Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1961/23, KIO 1977/23 WYROK z dnia 27 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: M.T. Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2023 r. przez wykonawcę Rafała Ślusarskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT R.Ś. w Piotrkowicach(KIO 1461/23) i w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę EM-TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chruszczobrodzie (KIO 1477/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach przy udziale wykonawcy INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,zgłaszającego przystąpienie do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie odrzucenia ofert obu odwołujących i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert obu odwołujących. 2.Kosztami postępowania obciąża Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łącznie kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od obu odwołań, 2.3. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy EM-TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chruszczobrodzie (KIO 1477/23) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1961/23, KIO 1977/23 Uzasadnie nie I. Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 - /Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowy UE dnia 22 lutego 2023 roku pod nr 2023/S 038-112983. W dniu 7 lipca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę R.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT R.Ś. w Piotrkowicach (KIO 1961/23) i w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę EM-TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chruszczobrodzie (KIO 1977/23) zostały wniesione odwołania. Sygn. akt KIO 1961/23 Odwołujący R.Ś. zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust.1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z związku z bezpodstawnym przyjęciem, że Wykonawca w kalkulacji nierzetelnie skalkulował cenę oferty; 2) art. 226 ust.1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z związku z bezpodstawnym przyjęciem, że treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadniając tak postawione zarzuty odwołania, Odwołujący wskazywał, że „Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nieprecyzyjnie określił okres wydłużenia kontraktu, poprzez wskazanie okresu wydłużenia do 10 miesięcy. Szacunek Zamawiającego jest nieuzasadniony i nie potwierdzony żadnymi dowodami wskazującymi akurat na wydłużenie kontraktu do 10 miesięcy. Równie dobrze kontrakt może się zakończyć w terminie 37 miesięcy, może się wydłużyć o przykładowe 3 miesiące lub nawet skrócić. Odpowiadając na pismo Zamawiającego, poprzez długoletnie doświadczenie na rynku budowlanym w pełnieniu nadzoru inwestorskiego na inwestycjach o podobnych wymaganiach, oszacowaliśmy maksymalny czas wydłużenia kontraktu jako 5 miesięcy, co tez zawarliśmy w wyjaśnieniach z dnia 17.05.2023r.”. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy: INKO Consulting Sp. z o.o.: - unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Sygn. akt KIO 1977/23 Odwołujący EM-TECHNIK zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez „bezzasadne pominięcie okoliczności, że wynagrodzenie podane przez odwołującego miało charakter ryczałtowy, a w konsekwencji nie jest istotna struktura wewnętrzna ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem odwołujący był uprawniony do dowolnego rozłożenia poszczególnych kosztów świadczenia usług i ryzyk z tym związanych; zamawiający odrzucił jednak ofertę złożoną przez odwołującego wyłącznie na tej podstawie, że odwołujący ustalił jedno z ryzyk, tj. ryzyko związane z realizacją usługi w okresie przedłużonym do 10 miesięcy, na poziomie 0%, tym samym zamawiający nie dokonał oceny całkowitej ceny podanej przez odwołującego, lecz wyłącznie ograniczył swe działania do jednego z elementów mogących wpłynąć na wysokość ceny; co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, że cena podana przez odwołującego była rynkowa”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy cena jego oferty była rynkowa i co najwyżej niska, a dodatkowo Odwołujący udzielił szczegółowych wyjaśnień celem wykazania przyjętej przez niego wysokości wynagrodzenia ryczałtowego; 3.art. 224 ust. 6 i 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez dwukrotne wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wyłącznie celem uzyskania przez zamawiającego podstawy faktycznej do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez wewnętrznie sprzeczne i niespójne uzasadnienie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w treści uzasadnienia tejże decyzji wskazano bowiem, że oferta złożona przez odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych), podczas gdy została finalnie odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną (art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych), w konsekwencji odwołującemu nie są znane motywy decyzji podjętej przez zamawiającego, co narusza jego prawo do obrony przed niezasadnym działaniami zamawiającego.” Odwołujący EM-TECHNIK uzasadniając podniesione zarzuty stwierdzał, że Zamawiający „odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego wyłącznie z tej przyczyny, że odwołujący wskazał, że ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający nie stwierdził, że cena wskazana przez odwołującego jest rażąco niska, tylko że wykonawca błędnie ustalił jeden z kosztów, tj. koszt związany z przedłużeniem okresu obowiązywania umowy do 10 miesięcy. Działania zamawiającego w sposób oczywisty są niezgodne z przepisami prawa i treścią SW Z. Stosownie do treści części XV ust. 2 SW Z odwołujący był zobowiązany do uwzględnienia przy ustalaniu wysokości ceny wszelkie koszty i ryzyka towarzszące wykonaniu zamówienia. Postanowienie to ma charakter klauzuli generalnej, zaś ryzyka wskazane w dalszej części tego postanowienia mają charakter wyłącznie przykładowy. Odwołujący był zatem zobowiązany do uwzględnienia wszelkich ryzyk, które to mogą się pojawić w trakcie realizacji zamówienia. Ryzyka wskazane w treści SW Z miały wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający nie wymagał jednak od wykonawców nadania określonej wagi poszczególnym ryzkom, gdyż należało je wyłącznie zsumować i uwzględnić w cenie ofertowej. Bezsprzecznie odwołujący postąpił w sposób zgodny z treścią SW Z, gdyż uwzględnił on ryzyko związane z wydłużeniem czasu trwania umowy. Odwołujący miał prawo również uznać to ryzyko za nieistotne i mało prawdopodobne, a w konsekwencji ustalić je na 0%. (…) Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oparł się wyłącznie na tym, że cena zaoferowana przez odwołującego rzekomo nie uwzględnia ryzyka związanego z prowadzeniem prac w okresie wydłużonym. Działania zamawiającego jest zatem nieprawidłowe, gdyż złożone przez niego uwagi nie odnoszą się do całej ceny, lecz wyłącznie do jednego z kosztów, które to odwołujący miał prawo ustalić na dowolnym poziomie. Kolejną kwestią istotną jest fakt, że zamawiający dwukrotnie zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tj. pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku i pismem z dnia 12 maja 2023 roku. W treści drugiego wezwania zamawiający wskazał wprost, że oczekuje wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ryzyka związanego z wydłużeniem okresu świadczenia usług do 10 miesięcy.” W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, 3.nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania i na rozprawie wnosił o oddalenie obu odwołań. Sygn. akt KIO 1961/23 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał, że Odwołujący R.Ś., pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku, został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Po dokonaniu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, pismem z dnia 12 maja 2023 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego o doprecyzowanie sposobu obliczenia kwoty przyjętego ryzyka z tytułu przedłużenia kontraktu, gdyż kwota ujęta w kalkulacji (60 000 zł) w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu) w ocenie Zamawiającego jest niewystarczająca na pokrycie kosztów powstałych w okresie 10 dodatkowych miesięcy realizacji robót budowlanych. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości ceny było zapewnienie wyboru Wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Zadaniem Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres wydłużenia kontraktu miał prawo dowolnie ustalić w oderwaniu od postanowień SW Z i przyjąć do oszacowania okres dwukrotnie krótszy niż wynika to z treści SW Z, tj. 5 miesięcy. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 14.04.2023 r. Odwołujący wykazał, iż do obliczenia centy swojej oferty przyjął 37 miesięczny okres wykonywania zamówienia, co nie jest sprzeczne z postanowieniami SW Z. Doprecyzowując kwotę ryzyka wydłużenia kontraktu o 10 miesięcy, obliczoną na kwotę 60000 zł., Odwołujący w piśmie z dnia 17.05.2023 r. powołał się na dokonaną przez siebie analizę oszacowania kwoty ww. ryzyka, jednocześnie przedstawiając to ryzyko w sposób odmienny w stosunku do pierwszych wyjaśnień, tj. wraz z kosztami nieprzewidzianymi oraz nieujętymi w SW Z (łącznie108000zł). Celem takich działań było dostosowanie tej kwoty do wyliczeń zawartych w tabeli Analiza ryzyka dołączonej do ww. pisma, gdzie ryzyko kalkulacyjne na poziomie około 8% pojawia się przy terminie wydłużenia zadania o 5 miesięcy (zgodnie z treścią pisma). Kwota ryzyka wydłużenia kontraktu w wyjaśnieniach z dnia 14.04.2023 roku wynosiła jednak 60000 zł i na podstawie ww. tabeli można określić ryzyko przyjęte do kalkulacji, które wynosi około 4%, co daje okres 2 miesięcy. Z pisma tego wynika także, że dopiero w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 12.05.2023roku o doprecyzowanie kwoty ryzyka Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż nie wszystkie osoby ujęte w szczegółowej kalkulacji ceny uczestniczyć będą „w realizacji inwestycji od początku do końca budowy”, pomimo iż zadanie realizowane jest w formule „zaprojektuj i zbuduj” i proces budowy poprzedzony jest okresem projektowania. W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że cena oferty została skalkulowana nierzetelnie, bez dokładnego zapoznania się z dokumentami zamówienia, a sama próba dokonania zmiany wcześniejszych wyjaśnień uznana została za niedopuszczalną. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/ dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Z treści art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. ” Z art. 224 ust. 5 ww. ustawy wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy (tu Odwołującego).To Wykonawca musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na profesjonalną realizację wszystkich założeń zamówienia publicznego, w tym także świadczenia usługi w całym okresie trwania zamówienia. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący nie może zatem przenosić odpowiedzialności na Zamawiającego za swoje działania, polegające na składaniu nierzetelnych wyjaśnień, budzących wątpliwości opisane powyżej. Zamawiający nie ponosi również odpowiedzialności za decyzje biznesowe Odwołującego dotyczące ograniczenia udziału w innych przetargach, co zostało podniesione przez Odwołującego w końcowej części wywodu, tym bardziej, że oferta Odwołującego nie zawiera najniżej ceny i w wyniku punktacji nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów. (…) Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał zatem żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia14.04.2023 r. kalkulacji Zamawiający obliczył minimalne koszty związane z przedłużeniem o 10miesięcy realizacji robót. Wynika z nich, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla części kluczowego zespołu specjalistów (Inżynier Kontraktu, Inspektor Nadzoru Robót Drogowych i Inspektor ds. rozliczeń), wymagana będzie kwota 73800,00zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 59000,00 zł, co łącznie daje kwotę 132800,00 zł. Kwota ta kilkakrotnie przewyższa kwotę ww. ryzyka (60000 zł)i nawet po uwzględnieniu kosztów nieprzewidzianych oraz nieujętych w SW Z(48000 zł) i założonego zysku w kwocie (19 040 zł), nadal nie daje podstaw do uznania, że tak skalkulowana cena nie stwarza możliwości wykonania zamówienia poniżej kosztów wykonania. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SW Z. Nie wykazał zatem, że wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które Odwołujący poniósłby, gdyby realizował zamówienie w przedłużonym o 10 miesięcy okresie realizacji robót.” Sygn. akt KIO 1977/23 Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wyjaśniał, że „Odwołujący EM-TECHNIK pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku, został wezwany przez Zamawiającego w trybie art 224 ust. 1 w zw. z art 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Po dokonaniu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, pismem z dnia 12 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołującego o doprecyzowanie sposobu obliczenia kwoty przyjętego ryzyka z tytułu przedłużenia kontraktu, gdyż kwota ujęta w kalkulacji (61 885 zł) w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu) w ocenie Zamawiającego jest niewystarczająca na pokrycie kosztów powstałych w okresie 10 dodatkowych miesięcy realizacji robót budowlanych. