nie przyjętych przez zamawiającego założeń waloryzacyjnych w formularzu cenowym. Prowadzi to do wniosku, że cena brutto oferty, to nie cena jaka stanowi wynik zastosowania obliczeń z formularza cenowego (stawka x wzkm x stawka waloryzacyjna), lecz cena będąca sumą trzech iloczynów: stawki dla danego typu taboru i ilości wozokilometrów danego typu taboru. Odwołujący wskazał, że w przypadku jego oferty wygląda to następująco: – 16,59 zł netto x 13 816 000 wozokilometrów = 229 207 440 zł netto (pojazdy wodorowe) + 10% prawa opcji tj. 22 920 744 zł netto, – 10,64 zł netto x 16 644 000 wozokilometrów = 177 092 160 zł netto (pojazdy ON maxi) + 10% prawa opcji tj. 17 709 216 zł netto, – 12,41 zł netto x 9 100 000 wozokilometrów = 112 931 000 zł netto (pojazdy ON mega) + 10% prawa opcji tj. 11 293 100 zł netto, Łącznie: - bez prawa opcji: 519 230 600 zł netto tj. 560 769 048 zł brutto - 10% prawa opcji tj. 51 923 060 zł netto tj. 56 076 904,80 zł brutto, - z prawem opcji: 571 153 660 zł netto tj. 616 845 952,80 zł brutto Zdaniem odwołującego warte odnotowania jest, że tak obliczona wartość oferty odwołującego mieści się w ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia, wskazanej w protokole postępowania. 7. Zaniżenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Odwołujący wskazał, że podana przez Zamawiającego kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: a) jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia ogłoszonej w planie postępowań w styczniu 2023 r oraz w grudniu 2023 r., stanowi jej 81 %, b) jest niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego w grudniu 2023 r. przed wszczęciem postępowania, stanowi jej 65% (bez prawa opcji) lub 59% (z prawem opcji), c) nie uwzględnia faktu, że część wynagrodzenia należnego wykonawcy będzie finansowana z czynszu dzierżawy za pojazdy wodorowe, d) nie uwzględnia założeń przyjętych w formularzu cenowym dotyczących waloryzacji, a który to formularz miał służyć jedynie dla celów poglądowych, ale ostatecznie doprowadził do tego, że te poglądowe wartości stały się punktem odniesienia dla rozważań na temat podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, e) nie uwzględnia stawek wynagrodzenia wykonawcy, które zamawiający ponosi na obecnie realizowane zamówienie w okresie do 31 grudnia 2024 r. Ad a i b. Odwołujący wskazał, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia w styczniu 2023 r. kiedy planował ogłoszenie przetargu na 8 lat. Ogłoszony jeszcze 13 grudnia 2023 r. zaktualizowany plan zawierał tę samą wartość. Dopiero na podstawie zamówionego przez siebie kosztorysu opracowanego przez zewnętrzny podmiot International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, wartość przedmiotu zamówienia została istotnie zwiększona z kwoty zawartej w planie postępowań wynoszącej 495 000 000 zł netto tj. (534 600 000 zł brutto) na kwotę 620 361 919 zł netto (669 990 872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682 398 110,90 zł netto (736 989 959,77 zł brutto) z prawem opcji. Zdaniem odwołującego należy założyć, że uzyskany od zewnętrznego podmiotu kosztorys najprawdopodobniej powstał na podstawie analizy aktualnych warunków rynkowych i wymagań zamawiającego. Pomimo tego, że Zamawiający otrzymał tę analizę bezpośrednio przed wszczęciem postępowania, zdecydował się na rozpoczęcie procedury przetargowej mając już wówczas wiedzę (upublicznioną 3 miesiące później), że nie dysponuje środkami pozwalającymi na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego sytuacja taka wypełnia hipotezę normy art. 72 §2 kodeksu cywilnego, który stanowi, że strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Zdaniem odwołującego działanie to narusza zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp oraz jest sprzeczne z wyrażonymi w art. 17 ust. 1 i 2 Pzp zasadami efektywności i legalności działania Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął procedurę przetargową mając wiedzę, że środki jakimi dysponuje na realizacje przetargu stanowią zaledwie 59%-65% wartości przedmiotu zamówienia. Nie można takiego działania określić inaczej niż jako rozpoczęcie procedury zmierzającej do zawarcia umowy bez rzeczywistego zamiaru zawarcia umowy. Jedynym efektem takiego działania jest zebranie z rynku ofert i ich upublicznienie, co przy założeniu o braku zamiaru zawarcia umowy, oraz założeniu, że przetarg będzie powtórzony, jest zachowaniem mającym wpływ na konkurencję na rynku, ponieważ daje wykonawcom, których oferty nie były najkorzystniejsze narzędzie, umożliwiające zmodyfikowanie swojej oferty i ponowne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a na wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza niejako wymusza obniżenie ceny. Według odwołującego działanie Zamawiającego w sposób nieuzasadniony narusza więc uczciwą konkurencję na rynku co stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, w przypadku przedmiotowego postępowania reguła ta została naruszona już poprzez samo ogłoszenie postępowania i jego prowadzenie pomimo braku środków na sfinansowanie zamówienia, a tak można określić zabezpieczenie przez zamawiającego jedynie około 60% środków niezbędnych dla realizacji zadania. Według odwołującego nie sposób uznać, że działanie to mogło stanowić najskuteczniejszy sposób i narzędzie prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego dopiero unieważnienie przez Zamawiającego postępowania w oparciu o przesłankę art. 255 pkt 3 Pzp daje podstawę do uznania o dopuszczeniu się przez Zamawiającego naruszeń w/w norm, ponieważ do czasu unieważnienia postępowania Zamawiający mógł jeszcze uchylić skutki tego naruszenia zwiększając finansowanie zamówienia. Ad c. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przewidział tej okoliczności, że na potrzeby finansowania będzie mógł przeznaczyć przychód z czynszów dzierżawy uzyskiwanych od wykonawcy, które łącznie stanowią ponad 10% wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby zestawić kwotę przychodu z czynszu dzierżawy z kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to przychód z czynszu stanowi prawie 16% tej kwoty. Odwołujący wskazał, że w pierwotnej wersji specyfikacji Zamawiający w pkt 1.2 przewidywał użyczenie pojazdów wodorowych wykonawcy realizującemu zamówienie, co było zgodne z dotychczasowym działaniem począwszy od 2012 r. kiedy to Zamawiający zakupił autobusy a następnie nieodpłatnie użyczył wykonawcy realizującemu zamówienie. Odwołujący wskazał, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia, wynosząca netto 402.324.074,07 zł jest tylko o 1,7% wyższa od planowanej jeszcze w styczniu 2022 roku wartości 10 letniego przetargu, przeliczonej na 8 lat. Zasadniczo więc od stycznia 2022 r. kiedy to Zamawiający pierwszy raz ogłosił plan wszczęcia przetargu na wieloletnią umowę, nie uległa zmianie wysokość planowanych wydatków na jej realizację. Zdaniem odwołującego skoro więc kwota przeznaczona na realizację zasadniczo odpowiada planowanym jeszcze w styczniu 2022 r. wydatkom na ten cel, a wówczas nie było jeszcze znanych warunków pozyskania przez Zamawiającego taboru wodorowego, a tym samym nie mogło być mowy o zasadach na jakich udostępniony on zostanie wykonawcy, w szczególności zaś o tym czy zamawiający osiągnie z tego tytułu przychód i w jakiej wysokości – to uprawniony jest wniosek, że Według odwołującego Zamawiający wskazując kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia najprawdopodobniej w wyniku omyłki nie uwzględnił faktu uzyskiwania przychodu z dzierżawy pojazdów – tym samym realnie dysponuje kwotą wyższą co najmniej o 63 781 237,44 zł netto tj. 78 450 922,05 zł brutto. Kwota tego przychodu w całym okresie jest wyższa z uwagi na przyjętą w umowie dzierżawy zasadę waloryzacji czynszu dzierżawy o wskaźnik inflacji. Ad d. Odwołujący zarzucił, że działanie Zamawiającego w odniesieniu do opracowanego wzoru formularza cenowego oraz działanie polegające na określeniu kwoty przeznaczonej do sfinansowania zamówienia pozostają niekomplementarne. Mając na uwadze, że szacowanie wartości przedmiotu zamówienia miało już miejsce w planie zamówień w styczniu 2022 r. oraz w planie zamówień w styczniu 2023 r. a jednocześnie nie był jeszcze opracowany formularz cenowy, ogłoszony wraz z SW Z w styczniu 2024 r. należy uznać, że Zamawiający szacując wartość zamówienia brał pod uwagę sytuację typową polegającą na określeniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na dzień udzielania zamówienia, bez uwzględniania zmian tego wynagrodzenia w czasie, zależnych od warunków rynkowych. Mając z kolei na uwadze fakt, że Zamawiający określając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zasadzie posłużył się kwotą ogłoszoną pierwotnie w styczniu 2022 r. jako szacunkową wartością zamówienia na okres 10 lat (przeliczoną na lat 8), należy uznać, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie została dostosowana do zasad przewidzianych w formularzu cenowym, w którym, na skutek zastosowania mechanizmu planowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, doszło do zawyżenia wynagrodzenia wykonawcy, względem wynagrodzenia należnego na dzień składania ofert. Według odwołującego sztuczne zawyżenie wynagrodzenia wykonawcy na skutek wprowadzenia do formularza cenowego szacunkowej waloryzacji, doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający rozważając czy zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na zadanie, rozważał zwiększenie kwoty 434 510 000 zł brutto, do kwoty stanowiącej wynik kalkulacji z formularza cenowego wynoszącej 709 844 409,20 zł brutto (bez prawa opcji) / 780 828 850,12 zł brutto (z prawem opcji), zamiast rozważać podwyższenie kwoty 434 510 000 zł brutto, do kwoty rzeczywistej oferty wykonawcy (bez uwzględniania jej waloryzacji z formularza cenowego) wynoszącej 560 769 048 zł brutto (bez prawa opcji) / 616 845 952,80 zł brutto (z prawem opcji). Uwzględniając zaś poprzednie zastrzeżenie o braku uwzględnienia przychodu z czynszu dzierżawy, Zamawiający winien był brać pod uwagę, że w rzeczywistości dysponuje kwotą 512 960 922,05 zł brutto (w tym 78 450 922,05 zł brutto tytułem przychodu z dzierżawy), zastanawiając się czy nie podwyższyć kwoty finansowania. Ad e. Odwołujący wskazał, że Zamawiający finansując obecnie realizowane zamówienie zobowiązał się do zapłaty wyższej stawki za wozokilometr niż stawka jaka wynikałaby z kwoty jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia rozpoczynającego się w 2025 roku. Biorąc za punkt wyjścia stosunek wynagrodzenia za realizację zadania poszczególnymi typami taboru do łącznego wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego z oferty odwołującego tj. - autobusy wodorowe 44,14% - autobusy maxi ON 34,11% - autobusy mega ON 21,75% można wyliczyć jakie musiałyby być stawki wynagrodzenia wykonawcy aby zmieścić się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynoszącej 402.324.074,10 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. Zdaniem odwołującego z wyliczenia wynika, że wykonawca musiałby zaproponować stawki na poziomach: - autobusy wodorowe 12,79 zł netto, - autobusy maxi ON 8,30 zł netto, - autobusy mega ON 9,62 zł netto. Odwołujący wskazał, że zamówienie obecnie realizowane od 5 maja 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. jest rozliczane na podstawie stawki za 1 wozokilometr, wynoszącej 10,17 zł netto dla autobusów maxi ON i autobusów mega ON. Według odwołującego z porównania tych danych nasuwa się taki wniosek, że Zamawiający już obecnie ponosi wyższe koszty realizacji zadań autobusami mega ON i maxi ON niż postanowił przeznaczyć na kolejne lata. 8. Nieuchronność podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia Odwołujący podkreślał, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a wartością złożonych ofert, a także również wartością przedmiotu zamówienia ustaloną przez zamawiającego, skrajnie nieprawdopodobną wydaje się być możliwość udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia w granicach kwoty jaką dysponuje, w powtórzonym przetargu. Według odwołującego jeśli komunikacja miejska w Wałbrzychu ma być realizowana w modelu zakładanym przez Zamawiającego to z pewnością musi on zwiększyć finansowanie. 9. Zastrzeżenia wobec decyzji o unieważnieniu postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania wskazał, że wartość oferty z najniższą ceną przekracza kwotę jaką zaplanował na sfinansowanie zamówienia, a kwoty tej Zamawiający nie zwiększy. Zdaniem odwołującego, w zasadzie sam brak uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji u unieważnieniu postępowania w postaci braku uzasadnienia przyczyn dla których zamawiający nie może podwyższyć kwoty finansowania, daje podstawę do uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania. Odwołujący argumentował, że gdy porównać wartość przedmiotu zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i następnie kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że działanie polegające na wskazaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie i zamówienia i brak jej podwyższenia to działania zamierzone, mające na celu unieważnienie postępowania a nie działania które wynikają z rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Skoro bowiem Zamawiający ustalając wartość przedmiotu zamówienia przy pomocy firmy zewnętrznej przed wszczęciem postępowania zdecydował się na jego wszczęcie to należy przyjąć, że liczył się z wydatkami co najmniej zbliżonymi do ustalonej wartości przedmiotu zamówienia. Podana kwota przeznaczona na finansowanie zamówienia i brak jej podwyższenia stanowi dowód przeciwny tj. że Zamawiający dążył na tym etapie do unieważnienia postępowania. Zdaniem odwołującego podanie przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia: – opartej na ustaleniach wartości przedmiotu zamówienia z roku 2022 r., a więc jeszcze przed wybuchem pełnoskalowej agresji Rosji na Ukrainę i przed gwałtownymi zmianami rynkowymi jakie wówczas nastąpiły (gwałtowny wzrost cen paliw, wzrost inflacji), a więc nie uwzględniającej zmian rynkowych jakie wystąpiły od tego czasu, – nieuwzględniającej przychodu z dzierżawy autobusów, który pojawi się w całym okresie realizacji zamówienia rozłożony w czasie, – nieuwzgledniającej koncepcji Zamawiającego na formularz cenowy, w którym oprócz wyliczenia ceny ofertowej Zamawiający zawarł także swoją projekcję waloryzacji wynagrodzenia i następnie zwiększył ceny ofertowe o tę projekcję, – nieuwzględniającej obecnych wydatków Zamawiającego na wynagrodzenie wykonawcy świadczącego obsługę komunikacji miejskiej Wałbrzycha, należy traktować jako zaniedbanie leżące po stronie Zamawiającego. Odwołujący argumentował, że istnieją przesłanki przemawiające za unieważnieniem decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, a nadto za nakazaniem Zamawiającemu ponownego rozważenia możliwości zwiększenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Nadto uznając, że do formularza cenowego wprowadzono niezasadnie funkcję, która podwyższała wartość ofert wykonawców o coroczne stawki waloryzacyjne, należy uznać, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu cenowym, a prawidłowo ustalona cena powinna być wynikiem obliczenia wynikającego z podstawienia wskazanych w ofercie stawek za wozokilometr i wynikających z formularza cenowego ilości wozokilometrów dla poszczególnych typów taborów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Relobus Transport Polska sp. z o.o. w Toruniu. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 223 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.Art. 255 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi, że O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich. Ustalono także, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w części przy wykorzystaniu taboru autobusowego Zamawiającego w postaci autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, udostępnionych wykonawcy na podstawie umowy dzierżawy. Dzierżawa jest odpłatna, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 33.854,16 zł netto tj. 41.640,61 zł brutto za jeden autobus. (por. pkt 1.2 SW Z oraz § 7 i 8 wzoru umowy dzierżawy autobusów wodorowych, stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający opracował i załączył do SW Z wzór formularza ofertowego i stanowiącego załącznik do niego formularza cenowego. Konstrukcja formularza cenowego zakładała podanie przez wykonawców stawek jednostkowych w postaci wysokości wynagrodzenia za 1 wozokilometr, odrębnie dla każdego z 3 typów pojazdów (maxi zasilanych ON, mega zasilanych ON oraz zasilanych wodorem). Arkusz kalkulacyjny opracowany przez Zamawiającego na podstawie stawek jednostkowych i wpisanej w arkuszu liczby wozokilometrów dla każdego typu taboru wyliczał wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Następnie sumę końcową wykonawca miał przepisać do głównej części formularza ofertowego. Ustalono także, że oprócz w/w działania (iloczyn stawek i ilości wzkm), zamawiający w arkuszu tym wprowadził również przewidywaną przez siebie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w poszczególnych latach, przyjmując: - 2025 rok – 4,41% (pojazdy wodorowe), 8,09% (pojazdy maxi), 4,98% (pojazdy mega), - 2026 rok – 3,40% (pojazdy wodorowe), 7,38% (pojazdy maxi), 3,88% (pojazdy mega), - 2027 rok – 2,98% (pojazdy wodorowe), 3,55% (pojazdy maxi), 3,59% (pojazdy mega), - 2028 rok – 3,12% (pojazdy wodorowe), 3,62% (pojazdy maxi), 3,58% (pojazdy mega), - 2029 rok – 3,21% (pojazdy wodorowe), 3,68% (pojazdy maxi), 3,65% (pojazdy mega), - 2030 rok – 17,67% (pojazdy wodorowe), 12,96% (pojazdy maxi), 13,28% (pojazdy mega), - 2031 rok – 3,66% (pojazdy wodorowe), 3,99% (pojazdy maxi), 3,97% (pojazdy mega), - 2032 rok – 3,72% (pojazdy wodorowe), 3,98% (pojazdy maxi), 4,08% (pojazdy mega), Jednocześnie w ww. formularzu cenowym Zamawiający zamieścił uwagi o treści: „Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert”. (por. wzór formularza ofertowego i formularza cenowego, załączniki do SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w grudniu 2023 r. Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. Wartość ta została ustalona na podstawie kosztorysu opracowanego przez zewnętrzny podmiot International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. (por. pkt 3 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1 Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy przystępujący 2 odwołujący 3 Fanlogic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Wrocławska 26E, 58-309 Wałbrzych 4 Dolnośląskie Linie Autobusowe sp. z o.o. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław Cena oferty w zł brutto 815 962 099,22 w tym - zakres podstawowy 741 783 726,56 - zakres objęty prawem opcji 74 178 372,66 780 828 850,12 w tym - zakres podstawowy 709 844 409,20 - zakres objęty prawem opcji 70 984 440,92 1 170 935 491,03 w tym - zakres podstawowy 1 064 486 810,03 - zakres objęty prawem opcji 106 448 681,00 1 054 985 700,06 w tym - zakres podstawowy 959 077 909,15 - zakres objęty prawem opcji 95 907 790,91 (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że odwołujący zaoferował zamawiającemu następujące stawki: – 16,59 zł netto x 13 816 000 (pojazdy wodorowe) + 10% prawa opcji, – 10,64 zł netto x 16 644 000 wozokilometrów (pojazdy ON maxi) + 10% prawa opcji, – 12,41 zł netto x 9 100 000 wozokilometrów (pojazdy ON mega) + 10% prawa opcji. (por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dniu otwarcia ofert 22 marca 2024 r. Zamawiający poinformował, że planuje przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania kwotę 402.324.074,07 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. (por. informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 kwietnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Na realizację zamówienia Zamawiający może przeznaczyć kwotę 434.510.000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Każda z tych ofert w znaczący sposób przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i której to kwoty Zamawiający nie zwiększy do najniższej ceny ofertowej. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 6 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 28 maja 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący podniósł, że podana przez zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie uwzględnia faktu, że część wynagrodzenia należnego wykonawcy będzie finansowana z czynszu dzierżawy za pojazdy wodorowe. Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, że zamawiający jako jednostka budżetowa podlega ustawowym ograniczeniom wynikającym z przepisów o finansach publicznych. Jak wynika z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto w myśl art. 42 ust. 2 ww. ustawy, środki publiczne pochodzące z poszczególnych tytułów nie mogą być przeznaczane na finansowanie imiennie wymienionych wydatków, chyba, że odrębna ustawa stanowi inaczej. Odzwierciedleniem ww. uregulowań jest także przepis art. 7 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych który jednoznacznie przesądza, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przeznaczenie dochodów uzyskiwanych przez jednostkę budżetową na wydatki ponoszone w tej jednostce. Jak zatem słusznie wskazał zamawiający, on - jako jednostka budżetowa - nie mógł pomniejszyć swoich wydatków z tytułu wypłaty wynagrodzenia z umowy na świadczenie usług przewozowych w związku z tym, że należeć mu się będzie od wykonawcy czynsz dzierżawny za dzierżawę autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. W konsekwencji zamawiający podając przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie mógł pomniejszyć tej kwoty o wartość dochodów możliwych do uzyskania przez niego od wykonawcy w związku z realizacją umowy. Odwołujący podniósł także, że ogłoszona przez zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została podana nieprawidłowo, gdyż jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. Ponadto odwołujący zarzucił także, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, ujawniona w momencie otwarcia ofert, była niższa od kwot przewidzianych w planie postępowań. Odnosząc się do ww. zarzutu podkreślenia wymagało, że wartość szacunkowa zamówienia, kwota wskazana w planie postępowań, oraz kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia to różne zagadnienia, których nie wolno utożsamiać. Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp, Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. W myśl zaś art. 29 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Ustawa Pzp w szeregu miejsc referuje do tak zdefiniowanej wartości szacunkowej zamówienia, które to pojęcie ma doniosłe znaczenie z uwagi na istniejące w Pzp progi kwotowe, od których osiągnięcia uzależnione jest stosowanie lub niestosowanie niektórych przepisów Pzp. Szacowanie wartości zamówienia jest też istotne w kontekście innych czynności zamawiającego, takich jak badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium. Podkreślenia wymaga także, że od pojęcia „wartości szacunkowej zamówienia”, o której mowa w art. 29 i n. Pzp, należy odróżniać zagadnienie „orientacyjnej wartości zamówienia”. Kwestię tę reguluje art. 23 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym plan postępowań o udzielenie zamówień zawiera w szczególności informacje dotyczące orientacyjnej wartości zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przygotowując plan postępowań o udzielenie zamówienia, zamawiający nie musi jeszcze dysponować dokładnym opisem przedmiotów zamówień, ani znać precyzyjnie ich zakresy. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że „orientacyjna wartość zamówienia” ujawniana w planie nie posiada charakteru szczegółowego, konkretnego, natomiast jest oparta o uproszczenia i symulacje. Jeśli natomiast chodzi o kwestię kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to zagadnienie to reguluje przepis art. 222 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta, jak sama jej nazwa wskazuje, jest zatem wyłącznie wyrazem możliwości finansowych zamawiającego, a przez to może być zarówno niższa jak i wyższa od wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty orientacyjnej podawanej w planie postępowań. Co istotne zaś, to z tą ostatnią kwotą, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp, a nie z wartością szacunkową, ani z wartością orientacyjną podawaną w planie postępowania, ustawodawca powiązał konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, o której mowa w art. 255 pkt 3 Pzp. Stosownie bowiem to tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że wszczęcie przez zamawiającego postępowania w sytuacji, w której nie dysponował środkami w wysokości równej lub wyższej od wartości szacunkowej zamówienia naruszało zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp oraz było sprzeczne z wyrażonymi w art. 17 ust. 1 i 2 Pzp zasadami efektywności i legalności działania zamawiającego. Stanowisko to należało uznać za niezasadne. Jak już wcześniej wyjaśniono, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia może być zarówno wyższa jak i niższa od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i organów właściwych w sprawach dotyczących finansów publicznych nie stanowi naruszenia prawa nawet wszczęcie postępowania bez dysponowania całością środków finansowych. Dopiero udzielenie zamówienia (które następuje w momencie zawarcia umowy), w sytuacji, gdy nie dysponuje się środkami wystarczającymi na ten cel, stanowi o naruszeniu przepisów o finansach publicznych. Jak wskazuje się w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych (dostęp https://sip.lex.pl/orzeczenia-i-pisma-urzedowe/pisma-urzedowe/euro-2012opracowane-przez-urzad-zamowien-publicznych-184676166: Mając na uwadze wyłącznie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także dotychczasową praktykę udzielania zamówień publicznych, skorzystanie z możliwości wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zamówienia, nie jest sprzeczne z jej uregulowaniami. (…) Co do zasady zatem zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać za chybione zarzuty odwołującego, jakoby ustalenie przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości niższej od wartości szacunkowej zamówienia stanowiło o naruszeniu przez zamawiającego art. 16 czy art. 17 Pzp. Kolejno należało przyznać rację odwołującemu, że wartość szacunkowa i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia różniły się z tego powodu, że przy ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia zamawiający uwzględnił przewidywaną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe było faktem niespornym. Jednakże, już przy określeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia zamawiający nie wziął pod uwagę ww. okoliczności. Zamawiający oświadczył bowiem, że opierał się przy określeniu tej kwoty na uchwale budżetowej na rok 2024 obowiązującej na dzień otwarcia ofert, tj. 22.03.2024 r. (uchwała Nr LXXIX/789/24 Rady Miejskiej Wałbrzycha z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie zmiany uchwały Rady Miejskiej Wałbrzycha z dnia 19 grudnia 2023 r. Uchwała budżetowa Miasta Wałbrzycha na 2024 rok), gdzie kwota zabezpieczona na zakup usług w komunikacji zbiorowej organizowanej przez Gminę Wałbrzych w roku 2024 wynosiła 50.563.676,44 zł. Zamawiający oświadczył także w odpowiedzi, że wyliczając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia opierał się na kwocie zabezpieczonej na zakup usług w roku 2024 z tą korektą, że uwzględnił fakt, że do 4.05.2024 r. obowiązywała niższa stawka za 1 wozokilometr (9,48 zł netto/1 wzkm; 10,24 zł brutto /1 wzkm). Dlatego też kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia ustalona została w następujący sposób: 10,17 