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości ceny było zapewnienie wyboru Wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie. Zadaniem Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Trudno zgodzić się z argumentacją z argumentacją Odwołującego, że okres wydłużenia kontraktu miał kontraktu miał prawo dowolnie ustalić w oderwaniu od postanowień SW Z i nie uwzględnić tego okresu w swojej kalkulacji. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 18.04.2023 r.. Odwołujący wykazał, iż do obliczenia ceny swojej oferty przyjął 37 miesięczny okres wykonywania zamówienia, co nie jest sprzeczne z postanowieniami SW Z. Doprecyzowując kwotę ryzyk, Odwołujący w piśmie z dnia 18.05.2023 r. powoływał się na dokonaną przez siebie analizę, wskazując, , że „Ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%”. Odwołujący załączył także Arkusz kalkulacyjny ryzyka, , gdzie wynik dokonanych obliczeń wynosi 0%. W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że cena oferty została skalkulowana nierzetelnie, bez dokładnego zapoznania się z dokumentami zamówienia. Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał zatem żadnych wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia18.04.2023 r. kalkulacji Zamawiający obliczył minimalne koszty związane z przedłużeniem o 10 miesięcy realizacji robót. Wynika z nich, że na pokrycie wynagrodzeń tylko dla części kluczowego zespołu specjalistów (Inżynier Kontraktu, Inspektor Nadzoru Robót Drogowych i Inspektor ds. rozliczeń), wymagana będzie kwota 56000 zł. Do tego dochodzą koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 80000,00 zł, co łącznie daje kwotę 136000,00 zł., która przewyższa znacznie kwotę założonego zysku (24754 zł). Nie ma zatem podstaw do uznania, że tak skalkulowana cena nie stwarza możliwości wykonania zamówienia poniżej kosztów wykonania. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta została skalkulowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SW Z. Nie wykazał zatem, że wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które Odwołujący poniósłby, gdyby realizował zamówienie w przedłużonym o 10 miesięcy okresie realizacji robót. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że w przypadku ceny ryczałtowej nie jest możliwe żądanie od wykonawców szczegółowego wyliczenia poszczególnych kosztów. W przypadku, gdy Zamawiający w wezwaniu do wykonawców określi obowiązek złożenia kalkulacji, to wykonawca nie może się od takiego obowiązku uchylać. W ocenie Zamawiającego, kwestionowanie przez Odwołującego na obecnym etapie wezwań do wyjaśnienia wysokości ceny, a następnie doprecyzowania niejasności, jest spóźnione, gdyż termin na złożenie odwołania w tym zakresie skutecznie upłynął. Zamawiający nie zgadza się z tezą, iż zostały naruszone przepisy prawa skutkujące poniesieniem przez Odwołującego szkody, a co za tym idzie naruszony miałby zostać jego interes. Oferta Odwołującego nie zawiera najniżej ceny i w wyniku punktacji nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów.” Do obu postępowań odwoławczych wykonawca INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania należy uwzględnić. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), ofert złożonych w postępowaniu, wezwań skierowanych do wykonawców przez Zamawiającego w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odpowiedzi Odwołujących na te wezwania. Izba stwierdziła, że obu Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środków ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący mają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo Zamówień Publicznych pod nazwą Zarządzanie i Nadzór nad realizacja inwestycji pn. Zarządzanie i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 -/ Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/”. W części XV SWZ Zamawiający wskazał, że: 1.Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego „OFERTA”, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2.Cena (obliczona wartość brutto z pozycji „Razem” tabeli) musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) - pkt 1.6, oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z, w tym koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć. Cena oferty musi uwzględniać w szczególności: 1)koszt utrzymania biura Inżyniera Kontraktu oraz sprzętu i pojazdu dla Kierownika Projektu; 2)koszt usługi nadzoru dla każdej ze wskazanych w OPZ (SST) osób, w tym inspektora ds. rozliczeń; 3)koszt obsługi laboratoryjnej niezależnej od Zamawiającego i Wykonawcy robót; koszt obsługi geodezyjnej; 5)koszt obsługi archeologicznej; 6)koszt obsługi związanej z ochrona środowiska; 7)koszt obsługi związanej z weryfikacją dokumentacji projektowej. 3.Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Według informacji Zamawiającego z dnia otwarcia ofert, w dniu 28 marca 2023 roku w postępowaniu złożono 9 ofert z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: 1) Eksametr Sp. z o.o. - Lider ul. 1 Praskiego Pułku W P 17/7, 05-075 Warszawa, 2) Miliarium Sp. z o.o. – Partner ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa – z ceną 1 186 242,75 zł; 2. ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa NIP: 1131966695 ‒ z ceną 4 172 027,10 zł; 3. ZDI Sp. z o.o. ul. Jana Kiepury 6, 22-400 Zamość ‒ z ceną 2 160 962,40 zł; 4. INKO Consulting Sp. z o.o. ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków ‒ z ceną 1 898 505,50 zł; 5. SCALA.CE Sp. z o.o. ul. Grudzie 39, 05-119 Legionowo ‒ z ceną 2 937 486,00 zł; 6. SAFEGE S.A.S, 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Francja ‒ z ceną 5 086 050,00 zł; 7. MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ‒ z ceną 4 903 738,79 zł; 8. EM-TECHNIK Sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród ‒ z ceną 1 660 500,00 9. R.Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" Piotrkowice, ul. Kielecka nr 37, 26-020 Chmielnik ‒ z ceną 1 562 100,00 zł Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku Zamawiający wezwał m.in. obu Odwołujących do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, wskazując, że zaoferowana przez nich cena budzi wątpliwości, ponieważ jest ona o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Prawa zamówień publicznych. Obaj Odwołujący złożyli wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Następnie w dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołujących do złożenia dalszych wyjaśnień. W wezwaniu skierowanym do R.Ś. Zamawiający wskazał, że „badanie złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego wyjaśnień w sprawie ceny wykazało, iż kwota ryzyka przedłużenia kontraktu w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami pozwalającymi na oszacowanie tych kosztów w okresie 10 dodatkowych miesięcy (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu), jest niewystraczająca i wymaga doprecyzowania sposobu jej obliczenia ze wskazaniem czynników cenotwórczych.”. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący R.Ś. poinformował, że „kwota ryzyka w wyniku wydłużenia kontraktu jest kwotą pozwalającą na zrealizowanie inwestycji pn.: Zarządzanie i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 - /Etap II – Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/”. Zgodnie z tabelą analizy ryzyka, kwota jaką założyliśmy na przedłużenie kontaktu stanowi ponad 8% kosztów bezpośrednich, co stanowi ponad 5 miesięcy świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego podczas wydłużenia kontraktu. Jesteśmy świadomi, iż wszystkie osoby ujęte w szczegółowej kalkulacji ceny nie uczestniczą w realizacji inwestycji od początku do końca budowy, jednak założyliśmy dla części osób stawki za „dniówkę” przez cały okres 37-miu miesięcy. Nasza firma działa w branży budowlanej od 2008 r. Wiele lat doświadczenia sprawia, że sporządzona przez nas kalkulacja pozwala nie tylko na należyte wykonanie zmówienia, ale także na wygenerowanie zysku dla firmy i jej dalszy rozwój. Przy wycenie w/w zamówienia wzięliśmy po uwagę następujące czynniki, uwarunkowania i okoliczności, które miały decydujący wpływ na wysokość zaproponowanej kwoty w wypadku wydłużenia kontraktu. Dysponujemy sprawną organizacją pracy, sprawdzoną na wielu inwestycjach, a prowadzenie od lat firmy zajmującej się branżową działalnością pozwala zidentyfikować i wyeliminować potencjalnie występujące ryzyka i ograniczyć je do minimum, tak aby nie ponieść nieprzewidzianych kosztów, w tym również wszystkie koszty towarzyszące z wydłużeniem prac budowlanych włącznie. Od lat współpracujemy z doświadczonymi firmami świadczącymi usługi w zakresie Technologii, Geodezji, Archeologii i itp, co pozwoliło nam na założenie prawidłowej kwoty na zrealizowanie inwestycji we wszystkich branżach, łącznie z założeniem wydłużenia zadania. Jako firma świadcząca usługi nadzoru inwestorskiego od wielu lat, posiadamy własną flotę samochodów, a w przypadku zakupu kolejnego auta na potrzeby realizacji inwestycji jesteśmy w stanie obniżyć m.in. koszty paliwa, serwisu itp. Posiadamy własny sprzęt oraz operatorów sprzętu w celu realizacji zdjęć lotniczych. Osoby, które skierowaliśmy do realizacji zadania, już częściowo współpracują z Naszą firmą na innych kontraktach, a funkcję Inspektora Nadzoru branży drogowej/mostowej często pełni właściciel firmy. Ponadto kwoty, które zostały ujęte w szczegółowej kalkulacji ceny są kwotami, które obejmują już ryzyko przedłużenia kontraktu. Ryzyko wydłużenia kontraktu występuje zawsze, jednak równie dobrze, przy sprzyjających warunkach, czas realizacji inwestycji może się skrócić o kilka miesięcy lub nawet kilka tygodni. Wiele lat doświadczenia w branży budowlanej pozwoliło nam na założenie dwóch skrajnych przypadków, dzięki czemu jesteśmy w stanie zrealizować inwestycję również w wypadku przedłużenia zadania.”. Do wyjaśnień załączył tabele zawierające analizę ryzyka oraz kosztów w okresie realizacji. Analogicznie Zamawiający wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego EM-TECHNIK. Po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiający wezwał Odwołującego do jej doprecyzowania, ponieważ „w ocenie zamawiającego odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących ryzyka przedłużenia okresu obowiązywania umowy o 10 miesięcy.” W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 18 maja 2023 roku Odwołujący EM-TECHNIK wskazał, że ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%. Wykonawca podał, że „w tabeli poz. V przedstawiono wynik analizy ryzyka sumarycznie wynoszącym +5%. Stanowi to sumę ryzyk niezerowych wymienionych w ppkt e): Ryzyko zwiększenia kosztów nieobjętych waloryzacją wynagrodzenia (inflacja, paliwo, wynagrodzenia itd.): + 10% Ryzyko zmniejszenia kosztów (negocjacje, deflacja itd.): - 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zwiększeniem kosztu wykonania: + 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zmniejszeniem kosztu wykonania: - 5% Ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0% zgodnie z arkuszem stanowiącym załącznik do niniejszego pisma.” Ponadto załączył do wyjaśnień „Arkusz kalkulacyjny ryzyka - zmiana terminu realizacji usługi”. Pismem z dnia 30 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował obu Odwołujących, że ich oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wyjaśnił, że „Wykonawca EM-TECHNIK, wezwany w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia w sprawie wysokości zaoferowanej ceny. Badanie złożonych wyjaśnień potwierdziło, iż w kalkulacji ceny nie ujęte zostało ryzyko z tytułu wydłużenia do 10 miesięcy okresu robót budowlanych (wynagrodzenia pracowników, kosztów biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu i samochodu dla Kierownika Projektu). Wymóg uwzględnienia w cenie oferty ww. ryzyka określony został jednoznacznie w rozdziale XV ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Z wyjaśnień odnoszących się do dokonanej przez Wykonawcę analizy ryzyk oraz z załączonej do nich tabeli wynika, iż „Ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało obliczone na 0%’’, a zatem nie zostało ujęte w cenie oferty. Wszystkie obliczenia dokonane przez Wykonawcę zostały w oparciu o 37-mio miesięczny okres realizacji zamówienia, bez okresu wydłużającego kontrakt o 10 miesięcy. Treść oferty Wykonawcy jest zatem niezgodna z warunkami zamówienia. Złożone wyjaśnienia wskazują na nierzetelne skalkulowanie ceny oferty, której wysokość stwarza możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. Z treści art. 224 ust. 5 ustawy jednoznacznie wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. Wykonawca nie wykazał zatem, że zaproponowana cena na wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby realizując zamówienie przez okres 13 miesięcy projektowania i 34 (łącznie) miesiące realizacji robót budowlanych. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 6 ww. ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Analogiczne uzasadnienie Zamawiający podał w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy R.Ś.: „Wykonawca, wezwany w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia w sprawie wysokości zaoferowanej ceny. Badanie złożonych wyjaśnień potwierdziło, iż w kalkulacji ceny nie ujęte zostało ryzyko z tytułu wydłużenia okresu robót budowlanych do 10 miesięcy (wynagrodzenia pracowników, kosztów biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu i samochodu dla Kierownika Projektu). Wymóg uwzględnienia w cenie oferty ww. ryzyka określony został jednoznacznie w rozdziale XV ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Wykonawca, do obliczenia kosztów ww. ryzyka przyjął krótszy, niż wynika to z SW Z okres, który wynosi 5 miesięcy. Treść oferty Wykonawcy jest zatem niezgodna z warunkami zamówienia. Wszystkie obliczenia dokonane zostały przez Wykonawcę w oparciu o 37-mio miesięczny okres realizacji zamówienia, bez okresu wydłużającego kontrakt o 10 miesięcy. Złożone wyjaśnienia wskazują na nierzetelne skalkulowanie ceny oferty, której wysokość stwarza możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. Z treści art. 224 ust. 5 ustawy jednoznacznie wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. Wykonawca nie wykazał zatem, że zaproponowana cena na wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby realizując zamówienie przez okres 13 miesięcy projektowania i 34 (łącznie) miesiące realizacji robót budowlanych. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 6 ww. ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Na podstawie powyższych ustaleń Izba zważyła, co następuje. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust 5 Prawa zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzucił oferty obu Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, uzasadniając, że ceny ofert obu Odwołujących są rażąco niskie, ponieważ nie uwzględnili oni w cenie oferty ryzyka wydłużenia kontraktu. Zamawiający w SW Z opisując sposób obliczenia ceny wskazał, że ma ona uwzględnić „wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) - pkt 1.6, oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z, w tym koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć.(…)”. Zamawiający wezwał obu Odwołujących do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a po ich otrzymaniu – wezwał do sprecyzowania, czy i w jaki sposób ujęli w cenie oferty koszt przedłużenia kontraktu. Zamawiającego nie usatysfakcjonowały wyjaśnienia obu wykonawców i ostatecznie uznał, że ich oferty podlegają odrzuceniu jako oferty z rażąco niską ceną, z czym obaj Odwołujący polemizowali w swoich odwołaniach. W związku z powyższym Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, bez względu na sposób ich sformułowania, za zasadniczy dla obu odwołań. I ostatecznie, ponieważ zarzut ten Izba uznała za uzasadniony z podanych niżej powodów, uwzględniła oba odwołania. Po pierwsze, Zamawiający opisując w SW Z sposób obliczenia ceny w żaden sposób nie uszczegółowił, w jaki sposób należy obliczyć „ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.)”. W cenie należało uwzględnić „koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć.” Wobec braku sprecyzowania sposobu obliczenia „ryzyka wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.)” obaj Odwołujący jako podstawę obliczeń przyjęli wybrane przez siebie metody, które opisali w odpowiedzi na drugie wezwania w sprawie rażąco niskiej ceny. Po drugie, obaj Odwołujący jednoznacznie wskazali podstawy przyjęcia ryzyka na pewnym poziomie. Załączyli również kalkulacje, za pomocą których doszli do określonych wyników. Wobec takich odpowiedzi obu Odwołujących, brak było w ocenie składu orzekającego podstaw do odrzucenia ich ofert z powodu rażąco niskiej ceny – obaj wykonawcy podali, dlaczego otrzymali, za pomocą opisanych przez siebie metod, określone wyniki. Zamawiający zasadniczo nie zakwestionował co do istoty ani podstaw, ani metody obliczeń (do czego też nie miał podstaw wobec braku odpowiednich wskazówek w SW Z). Ogólnie rzecz biorąc stanowisko Zamawiającego sprowadzało się do tego, że jego zdaniem obaj Odwołujący powinni uwzględnić w cenie oferty wydłużony, względem podanego w umowie, o 10 miesięcy, czas realizacji zamówienia. Sprowadzając swoją argumentację do takiej tezy, Zamawiający zdawał się zapominać, że wykonawcy mieli w cenie uwzględnić „ryzyko” wydłużenia umowy, a nie jej wydłużenie. Rację miał Odwołujący R.Ś., który w uzasadnieniu odwołania zauważał, że „Równie dobrze kontrakt może się zakończyć w terminie 37 miesięcy, może się wydłużyć o przykładowe 3 miesiące lub nawet skrócić” ‒ jest to wyłącznie ryzyko, którego oszacowanie należało do wykonawców. Metodologia szacowania ryzyka zależała wyłącznie od wykonawców. Skoro tak, to bez jakichkolwiek wytycznych Zamawiającego w tym zakresie (nie wskazano ich bowiem w SW Z) wykonawcy mogli to zrobić w dowolny, przyjęty przez siebie sposób. Wyjaśnienia obu Odwołujących w odniesieniu do ryzyka wydłużenia czasu trwania umowy podlegają takiemu samemu reżimowi, jak i inne wyjaśniania odnośnie rażąco niskiej ceny – i w ocenie Izby wyjaśnienia te były przekonujące, a także załączono do nich dowody w postaci obliczeń, co potwierdza, że wykonawcy świadomie ujęli w cenie oszacowane przez siebie ryzyko wydłużenia kontraktu ‒ wyjaśnienia nie były gołosłowne. Trzeba zaznaczyć, że Izba badała udzielone przez obu wykonawców wyjaśnienia wyłącznie w kontekście zarzutów postawionych w obu odwołaniach, tj. badała, czy wyjaśnienia są adekwatne do wezwań Zamawiającego odnoszących się do ryzyka wydłużenia kontraktu. Zgodnie z art. 555 Prawa zamówień publicznych Izba może orzekać tylko co do zarzutów w granicach objętych odwołaniem. Pozostałe zarzuty odwołania sygn. akt KIO 1977/23 Poza zarzutami naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący EM-TECHNIK w odwołaniu zarzucał naruszenie „art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne pominięcie okoliczności, że wynagrodzenie podane przez odwołującego miało charakter ryczałtowy, a w konsekwencji nie jest istotna struktura wewnętrzna ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem odwołujący był uprawniony do dowolnego rozłożenia poszczególnych kosztów świadczenia usług i ryzyk z tym związanych; zamawiający odrzucił jednak ofertę złożoną przez odwołującego wyłącznie na tej podstawie, że odwołujący ustalił jedno z ryzyk, tj. ryzyko związane z realizacją usługi w okresie przedłużonym do 10 miesięcy, na poziomie 0%, tym samym zamawiający nie dokonał oceny całkowitej ceny podanej przez odwołującego, lecz wyłącznie ograniczył swe działania do jednego z elementów mogących wpłynąć na wysokość ceny; co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, że cena podana przez odwołującego była rynkowa”. W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, odnośnie jego podstawy prawnej, to trzeba zwrócić uwagę, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, który przysługuje wykonawcy, jeżeli poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący powiązał przepis Kodeksu cywilnego z odesłaniem z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do czynności zamawiającego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Niezależnie od prawidłowości podstawy prawnej tak sformułowanego zarzutu, to zarzut ten w ocenie składu orzekającego w zakresie swojej podstawy faktycznej był w istocie argumentacją w odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, a więc naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, a zarzut ten Izba uwzględniła. Ponadto Odwołujący EM-TECH zarzucał naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych „poprzez wewnętrznie sprzeczne i niespójne uzasadnienie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w treści uzasadnienia tejże decyzji wskazano bowiem, że oferta złożona przez odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych), podczas gdy została finalnie odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną (art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych), w konsekwencji odwołującemu nie są znane motywy decyzji podjętej przez zamawiającego, co narusza jego prawo do obrony przed niezasadnym działaniami zamawiającego”. Wobec tak postawionego zarzutu, Izba zauważyła, że mimo to Odwołujący był w stanie, podnosząc i uzasadniając zarzuty odwołania, polemizować z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Zarzut ten zatem nie mógł być uwzględniony; trzeba też zwrócić uwagę, że wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego (nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny), ocena tego zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania, a ewentualne nakazanie doprecyzowania uzasadnienia dla czynności Zamawiającego byłoby zbędne. Reasumując, potwierdziły się wszystkie zarzuty odwołania sygn. akt KIO 1961/23 i kluczowy zarzut odwołania KIO 1977/23, co zadecydowało o uwzględnieniu obu odwołań. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w szczególności § 7 ust. 5 rozporządzenia. Izba uznała, że mimo nieuwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania sygn. akt KIO 1977/23 o rozstrzygnięciu o kosztach na korzyść Odwołującego w całości przemawia rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1995/23 WYROK z dnia 27 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: M.T. Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach przy udziale wykonawcy INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odowłanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1995/23 Uzasadnie nie I. Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 - /Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowy UE dnia 22 lutego 2023 roku pod nr 2023/S 038-112983. W dniu 10 lipca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 239 i nast. w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając tak postawione zarzuty odwołania, Odwołujący wskazywał m.in., że „Odwołujący, stosując się do wymogu zawartego w części XV.2 SW Z uwzględnił w ofercie ryzyko przedłużenia okresu świadczenia usługi i oszacował je na kwotę 40 tysięcy złotych. Ocena czy ryzyko to zostało adekwatnie wycenione jest, z uwagi na jego nieprzewidywalny charakter, obiektywnie niemożliwa i wykraczająca poza ramy oceny czy oferta Odwołujących zawiera cenę rażąco niską. Niemniej, podkreślenia wymaga, iż oszacowanie wspomnianego ryzyka na istotnie niższym poziomie, niż realny koszt wykonania usługi w przedłużonym okresie było (a co zapewne zostanie potwierdzone w przyszłości) nie tylko zgodne z SWZ, ale było racjonalne ekonomicznie. Po pierwsze, na uwadze należy mieć okoliczność, iż inwestycje których przedmiotem są roboty budowlane obiektów liniowych są prowadzone przez jednostki państwowe czy samorządowe, specjalnie ku temu powołane, dysponujące wiedzą techniczną, organizacyjną i prawną, pozwalającą oszacować długość poszczególnych etapów inwestycji (okresu projektowania, okresu wykonywania robót budowlanych). Wykonawcy robót, wybrani w sformalizowanej procedurze, muszą posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, umożliwiającą im należyte jakościowo i terminowe wykonanie powierzonych im robót. Przedkładając powyższe na uwarunkowania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, fakt ten pozwala założyć, iż pierwotna długość wykonywania zamówienia obejmująca 13 miesięcy nadzoru nad pracami projektowymi i 24 miesiące nadzoru nad robotami budowlanymi została przez Zamawiającego określona z należytą starannością i z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, iż pozwoli ona wykonać profesjonalnemu wykonawcy przedmiotową inwestycję w ww. terminach. Opóźnienia, jakkolwiek zdarzają się w praktyce, nie stanowią zasady. Należy traktować je jako wyjątek, okoliczność niespodziewaną, której zaistnienia nie można domniemywać. W szczególności nie ma żadnych racjonalnych podstaw, aby Odwołujący miał za pewnik przyjmować wydłużenie czasu realizacji zamówienia, a tym bardziej w wymiarze aż 10 dodatkowych miesięcy tj. prawie połowy pierwotnie przyjętego okresu prowadzenia robót budowlanych. Po drugie, przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej mierze jest z góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług, a wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter jednorazowy, zatem niezależny od długości okresu wykonywania całego zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Ewentualne wydłużenie okresu wykonywania zamówienia nie powiększy ilości zadań wykonawcy, a doprowadzi jedynie do tego, że ich wykonanie zostanie przesunięte lub rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy będzie zadbanie o to, ażeby wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych a jedynie czas ich wykonywania, również niezmienny pozostanie zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Zakres nadzoru inwestorskiego należy zawsze odnosić do przedmiotu, wolumenu robót budowlanych. W szczególności dotyczy to kosztów zaangażowania inspektorów robót branżowych, których czynności, również nie będą wykonywane dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Z tego względu wydłużenie okresu pełnienia nadzoru nie powoduje proporcjonalnego wzrostu kosztów tej usługi. Dzieje się tak, również dlatego, iż wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia nie dojdzie również do zwiększenia kosztów tyczących się czynności jednorazowych: takich jak urządzenie biura (w zakresie w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy charakter, a zatem niosące ze sobą stały, niezmienny koszt - niezależny od długości wykonywania całego zamówienia - mają też czynności geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Inwestycje infrastrukturalne charakteryzują się wielobranżowością. W celu wykonania inwestycji drogowej niezbędne jest wykonanie szeregu robót dotyczących innych branż np. przebudowa sieci elektroenergetyczna, budowa kanały technologicznego czy wykonanie nasadzeń zieleni. Realizacja poszczególnych robót branżowych nigdy nie jest realizowana przez cały okres budowy. Sprawą oczywistą jest, że przebudowa np. sieci elektroenergetycznej nie jest wykonywana przez cały okres realizacji robót, tylko w pierwszym okresie budowy. Analogicznie, nasadzenia zieleni wykonywane są pod koniec realizacji robót, a nie przez cały okres. Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia stanowią niewielką, wręcz pomijalną część budżetu Odwołujących. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść około 1500 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Abstrahując od niezasadnego utożsamienia przez Zamawiającego pojęć „kosztu” i „ryzyka”, należy podkreślić, iż nawet w przypadku wydłużenia okresu świadczenia usługi o maksymalny czas 10 miesięcy, Odwołujący wykona zamówienie bez poniesienia straty. Odwołujący, jak wskazał Zamawiającemu w wyjaśnieniach ceny, przewidział rezerwę w wysokości 40.000 zł, która pozwoli z nawiązką pokryć wszystkie dodatkowe koszty powstałe wskutek wydłużenia czasu świadczenia usługi. Kluczowy jest tu sposób rozliczania się Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami budowlanymi, a polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej wykonywanie. Okoliczność ta została przez Odwołującego wyjaśniona w pismach z 18 kwietnia 2023 r. i 23 maja 2023 r. Z tego względu, za oczywiście niezrozumiałe i niezasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który z jednej strony wymaga wykonania usługi w zamian za stałą cenę niezależnie od długości czasu jej świadczenia, z drugiej zaś nie przyjmuje do wiadomości, iż analogiczne rozwiązanie stosuje Odwołujący w relacjach ze swoimi podwykonawcami. Niezasadnie ponadto Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż ten „nie wykazał i nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że główny element kosztotwórczy, jakim jest wynagrodzenie zespołu kluczowego (inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru poszczególnych branż, specjalisty ds. rozliczeń) jest wynagrodzeniem ryczałtowym, za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas świadczenia tych usług”. Odwołujący wyraźnie wskazał tę okoliczność, a udowadnianie jej przez przedkładanie dodatkowych dokumentów było zbędne. Rozliczanie się ryczałtem z podmiotami świadczącymi jest praktyką powszechną, nie zaś niespotykanym ewenementem, którego zaistnienie należałoby szczegółowo udowadniać.” W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania tych czynności. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podnosił, że „Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką właśnie kalkulację, opartą na stawkach miesięcznych, Odwołujący zawarli w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 18.04.2023 r. W pkt 1.3.Personel-zgodnie z pkt 4 SST ww. wyjaśnień zawarte zostały informacje, które jednoznacznie wskazują na łączny 37 miesięczny okres przyjęty do kalkulacji wynagrodzeń(13 + 22+ 1 + 1). W wyniku doprecyzowania sposobu obliczenia kwoty ryzyka przedłużenia kontraktu, pismem z dnia 18 maja 2023 roku, Odwołujący przedłożyli informacje o umowach ryczałtowych z częścią personelu(za wyjątkiem Inżyniera Kontraktu i Inspektora ds. rozliczeń),co pozostaje w sprzeczności z wcześniej złożonymi wyjaśnieniami. Zaznaczyć należy, iż Odwołujący w wyznaczonym terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli dowodów, potwierdzających ten fakt. Ponadto, w dodatkowych wyjaśnieniach, o których mowa powyżej, Odwołujący wykazali odmienny niż wynika to z dokumentów zamówienia okres przyjęty do kalkulacji ryzyka wydłużenia kontraktu, tj. 5 miesięcy w okresie projektowania i 5 miesięcy w okresie realizacji robót, a więc twierdzenie odwołujących zawarte w pkt 4odwołania, że „Oferta odwołujących uwzględnia bowiem w pełni ryzyko wydłużenia okresu wykonywania zamówienia w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi”, pozostaje w sprzeczności ze złożonymi wyjaśnieniami. W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia potwierdziły jedynie, że cena oferty została skalkulowana nierzetelnie, a sama próba dokonania zmiany wcześniejszych wyjaśnień uznana została za niedopuszczalną. Argumentacja Odwołujących jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po odrzuceniu złożonej przez nich oferty, próbują dokonać zmiany złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i deklarują złożenie dowodów potwierdzających ryczałtowe wynagrodzenie specjalistów, gdzie zdaniem Odwołujących, wynagrodzenie to nie jest uzależnione od okresu realizacji zamówienia.” Do postępowania odwoławczego wykonawca INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), ofert złożonych w postępowaniu, wezwań skierowanych do Odwołującego przez Zamawiającego w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odpowiedzi Odwołującego na te wezwania. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środków ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo Zamówień Publicznych pod nazwą Zarządzanie i Nadzór nad realizacja inwestycji pn. Zarządzanie i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 786 wraz z połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 -/ Etap II - Obwodnica Włoszczowy w ciągu DW 742/”. W części XV SWZ Zamawiający wskazał, że: 1.Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego „OFERTA”, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2.Cena (obliczona wartość brutto z pozycji „Razem” tabeli) musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) - pkt 1.6, oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z, w tym koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie koszty i ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, np. ryzyko związane z okresem trwania przerwy zimowej, ryzyko wydłużenia czasu trwania umowy z tytułu wydłużenia okresu trwania robót budowlanych (do 10 mies.), koszty przekazania praw autorskich do wykonanych wszystkich materiałów np. zdjęć. Cena oferty musi uwzględniać w szczególności: 1)koszt utrzymania biura Inżyniera Kontraktu oraz sprzętu i pojazdu dla Kierownika Projektu; 2)koszt usługi nadzoru dla każdej ze wskazanych w OPZ (SST) osób, w tym inspektora ds. rozliczeń; 3)koszt obsługi laboratoryjnej niezależnej od Zamawiającego i Wykonawcy robót; koszt obsługi geodezyjnej; 5)koszt obsługi archeologicznej; 6)koszt obsługi związanej z ochrona środowiska; 7)koszt obsługi związanej z weryfikacją dokumentacji projektowej. 3.Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Według informacji Zamawiającego z dnia otwarcia ofert, w dniu 28 marca 2023 roku w postępowaniu złożono 9 ofert z następującymi cenami: 1. Konsorcjum: 1) Eksametr Sp. z o.o. - Lider ul. 1 Praskiego Pułku W P 17/7, 05-075 Warszawa 2) Miliarium Sp. z o.o. – Partner ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa – z ceną 1 186 242,75 zł; 2. ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa NIP: 1131966695 ‒ z ceną 4 172 027,10 zł; 3. ZDI Sp. z o.o. ul. Jana Kiepury 6, 22-400 Zamość ‒ z ceną 2 160 962,40 zł; 4. INKO Consulting Sp. z o.o. ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków ‒ z ceną 1 898 505,50 zł; 5. SCALA.CE Sp. z o.o. ul. Grudzie 39, 05-119 Legionowo ‒ z ceną 2 937 486,00 zł; 6. SAFEGE S.A.S, 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Francja ‒ z ceną 5 086 050,00 zł; 7. MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ‒ z ceną 4 903 738,79 zł; 8. EM-TECHNIK Sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród ‒ z ceną 1 660 500,00 zł; 9. R.Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" Piotrkowice, ul. Kielecka nr 37, 26-020 Chmielnik ‒ z ceną 1 562 100,00 zł. Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 roku Zamawiający wezwał m.in. Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, wskazując, że zaoferowana przez niego cena budzi wątpliwości, ponieważ jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i następnie w dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że „informuje, iż badanie złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego wyjaśnień w sprawie ceny wykazało wymienione poniżej nieścisłości: 1) W pkt 1.8. (str. 10) podana została kwota oszacowanego ryzyka przedłużenia kontraktu o 10 miesięcy w wysokości 30 000 zł netto, natomiast w tabeli zawartej na stronie 11 ryzyko to określone zostało kwota 40 000 zł (netto). 2) W pkt 1.9 (str. 10) określony został zryczałtowany koszt usługi w okresie gwarancji w wysokości 40 000 zł netto, jednak koszt ten nie został ujęty w tabeli na str. 11. W tabeli tej znajduje się natomiast pozycja Koszt pracy zespołu wraz z kosztami administracyjnymi w okresie rękojmi w wysokości 10 000 zł (netto), której nie ma we wcześniejszym opracowaniu. Ponadto, kwota ryzyka przedłużenia kontraktu (niezależnie, która z nich jest właściwa), w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami pozwalającymi na oszacowanie tych kosztów w okresie 10 dodatkowych miesięcy (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu), jest niewystraczająca i oprócz konieczności wyjaśnienia przyczyn powstania powyższych rozbieżności wymaga także doprecyzowania sposobu jej obliczenia ze wskazaniem czynników cenotwórczych. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust 5. ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.” Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący poinformował, że „w punkcie 1.8 i 1.9 załącznika 2_Szczegółowe wyjaśnienia nastąpiła oczywista omyłka edytorska. Natomiast tabela na stronie 11 jest sporządzona zgodnie z założeniami. Zatem właściwa kwota dla punktu 1.8 to 40 000 zł (netto), a dla punktu 1.9 to 10 000 zł (netto). Było: 1.8 Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu Wykonawca w ramach kwoty umownej, zgodnie z pkt. 1.4.1 SIW Z zobowiązany jest świadczyć usługę w okresie wydłużenia przez okres maksymalnie 10 miesięcy. Doświadczenie Naszej firmy na ryku województwa Świętokrzyskiego, znajomość warunków lokalnych oraz doświadczenie na innych realizowanych inwestycjach przez Naszą firmę pozwoliła oszacować tą wartość do poziomu minimalnego w wysokości 30.000,00zł netto. 1.9 Nadzór pełniony w okresie gwarancji Zgodnie z pkt. 2.4 SST wymaga się od Inżyniera pełnienia nadzoru w okresie gwarancji po oddaniu do użytkowania (odbiorze końcowym). Sporządzając kalkulacje kosztów, nadzoru pełnionego w okresie zgłaszania wad, Wykonawca skalkulował zryczałtowany koszt usługi w okresie gwarancji w wysokości 40.000,00zł netto. Powinno być: 1.8 Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu Wykonawca w ramach kwoty umownej, zgodnie z pkt. 1.4.1 SIW Z zobowiązany jest świadczyć usługę w okresie wydłużenia przez okres maksymalnie 10 miesięcy. Doświadczenie Naszej firmy na ryku województwa Świętokrzyskiego, znajomość warunków lokalnych oraz doświadczenie na innych realizowanych inwestycjach przez Naszą firmę pozwoliła oszacować tą wartość do poziomu minimalnego w wysokości 40.000,00zł netto. 1.9 Nadzór pełniony w okresie gwarancji Zgodnie z pkt. 2.4 SST wymaga się od Inżyniera pełnienia nadzoru w okresie gwarancji po oddaniu do użytkowania (odbiorze końcowym). Sporządzając kalkulacje kosztów, nadzoru pełnionego w okresie zgłaszania wad, Wykonawca skalkulował zryczałtowany koszt usługi w okresie gwarancji w wysokości 10.000,00zł netto. Doprecyzowując punkt 1.8 Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu wyjaśniamy, że kwota 40 000 zł jest wystarczająca. Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu zostało przeniesione w części na Inspektorów, Weryfikatorów, obsługę geodezyjną, archeologiczną czy nadzór środowiskowy oraz koszty biura i samochodu Kierownika Projektu. Przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SW Z prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań, a doprowadza jedynie do rozciągnięcia w czasie tego samego zadania. Podstawowym zadaniem Wykonawcy jest dbanie o to, aby Wykonawca robót realizował umowę z należytą starannością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia o określony w SIWZ okres 10 m-cy nie dochodzi również do zwiększenia kosztów czynności jednorazowych tj. zapewnienie samochodu Kierownikowi Projektu czy urządzenie biura. Czas realizacji usługi był znany na etapie składania oferty i został on uwzględniony w ofercie. Powyższe uwzględnione zostało również w ryczałtowych umowach zawieranych z Inspektorami branżowymi, Weryfikatorami a także związane z czynnościami geodezyjnymi, obsługą archeologiczną czy nadzorem środowiskowym. Składniki kosztu wykonywania zamówienia, których wysokość jest determinowana długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką część budżetu Wykonawcy. Głównym tego typu kosztem jest czynsz najmu lokalu służącego do urządzenia biura oraz utrzymanie pojazdu Kierownika Projektu. Koszty lokalu zostały przez nas opisane w przedłożonych Państwu wyjaśnieniach za pismem z dnia 18.04.2023r. Składają się na niego koszty wynajmu biura w wysokości ok. 1.500 zł netto miesięcznie oraz opłaty na poziomie 500 zł netto miesięcznie. Również koszty użytkowania samochodu przez Kierownika Projektu zostały przez nas opisane w przedłożonych Państwu wyjaśnieniach za pismem z dnia 18.04.2023r - miesięczne koszty paliwa 350zł w okresie projektowania i 700zł w okresie realizacji robót. Inne koszty związane z eksploatacją pojazdu określone w SIW Z oszacowane zostały na poziomie 300 zł średniomiesięcznie netto przez cały okres realizacji usługi. Zamawiający nie wskazał, w jakim okresie należy przyjąć ryzyko wydłużenia kontraktu, czy to w okresie projektowania czy to w okresie