zł netto/wzkm x 4 945 000 wzkm/rok x 8 lat = 402 325 200,00 zł netto; tj. 434 511 216,00 zł brutto (do publikacji przyjęto kwotę w wysokości: 434 500 000,00 zł brutto za zakres podstawowy) (por. odpowiedź na odwołanie). Jak wynikało z powyższego, zamawiający przy określeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia rzeczywiście nie wziął pod uwagę przewidywanej w SW Z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Jednakże, wbrew twierdzeniu odwołującego, z faktu tego nie można było wysnuć wniosku, jakoby działanie zamawiającego polegające na ustaleniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia miało charakter dowolny. Zamawiający obliczając tę kwotę działał bowiem w oparciu o rzeczywiste środki na usługi przewozowe przewidziane w uchwale budżetowej na rok 2024 Rady Miejskiej Wałbrzycha, a która to uchwała wyznaczała jednocześnie możliwości finansowe zamawiającego. Kolejno odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny jego oferty. Przy czym – jeśli chodzi o cenę jego oferty, to w treści odwołania podnosił, że cena ta powinna być poprawiona. Początkowo w odwołaniu odwołujący wskazywał bowiem, że zamawiający rozważając zwiększenie budżetu powinien analizować podwyższenie kwoty 434.510.000 zł brutto, do kwoty „rzeczywistej ceny jego” oferty ( to jestbez uwzględniania jej waloryzacji z formularza cenowego) wynoszącej 560.769.048 zł brutto (bez prawa opcji) / 616.845.952,80 zł brutto (z prawem opcji). Jednakże w trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzut nr 6 odwołania, a więc nie domagał się już poprawienia w swojej ofercie rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej. W tej sytuacji na moment wyrokowania nie było sporne, że zamawiający unieważniając postępowanie prawidłowo rozważał możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia tj. 434.510.000 zł brutto do kwoty stanowiącej wynik kalkulacji z formularza cenowego odwołującego wynoszącej 709.844.409,20 zł brutto (bez prawa opcji) / 780.828.850,12 zł brutto (z prawem opcji). Odwołujący argumentował wprawdzie w odwołaniu, że wartość brutto jego oferty stanowiła wynik operacji rachunkowej wynikającej z parametrów formularza cenowego i nie stanowiła rzeczywistej oferty cenowej, a pewnego rodzaju projekcję kształtowania się wynagrodzenia wykonawcy w przyszłości. Zdaniem odwołującego przyjęcie wyniku tych obliczeń z formularza cenowego, jako wartości oferty wykonawców, prowadzić miało do znacznego zawyżenia rzeczywistej oferty cenowej. Według odwołującego za rzeczywistą ofertę cenową należałoby brać wyłącznie sumę trzech iloczynów stawek netto za 1 wzkm oraz odpowiednich ilości wozokilometrów przypisanych do danego typu taboru. Odnosząc się do ww. argumentacji podkreślenia wymagało, że zamawiający sformułował wzory formularza cenowego i ofertowego, które stanowiły załączniki do SW Z. W formularzu cenowym została zawarta uwaga, że Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert. Ponadto w rozdziale XIII SW Z zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny, w którym przesądził, że wykonawca zobowiązany jest do wyceny usługi zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym załącznik nr 1a do SW Z. Elementem wzoru formularza cenowego były także niewątpliwie wyliczenia wynikające z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji usługi. Uszło uwadze odwołującego, że powyższe postanowienia SW Z nie zostały zakwestionowane w terminach na wnoszenie środków ochrony prawnej wynikających z Pzp. Ponadto, po upływie terminu składania ofert postanowienia te nie mogły już zostać zmienione z inicjatywy samego zamawiającego, co wynikało z przepisu art. 137 ust. 1 Pzp. Stały się zatem wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Co więcej obowiązek uwzględnienia przy ocenie ofert ostatecznej i wiążącej wszystkich wykonawców i zmawiającego treści SW Z jest warunkiem przestrzegania w postępowaniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji należało uznać, że wiążące stały się także reguły dotyczące obliczenia ceny ofertowej zawarte we wzorze formularza cenowego. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający rozważając zastosowanie przepisu art. 255 pkt 3 Pzp prawidłowo porównywał kwotę przeznaczoną przez siebie na sfinansowanie zamówienia do cen ofertowych wykonawców ustalonych zgodnie z wiążącym wzorem formularza cenowego. Zarzut okazał się zatem chybiony. Odnosząc się natomiast do zarzutu, że zamawiający nie zwiększył finansowania do ceny oferty odwołującego wynikającej z jego formularza cenowego, na wstępie podkreślenia wymagało, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest autonomiczną i suwerenną decyzją zamawiającego, podejmowaną w oparciu o jego własną analizę możliwości finansowych. To zamawiający, a nie wykonawca odpowiada na swoją gospodarkę finansową i decyduje na co przeznaczyć środki finansowe, a także czy i jakich dokonywać przesunięć w budżecie. W ocenie Izby zamawiający nie ma jakiegokolwiek obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Sformułowanie „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, stanowi wyjątek od zasady obowiązku unieważnienia postępowania w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Wyjątek ten nie może zatem podlegać rozszerzającej interpretacji. W konsekwencji także zamawiający nie jest także zobligowany do przedstawiania w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp jakiejkolwiek poszerzonej argumentacji faktycznej na okoliczność braku możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Za chybiony uznano zatem zarzut dotyczący niewystarczającego uzasadnienia przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Za nietrafną należało uznać argumentację przedstawioną przez odwołującego w odwołaniu, który wywiódł, iż skrajnie nieprawdopodobną wydaje się być możliwość udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia w granicach kwoty jaką dysponuje, w powtórzonym przetargu. Jeśli komunikacja miejska w Wałbrzychu ma być realizowana w modelu zakładanym przez Zamawiającego to z pewnością musi on zwiększyć finansowanie. Argumentacja odwołującego okazała się błędna z tego powodu, że z żadnego przepisu Pzp nie wynikało, aby zamawiający miał obowiązek powtórzyć postępowanie przetargowe oparte na takich samych zasadach czy opisie przedmiotu zamówienia, jak postępowanie unieważnione. Nie można wykluczyć sytuacji, w której zamawiający ogłosi kolejne postępowanie i zmieni swoje założenia np. co do długości okresu realizacji zamówienia, jego warunków świadczenia tak aby precyzyjniej wpisywały się w budżet, jakim dysponuje zamawiający na sfinansowanie zamówienia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 1141/24 KIO 1149/24 WYROK Warszawa, dnia 26 kwietnia 2024 roku r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Członkowie:Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 kwietnia 2024 roku r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt: KIO 1141/24), B.w dniu 4 kwietnia 2024 roku r. przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt: KIO 1149/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1141/24: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1141/24: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1149/24: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1149/24: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; orzeka: Sygn. KIO 1141/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm. – K.c.) w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający, w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy, w wysokości 10 000 zł; 2. oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. KIO 1149/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 3531 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c. , poprzez ustanowienie w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy kary umownej za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania zamawiającego; 2. oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiena rzecz zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. …………................................. ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1141/24 KIO 1149/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w dzielnicach Białołęka, Targówek, Mokotów, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola m.st. Warszawy (Zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2024 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. Sygn. akt: KIO 1141/24 W dniu 4 kwietnia 2024 roku r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej odwołujący Remondis) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący Remondis zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców; 2.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający: a)przewidział, że masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi; b)przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy); c)przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§5 ust. 4 wzoru umowy); d)w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział nieuzasadnioną i rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy w wysokości aż 10 000 zł; e)w § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił wystąpienie, jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący Remondis wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SW Z, OPZ i wzoru umowy poprzez: 1.usunięcie kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) ewentualnie jego zmodyfikowanie poprzez obniżenie deklarowanego przez wykonawcę w ofercie wysokości poziomu, na jakim zobowiązuje się wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych tj. pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym z „co najmniej 60 %” na „co najmniej 40%” dla wszystkich zadań oraz wprowadzenie takiego samego deklarowanego poziomu % i przyznawanej liczby punktów dla wszystkich zadań (w tym dla Zadania nr 7); 2.w zakresie wzoru umowy: a)wskazanie w OPZ i wzorze umowy, że w przypadku wystąpienia w trakcie pomiarów masy odpadów należących do frakcji „bio”, „papier” i „metale i tworzywa sztuczne” odbieranych w workach przez pojazdy bezpylne, masy poniżej zakresu udokumentowanej legalizacji wagi, tj. obciążenia minimalnego zamawiający dopuszcza przedstawienie przez wykonawcę kwitu wagowego, a zamawiający na etapie weryfikacji będzie uznawał masę wskazaną przez system wagowy, do wysokości masy wskazanej w przekazanym kwicie wagowym; b)wykreślenie z § 5 ust. 1 zdania 2 wzoru umowy uprawnienia zamawiającego do wykonywania dokumentacji filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania; z)wskazanie, w § 5 ust. 4 wzoru umowy, że Zamawiający będzie informował wykonawcę lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów co najmniej z 3 dniowym (dni robocze) wyprzedzeniem; d)wykreślenie § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy ewentualnie obniżenie kary umownej przewidzianej w §8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy z 10 000 zł do 5 000 zł przy jednoczesnym doprecyzowaniem, jakie działania lub zaniechania wykonawcy zostaną uznane za uniemożliwienie lub utrudnienie przeprowadzenia kontroli; e)wykreślenie §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy. Odwołujący Remondis podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p. interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i nieprecyzyjnych wymagań. Wskazał nadto, iż objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego – polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający różnicuje liczbę punktów przyznawanych w zależności od zadeklarowanego poziomu wykorzystania pojazdów dla poszczególnych Zadań, argumentując to działaniami związanymi z poprawą jakości powietrza oraz uchwałą Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 r. w sprawie ustanowienia na terenie miasta stołecznego Warszawy strefy czystego transportu (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14557). Uchwała ta wyznacza granice strefy oraz reguluje, jakie pojazdy w jakich terminach mogą wjeżdżać do tej strefy. Dla pojazdów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t z silnikiem Diesla przedstawia się to następująco: W terminie: 01.07.2024 - 31.12.2025 – przynajmniej norma emisji spalin Euro IV lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2005 r. W terminie: 01.01.2026 - 31.12.2027 – przynajmniej norma emisji spalin Euro V lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2008 r.01.01.2028 31.12.2029 Przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2010 r. W terminie: 01.01.2030 - 31.12.2031 - przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2012 r. W terminie: 01.01.2032 – bezterminowo - przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2012 r. Odwołujący Remondis podniósł, że zamówienie będzie realizowane przez maksymalnie 18 miesięcy od podpisania umowy, w tym 12 miesięcy realizacji zamówienia podstawowego oraz 6 miesięcy realizacji zamówienia w ramach prawa opcji. Przy czym na dzień wszczęcia postępowania zamawiający przewiduje, że termin realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2 Umowy rozpocznie się 1 sierpnia 2024 r. Stwierdził, że ukształtowanie kryterium oceny ofert w zakresie Zadania nr 7 (dzielnica Śródmieście) w taki sposób, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę punktów, gdy zadeklaruje realizację przedmiotu zamówienia wyłącznie pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym, znacznie wykracza poza wymagania wynikające z uchwały Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 r., z której wynika, że w okresie w którym będzie realizowane zamówienie (1.08.2024 r. do 01.08.2025 r.) do strefy czystego transportu będą mogły wjeżdżać pojazdy ciężarowe pow. 3,5 tony diesel posiadające normę emisji spalin Euro IV lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2005 r., a w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2027 r. normę emisji spalin Euro V lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2008 r. Mając na uwadze wymagania sformułowane w ramach kryterium środowiskowego oraz postanowienia uchwały Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 r., przyznanie maksymalnej liczby punktów za zadeklarowanie przez Wykonawcę co najmniej 60% poziomu wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym dla Zadań 2, 3, 4 i 9 i 100% poziomu wykorzystania dla Zadania nr 7 jest nieuzasadnione oraz preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz zamawiającego w zakresie Zadania 4, 7 i 9, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. 