realizacji robót. W okresie projektowania Wykonawca nie ma obowiązku zapewnienia biura Inżyniera Kontraktu, jak również limit przejechanych kilometrów przez Kierownika Projektu jest o połowę niższy. Poniżej przedstawiamy dodatkową kalkulację, która zakłada wydłużenie Kontraktu przez 5 miesięcy w okresie projektowania oraz 5 miesięcy w okresie realizacji. Mając powyższe na uwadze, pragniemy wskazać, że Wykonawca z należyta starannością, w sposób wyczerpujący oraz szczegółowo przedstawił informacje mające wpływ na wartość Naszej Oferty, w szczególności na kwotę przewidzianą na wydłużenie Kontraktu. W przypadku ukończenia kontraktu w czasie na ukończenie, Wykonawca nie poniesie wyżej wskazanych kosztów związanych z wydłużeniem kontraktu, a kwota ta pozwoli na zwiększenie planowanego przez naszą firmę zysku.” Pismem z dnia 30 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wyjaśnił, że „Wykonawca, wezwany w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia w sprawie wysokości zaoferowanej ceny. Badanie złożonych wyjaśnień potwierdziło, iż kwota wykazana z tytułu ryzyka wydłużenia kontraktu, w zestawieniu ze stawkami zawartymi w kalkulacjach, jest niewystarczająca na pokrycie kosztów wynikających z tytułu wydłużenia okresu robót budowlanych do 10 miesięcy (wynagrodzenia pracowników, kosztów biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu i samochodu dla Kierownika Projektu). Wymóg uwzględnienia w cenie oferty ww. ryzyka określony został jednoznacznie w rozdziale XV ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Tymczasem Wykonawca przyjął odmienne niż w SW Z założenia do kalkulacji, odnoszące się do wydłużenia do 5 miesięcy okresu projektowania oraz do 5 miesięcy okresu realizacji robót budowlanych. Treść oferty Wykonawcy w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Doprecyzowując kwotę ryzyka wydłużenia okresu kontraktu Wykonawca nie wykazał kosztów związanych z wynagrodzeniami zespołu specjalistów, pomimo zawarcia we wcześniejszych tabelach kalkulacyjnych kwot określonych jako „średniomiesięczne koszty wynagrodzenia”, które przyjął do kalkulacji „łącznych kosztów wynagrodzenia” w poszczególnych pozycjach, odpowiednio – na okres 13 miesięcy projektowania i na okres 24 miesięcy realizacji robót budowlanych. Wykonawca nie wykazał i nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że główny element kosztotwórczy, jakim jest wynagrodzenie zespołu kluczowego (Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru poszczególnych branż, specjalisty ds. rozliczeń) jest wynagrodzeniem ryczałtowym za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas świadczenia tych usług. Złożone wyjaśnienia wskazują na nierzetelne skalkulowanie ceny oferty, bez uwzględnienia wszystkich identyfikowalnych ryzyk i wymagań zawartych w SW Z, której wysokość stwarza możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. Z treści art. 224 ust. 5 ustawy jednoznacznie wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym dotyczących okresu świadczenia usługi. Wykonawca nie wykazał zatem, że zaproponowana cena na wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów, które poniósłby realizując zamówienie przez okres 13 miesięcy projektowania i 34 (łącznie) miesiące realizacji robót budowlanych. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Na rozprawie, ponad argumentację odwołania, podnosił, że „Rozliczanie się ryczałtowe nie wymaga osobnego dowodzenia, ale z ostrożności składa jako dowód w sprawie oświadczenia kluczowego personelu potwierdzające ryczałtowe wynagrodzenie za pełnienie określonych funkcji.”. Na podstawie powyższych ustaleń Izba zważyła, co następuje. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust 5 Prawa zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Obowiązek ten nie może być zrealizowany dopiero na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą; dowody, że cena nie jest rażąco niska, Odwołujący powinien przedłożyć wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Odwołujący w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiający wskazał jednoznacznie, że „Ryzyko związane z wydłużeniem Kontraktu zostało przeniesione w części na Inspektorów, Weryfikatorów, obsługę geodezyjną, archeologiczną czy nadzór środowiskowy oraz koszty biura i samochodu Kierownika Projektu. Przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do wydłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SW Z prolongująca okres świadczenia usługi nie powiększyła ilości zadań, a doprowadza jedynie do rozciągnięcia w czasie tego samego zadania. Podstawowym zadaniem Wykonawcy jest dbanie o to, aby Wykonawca robót realizował umowę z należytą starannością. Skoro nie poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności nadzorczych nad tymi robotami. Wskutek wydłużenia czasu wykonywania zamówienia o określony w SIWZ okres 10 m-cy nie dochodzi również do zwiększenia kosztów czynności jednorazowych tj. zapewnienie samochodu Kierownikowi Projektu czy urządzenie biura. Czas realizacji usługi był znany na etapie składania oferty i został on uwzględniony w ofercie. Powyższe uwzględnione zostało również w ryczałtowych umowach zawieranych z Inspektorami branżowymi, Weryfikatorami a także związane z czynnościami geodezyjnymi, obsługą archeologiczną czy nadzorem środowiskowym.”. Podsumowując, Odwołujący podał, że ryzyko przedłużenia kontraktu przeniósł na personel inżynierski, i koszt tego ryzyka jest uwzględniony w zawartych z inżynierami umowach ryczałtowych, których do wyjaśnień nie załączył. Nawet pozostawiając bez oceny zagadnienie, czy taki zabieg przerzucenia ryzyka na osoby trzecie jest prawidłowy, to wykonawca nie udowodnił, że koszt ten wskazane osoby rzeczywiście poniosą. Odwołujący powoływał się na umowy ryczałtowe z kadrą inżynierską, jednak takich umów do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie załączył. Składane na rozprawie są spóźnione. Do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący nie załączył żadnych dowodów na okoliczności, na które się powoływał. Dlatego oświadczenie o przerzuceniu ryzyka na osoby trzecie w zawartych z nimi umowach ryczałtowych było gołosłowne i nie poparte żadnymi dokumentami ‒ Zamawiający nie miał podstaw do innej oceny wyjaśnień, niż sama ich treść. W ocenie Izby nawet gdyby w tym względzie istniały określone „zwyczaje”, na które powoływał się Odwołujący, to i tak nie uzasadniało to braku wykazania okoliczności, które wskazywał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny za pomocą dowodów. Późniejsza inicjatywa Odwołującego, na etapie postepowania odwoławczego, jak już wskazano wyżej, była spóźniona. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 Prawa zamówień publicznych było prawidłowe. Wykonawca nie załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodów na okoliczności, na które się powoływał w wyjaśnianiach. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt KIO 4687/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 grudnia 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 0 grudnia 2024 r. przez wykonawcę COLAS Polska SystemSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyCOLAS Polska System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 4687/24 Uzasadnienie Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „I etap zadania pod nazwą „Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2024 r., pod numerem 2024/S 207-643978. W dniu 10 grudnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaCOLAS Polska System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Palędziu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności w Zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści punktu 1.5.14 dokumentu o nazwie „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M.00.00.00 Wymagania Ogólne” stanowiącej część składową SW Z w tym postępowaniu. Opisanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i § 3 w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego polegające na: 1) dokonaniu w pkt 1.5.14 dokumentu o nazwie „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM.00.00.00 Wymagania Ogólne” opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający sporządzenie oferty w rzetelny sposób, oraz z zachowaniem należytej staranności wymaganej od wykonawców, oraz 2) niezgodnym z zaskarżonymi przepisami prawa przerzuceniu związanego z tym ryzyka na wykonawców oraz ukształtowaniu zobowiązań stron umowy o realizację przedmiotowego zamówienia publicznego w sposób naruszający zaskarżone przepisy, oraz 3) naruszenie zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami zamierzającymi złożyć oferty w ramach postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę następującego fragmentu punktu 1.5.14 dokumentu o nazwie: „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M.00.00.00 Wymagania Ogólne”: „Uznaje się, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań określonych powyżej nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w cenie kontraktowej. Wszelkie wykopaliska, monety, przedmioty wartościowe, budowle oraz inne pozostałości o znaczeniu geologicznym lub archeologicznym odkryte na terenie budowy będą uważane za własność Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Inżyniera i postępować zgodnie z jego poleceniami. Jeżeli w wyniku tych poleceń wykonawca poniesie koszty i/lub wystąpią opóźnienia w robotach, Inżynier po uzgodnieniu z Zamawiającym i wykonawcą ustali wydłużenie czasu wykonania robót i/lub wysokość kwoty, o którą należy zwiększyć cenę kontraktową” oraz nadanie temu fragmentowi brzmienia: „Uznaje się, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań określonych powyżej obciążają Zamawiającego, a w przypadku poniesienia tych kosztów przez wykonawcę, wykonawcy przysługuje wobec Zamawiającego roszczenie o zwrot tych kosztów, oraz ponadto wykonawcy przysługuje roszczenie o przedłużenie czasu na wykonanie przedmiotu umowy spowodowane tymi czynnościami”, albo ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą tego żądania, Odwołujący wniósł o nadanie temu fragmentowi dokumentu o nazwie: „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM.00.00.00 Wymagania Ogólne” następującego brzmienia: „Uznaje się, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań określonych powyżej nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w cenie kontraktowej. W odniesieniu do wymagań dotyczących ratowniczych archeologicznych badań wykopaliskowych wykonawca w cenie kontraktowej winien uwzględnić odkrycia o niewielkiej skali. Przez odkrycia o niewielkiej skali należy rozumieć wszystkie pojedyncze zabytki ruchome i/lub nawarstwienia archeologiczne (obiekty, warstwy) każdorazowo odkryte podczas prowadzonego nadzoru archeologicznego oraz w toku prowadzenia wyprzedzających badań wykopaliskowych na powierzchni do dwóch arów (łącznie nie więcej niż 10 arów). Jeżeli w wyniku prowadzenia ratowniczych archeologicznych badań wykopaliskowych wykonawca poniesie dodatkowe koszty nie będące bezpośrednio kosztem badań (np. koszty postoju, zmiany organizacji pracy, wydłużenia czasu realizacji, dodatkowych robót tymczasowych, zabezpieczających) i/lub wystąpią opóźnienia w robotach, to uznaje się, że na zasadach określonych w umowie – wykonawca będzie uprawniony do zapłaty za nie jako za koszty, które nie stanowią części ceny kontraktowej a czas wykonania zostanie odpowiednio wydłużony. Wszelkie wykopaliska, monety, przedmioty wartościowe, budowle oraz inne pozostałości o znaczeniu geologicznym lub archeologicznym odkryte na terenie budowy będą uważane za własność Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Inżyniera i postępować zgodnie z jego poleceniami. Jeżeli w wyniku tych poleceń wykonawca poniesie koszty i/lub wystąpią opóźnienia w robotach, Inżynier po uzgodnieniu z Zamawiającym i wykonawcą ustali wydłużenie czasu wykonania robót i/lub wysokość kwoty, o którą należy zwiększyć cenę kontraktową”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania wywołanego złożonym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Następnie w dniu 16 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie w dniu 10 grudnia 2024 r. Pismo to zostało podpisane przez pełnomocnika Odwołującego – radcę prawnego J.O.. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. kwoty 18 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2523/24 WYROK Warszawa, dnia 1 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 lipca 2024 r. przez odwołującego Transkom Białdyga sp. z o.o. z siedzibą w Jaryszowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Knurów z siedzibą w Knurowie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ i 736 zł 00 gr (siedemset trzydzieści sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 2.2zasądza od odwołującego Transkom Białdyga sp. z o.o. z siedzibą w Jaryszowie na rzecz zamawiającego kwotę 4 336 zł 00 gr (cztery tysiące trzysta trzydzieści sześć złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2352/24 Uzasadnie nie Gmina Knurów z siedzibą w Knurowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1​ 605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa obwodnicy o​ d ul. Szpitalnej do ul. Rybnickiej w Knurowie – II etap: Budowa odcinka drogi łączącej KSSE z ul. Rakoniewskiego” (Numer postępowania: ZP.271.2.23.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 15 maja 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00324203/01. 17 lipca 2024 r. wykonawca Transkom Białdyga sp. z o.o. z siedzibą w Jaryszowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym wystosowaniu ponownego wezwania ​ do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę mimo złożenia przez Odwołującego merytorycznych wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie rażąco niskiej ceny ​ i ewentualnego nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień, a także nakazanie dokonania ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania byłą nieprawidłowa. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny swojej oferty. Wyjaśnienia były adekwatne pod względem szczegółowości do treści wezwania. Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że Odwołujący nie wyjaśnił określonych okoliczności. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: Przystępujący) zdecydował się wezwać go do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. W przypadku wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający od razu zadecydował o odrzuceniu oferty, co w ocenie Odwołującego świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z 25 lipca 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego wskazując, że decyzja o​ odrzuceniu oferty Odwołującego była słuszna. Zamawiający podkreślił, że przyczyną kwestionowanej przez Odwołującego czynności był brak złożenia należytych wyjaśnień przede wszystkim w zakresie dotyczącym szczegółowych pytań zawartych w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający zaprzeczył też, by kierując dodatkowe wezwanie do wyjaśnień d​ o Przystępującego dał temu wykonawcy dodatkową szansę. Wezwanie dotyczyło treści udzielonych wyjaśnień, nie zawierało zaś powielenia dotychczasowych pytań Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody, które dotyczyły potrzymanego zakresu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: 20 czerwca 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty złożonej w postępowaniu. W treści wezwania Zamawiający wskazał m. in.: „(…) zwracam się o udzielenie w terminie do dnia 25.06.2024 r. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w Państwa ofercie złożonej w ww. postępowaniu, celem ustalenia czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)metody budowy, 2)wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. (…) Wymienione w art. 224 ust. 3 PZP i przywołane na wstępie pisma czynniki nie wyczerpują zakresu okoliczności sprzyjających Wykonawcy, mających wpływ na cenę oferty, stanowiąc wyliczenie przykładowe i do oceny wzięty zostanie pod uwagę każdy argument w sposób obiektywny uwiarygadniający zaoferowaną cenę. W ramach udzielenia wyjaśnień Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do złożenia rzetelnych wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oddzielnie dla niżej wymienionych składników oferty: 1)roboty drogowe, a w szczególności należy wyjaśnić czy uwzględniono rozbiórki oraz roboty ziemne, wywóz i utylizację materiałów z rozbiórki oraz robót ziemnych (proszę przedstawić ofert wysypiska na odbiór lub składowanie materiałów z rozbiórki), koszt materiałów do zabudowania (proszę przedstawić ofertę dostawcy materiałów), koszty zatrudnienia pracowników uwzględniające ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do ww. robót, dzienny czas pracy pracowników oraz ilość planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy oraz koszty pracy sprzętu (proszę podać rodzaj sprzętu przewidzianego do realizacji zadania i czas pracy sprzętu), 2)kanalizacja deszczowa, a w szczególności należy wyjaśnić czy uwzględniono roboty ziemne, wywóz i utylizację materiałów z robót ziemnych (proszę przedstawić ofertę wysypiska na odbiór lub składowanie materiałów z robót ziemnych), koszt materiałów do zabudowania (proszę przedstawić ofertę dostawcy materiałów), koszty zatrudnienia pracowników uwzględniające ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do ww. robót, dzienny czas pracy pracowników oraz ilość planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy oraz koszty pracy sprzętu (proszę podać rodzaj sprzętu przewidzianego ​ do realizacji zadania i czas pracy sprzętu), 3)zarurowanie rowu Foch III, a w szczególności należy wyjaśnić czy uwzględniono rozbiórki oraz roboty ziemne, wywóz i utylizację materiałów z rozbiórki oraz robót ziemnych (proszę przedstawić ofert wysypiska na odbiór lub składowanie materiałów ​ z rozbiórki), koszt materiałów do zabudowania (proszę przedstawić ofertę dostawcy materiałów), koszty zatrudnienia pracowników uwzględniające ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do ww. robót, dzienny czas pracy pracowników oraz ilość planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy oraz koszty pracy sprzętu (proszę podać rodzaj sprzętu przewidzianego do realizacji zadania i czas pracy sprzętu), Ponadto wątpliwość budzą elementy cenotwórcze zastosowane do wyliczenia ceny ofertowej, a zwłaszcza koszty zakupu wynoszące 0%. Prosimy o rzetelne wyjaśnienie zastosowanych elementów cenotwórczych. Mając na uwadze powyższe, proszę o przedstawienie kalkulacji ceny ofertowej w celu wyjaśnienia, że zaoferowana cena ofertowa obejmuje pełny zakres robót i usług związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, wynikających z SW Z (wraz z załącznikami). Dla uznania wyjaśnień Wykonawcy za wiarygodne niezbędne jest, by Wykonawca w sposób merytoryczny i obiektywny, poparty dowodami wykazał, iż zastosowana przez niego cena z​ a oferowany przedmiot zamówienia jest realna, ekwiwalentna do tego przedmiotu zamówienia i jest ceną rynkową i Wykonawca nie oferuje wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien podać konkretne przykłady istnienia po jego stronie obiektywnych. właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie ceny. Nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niższej ceny, jeżeli cecha właściwa danemu Wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych Wykonawców, dlatego też nie będzie za takowe uznane jedynie powołanie się przez Wykonawcę np. na mocną pozycję na rynku, długoletnie doświadczenie, wykwalifikowany personel, własne zasoby sprzętowe itp., ponieważ cechy te dotyczą wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wskazał: „W odpowiedzi na otrzymane pismo nr sprawy ZP.271.2.23.2024 nr dokumentu ZP.KW.296.2024 z dnia 20.06.2024 r., dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny informuję, że cena objęta ofertą nie jest rażąco niska i jesteśmy gotowi wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, za wskazaną cenę 14.981.400,00 zł brutto . Kalkulacja kwoty ofertowej została sporządzona w oparciu o wszystkie wskazane w przetargu materiały – przedmiar robót, dokumentację projektową, STWiORB oraz wizję lokalną w terenie. Zwracamy uwagę, iż średnia cena wszystkich oferentów biorących udział w przetargu wynosi 15.278.641,82 zł brutto co stanowi 72,41 % kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia tj. 21.100.000,00 zł brutto - informacja z otwarcia ofert oraz kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podana na platformie ezamówienia.gov, natomiast cena naszej oferty TRANSKOM Białdyga Sp. z o.o. wynosi 71,00 %kwoty Zamawiającego oraz 98,05 % kwoty wszystkich Wykonawców. Potwierdzamy, że oferowana cena została należycie skalkulowana oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Istotnych dla Stron Postanowieniach Umowy. Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP głównym czynnikiem cenotwórczym przy realizacji zadania są: [a] zasoby osobowe, w tym kadra techniczna, operatorzy maszyn, sprzętu, kierowcy, instalatorzy, pracownicy budowlani, których zatrudniamy na umowę o pracę w ilości ponad 300 osób; [b] sprzęt ciężki, maszyny budowlane, wywrotki i ciągniki z naczepami, którego jesteśmy właścicielem; [c] materiały typu mieszanki mineralno-bitumiczne, kruszywa, wyroby betonowe, których jesteśmy producentem. Cenę ofertową skalkulowano w oparciu o materiały, których jesteśmy producentem, posiadamy m.in.: 1.własną kopalnię kruszyw drogowych; produkujemy kruszywa o następujących frakcjach: 031,5mm, 0-63mm, 431,5mm, 31,5-63mm, grysy płukane do betonu ​ o następujących frakcjach: 2–8mm, 8–16mm, grysy do mas bitumicznych i drenaży ​ o następujących frakcjach 2–5mm, 5–8mm, 8–11mm, 11–16mm, 16–22mm, oraz inne frakcje kruszyw dla zamówień indywidualnych; 2.własną wytwórnię betonów towarowych oraz nową fabrykę elementów betonowych; przy produkcji asortymentu wykorzystujemy w szerokim zakresie kruszywo własnej produkcji, dzięki czemu możemy obniżyć koszty produkcji materiałów betonowych. 3.własną wytwórnię mas bitumicznych, dzięki nowoczesnej instalacji obniżyliśmy koszty eksploatacji oraz produkcji, przy jednoczesnym zachowaniu najwyższej jakości produktu. 4.własną flotę transportową oraz wysoko rozwinięty i zaopatrzony park maszynowy, ​ co ma znaczący wpływ na ceny transportu i pracę maszyn. Z uwagi na ilości jednostek transportowych i sprzętowych mamy wynegocjowaną korzystne warunki cenowe paliw, co stanowi największy koszt pracy maszyn i transportu. 5.posiadamy również własne laboratorium drogowe z niezbędną aparaturą ​ do wykonywania badań oraz zespołem laborantów, dzięki czemu na bieżąco kontrolujemy jakość produktów, które oferujemy zarówno w produkcji jak i w usługach budowlanych. Jednocześnie informujemy, że przebudowę przedmiotowego odcinka zamierzamy wykonać siłami własnymi. Odległość frontu robót od siedziby firmy pozwala obniżyć koszty ​ .in. przerzutów sprzętu, koszty dojazdów pracowników itp. m Do obliczenia ceny ofertowej założono koszty pośrednie na poziomie 65% co pozwali uzyskać zysk rzędu 10%, a stawka roboczogodziny w kwocie netto 40,00 zł, przyjęta do wyceny, jest wyższa od minimalnego wynagrodzenie za pracę, ustaloną zgodnie z ustawą z dnia 1​ 0 października 2002 r. wraz z jej nowelizacjami. Koszty zakupu wynoszą 0% ponieważ odchodzą koszty dotyczące: przewozu, składowania, załadunku, przeładunku, wyładunku, koszty ubezpieczenia w transporcie, opłaty za usługi spedytorów. Nadmieniamy, i​ ż dysponujemy własną kadrą logistyczną oraz sprzętem i flotą transportową – w załączeniu. Odnośnie poszczególnych elementów oferty tj. roboty drogowe, kanalizacja deszczowa oraz zarurowanie rowu Foch III informujemy, iż do każdego z wcześniej wymienionych działów ​ dniu roboczym będziemy dysponować około 40 osobami, pracujących około 10 godzin dziennie. Sprzęt który zostanie w wykorzystany to m.in. koparki, ładowarki, walce, samochody czteroosiowe itp. - wykaz sprzętu w załączeniu. W załączeniu przykładowe oferty materiałów które dzięki długiej współpracy z kontrahentami są bardzo konkurencyjne. Informujemy, że materiały z rozbiórki i robót ziemnych będą tymczasowo składowane n​ a terenie budowy, a następnie wywiezione na tereny firmy TRANSKOM Białdyga Sp. z o.o. lub wysypisko śmieci. Oświadczamy, że jesteśmy w stanie wykonać przedmiotowe zadanie za oferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz zasadami sztuki budowlanej. Celem udowodnienia kalkulacji naszej ceny przedkładamy wykaz sprzętu i maszyn, wykaz floty transportowej, ofertę cenową na studnie i rury, Deklaracje Właściwości Użytkowej produkowanych przez Naszą firmę materiałów budowlanych w tym m.in. beton, kruszywa, galanteria betonowa, masy bitumiczne, decyzję odnośnie odpadów”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący załączył dowody pisemne, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 11 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i​ poinformował również o odrzuceniu ofert z postępowania, w tym oferty Odwołującego. ​ uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał: W „Wykonawca w wymaganym terminie przedłożył wyjaśnienia, w tym pismo, informację z​ otwarcia ofert, deklaracje własności użytkowych wytwarzanych materiałów budowlanych, wykaz posiadanego sprzętu i maszyn, wykaz posiadanej floty transportowej, ofertę cenową firm Żelplast i Kaprim oraz decyzję zezwalającą na przetwarzanie gruzu budowlanego i​ odpadów z mieszanek bitumicznych. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach podnosi, że posiada między innymi własną wytwórnię betonów towarowych oraz nową fabrykę elementów betonowych; przy produkcji asortymentu wykorzystujemy w szerokim zakresie kruszywo własnej produkcji, dzięki czemu możemy obniżyć koszty produkcji materiałów betonowych. Wykonawca poprzestaje na ogólnym stwierdzeniu o obniżeniu kosztów produkcji materiałów betonowych, bez wykazania jego wpływu na cenę ofertową. Kolejnym argumentem zawartym w wyjaśnieniach jest posiadanie własnej floty transportowej oraz wysoko rozwiniętego i zaopatrzonego parku maszynowego, co ma znaczący wpływ n​ a ceny transportu i pracę maszyn. Z uwagi na ilości jednostek transportowych i sprzętowych mamy wynegocjowane korzystne warunki cenowe paliw, co stanowi największy koszt pracy maszyn i transportu. Powyższe twierdzenie jest ogólnikowe, gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. DO wyjaśnień Wykonawca załączył wykaz floty oraz sprzętu. Ponadto w wyjaśnieniach Wykonawca wymienił sprzęt, który zostanie wykorzystany to m.in. koparki, ładowarki, walce, samochody czteroosiowe itp. Natomiast Wykonawca nie wskazał jaki jest czas jego pracy oraz jaki jest udział tych kosztów w zaoferowanej cenie — do czego został zobowiązany w wezwaniu. Co więcej Wykonawca nie wykazał związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy korzystnymi warunkami cen paliw a​ kosztem pracy maszyn i transportu. Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach informuje, że przebudowę zamierza wykonać siłami własnymi, a odległość frontu robót od siedziby firmy pozwala obniżyć koszty ​ .in. przerzutów sprzętu, koszty dojazdów pracowników. m Ponownie mamy tylko ogólnikowe, gołosłowne twierdzenie niepoparte żadnymi dowodami l​ ub wykazaniem faktycznego wpływu na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca oprócz deklaracji, że stawka roboczogodziny w kwocie 40 zł netto jest wyższa o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalona zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. wraz z jej nowelizacjami nie wskazał kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników uwzględniającej ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do realizacji robót objętych zamówieniem (wymóg zatrudnienia na umowę o pracę wynika z Rozdziału 2 ust. 7 i 8 SW Z), dziennego czasu pracy pracowników oraz ilości planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy, do czego został zobowiązany w wezwaniu. Odnośnie przedstawienia wyjaśnień i​ dowodów o które prosił Zamawiający, stwierdził jedynie, że dla każdego z działów o który pytał Zamawiający (roboty drogowe, kanalizacja deszczowa, zarurowanie rowu Foch III) będzie dysponować około 40 osobami, pracującymi około 10 godzin dziennie. Wykonawca nie wskazał nawet w jakim charakterze będą te osoby zatrudnione, a zgodnie z jego deklaracjami mogą to być np.: operatorzy sprzętu, kierowcy, pracownicy kamieniołomów, betoniarni, wytwórni materiałów budowlanych, wytwórni mas bitumicznych pracującymi na rzecz tego zlecenia. Wykonawca przedstawił oferty cenowe na zakup tylko studni i rur firm ŻelpIast i Kaprim, które nie precyzują jakiego dotyczą zamówienia. Ponadto oferty datowane są na dzień 2​ 5.06.2024 r., 21.06.2024 r., 18.06.2024 r., podczas gdy składanie ofert odbyło się w dniu 06.06.2024 r. co czyni te oferty niewiarygodnymi w kontekście kalkulacji ceny ofertowej. Podsumowując zebrane argumenty, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę TRANSKOM Białdyga sp. z o. o. nie udowodniły, że złożona przez Wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia Wykonawcy nie zawierają rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i nie przedstawiają stosownych dowodów oddzielnie d​ la każdego z ww. składników ceny ofertowej (o które prosił Zamawiający). Jak wykazano powyżej wyjaśnienia są ogólnikowe, przedłożone oferty zostały sporządzone po terminie składania ofert, zawierają tylko niektóre materiały (studnie i rury) (…). Wykonawca nie zastosował się do wymogów Zamawiającego określonych w wezwaniu, nie zadbał o to, by wyjaśnienia posiadały w/w cechy, co spowodowało negatywną ich ocenę, a​ w efekcie konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Po przeprowadzeniu dowodów zgromadzonych w sprawie Izba uznała, że powyższa czynność Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego była prawidłowa i uzasadniona. Wyjaśnienia były zgodnie - z twierdzeniem Zamawiającego - ogólnikowe i nie zawierały odpowiedzi na wszystkie zadane pytania. Wbrew twierdzeniu Odwołującego jego wyjaśnienia nie były adekwatne pod względem stopnia ogólności co do treści wezwania. Pytania zadane przez Zamawiającego w punktach 1-3 były konkretne i precyzyjne. Nie udzielając równie konkretnych odpowiedzi Odwołujący doprowadził do odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Fakt złożenia licznych dowodów nie zmieniał oceny wyjaśnień Odwołującego. Dowody składane są na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, nie zamiast wyjaśnień. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej interpretacji złożonych dowodów i​ poszukiwania w nich informacji korzystnych dla wykonawcy – tj. informacji potwierdzających brak rażąco niskiej ceny oferty. To na wykonawcy ciąży ciężar dowodu w zakresie wykazania realności swojej ceny, więc stosowne informacje mają być zawarte w treści wyjaśnień. W konsekwencji złożenie lakonicznych wyjaśnień, mimo załączeni do nich licznych dowodów, musiało skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Co za tym idzie jego oferta podlegała odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2916/21 WYROK z dnia 22 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o., ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum: SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o. i SWIETELSKY AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: konsorcjum SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, na rzecz odwołującego: konsorcjum SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2916/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28”, numer referencyjny: O.KR.D-3.2411.5.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02.06.2021 r., nr 2021/S 105 - 275298. Pismem z dnia 24.09.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SWIETELSKY RAIL POLSKA sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz SWIETELSKY AG, Edlbacherstr. 10, 4020 Linz, Austria (dalej: „odwołujący”). W dniu 04.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania w sytuacji niespełnienia przesłanek wykluczenia objętych tym przepisem z uwagi na brak zaistnienie przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd oraz przesłanki wpływu działania odwołującego na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 2) art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec udowodnienia przez odwołującego przesłanek z tego przepisu, 3) art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a to jest uznanie odwołującego za nierzetelnego w postępowaniu na podstawie przesłanek nie objętych tych przepisem. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(2) Przedstawiona dokumentacja zawierała błędnie uzupełniony przez Odwołującego Formularz 2 — „wykaz osób". Odwołujący omyłkowo przekazał Zamawiającemu wersję roboczą tego formularza w postaci pliku, w którym nie została zapisana ostateczna wersja oświadczenia wiedzy Odwołującego dotyczącego wykazu osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego. (3) Pomyłka ta została przez Odwołującego zauważona i Zamawiający został o tym natychmiast powiadomiony pismem z dnia 14 września 2021 roku. Następnie, mając na uwadze dyspozycje art. 110 PZP, Odwołujący w dniu 17 września 2021 roku złożył pismo uzupełniające, w którym wyczerpująco wykazał spełnienie przesłanek objętych tym przepisem. (4) Niestety Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień Odwołującego złożonych w toku procedury samooczyszczenia. Pismem z dnia 24 września 2021 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP. W ocenie Zamawiającego przedłożenie przez Odwołującego formularza Nr 2 — „wykaz osób” stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że zadanie, na które w formularzu Nr 2 powołał się Odwołujący (...) realizowane było na rzecz Zamawiającego. Zamawiający zorientował się zatem, że przedmiotowa inwestycja realizowana była w innych terminach niż wskazany przez Odwołującego w formularzu Nr 2 (realizacja miała miejsce od kwietnia 2010 roku do czerwca 201 1 roku), na innej długości (770 m zamiast 14,389 km) oraz miała inną wartość (15.281.600,00 zł a nie wskazane przez Odwołującego 33.500.000,00 zł). Powyższe w ocenie Zamawiającego ma świadczyć o spełnieniu się w sprawie pierwszej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP czyli przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd. (...) (7) Następnie Zamawiający stwierdził, że w niniejszej sprawie nie może skorzystać z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 PZP ponieważ wyjaśnienia Odwołującego wpłynęły do Zamawiającego po terminie w którym podjął już decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego a poza tym obejmowały nieuprawnioną w ocenie Zamawiającego próbę zastąpienia informacji omyłkowo podanych informacjami prawdziwymi. (...) (11) Wykonawca nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Owszem, omyłkowo Odwołujący przestawił informacje nieprawdziwe (na co Odwołujący natychmiast zareagował, o czym szczegółowo w pkt III) natomiast Zamawiający z tego powodu nie znajdował się w stanie błędu. Zamawiający bowiem, o czym pisze w piśmie z dnia 24 września 2021 roku był także zamawiającym dla zamówienia na które powołał się Odwołujący w formularzu Nr 2 — „wykaz osób". Zamawiający miał zatem od samego początku pełną świadomość, że wskazany przez Odwołującego termin realizacji inwestycji, długość odcinka oraz wartość inwestycji nie odpowiadają rzeczywistości. (...) (12) Dalsza analiza okoliczności omyłkowo podanych przez Odwołującego jedynie potwierdza stanowisko Odwołującego, że podane przez niego w formularzu Nr 2 informacje nie wprowadziły i nie mogły Zamawiającego wprowadzić w błąd. Odwołujący opisał bowiem inwestycję jako: „rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej Nr 7 klasy GP od km 697+ 100 do km 697+870 wraz z przebudową ulicy Mostowej i skrzyżowania ulicy Mostowej z ulicą Piłsudskiego w Myślenicach”. Z prostego działania matematycznego wynika, że pomiędzy kilometrem 697+100 a kilometrem 697+870 jest dokładnie 770 m, a nie jest i nie może być 14,389 km czyli ponad 18 razy więcej. (...) (13) Kolejno zwrócić należy uwagę na wartość inwestycji. Jeżeli jej przedmiotem był odcinek o długości 770 m to oczywistym jest dla Zamawiającego będącego profesjonalistą w dziedzinie budownictwa drogowego, że jego realizacja nie mogła kosztować 33.500.000,00 zł (zwłaszcza w 2010 roku). Jest to zatem znów informacja, która w żaden sposób nie wprowadziła i nie mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd. (14) Z tych względów Odwołujący twierdzi, że w sprawie nie została spełniona przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, a zatem ta fakultatywna podstawa wykluczenia nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. (...) (16) Trzecią w końcu z przesłanek wymaganą przez art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP jest charakter informacji, które nie tylko muszą wprowadzać zamawiającego w błąd (co jak wykazano w niniejszej sprawie nie miało miejsca) ale także muszą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Powołany w tym miejscu przepis nie mówi przy tym o jakimkolwiek wpływie na decyzje zamawiającego ale o wpływie istotnym. Jak wynika z przebiegu Postępowania przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 24 września 2021 roku Zamawiający w ogóle nie sugerował się ani nie zamierzał się sugerować informacjami zawartymi w formularzu Nr 2 Odwołującego. Jak zostało wykazane powyżej, Zamawiający niejako „z urzędu” zorientował się i zweryfikował te informacje jako nieprawdziwe. Zamawiający popada zatem w wewnętrzną sprzeczność z jednej strony wskazując, że informacje podane przez Odwołującego mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku Postępowania a z drugiej w uzasadnieniu szeroko wskazuje, że zorientował się co do nieprawdziwości podanych przez Odwołującego informacji i na ich podstawie nie podejmował żadnych decyzji. (...) (22) Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać w pierwszej kolejności należy, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP co zawarte zostało w piśmie Odwołującego z dnia 17 września 2021 roku. Przytaczając pokrótce podjęte przez Odwołującego działania wskazać należy na: (i) w zakresie przesłanki naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1) PZP) Odwołujący zobowiązał się do jej zadośćuczynienia gdy tylko zostanie zgłoszona, dodatkowo oferując dowód w postaci polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w Wiener Stadische Versicherung AG z sumą gwarancyjną 15.000.000,00 EUR za każde zdarzenie; (ii) w zakresie przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów związanych z nieprawidłowym postępowaniem (art. 1 10 ust. 2 pkt 2) PZP) Odwołujący podał wszelkie istotne dla sprawy okoliczności w piśmie z dnia 14 września 2021 roku oraz w piśmie z dnia 17 września 2021 roku; (iii) w zakresie wykazania konkretnych działań zapobiegającym nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości (art. 110 ust. 2 pkt 3) PZP) Odwołujący w szczególności udowodnił dokonanie reorganizacji personelu w tym zmianę stanowiska pracownika, który przyczynił się do zaistniałej sytuacji oraz zwiększenie personelu obsługującego zamówienia publiczne. Odwołujący zintensyfikował szkolenia z zakresu zamówień publicznych, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli a także utworzył w swoich strukturach jednostkę audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji i standardów w zakresie wynikającym z uczestnictwa w rynku zamówień publicznych. (...) (24) Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 PZP w ogóle nie dokonał wymaganej oceny czy Odwołujący podołał udowodnieniu spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu. W ocenie Odwołującego przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez Odwołującego dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2 PZP i podania wyników tej oceny wraz z uzasadnieniem. Ocena ta powinna także przebiegać z uwzględnieniem dyspozycji art. 110 ust. 3 PZP czyli według kryterium rzetelności wykonawcy z uwzględnieniem wszakże wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. (...) (26) Tymczasem Zamawiający, jak wynika z treści pisma z dnia 24 września 2021 roku, skupił się na weryfikacji daty wpływu wyjaśnień Odwołującego (co miało miejsce w dniu 14 