12. Dodatkowo odwołujący Remondis zauważył, że na terenie m. st. Warszawy dostępna jest tylko jedna komercyjna stacja tankowania gazu CNG, zlokalizowana na ul. Prądzyńskiego 16. W przypadku dwukrotnego zwiększenia floty pojazdów napędzanych gazem dosyć znacznie zwiększy się obciążenie tej stacji, tym bardziej że korzystają z niej też inne podmioty z sektora transportu jak np. Zakłady Autobusowe. Brak alternatywy dla tankowania gazu CNG powoduje, że w przypadku awarii stacji 60% Zadnia 2, 3, 4 i 9 nie zostanie zrealizowana, a w przypadku Zadania 7 żadne odpady nie zostaną odebrane. Zamawiający natomiast może nałożyć na Wykonawcę kary z tytułu zwłoki w odbiorze odpadów. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego i OPZ, zgodnie z którymi masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi; odwołujący Remondis wskazał, że zamawiający w żaden sposób nie uregulował sytuacji, gdy masa odpadów segregowanych nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi, która dla małych pojemników wynosi 1 kg, a dla dużych pojemników 5 kg. Powyższe powoduje w efekcie, że w sytuacji, gdy masa odebranych odpadów nie przekroczy minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi, pomimo prawidłowego wykonania umowy w tym zakresie, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za odebrane odpady. Przykładowo, w przypadku odbioru odpadów 150101 (opakowania z papieru i tektury) z pojemników specjalnych 1100 l (zbiórka w systemie workowym) Wykonawca wykonał trasę np. do 300 punktów MGO, z czego dla 150 punktów masa odpadów była niższa niż 5 kg, a w pozostałych przypadkach była równa 5 kg. Raport z wagi dynamicznej zainstalowanej na pojeździe wskaże, że odebrano 0,75 Mg zaś kwit wagowy pokaże 1,5 Mg. Różnica będzie zatem wynosić 0,75 Mg odpadów za które wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. Podobnie przy pojemnikach 110l i 240l, w przypadku których waga może być niższa niż 2 kg (min. zakres ważenia wagi dynamicznej). Taki sposób ukształtowania postanowień OPZ i wzoru umowy prowadzi do rażącego naruszenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i braku ekwiwalentności świadczeń wykonawcy i zamawiającego. W ocenie odwołującego Remondis opisany powyżej problem jest to tyle istotny, że w związku z wprowadzeniem od 1 stycznia 2025 r. systemu kaucyjnego prognozuje się, że w pierwszej kolejności ze strumienia odpadów znikną metalowe puszki, butelki PET oraz część butelek szklanych. Większość mieszkańców będzie zapewne wolał oddać puszkę lub butelkę do sklepu i odzyskać kaucję niż poddać taki odpad segregacji. W związku z powyższym, znacznie zmniejszy się waga odbieranych przez wykonawcę surowców wtórnych, a zatem sytuacje w których masa odebranych odpadów będzie niższa niż minimalne podziałka na wadze legalizacyjnej będą występowały jeszcze częściej niż dotychczas. Odwołujący Remondis zauważył, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach zamawiający dopuszczał rozliczenie na podstawie kwitów wagowych o takie rozwiązanie z powodzeniem było przesz niego stosowane. Tym bardziej niezrozumiałym jest brak przewidzenia takiego rozwiązania w obecnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego, w którym zamawiający przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający we wzorze umowy w żaden sposób nie doprecyzował, w jakich okolicznościach i w jakich miejscach może wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową. Nie wprowadził również żadnych reguł i wymagań związanych chociażby z uzyskaniem zgody pracowników i współpracowników wykonawcy na nagrywanie filmu lub dźwięku, co może okazać się problematyczne. Odwołujący Remondis przypomniał, że zgodnie z kodeksem karnym (art. 267 § 1 i § 3 kodeksu karnego) nagrywanie osób trzecich, bez własnego uczestnictwa i bez wiedzy tych osób stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Poza odpowiedzialnością karną nagrywanie innych osób bez ich zgody rodzi także odpowiedzialność cywilną. Upublicznienie nagrań może skutkować naruszeniem dóbr osobistych i koniecznością zapłacenia zadośćuczynienia w sytuacji, gdy nagranie narusza prawo do prywatności, dobrego imienia, tajemnicy rozmowy, korespondencji czy w inny sposób jest dla osoby widocznej na nagraniu krzywdzące. Dodatkowo odwołujący Remondis stwierdził, że wizerunek danej osoby jest również dana osobą, co oznacza, że jego przetwarzanie (utrwalanie, publikacja, przechowywanie itp.) podlega przepisom Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO). W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego, w którym zamawiający przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§ 5 ust. 4 wzoru umowy), odwołujący Remondis stwierdził, że teren bazy magazynowo-transportowej jest terenem specjalnym, który wymaga stosowania określonych środków bezpieczeństwa. Wykonawca nie może dopuścić, aby poruszały się po nim osoby trzecie bez odpowiedniego nadzoru czy przeszkolenia. Wykonawca i podwykonawca powinni być zatem informowani o prowadzeniu kontroli z odpowiednim wyprzedzeniem tak aby móc chociażby zapewnić obecność uprawnionych osób, które będą mogły przeszkolić przedstawicieli zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im podczas dokonywania kontroli na bazie, w trakcie której może dojść do ujawnienia istotnych dla wykonawców informacji, w tym również informacji dotyczących innych podmiotów obsługiwanych przez wykonawcę w ramach prowadzonej przez niego działalności. Odwołujący Remondis poinformował, że w ramach dotychczas realizowanej umowy zdarzały się przypadki, że odwołujący był informowany o przeprowadzeniu kontroli z mniej niż godzinnym wyprzedzeniem, co uniemożliwia chociażby zapewnienie ww. osób, które realizują również inne zadania i mogą nie być dostępne w tak krótkim czasie. Wskazał, że w W zakresie zarzutu dotyczącego treści § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, gdzie zamawiający przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy w wysokości aż 10 000 zł, odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie doprecyzował, jakie działania lub zaniechania wykonawcy mogą zostać uznane za uniemożliwienie lub utrudnienie przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 umowy, co może prowadzić do arbitralnego jego stosowania na etapie realizacji zamówienia. Nie można zatem wykluczyć, że kara zostanie nałożona na wykonawcę również w sytuacji, w której brak możliwości przeprowadzenia kontroli będzie wynikiem wystąpienia okoliczności niezawinionych przez wykonawcę i od niego niezależnych. W zakresie zarzutu dotyczącego treści § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, gdzie zamawiający, w ocenie odwołującego, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił, wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący Remondis wskazał że nie można wykluczyć, że na etapie wykonywania umowy za utratę zdolności do realizacji zamówienia uznane zostanie np. chwilowe nawet nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1 oraz 2 lit. a, b, c i e jako bezzasadnego, zaś w zakresie zarzutu pkt 2 lit. d – o umorzenie postępowania odwoławczego, ponieważ zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego, dokonał obniżenia wysokości kary umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy do 5000 zł. W ocenie zamawiającego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności K E (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców. Zamawiający stwierdził, że zarzut i żądanie dotyczy poziomu wskazanego przez zamawiającego dla uzyskania maksymalnej punktacji w kryterium, tj. 15 punktów, a nie poziomu wymaganego dla uzyskania w ogóle punktów w tym kryterium. Za zaoferowanie poziomu wskazanego przez odwołującego (40% - wyższego zaledwie o 10% od minimum wymaganego ustawą o elektromobilności) wykonawca w zadaniach 2,3,4 i 9 otrzyma 8,5 pkt w kryterium. Z kolei w zadaniu 7 już za poziom wyższy od minimalnego wymaganego ustawą o elektromobilności otrzyma 5 pkt. Zawarte w petitum odwołania twierdzenie, jakoby kryterium elektromobilności zostało sformułowane w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz faworyzujący jednego z wykonawców jest całkowicie chybione. Podnoszony brak proporcjonalności do uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie został praktycznie uzasadniony, nie mówiąc o jakimkolwiek dowodzie. Odwołujący nie wskazał nawet w odwołaniu w sposób jednoznaczny, jaki poziom wykorzystania pojazdów spełniających wymagania ustawy o elektromobilności uważa za proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Jeżeli poziom ten odczytywać z treści żądania odwołującego, to proporcjonalność poziomu 40% do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego nie została przez Odwołującego wykazana. Zdaniem zamawiającego wskazany przez odwołującego poziom jest zaniżony i nie zapewnia realizacji żadnych uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że jest okolicznością bezsporną, że od 1 stycznia 2025 r. wymagany poziom wykorzystania pojazdów spełniających wymagania ustawy o elektromobilności wynosi 30%. Twierdzenia odwołującego, że proporcjonalne do uzasadnionego interesu zamawiającego jest zwiększenie udziału bezemisyjnych pojazdów zaledwie o 10% w zamian za maksymalną punktację w kryterium elektromobilności (15% - 15 dodatkowych punktów), jest nie tylko gołosłowne, ale przede wszystkim pozbawione jakiejkolwiek merytorycznej zasadności. Zmierza ono wyłącznie do uczynienia tego kryterium iluzorycznym i naraża zamawiającego na zwiększony koszt świadczenia usługi pomimo braku adekwatnego wzrostu jej poziomu jakościowego – liczba pojazdów bezemisyjnych wzrośnie w stosunku do wymagań obligatoryjnych nieznacznie. Nie jest ono adekwatne nawet do kryterium pozacenowego środowiskowego, do którego odwołał się odwołujący, gdzie możliwość uzyskania maksymalnej liczby punktów ograniczona została do sytuacji, gdy wykonawca zapewni, że będzie realizował zamówienie wyłącznie przy wykorzystaniu pojazdów premiowanych w kryterium. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określania masy odebranych odpadów komunalnych na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi, zamawiający stwierdził, że kwity wagowe w rozumieniu załącznika nr 1 do OPZ zawierają dane sprawozdawcze potwierdzające masę odpadów zważonych na wadze najazdowej, dla wskazanego pojazdu we wskazanym dniu dla wskazanej trasy. Wskazanie w cytowanym przez odwołującego § 1 ust. 2 wzoru umowy, że masa odebranych odpadów komunalnych z MGO może zostać udokumentowana także przy użyciu legalizowanej samochodowej wagi najazdowej dotyczy tylko przypadków wskazanych w OPZ. Zarówno obecnie jak i poprzednio dotyczyło to trybu przewidzianego dla awarii oraz okresu poprzedzającego spełnienie kryterium technologicznego. Zamawiający zauważył, że kwity wagowe nie mogą być docelową podstawą dla dokonywania rozliczeń, ponieważ mają charakter zbiorczy i obejmują całą dzienną trasę pojazdu. Nie są one generowane przy odbiorze odpadów z danego MGO i nie pozwalają na przypisanie odpadów do danego MGO. Na ich podstawie zamawiający nie jest zatem w stanie sprawdzić, czy odpady zostały odebrane z danego MGO i w jakiej ilości. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego określającego czynności kontrolne zamawiający stwierdził, że odwołujący Remondis de facto nie kwestionuje żadnej z okoliczności, do której odwołują się przywołane przepisy, a która została wskazana powyżej. Odwołujący jedynie chciałby uzyskać inne warunki przeprowadzenia kontroli, tj. pozbawić zamawiającego możliwości przeprowadzenia kontroli niezapowiedzianej. Zamawiający stwierdził, że instytucja niezapowiedzianej kontroli jest narzędziem weryfikacji działań osób i podmiotów istniejącym od zawsze i nie bez powodu stosowanym, gdyż jest to narzędzie za pomocą, którego można uzyskać bardziej miarodajne informacje o sposobie realizowania umowy niż przy kontroli zapowiedzianej z kilkudniowym wyprzedzeniem. Zamawiającemu zależy zaś na realnej weryfikacji sposobu realizacji umowy oraz uzyskaniu realnego obrazu sposobu tej weryfikacji. Zamawiający stwierdził, że ma nie tylko prawo, ale i obowiązek weryfikacji sposobu wykonania zamówienia, a także wskazania wykonawcy zaleceń pokontrolnych w celu lepszego wykonania tej umowy. Uprawnienia kontrolne są uzasadnione interesem mieszkańców, a w konsekwencji i interesem Zzmawiającego, podyktowanym interesem publicznym. Powyższe potwierdza, że określone w § 5 wzoru umowy, w tym § 5 ust. 4, uprawnienia kontrolne są uprawnieniami niezbędnymi do wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym oraz niezbędnym do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez zamawiającego. Z tego też powodu jak najbardziej realizują te zasady, które odwołujący przywołał jako naruszone – a w szczególności społecznogospodarcze przeznaczenia prawa oraz zasady współżycia społecznego. Nie można bowiem stronie umowy odmówić prawa do sprawdzania jakości jej wykonania, zwłaszcza w sposób pozwalający na realną ocenę tego wykonania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego treści § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że podstawą do wypowiedzenia umowy przez zamawiającego jest „utrata przez Wykonawcę zdolności do realizacji usługi” zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, nie zaś przejściowe trudności z jej realizacją, o których wspomina Odwołujący, jak „chwilowe, nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria”. Poza tym wypowiedzenie takie nie jest automatyczne, lecz identyfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy i może nastąpić, jeżeli wykonawca nie przedstawi w następnym dniu roboczym od otrzymania wezwania zamawiającego, planu naprawczego umożliwiającego przywrócenie zdolności do realizacji usługi zgodnie z OPZ w ciągu 72 godzin od dnia wezwania lub nie realizuje przedstawionego planu naprawczego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparli stanowisko odwołującego i wnieśli o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, który poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje; Zgodnie z pkt 26.3 SW Z dotyczącym kryterium elektromobilności KE o wadze 15% (maksymalnie 15 punktów), wykonawca zobowiązany jest wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 110, ze zm.), tj. pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym, na poziomie nie niższym niż 10%, a od dnia 1 stycznia 2025 r. na poziomie nie niższym niż 30%. Wykonawca w ofercie deklaruje wysokość poziomu, na jakim zobowiązuje się wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 110, ze zm.), tj. pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym. Zamawiający przyznaje punkty wykonawcom, którzy zaoferują wyższy niż 30% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (15 pkt) wykonawcom, którzy zaoferują: a) co najmniej 60% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych dla Zadań 2, 3, 4 i 9; b) 100% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych dla Zadania nr 7. Tym samym, w przypadku Zadnia nr 7 w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów wykonawca już na etapie składania oferty musi zadeklarować wykorzystanie floty pojazdów składającej się wyłącznie z pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Zgodnie z pkt. 26.2 SW Z w ramach kryterium środowiskowego KŚ, zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest wykorzystywać do realizacji zamówienia pojazdy bezpylne o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t, spełniające normę emisji spalin EURO 5 [zgodnie z rozporządzeniem (W E) nr 715/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie homologacji typu pojazdów silnikowych w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z lekkich pojazdów pasażerskich i użytkowych (Euro 5 i Euro 6)], bądź wyższą. W ramach tego kryterium punkty przyznawane są za zaoferowanie przez wykonawcę równego bądź wyższego niż 50% poziomu wykorzystania pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony spełniających normę emisji spalin EURO 6, bądź wyższą. Zgodnie z § 49 pkt 1 OPZ, usługi składające się na przedmiot zamówienia rozliczane są na podstawie zaakceptowanej przez zamawiającego masy odebranych odpadów komunalnych, tj. Masy Bezspornej. Masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach Wykonawcy (§ 49 pkt 2 OPZ). W § 1 pkt 2 wzoru umowy zamawiający wskazał, że przez Masę Bezsporną należy rozumieć wyznaczaną dla każdego zadania i każdej frakcji osobno, masę odebranych odpadów komunalnych z MGO, udokumentowaną przy użyciu posiadających legalizację wag zainstalowanych na pojazdach (a w przypadkach określonych w OPZ również przy użyciu legalizowanej samochodowej wagi najazdowej), zaakceptowaną w danym okresie rozliczeniowym przez zamawiającego zgodnie z § 4 Umowy, określoną przez zamawiającego przez porównanie masy odebranych odpadów wskazanej przez wykonawcę w Sprawozdaniu Miesięcznym i Raportach Tygodniowych, z wynikającą z przekazanych danych i dokumentów, uznaną masą odebranych odpadów; w przypadku gdy uznana masa odpadów odebranych danego dnia przez pojazd na danej trasie jest większa niż wskazana przez wykonawcę w Raporcie Tygodniowym, masa bezsporna dla trasy wyznaczana jest na poziomie określonym w Raporcie Tygodniowym, natomiast w przypadku gdy jest ona mniejsza, masa bezsporna dla trasy wyznaczana jest na poziomie uznanej przez zamawiającego masy odebranych odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę oraz żądania przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z realizacją Umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania.” Zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy w przypadku kontroli sposobu realizacji umowy wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej wykonawcy lub uzyskania dostępu do pojazdów wykonawcy wykorzystywanych do realizacji umowy, najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli, poinformuje wykonawcę lub również podwykonawców, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o zamiarze przeprowadzenia kontroli, przekazując jednocześnie listę osób upoważnionych przez Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli. W §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że może wypowiedzieć umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku utraty przez Wykonawcę zdolności do realizacji usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 Umowy, tj. odbioru odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ i ich transportu do wskazanych przez Zamawiającego miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych, zgodnie z Częścią VI OPZ, jeżeli Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedstawi niezwłocznie, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym, planu naprawczego umożliwiającego przywrócenie tej zdolności w ciągu 72 godzin od dnia wezwania lub nie realizuje przedstawionego planu naprawczego. Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający, w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy, w wysokości 10 000 zł podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący Remondis jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności K E (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców. Zgodnie z art. 239 ustawy P.z.p. zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 242 ust. 1 ustawy P.z.p. najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Art. 242 ust. 2 ustawy P.z.p. wskazuje na przykłady kryteriów jakościowych. Zgodnie z pkt 3 kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia wprost wymienione zostały kryteria odnoszące się do aspektów środowiskowych. Zgodnie z ww. przepisami zamawiający był uprawniony do sformułowania pozacenowego kryterium elektromobilności stanowiącego kryterium dotyczące aspektów środowiskowych. Zamawiający może bowiem wziąć pod uwagę kryteria dotyczące ochrony środowiska naturalnego, o ile kryteria te są związane z przedmiotem zamówienia. Przykładowo Izba wskazuje na wyrok z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, w którym Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że kryteria dotyczące poziomu emisji tlenku azotu i poziomu hałasu autobusów należy uznać za związane z przedmiotem zamówienia, które dotyczy świadczenia miejskich usług transportu autobusowego. Z racji tego, że przedmiotowe zamówienie – podobnie jak miejski transport autobusowy – wymaga świadczenia za pomocą wyspecjalizowanych wielkogabarytowych pojazdów, adekwatność wskazanego wyroku do niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustanawiających zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w art. 16 ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art. 2 Dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (obecnie art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E). Zgodnie ze wskazanym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Zakaz niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego, również pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami pochodzącymi z tego samego kraju. Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady zachowania uczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych posiłkuje się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z powyższego wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo sformułować postępowanie w sposób, który najpełniej scharakteryzuje cel, jaki zamawiający zamierza osiągnąć. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 368/09: „Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalania kryteriów oceny ofert), w wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności zawsze będzie miała charakter subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu”. Zamawiający w tym zakresie wskazał na konieczność podejmowania przez niego działań w celu ograniczenia negatywnego oddziaływania emisji zanieczyszczeń z transportu na zdrowie ludzi i środowisko na terenie m.st. Warszawy i poprawy jakości powietrza, w tym w szczególności w centrum Warszawy. Odwołujący Remondis nie zanegował wskazywanego przez zamawiającego celu. Co do zasady nie zakwestionował również istoty ustanowionego kryterium. Przedmiotem odwołania jest natomiast określony procentowo udział w realizacji zamówienia pojazdów niskoemisyjnych i zeroemisyjnych, za które można otrzymać maksymalną ilość punktów (60% w zakresie zadania 3, 4 i 9 oraz 100% w zakresie zadania 7). Niemniej jednak, poza ogólnym stwierdzeniem, że tak sformułowane kryterium jest nieuzasadnione i faworyzuje przystępującego MPO, odwołujący Remondis nie przedstawił żadnych analiz i dowodów na poparcie swojego stanowiska. Odwołujący Remondis powołał się jedynie na uchwałę Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 roku w sprawie ustanowienia na terenie miasta stołecznego Warszawy strefy czystego transportu, wskazując, że zakwestionowane kryterium znacznie wykracza poza uwarunkowania wskazane w uchwale. Izba podkreśla, że z uchwały wynikają wymogi konieczne do realizacji, które będą musiały zostać wypełnione w terminach wskazanych w uchwale. Te wymogi wykonawcy będą musieli bezwzględnie wypełnić. Kryteria oceny ofert z kolei mogą wykraczać poza minimalne warunki realizacji przedmiotu zamówienia i – tym samym – mogą być postawione na wyższym poziomie. Zastosowanie dopasowanych do danego zamówienia kryteriów pozacenowych, dotyczących przedmiotu tego zamówienia, powinno umożliwić lepsze zaspokojenie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, a jednocześnie wymusić na wykonawcach faktyczną konkurencję w zakresie istotnym z punktu widzenia interesów zamawiającego i ostatecznie premiować wykonawców bardziej efektywnych i oferujących lepszy produkt. Podkreślenia wymaga, że ustanowienie kryteriów oceny ofert (w przeciwieństwie do warunków udziału w postępowaniu) nie uniemożliwia wykonawcom wzięcia udziału w postępowaniu. Izba odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanych przez odwołującego dowodów z: - cennika paliwa CMG na okoliczność wykazania, że w województwie mazowieckim znajdują się 3 stacje ładowania paliwem CMG; - informacji z otwarcia ofert w prowadzonym przez MPO postępowaniu na zakup paliwa metanowego do samochodów służbowych MPO na okoliczność wykazania, że prowadzone jest postępowanie w sprawie zakupu paliwa metanowego przez przystępującego MPO; - fragmentu specyfikacji warunków zamówienia z tego postępowania zawierający opis przedmiotu zamówienia na okoliczność wykazania zakresu tego postępowania. Izba wskazuje, że okoliczności, na jakie dowody zostały złożone nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.). Izba wskazuje, że fakt istnienia niewielkiej ilości stacji paliw nie może przesądzać o zgodności zakwestionowanego kryterium z ustawą. Poza tym okoliczność ta jest, a przynajmniej powinna być znana wykonawcom decydującym się na wzięcie udziału w postępowaniu, którzy zawczasu winni podjąć niezbędne kroki w celu zapewnienia sobie nieskrępowanych dostaw paliwa w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno zatem czynić zarzut przystępującemu MPO, iż prowadzi postępowania, których przedmiotem jest zakup paliwa. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający przewidział, że masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi. Izba wskazuje, że zgodnie z zakwestionowanym postanowieniem umownym masa odpadów będzie określana na podstawie systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy, które to pojazdy posiadają niezbędną legalizację. Izba wskazuje na art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 11 maja 2001 roku – Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 roku, poz. 2063), zawierający definicję „legalizacji” w brzmieniu: zespół czynności obejmujących sprawdzenie i stwierdzenie w drodze decyzji, poświadczonej wyłącznie dowodem legalizacji, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania. Innymi słowy - legalizacja wagi (inaczej ocena zgodności) to wydawane przez Urząd Miar potwierdzenie, że waga waży towary z określoną dokładnością znajdującą się na tabliczce znamionowej i jest precyzyjna. Wagi z legalizacją muszą posiadać określoną dokładność z dopuszczalną granicą błędu. Z powyższego wynika, że zamawiający – wymagając dokonywania pomiarów na podstawie legalizowanych urządzeń pomiarowych – działa zgodnie z ustalonymi w tym zakresie przepisami prawnymi. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż dokonywanie rozliczeń nie może odbywać się na podstawie kwitów wagowych, gdyż zamawiający nie będzie mógł sprawdzić, czy odpady zostały odebrane z danego MGO i w jakiej ilości. Argumentację zamawiającego Izba uznała za przekonującą. Ponadto odwołujący nie wskazał żadnych danych, na podstawie których można by ustalić, na czym w istocie miałby w rozpoznawanym przypadku polegać brak ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący podał przykładowe wyliczenie mające wykazać różnice pomiędzy faktyczną ilością odebranych odpadów a ich masą ustaloną na podstawie wag zainstalowanych na pojazdach, niemniej jednak nie wykazał, czy wyliczenie to oparte jest na realnych danych czy też na liczbach przyjętych wyłącznie do dokonania rozliczenia. Odwołujący jako podmiot realizujący usługi tego rodzaju, co objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, posiada zapewne dane w zakresie tego, jak istotne są różnice w pomiarach, których istnienie podnosił. Dane takie nie zostały Izbie udostępnione. Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez odwołującego Remondis dowodu z oceny zdolności 0047 na okoliczność wykazania, że minimalna ilość odpadów podlegająca zważeniu to 5 kg. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez zamawiającego wykazu ważeń za grudzień 2023 z dzielnicy Mokotów na okoliczność wykazania liczby zaraportowanych ważeń, w tym ważeń o masie 0 i 1 kg oraz liczby ważeń, które nie zostały uznane przez zamawiającego. Z dowodu tego wynika, że ilość ważeń, które nie zostały uznane przez zamawiającego stanowi kilka procent ogólnej liczby i masy ważeń. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający: przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Jako uzasadnienie zarzutu odwołujący podniósł, że nagrywanie osób trzecich bez ich uczestnictwa i wiedzy stanowi przestępstwo określone w art. 267 §§ 1 i 3 Kodeksu karnego, rodzi odpowiedzialność cywilną, a przetwarzanie wizerunku podlega przepisom Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO). Z powyższego wynika, że istotą zarzutu jest brak informacji w zakresie tego, czy zamawiający, przy realizacji uprawnień kontrolnych, będzie przestrzegał przepisów Kodeksu karnego i rozporządzenia w sprawie RODO oraz czy nie narazi się na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu naruszenia dóbr osobistych. Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przepisów ustawy P.z.p. i Kodeksu cywilnego. Realizacja uprawnień w zakresie kontroli ma bowiem związek z wykonaniem przedmiotu umowy, a jej legalność będzie oceniana podczas wykonywania przez zamawiającego czynności kontrolnych. Konieczność prowadzenia kontroli w sposób zgodny z prawem jest bowiem obowiązkiem zamawiającego. To zamawiający, wykonując czynności kontrolne, obowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, w tym wskazanych przez odwołującego przepisów Kodeksu karnego, rozporządzenia w sprawie RODO oraz w sposób nienaruszający określonych w Kodeksie cywilnym dóbr osobistych. Ewentualne naruszenia zamawiającego w tym zakresie będą mogły być przedmiotem kontroli ze strony powołanych do tego organów. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§ 5 ust. 4 wzoru umowy). W przypadku tego zarzutu odwołujący w uzasadnieniu powołał się wyłącznie na niedogodności, jakie mogłyby powstać po jego stronie z tytułu kontroli zamawiającego, tj. konieczność zapewnienia osób, które „będą mogły przeszkolić przedstawicieli Zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im podczas dokonywania kontroli na bazie, w trakcie której może dojść do ujawnienia istotnych dla wykonawców informacji, w tym również informacji dotyczących innych podmiotów obsługiwanych przez wykonawcę w ramach prowadzonej przez niego działalności.” Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z pisma zamawiającego skierowanego do odwołującego Remondis z 28 lutego 2024 na okoliczność wykazania, że zamawiający informuje o terminie kontroli z wyprzedzeniem około 1 godziny, jako że okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. W ocenie Izby stanowisko odwołującego Remondis nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że uprawnienie zamawiającego do przeprowadzenia czynności kontrolnych nie narusza wskazanych przez odwołującego Remondis przepisów prawnych, natomiast – jak wynika z uzasadnienia zarzutu – może jedynie powodować niedogodności dla odwołującego. Odwołujący Remondis nie wskazał żadnych innych okoliczności, które – w jego przekonaniu – stanowiłyby o tym, iż zakwestionowane postanowienie umowne jest sprzeczne z prawem. Z kolei uczynienie zadość obowiązkowi wynikającemu z tegoż zapisu umownego wymaga jedynie odpowiedniej organizacji po stronie danego wykonawcy. Izba wskazuje na treść art. 354 K.c., który nakłada na strony umowy obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania. Zdaniem Izby nic nie stoi na przeszkodzie, by wybrany wykonawca przeszkolił osoby, które wykonują swoje czynności służbowe na terenie bazy magazynowo-transportowej, w zakresie gotowości do uczestniczenia w czynnościach kontrolnych prowadzonych przez zamawiającego, tak by zapewnić właściwą ochronę informacji, na którą odwołujący Remondis zwracał uwagę w uzasadnieniu zarzutu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż uczynienie zadość żądaniu odwołującego Remondis, by nakazać zamawiającemu zmianę zakwestionowanego postanowienia umownego w taki sposób, by zamawiający był obowiązany uprzedzać o zamiarze dokonania kontroli z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, stawiałoby pod znakiem zapytania zasadność i sens przeprowadzenia kontroli. Podkreślenia wymaga, że odwołujący Remondis nie zakwestionował samego uprawnienia zamawiającego do przeprowadzenia kontroli. Kontrola, zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, ma dotyczyć sposobu realizacji umowy przez wykonawcę. Uprzedzenie wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli z 3-dniowym wyprzedzeniem mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której osiągnięcie celu kontroli, polegającej na ustaleniu, czy stwierdzony stan faktyczny jest zgodny ze stanem określonym w umowie, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do argumentu, iż wcześniejsze uprzedzenie o prowadzeniu kontroli pozwoli na uniknięcie ewentualnych problemów związanych z ograniczeniem możliwość odbierania odpadów komunalnych (zatrzymanie pojazdów, spowolnienie ich ruchu czy wyjazdu na trasę), Izba ponownie wskazuje na art. 354 K.c., z którego wynika – również dla zamawiającego – konieczność wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, zasadom współżycia społecznego i istniejącym zwyczajom. Prowadzenie kontroli w sposób utrudniający realizację przedmiotu umowy będzie okolicznością obciążającą zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający nie jest zainteresowany tym, by uniemożliwiać lub utrudniać wykonawcy wykonanie zamówienia. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający w § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił, wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący Remondis w uzasadnieniu zarzutu stwierdził, że zamawiający nie określił w treści umowy, wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego Remondis nie można bowiem wykluczyć, że na etapie wykonywania umowy za utratę zdolności do realizacji zamówienia uznane zostanie np. chwilowe nawet nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria. Stanowisko odwołującego Remondis nie zasługuje na uwzględnienie. Z wyrażenia „utrata zdolności do realizacji umowy” oraz z dalszej części zakwestionowanego postanowienia umownego, tj. „jeżeli Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedstawi niezwłocznie, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym, planu naprawczego umożliwiającego przywrócenie tej zdolności w ciągu 72 godzin”, wywieść należy, że uprawnienie do wypowiedzenia umowy zrealizuje się wówczas, gdy wykonawca znajdzie się w sytuacji, w której wystąpi przeszkoda w realizacji umowy, mająca charakter długotrwały, trwający dłużej niż 72 godziny, nie zaś przejściowy, usuwalny. Izba podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych, która to usługa wpisuje się w realizację interesu publicznego rozumianego jako wspólne dobro ogółu. Usługa ta w istocie winna być wykonywana w sposób ciągły. Zaprzestanie realizacji usługi w perspektywie dłuższej niż 72 godziny skutkować będzie zagrożeniem interesu publicznego, czemu zamawiający ma obowiązek zapobiegać. Jednocześnie zamawiający zapewnia, że krótkotrwała przeszkoda w realizacji przedmiotu umowy nie spowoduje powstania po jego stronie uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Tym samym za bezpodstawne należy uznać twierdzenie odwołującego, że chwilowe i nieznaczne ograniczenie floty pojazdów z powodu awarii może skutkować wypowiedzeniem umowy. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 P.z.p., stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Sygn. akt: KIO 1149/24 W dniu 4 kwietnia 2024 roku r. wykonawca PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący PreZero) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań w postępowaniu, polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia, wyznaczeniu kryteriów oceny ofert oraz zaprojektowaniu postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy w sposób niezgodny z prawem, w tym w szczególności naruszający zasadę proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, a także równowagę stron pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. 1. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący PreZero zarzucił naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy, dalej „Umowa”) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej, podczas gdy wykonawca składając ofertę nie ma wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będzie miał transportować dane odpady w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji umowy, co stanowi okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty, i w konsekwencji powoduje, że całokształt modelu wynagrodzenia w tym zakresie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji 2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., który to wykonawca jednocześnie odpowiada za organizację i przeprowadzanie postępowań przetargowych na usługi zagospodarowania odpadów powstających na terenie m.st. Warszawy, a zatem wykonawca ten jako jedyny dysponuje wiedzą nt. potencjalnych nowych miejsc zagospodarowana odpadów, które zostaną wskazane już po podpisaniu Umowy z wybranym wykonawcą w postępowaniu i który także może kierować odpowiednie ilości strumieni odpadów do swojej instalacji komunalnej, podczas gdy pozostali potencjalni Wykonawcy składając ofertę nie mają wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będą mieli transportować dane odpady w całym okresie 18 miesięcy realizacji Umowy, z uwagi na fakt, że terminy obowiązywania umów ze wskazanymi w § 38 OPZ instalacjami lub stacjami przeładunkowymi upływają w większości przypadków w kwietniu i maju br. a więc przez terminem rozpoczęcia realizacji przedmiotowej Umowy, jak również poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę MPO Warszawa, którego wiedza i możliwości rozdysponowywania strumieni odpowiednich kodów odpadów do własnej instalacji umożliwiają mu skalkulowanie korzystniejszej oferty cenowej i uzyskanie korzystniejszej punktacji w Kryterium oceny ofert „Cena brutto”, co stanowi opisanie przedmiotu umowy w sposób utrudniający konkurencję, bowiem daje przewagę jednemu podmiotowi w uzyskaniu korzystniejszej punktacji w kryterium oceny ofert, stanowi, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty; 3) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez wskazanie, że zamawiający ma prawo stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, co stanowi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia który narusza zasady efektywności, jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności narusza art. 81 ust. 1 ustawy o prawach autorskich, art. 5 art. 6 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E – zwane dalej „RODO” , co dodatkowo zostało powiązane z rażąco wygórowaną karą umowną ujęta w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy, która została sformułowana w sposób nieproporcjonalnie wysoki, tj. może zostać nałożona za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz prowadzi do nadużycia praw podmiotowych zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór Umowy). 2. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący PreZero wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w postępowaniu oraz w projektowanych postanowieniach umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1.1) i 1.2) dokonanie modyfikacji przez zamawiającego Tabeli zawierającej listę instalacji, tj. miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych ( MGO), o której mowa w § 38 OPZ – poprzez jej aktualizację i wskazanie takich miejsc miejsca zagospodarowania odpadów, z którymi zamawiający ma zawarte umowy obowiązujące w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji Umowy; ewentualnie 2) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1 i 2 powyżej dokonanie przez zamawiającego modyfikacji modelu wynagradzania Wykonawcy zawartego w § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. b Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę: 1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej, tj.: a) …….. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości do 10 km, b) .……. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości powyżej 10 do 20 km, c) …….. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości powyżej 20 do 40 km, d) dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C20-40 x (L - 40), gdzie: C20-40 jest równe stawce określonej w lit. c, a L jest równe odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej; ewentualnie: 3) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1 i 2 dokonania modyfikacji postanowień § 6 umowy i § 38 OPZ w ten sposób, że do ww. postanowień zamawiający doda postanowienia o możliwych zmianach Umowy w zakresie zmian instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, i wprowadzenia klauzul przewidujących możliwość zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian na liście instalacji pierwotnie określonych przez zamawiającego w OPZ, jeśli takie zmiany będą skutkować nieprzewidzianym wzrostem kosztów realizacji zamówienia. 4) w odniesieniu do zarzutów z punktu 3 powyżej: - zmiany postanowienia § 5 ust. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę oraz żądania przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z realizacją Umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej według własnego uznania”. - obniżenia wysokości kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy z 10.000 zł do 5.000 zł Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, odwołujący PreZero wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i wzoru umowy (projektowanych postanowień umowy) poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący PreZero wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które miały zostać powołane i przedłożone przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący PreZero wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący PreZero podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący PreZero podkreślił jednocześnie, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada interes w jego uzyskaniu. Istnienie interesu na tym etapie potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w jednym z licznych wyroków stwierdziła, że: „ krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jak przy tym wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia. Mając powyższe na uwadze, odwołujący PreZero wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący PreZero , jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Stołecznego Warszawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej odwołujący PreZero wskazał, że zamawiający podał w OPZ listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (§ 38 ust. 2 OPZ), niemniej w stosunku do 28 miejsc zagospodarowana odpadów z 46 MGO ogółem przewidywany termin obowiązywania umów z MGO upływa w kwietniu i maju 2024 r. a więc jeszcze przed rozpoczęciem terminu realizacji Umowy w przedmiotowym postępowaniu i nie obejmuje całego maksymalnego 18 miesięcznego okresu realizacji Umowy. W stosunku do pozostałych MGO termin obowiązywania umów upływa w listopadzie 2024 r i grudniu 2024 r. i również nie ma informacji, jakie instalacje lub stacje przeładunkowe zostaną wskazane przez zamawiającego po tym terminie. Powyższe oznacza także, że terminy obowiązywania umów MGO nie pokrywają się z terminem realizacji przedmiotowej Umowy (18 miesięcy kalendarzowych). Zamawiający wskazał co prawda listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz stacji przeładunkowych, jednakże lista ta zawiera instalacje, które są niepewne i które na pewno ulegną zmianie. Ta niepewność wynika również z faktu, że wybór instalacji, przez zamawiającego, dokonywany jest w trybie przetargowym, co oznacza, że zamawiający nie ma możliwości określenia w sposób wyczerpujący jednej ostatecznej listy instalacji obowiązującej w całym okresie realizacji zamówienia. Natomiast na podstawie tak nieprecyzyjnych i szczątkowych informacji wymaga od wykonawcy rzetelnego swojej oferty. W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego jest niezgodne z przepisami ustawy P.z.p. wskazanymi w petitum odwołania. Zamawiający powinien był w pierwszej kolejności wszcząć postępowania na zagospodarowania odpadów, a następnie znając listę MGO, wszcząć postępowanie na odbiór odpadów z terenu m. st. Warszawy. Jest to właściwy sposób postępowania gwarantujący zarówno wykonawcom, jak i zamawiającemu pewność do możliwości ustalenia zasad wykonywania umowy na odbiór odpadów komunalnych, a co najważniejsze skalkulowanie oferty wykonawcy bez ponoszenia dużego ryzyka jej niewłaściwej kalkulacji. Odwołujący nadmienił, że taki sposób postępowania funkcjonuje w wielu gminach, w których zamawiający osobno prowadzą postępowania na odbiór odpadów komunalnych i na zagospodarowanie odpadów. W takich przypadkach, w pierwszej kolejności następuje wszczęcie postępowania o zamówienie na usługi zagospodarowania odpadów, a po wyłonieniu zwycięskich wykonawców, zamawiający mając wszelkie dane dotyczące MGO i zasad funkcjonowania takich MGO, wszczynają postępowanie na odbiór odpadów komunalnych. Odwołujący PreZero wskazał, że odległości instalacji od granicy Zadania stanowią podstawę do wyliczenie ceny nie tylko za usługę 1 km transportu ale także za usługę 1 Mg odbioru odpadów (do 40 km). Bezspornym jest, że cena za transport jest jedną ze składowych ceny ryczałtowej za odbiór odpadów jak i ceny kosztorysowej za 1 km transportu. Również wyliczenie ceny ryczałtowej za usługę 1 Mg odbioru odpadów będzie w inny sposób kalkulowane dla odległości 2 km, a w inny dla odległości 39 km, stąd tak ważna dla wykonawców jest informacja o MGO. Powyższe prowadzi do konstatacji, że w przypadku zmiany listy instalacji, już w pierwszych dniach realizacji Umowy, zmianie mogą ulec istotne do wyliczenia ceny oferty czynniki, jakimi są odległości mierzone od granicy Zadania do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W konsekwencji sytuacja taka powoduje, że całe ryzyko związane z wyliczeniem ceny kontraktowej zostało przerzucone na wykonawcę. Zgodnie bowiem z postanowieniami OPZ lista ta obowiązuje na dzień 2 stycznia 2024 r. (§ 38 ust. 2 OPZ), a zawarte w niej informacje mają charakter niepewny (przewidywany termin obowiązywania umów z MGO w przypadku 28 instalacji upływa w kwietniu i maju 2024 r.). W ocenie odwołującego PreZero, możliwa jest sytuacja, w której wykonawca będzie zobowiązany transportować odpady do bliżej nieokreślonej obecnie instalacji, wyznaczonej przez zamawiającego, a jednocześnie jego wynagrodzenie w tym zakresie nie będzie odpowiadać rzeczywiście wykonanej usłudze (tj. będzie obliczane na podstawie stawki za kilometr czy stawki za 1 Mg odpadów wyliczanych na podstawie odległości obowiązujących w dokumentacji zamówienia na dzień składania ofert). Nie ulega przy tym wątpliwości, że zmiany w zakresie instalacji to okoliczność przyszła i pewna. Brak regulacji w tym zakresie stanowi jednak sytuację nietypową i nadzwyczajną w relacjach kontraktowych, chociaż ryzyko kontraktowe jest elementem immanentnym związanym z realizacją umów, również umów z zakresu zamówień publicznych. Odwołujący PreZero podkreślił, że potencjalne instalacje czy też stacje przeładunkowe, które będę musiały być zaktualizowane przez zamawiającego, z uwagi na upływ terminu obowiązywania umów z MGO mogą mieścić się w skrajnie różnych, dalszych niż wskazane w Tabeli, odległościach od granic Zadania, co będzie miało wpływ na wynagrodzenie ryczałtowe i kosztorysowy wykonawcy. Odwołujący PreZero podkreślił, że do czynników kosztotwórczych mających wpływ na kalkulacje wynagrodzenia wykonawcy (zarówno wynagrodzenia ryczałtowego jak i kosztorysowego) należy zaliczyć: a) odległości do pokonania przez Wykonawcę do granicy Zadania do MGO, b) rodzaj i masę odpadów przewożonych na podanych przez Zamawiającego trasach, co ma bezpośredni wpływ na ilość pojazdów podstawianych do załadunku odpadów; c) ilość pracowników obsługujących trasy i Zadania d) ilość pojazdów trasy i Zadania e) zasady funkcjonowania MGO, w szczególności dni i godziny przyjmowania odpadów, co stanowi niezwykle istotny element kalkulacji cenowych. Zatem, oczekiwanie, aby wykonawca w każdym czasie realizacji Umowy był gotów transportować odpady do innych instalacji niż znajdujących się na liście instalacji, znajdujących się w odległości do 250 km nakłada na wykonawców obowiązek w zasadzie niemożliwy do wykonania, tj. pozostawiania w gotowości olbrzymiej liczby pojazdów do odbioru odpadów wraz z pracownikami (którzy w razie potrzeby mogliby dokonać transportu odebranych odpadów na większe odległości, np. w krótszych godzinach przyjmowania odpadów). W sytuacji bowiem kiedy nagle zamawiający przekieruje odbiór odpadów do jednej z bardzo odległych instalacji, wykonawca będzie musiał wyznaczyć do realizacji Umowy dodatkowe pojazdy i pracowników w dużo większej ilości. Odwołujący PreZero podkreślił, że nie wiadomo, jak odległa będzie instalacja (czy tylko 50 km od granic Zadania czy np. 250 km), do której wykonawca będzie musiał przewieźć odpady ani przez jaki czas będzie trwała konieczność transportowania odpadów na dalsze odległości. W konsekwencji wykonawca nie wie, jaką liczbę dodatkowych pojazdów i pracowników oraz na jaki okres musi zabezpieczyć zarówno potencjał osobowy, jak i potencjał techniczny. Jest to czynnik, który wpływa znacznie na wysokość kalkulowanych stawek za 1 Mg odbioru odpadów, jak i za 1 km transportu odpadów. Stąd całkowicie niemożliwe jest przyjęcie jakiejkolwiek wiążącej kwoty za transport odpadów do nieznanej MGO i za odbiór odpadów. Powyższe stanowi również przejaw przerzucenia przez zamawiającego całego ryzyka związanego z ewentualnym brakiem możliwości przyjęcia odpadów do zagospodarowania, na wykonawcę. Zdaniem odwołującego PreZero, zamawiający w OPZ w zakresie instalacji nie przekazał informacji niezbędnych do oszacowania kosztów realizacji zamówienia, nie tylko w zakresie listy MGO odległości, ale także dni i godzin przyjmowania odpadów w MGO. W § 38 ust. 2 OPZ zamawiający wskazał listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, które już w dniu składania ofert w postępowaniu mogą okazać się instalacjami, z którymi zamawiający nie będzie miał zawartych umów. Wykonawca zatem, przystępując do wyceny i kalkulacji swojej oferty, nie zna listy MGO, do których wożone będą odpady i tym samym nie ma możliwość realnego, tzn. niezawyżonego ani niezaniżonego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego postulowane przez odwołującego PreZero zmiany w dokumentacji zamówienia w petitum odwołania są jak najbardziej uzasadnione. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., odwołujący PreZero stwierdził, że MPO Warszawa znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, z uwagi na posiadaną wiedzę nt. potencjalnych nowych MGO a w konsekwencji ukształtowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert, w kryterium „Cena brutto”– pkt 26.1.1 i 26.1.2. SW Z uprzywilejowują, w sposób ograniczający konkurencję, wykonawcę MPO Warszawa i umożliwiają mu skalkulowanie korzystniejszej oferty cenowej i uzyskania najwyższej punktacji w Kryterium oceny ofert „cena brutto”. Powyższe powoduje również nieporównywalność ofert w kryterium ceny. Tym samym przedmiotowe zapisy nie tylko powodują brak możliwości rzetelnego skalkulowania ceny oferty, ale również skutkują nieporównywalnością ofert w kryterium cenowym. Przewagę zawsze będzie mieć i uprzywilejowaną pozycję MPO Warszawa, który posiada wiedzę nt. potencjalnych nowych MGO Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu możemy mieć zatem do czynienia z nierównym traktowanym wykonawców i arbitralnością po stronie zamawiającego na etapie realizacji zamówienia (to zamawiający będzie wyznaczał konkretne instalacje, do których wykonawca będzie zobowiązany transportować odpady). W istocie zatem wynagrodzenie wykonawcy nie zależy od rzeczywiście wykonanej przez niego usługi, a jest uzależnione od arbitralnie podejmowanej przez zamawiającego decyzji wyznaczającej konkretne instalacje lub stacje przeładunkowe dla danego zadania (wykonawcy, który będzie je realizować). Sprawia to, że już na etapie realizacji zamówienia i wiedząc, który z wykonawców uzyskał które zadanie, zamawiający ma możliwość wpływania na warunki jego realizacji. Z taką sytuacją nie sposób się zgodzić, bowiem „Racjonalnie działający zamawiający musi uwzględniać uwarunkowania, w jakich udziela zamówienia, w tym również takie, które mogą powodować, że dotychczasowy wykonawca będzie w korzystniejszej sytuacji względem pozostałych. Jeśli jest to konsekwencją obiektywnych okoliczności, nie zaś woli stworzenia konkretnemu wykonawcy korzystniejszych warunków, nie można mówić o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych” Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył szereg przepisów wskazanych w petitum odwołania, tak bezpośrednio dotyczących zasad dokonywania opisu przedmiotu zamówienia wskazanych w ustawie P.z.p., jak i związanych z szeroko rozumianym prawem zobowiązań, w tym obowiązkiem zapewnienia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Przede wszystkim, wbrew wymaganiom art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., opis przedmiotu zamówienia w elementach wskazanych poniżej w szczegółowym uzasadnieniu odwołania, nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, co prowadzi z jednej strony do braku przekazania wykonawcom wyczerpujących informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania oferty i oszacowania kosztów wykonania zamówienia, w tym ryzyk wiążących się z jego realizacją, a z drugiej strony powoduje ogromne ryzyko obciążenia wykonawcy nadmiernymi obowiązkami w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe powoduje również nieporównywalność ofert w kryterium ceny i uprzywilejowuje jednego z wykonawców MPO Warszawa w tym postępowaniu. W ocenie odwołującego PreZero bezsprzecznym jest, iż zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia, ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy odwołujący PreZero zwrócił uwagę, że wizerunek zarejestrowany za pomocą obrazu czy wideo, a także dźwięk i rozmowa osób są ich dobrami osobistymi, jak też danymi osobowymi. Pod względem RODO, dane osobowe muszą być przetwarzane zgodnie z prawem, rzetelnie i w sposób przejrzysty dla osoby, której dane dotyczą (art. 5 RODO). Rejestracja obrazu, dźwięku osoby jest dopuszczalna tylko i wyłącznie, o ile jest spełniony co najmniej jeden z warunków określonych w art. 6 RODO. Co więcej, należy mieć na uwadze, że wizerunek jest również chroniony przez prawo autorskie w ten sposób, że co do zasady wymagane jest zezwolenia osoby na rozpowszechnienie jej wizerunku. Stąd też proponowane przez zamawiającego postanowienie wymaga weryfikacji i oceny pod kątem naruszenia praw osób, których dane dotyczą, na gruncie RODO, w szczególności, że istnieją przesłanki, które świadczą o tym, że w tych przypadkach prawo wymaga zgody / zezwolenia osoby, która miałaby być rejestrowana, w tym stanie rzeczy jest nie powinno się ostać. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2024 roku wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie części zarzutu 1.3, ponieważ zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego, dokonał obniżenia wysokości kary umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy do 5000 zł; - oddalenie odwołania w pozostałej części jako bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutu przyjęcia we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający wskazał, że w odwołaniu odwołujący PreZero posłużył się wadliwym określeniem MGO jako miejsc zagospodarowania odpadów. Tymczasem MGO to w świetle umowy miejsca gromadzenia odpadów, a nie miejsca ich zagospodarowania (§1 pkt 3 wzoru umowy: MGO – należy przez to rozumieć miejsce gromadzenia odpadów, tj. miejsce przeznaczone do gromadzenia odpadów wytworzonych na terenie nieruchomości w celu ich odbioru przez Wykonawcę, wyznaczone zgodnie z Regulaminem). Tym samym w każdym przypadku gdy odwołujący PreZero posługuje się określeniem MGO, oznacza ono w rzeczywistości miejsce zagospodarowania odpadów, o których mowa w § 38 opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”). Zamawiający stwierdził, że odwołujący PreZero wskazał także, że zamawiający w § 38 OPZ wskazał listę miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych, przypisanych do poszczególnych Zadań, z podziałem na frakcje, obowiązującą na dzień 2 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował, że stwierdzenie to jest nieaktualne, ponieważ zamawiający uaktualnił listę miejsc zagospodarowania odpadów w dniu 22 kwietnia 2024 r. Tym samym nieaktualne jest także stwierdzenie, że dla 28 miejsc z 46 zamawiający wskazał miejsca gromadzenia odpadów aktualne do kwietnia lub maja 2024 roku. Obecne brzmienie § 38 ust. 2 wskazuje aktualną listę instalacji z terminem na 10, 11 i 12.2024 roku. Zamawiający zauważył, że odwołujący PreZero w zarzucie 1.1 zakwestionował jedynie zasady rozliczania zawarte w § 6 ust. 2 wzoru umowy oraz sposób określenia miejsc zagospodarowania odpadów. Odwołujący PreZero nie zakwestionował natomiast postanowień SW Z dotyczących kryterium cenowego, wymagań względem oferty oraz innych postanowień związanych z wyliczeniem stawki za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km (dla odległości powyżej 40 km). Taki sposób prezentacji zarzutów czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym, ponieważ ani KIO, ani Zamawiający nie może zastępować odwołującego w należytym formułowaniu zarzutów odwołania. Wskazanie miejsc zagospodarowania odpadów w sposób analogiczny jak w § 38 w niniejszym postępowaniu jest stosowany przez zamawiającego co najmniej od 2019 roku. Zamawiający podaje znaną mu listę miejsc zagospodarowania odpadów, a następnie lista ta jest aktualizowana w toku realizacji umowy. Wykonawcy mieli natomiast skalkulować zryczałtowaną cenę za odbiór 1 Mg odpadów. W umowach z 2019 roku zamawiający ustalił wprawdzie 3 przedziały odległościowe, ale w każdym z tych przypadków wykonawcy kalkulowali cenę ryczałtową za odbiór 1 Mg odpadów bez znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów na cały okres realizacji zamówienia. Co więcej, umowy z 2019 roku zostały zawarte na okres 36 miesięcy, a wykonawcy mieli skalkulować cenę za odbiór 1 Mg odpadów na cały ten okres. Ani długi okres realizacji umowy, ani brak znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów nie przeszkodziły odwołującemu PreZero w kalkulacji ceny za odbiór odpadów. Odwołujący PreZero, podobnie jak i pozostali wykonawcy, skalkulowali ceny za odbiór 1 Mg odpadów, złożyli oferty oraz z powodzeniem realizowali umowy. Podobnie w przypadku umów zawartych w 2022 roku oraz 2023 roku, kiedy zamawiający zastosował analogiczne warunki jak w niniejszym postępowaniu. Odwołujący PreZero w konsorcjum z Remondis sp. z o.o. aktualnie z powodzeniem realizuje umowę o analogicznym sposobie obliczenia wynagrodzenia jak w niniejszym postępowaniu w zadaniu nr 3. W ocenie zamawiającego niezasadne są także twierdzenia, jakoby bez znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów nie byli oni w stanie przewidzieć zaangażowania pracowników oraz pojazdów. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniach są profesjonalistami na rynku odbioru odpadów, którzy realizują usługi od wielu lat. Są to także największe podmioty działające na tym rynku. Za zupełnie niewiarygodne należy zatem uznać twierdzenia, że pomimo realizowania z powodzeniem umów przez wiele lat, nie są w stanie ich skalkulować, w szczególności z uwagi na brak wiedzy o stopniu zaangażowania sprzętu oraz ludzi. Rynek odbioru odpadów komunalnych w dużej mierze ma charakter niedookreślony z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia zależny do mieszkańców a nie zamawiającego. Zamawiający nie jest przecież w stanie np. określić ostatecznej ilości odpadów poszczególnych frakcji, co nie przeszkadza wykonawcom w skalkulowaniu jednej ryczałtowej stawki za odbiór odpadów. Zamawiający zwrócił uwagę, że koszt transportu odpadów w przypadku dalszych odległości instalacji/stacji przeładunkowych od granicy Zadania (powyżej 40 km) jest wyraźnie uwzględniony jako składnik wynagrodzenia (stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów; por. § 6 ust. 2 pkt 1 lit. b Umowy), który wykonawca winien skalkulować i przedstawić w swojej ofercie w sposób uniwersalny, tj. zarówno przy założeniu przekazywania odpadów do zagospodarowania instalacji położonej 41 km od granicy Zadania, jak i położonej kilkaset km dalej. Co do terminów dostępności instalacji, zamawiający wskazał, że stosowane są ujednolicone i znane warunki dostępności, które są wykonawcom znane i zostały one określone w § 38 ust. 2 OPZ. Odwołujący PreZero w związku z tą argumentacją nie czyni żadnych żądań, co świadczy o tym, że okoliczność ta jest dla niego w gruncie rzeczy nieistotna. Powyższe stwierdzenia w szczególności wskazujące na konieczność pozostawania w gotowości olbrzymiej ilości pojazdów do odbioru odpadów wraz z pracownikami z uwagi na możliwą zmianę miejsc zagospodarowania na dalej położone niż 250 km nijak mają się do rzeczywistości. Odwołujący PreZero świadomie lub mimowolnie miesza odbiór odpadów na terenie gminy z ich transportem na odległość powyżej 40 km. Transport na takie odległości wykonywany jest nie pojazdami do odbioru odpadów (śmieciarkami), a TIR-ami ze stacji przeładunkowej wykonawcy i tak właśnie realizuje usługi także odwołujący PreZero w chwili obecnej. Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał stację przeładunkową umożliwiającą zbieranie odpadów i ich magazynowanie m.in. z tej przyczyny, że odpady mogą być transportowane na odległość powyżej 40 km. Jeżeli natomiast odwołujący miałby w planach realizowanie transportu powyżej 40 km śmieciarkami (co zamawiający ocenia jako nieprawdopodobne), to nie oznacza, że zamawiający ma dostosować OPZ do tak niekonwencjonalnego i jednostkowego sposobu wykonania zamówienia. Tym samym odwołujący musi jedynie, uwzględniając własne uwarunkowania, przewidzieć w razie potrzeby konieczność zapewniania dodatkowego transportu samochodem typu TIR, jeżeli przy odległości powyżej 250 km byłoby to konieczne. Z pewnością mieści się to w granicach ryzyka kontraktowego i zdolności do dokonania wyceny. Twierdzenia odwołującego PreZero pozostały zresztą gołosłowne i nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami ani dowodami. Odwołujący PreZero nie przedstawił zatem nawet śladowego dowodu na to, przy jakiej odległości i z jakiego powodu będzie musiał zaangażować znacząco większe środki osobowe i techniczne. Aktualnie obowiązujące umowy stanowią natomiast dowód przeciwny. Zamawiający podkreślił, że w przypadku przekazywania odpadów do zagospodarowania na dalsze odległości (powyżej 40 km od granicy Zadań), zamawiający będzie niejako osobno pokrywał koszt odbioru odpadów oraz koszt ich transportu do instalacji zagospodarowania, niezależnie od miejsca ich położenia. Zamawiający zauważył, że kolejnym nieprawdziwym stwierdzeniem jest rzekome przerzucanie na wykonawcę ryzyka braku możliwości przyjęcia odpadów przez instalację. Wykonawca otrzymuje informację o instalacjach z wyprzedzeniem wraz z informacją o czasie przyjmowania odpadów i może się przygotować do realizacji transportu w czasie działania instalacji lub stacji przeładunkowej. Odnosząc się do żądań zawartych w odwołaniu, zamawiający wskazał, że żądanie główne, poza tym, że niezasadne, jest obiektywnie niemożliwe do realizacji i opiera się na wadliwym założeniu, że to zamawiający zawiera umowy na zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy. Tymczasem w m.st. Warszawie zadanie własne gminy polegające na zagospodarowaniu odpadów zostało powierzone Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. na podstawie uchwały nr LII/1251/2017 Rady m.st. Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych oraz umowy wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017 r. w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, która jest odpowiedzialna za zagospodarowanie odpadów we własnych instalacjach oraz w instalacjach zewnętrznych. Wybór instalacji zewnętrznych dokonywany jest w trybie zgodnym z przepisami ustawy P.z.p., a umowy zawierane w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego mają charakter wiążący w okresie i na warunkach tam przewidzianych. W ramach tego modelu odwołujący PreZero (w konsorcjum z Remondis sp. z o.o.) uzyskał zamówienie w 2019 roku i realizował i rozliczał je do 2023 roku. W ramach takiego samego modelu ubiegał się także o zamówienie w 2022 roku, uzyskał je w zadaniu nr 3 (Mokotów), realizuje je i rozlicza od dnia 1 maja 2023 r. Powyższe potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający dla złożenia oferty. Zamawiający stwierdził, że nie ma zatem umów na zagospodarowanie odpadów obowiązujących w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy obowiązywania umowy, zatem nie może podać informacji, jakich nie posiada. Uwzględnienie odwołania nie może wiązać się z nałożeniem na zamawiającego obowiązku, który jest obiektywnie niemożliwy do wykonania. W ocenie zamawiającego całkowicie nieuzasadnione jest żądanie ewentualne, a odwołujący PreZero nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla tego żądania. Stanowi ono w istocie powtórzenie regulacji zawartej w umowach zawieranych w 2019 roku, jednak w innym otoczeniu prawnym, a mianowicie w wyniku przetargu prowadzonego przy regionalizacji instalacji komunalnych i małym prawdopodobieństwie konieczności transportu odpadów na odległości przekraczające 40 km. Z uwagi na zmiany prawne, polegające na zniesieniu regionalizacji, rozliczenie transportu odpadów na większe odległości na podstawie ww. wzoru było dla zamawiającego niekorzystne ekonomicznie i w aktualnych warunkach faktycznych i prawnych transport na odległości przekraczające 40 km jest realizowany i może być realizowany w przyszłości. Zamawiający zauważył, że w zakresie lit. a) do c) brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia po co zamawiający ma dokonywać podziału ceny za odbiór na 3 grupy według odległości i jakie obowiązujące przepisy narusza aktualny sposób wyliczenia ceny za odbiór odpadów na odległość do 40 km. W zakresie lit. d) zamawiający wskazał, że wzór zaproponowany przez odwołującego PreZero w zakresie kosztów transportu na odległość powyżej 40 km odwołuje się do współczynnika 0,2% powiększającego cenę ryczałtową za odbiór 1 Mg odpadów na odległość do 40 km. Ten jednolity dla wszystkich wykonawców, oderwany całkowicie od indywidualnych kosztów i uwarunkowań realizacji transportu współczynnik zastąpić ma przewidzianą przez zamawiającego stawkę za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w par. 38 OPZ, liczonej w linii prostej. Współczynnik ten w żaden sposób nie jest powiązany z realnymi kosztami transportu ponoszonymi przez konkretnych wykonawców. Może zatem okazać się, że koszty transportu wyliczone na jego podstawie nie zostaną pokryte, a transport odpadów będzie realizowany poniżej kosztów świadczenia usługi. Ewentualnie, żeby uniknąć tego skutku, koszty te będą musiały powiększyć cenę za odbiór odpadów do 40 km, pomimo że nie stanowią kosztu odbioru odpadów na odległość do 40 km, co po stronie zamawiającego spowoduje konieczność ponoszenia zawyżonych cen także za odbiór na odległość do 40 km. Współczynnik ten nie pozwala zatem na alokację kosztów transportu do właściwej części usługi, a koszty niemożliwości takiej właściwej alokacji poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy finansujący system gospodarki odpadami. Ponadto współczynnik ten eliminuje czynnik konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wykonawcy, których koszty transportu są niższe niż podany współczynnik lub którzy posiadają możliwości optymalizacji kosztów transportu zostaną pozbawieni możliwości konkurowania w tym zakresie w oparciu o swoje indywidualne cechy i uwarunkowania. Ponownie koszty poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy, płacący więcej za usługi niż wynikałoby to z rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. Zaproponowany wzór pozostaje także w sprzeczności z zasadą przypisywania kosztów do tej części usługi, dla realizacji której są ponoszone, co zapewnia dotychczasowa stawka za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km. Choć ma ona charakter ryczałtowy, to jej kalkulacja uwzględnia wszystkie istotne elementy kosztotwórcze zindywidualizowane dla danego wykonawcy. Wykonawca może skalkulować koszty, jakie on konkretnie poniesie. Tym samym to propozycja odwołującego PreZero narusza przepisy ustawy P.z.p. w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz art…