września 2021 roku) oraz wewnętrznej daty podjęcia przez siebie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (13 września 2021 roku). W ocenie Zamawiającego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego zapadła przed wniesieniem przez Odwołującego wyjaśnień w rezultacie czego dokonane przez Odwołującego samooczyszczenie uznać należy za nieskuteczne. (27) Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z tej prostej przyczyny, że nie znajduje ono jakiejkolwiek podstawy prawnej. Prawo zamówień publicznych nie uzależnia skuteczności samooczyszczenia od jakichkolwiek terminów. Istotnym jest jedynie aby samooczyszczenie było inicjatywą wykonawcy a nie reakcją na czynności zamawiającego co też miało w niniejszej sprawie miejsce: Odwołujący gdy tylko spostrzegł swoją omyłkę natychmiast sam poinformował o niej Zamawiającego wyczerpując procedurę uregulowaną w art. 110 PZP bez żadnych wezwań czy w odpowiedzi na jakiekolwiek reakcje ze strony Zamawiającego. (...) (29) Zamawiający nie może powoływać się na swoją decyzję z dnia 13 września 2021 roku o odrzuceniu oferty Odwołującego jako przyczynę nieskuteczności procedury samooczyszczenia z tego także powodu, że Odwołujący o tej decyzji nie wiedział. Decyzja ta nie została bowiem nigdzie opublikowana lub zakomunikowana przez Zamawiającego w sposób wymagany w Postępowaniu. (30) Stanowisko Zamawiającego doprowadza instytucję samooczyszczenia do absurdu gdyż obejmuje założenie, że będzie ona bezskuteczna w sytuacji w której zamawiający podejmuje sobie jedynie znane działania wewnętrzne. Zasada jawności i przejrzystości postępowania w zamówieniach publicznych stoi na przeszkodzie takiej interpretacji art. 110 PZP. (31) W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno także poszukiwać wykonania przez Zamawiającego dyspozycji art. 110 ust. 3 PZP. Wynika z uzasadnienia bowiem, że Zamawiający ani nie ocenił dowodów pod względem kryterium rzetelności Odwołującego ani tym bardziej nie wziął pod uwagę wagi i szczególnych okoliczności czynu Odwołującego do czego był zobowiązany i czemu powinien dać wyraz w pisemnym uzasadnieniu. (...) (32) (...) Działanie Odwołującego nie było w żaden sposób zamierzone ani intencjonalne a było wynikiem braku starannego działania o czym najlepiej może świadczyć fakt, że pismo zawierające wadliwy formularz Nr 2 kierowane było do PKP PLK S.A. jako zamawiającego zamiast do GDDKiA. W wyniku tej niestaranności wdrożono w organizacji Odwołującego szereg procedur i rozwiązań, które uniemożliwią powtórkę takiego zdarzenia. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących i czynności wyboru oferty Banimex sp. z o.o., 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z 14 i 17 września 2021 r., 3) powtórzenia czynności wyboru oferty. Pismem z dnia 07.10.2021 r. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o., ul. Energetyczna 10, 42-504 Będzin (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 20.10.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 19.10.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W pkt 8.2.4.2. swz zamawiający wymagał wykazania dysponowania osobą proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (wymagana 1 osoba) o doświadczeniu zawodowym: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. G o wartości robót co najmniej 23 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 1,5 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta.” W pkt 9.5. swz zamawiający odniósł się do instytucji samooczyszczenia i wskazał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) - 10) IDW (m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie warunki samooczyszczenia. Pismem z dnia 27.08.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia oświadczenia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 07.09.2021 r. odwołujący złożył pismo przewodnie, w którym jako zamawiający został wskazany: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa”, do którego dołączył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób. W ww. wykazie osób odwołujący wskazał następujące doświadczenie proponowanego kierownika budowy: „W okresie od czerwca 2011 do października 2012 pełnił funkcję kierownika robót drogowych dla odcinka o dł. 14,389 km na zadaniu związanym z budową/przebudową dróg klasy G pn. "Rozbudowa lewej jezdni drogi krajowej nr 7 klasy GP od km 697+100 do km 697+870 wraz z przebudową ul. Mostowej i skrzyżowania ul. Mostowej z ul. Piłsudskiego w Myślenicach". Długość przebudowywanego odcinka drogi klasy G: 14,389 km. Wartość robót: 33,5 mln. Netto’’. Pismem z dnia 14.09.2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że „na skutek błędu osoby przygotowującej i składającej ofertę w przedmiotowym postępowaniu, przekazaliśmy Państwu „wersje roboczą” formularza nr 2 „wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”. Wersja robocza stanowi nieskończony plik, którego końcowa wersja nie została prawidłowo zapisana na skutek omyłki osoby przygotowującej i składającej ofertę”. Do ww. pisma odwołujący załączył też nowy wykaz osób, w którym wskazał innego kierownika budowy i inne inwestycje potwierdzające jego doświadczenie, a ponadto załączył oświadczenie pracownika podpisującego poprzedni wykaz osób, w którym pracownik ten wyjaśnia popełnioną przez siebie omyłkę. Pismem z dnia 17.09.2021 r. odwołujący wskazał, że swoje pismo z dnia 14.09.2021r. traktuje jako wszczynające procedurę samooczyszczenia i przedstawił działania zaradcze zmierzające „do naprawy organizacji procesu przygotowania i składania ofert celem wykluczenia powstawania w przyszłości podobnych nieprawidłowości i wykazania rzetelności Spółki w procedurach zamówieniowych”. Treść ww. pisma i załączników odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (pismem z dnia 27.09.2021 r. zamawiający poinformował o częściowym odtajnieniu tych informacji). Pismem z dnia 24.09.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.: „(...) Zamawiający dokonał zestawienia podanych w Formularzu 2 informacji ze stanem faktycznym, wynikającym z posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. (...) Powyższe dane ustalone przez Zamawiającego na podstawie dokumentów kontraktowych jednoznacznie wskazują, że podane przez Wykonawcę w Formularzu 2 informacje są niezgodne z rzeczywistością w zakresie terminu realizacji, długości odcinka drogi klasy G (tj. 14,389 km) oraz wartości robót (tj. 33,5 mln netto). Są to informacje nieprawdziwe, gdyż prezentują stan inny niż w rzeczywistości. (.) Przedstawienie nieprawdziwych informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa (druga przesłanka), które polegało na niedołożeniu należytej staranności na etapie przygotowania oraz przesyłania dokumentów, w szczególności na niezweryfikowaniu informacji przekazywanych Zamawiającemu. (.) Z informacji podanych przez Konsorcjum Swietelsky w Formularzu 2 „Wykaz osób” wynika jednoznacznie, że Wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2.4.2. Instrukcji dla Wykonawców (TOM I SWZ, dalej: IDW) a dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym na podstawie tych informacji Zamawiający mógłby dokonać wyboru oferty Konsorcjum Swietelsky jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, co bezsprzecznie świadczy o istotności tych informacji. Natomiast stan faktyczny dowodzi, że wskazane zadanie nie posiada parametrów, pozwalających na dokonanie pozytywnej oceny spełniania postawionego w pkt 8.2.4.2. IDW warunku udziału w postępowaniu, a w szczególności: - wartość zadania (wynosząca 15 281 600,00 zł brutto) jest niższa od wymaganej, zgodnie z pkt 8.2.4.2 lit. a) IDW (co najmniej 23 000 000 PLN netto), - długość odcinka dróg klasy min. G wymagana w przypadku wykazania doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Drogowych jest mniejsza od wymaganej zgodnie z pkt 8.2.4.2 lit a) IDW (min. 1,5 km). (...) Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych wyjaśnień w zakresie nieprawdziwych informacji, gdyż okoliczności sprawy są tak oczywiste, że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający uznaje za nieskuteczną próbę dokonania w niniejszym postępowaniu samooczyszczenia przez Wykonawcę. (.) Co prawda przepisy ustawy odnoszące się do procedury samooczyszczenia nie wskazują terminu na jej dokonanie, niemniej jednak biorąc pod uwagę treść art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający powinien dysponować informacjami, czy podjęte przez wykonawcę działania naprawcze i zapobiegawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, na etapie badania i oceny oferty oraz przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powziął informację o ziszczeniu się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10) zanim został poinformowany przez Wykonawcę o wprowadzonych w firmie działaniach naprawczych. W dniu 13.09.2021 r. komisja przetargowa zakończyła badanie i ocenę oferty Konsorcjum Swietelsky w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczania. W wyniku tej oceny, zgodnie z pkt 4.2.3. IDW, Zamawiający w dniu 14.09.2021 r. wezwał kolejnego Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych. Informację o podjętych przez Wykonawcę działaniach naprawczych Zamawiający uzyskał dopiero w dniu 17.09.2021 r. (...) Ponadto w ramach samooczyszczenia, Wykonawca dokonał próby zmiany Formularza 2, proponując zastąpienie informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, co należy uznać za niedopuszczalne. (...)” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp: 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W przedmiotowej sprawie Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem odwołujący dopuścił się niedbalstwa przy przedstawianiu zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Sam odwołujący wskazał, że przyczyną ww. sytuacji było złożenie wykazu jako nieskończonego pliku, „którego końcowa wersja nie została prawidłowo zapisana na skutek omyłki osoby przygotowującej i składającej ofertę”. Ww. ludzka omyłka stanowi właśnie niedbalstwo w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zatem doszło do ziszczenia się ww. przesłanki. Ziściła się także przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd, o której mowa w ww. przepisie. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem, aby przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (patrz: wyrok z dnia 13.04.2017 r. o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił informacje dotyczące kierownika budowy, które były niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem były nieprawdziwe, co oznacza, że mogły wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie zweryfikował lub gdyby odwołujący go nie poinformował o swoim błędzie. Tym samym w niniejszej sprawie nastąpiło wprowadzenie zamawiającego w błąd. Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd, ponieważ inwestycja wskazana na potwierdzenie doświadczenia kierownika budowy była realizowana na rzecz tego samego zamawiającego. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede wszystkim obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem faktycznym informacji wymaganych w postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, że nie zawsze też zamawiający będzie w stanie samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Rozbudowane struktury organizacyjne czy fluktuacja kadr u danego zamawiającego mogą spowodować, że członkami komisji przetargowej będą osoby nie posiadające wiedzy na temat innych inwestycji prowadzonych przez tego zamawiającego. Tymczasem decyzja o wykluczeniu bądź niewykluczeniu danego wykonawcy z postępowania powinna zależeć od tego, czy w danym przypadku ziściły się przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, a nie od tego, czy do prowadzenia danego postępowania zostaną wyznaczone osoby, które będą dysponowały w tym zakresie stosowną wiedzą i będą w stanie samodzielnie zweryfikować prawdziwość oświadczeń danego wykonawcy. Jak już wyżej wskazano, zamawiający pozyskuje wiedzę w zakresie podstaw wykluczenia przede wszystkim z oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę, a ubieganie się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, dla którego wykonawca realizował już wcześniejsze kontrakty, nie zwalnia tego wykonawcy z obowiązku podawania informacji zgodnych ze stanem faktycznym. Ponadto, przyjęcie ww. rozumowania odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której przepisy regulujące kwestie wykluczenia wykonawcy z postępowania stałyby się martwe w sytuacji podawania informacji nieprawdziwych tym zamawiającym, z którymi wykonawca miał już wcześniejsze doświadczenia. W takiej bowiem sytuacji albo zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że wykonawca podał informacje nieprawdziwe, albo nie wykluczałby go, bo wprawdzie zorientowałby się, ale nie mógłby wykazać, że został wprowadzony w błąd, bo nieprawdziwe informacje dotyczyłyby inwestycji realizowanej na jego rzecz, zatem - zgodnie z argumentacją odwołującego - powinien był sam znać prawdziwy stan faktyczny sprawy. Przyjęcie rozumowania odwołującego skutkowałoby zatem faktyczną niemożnością zastosowania ww. przepisów przez zamawiającego, na rzecz którego była realizowana inwestycja, co do której podano nieprawdziwe informacje. Raz jeszcze należy zatem podkreślić, że uczestnictwo w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego nie zwalnia wykonawcy z obowiązku podawania informacji prawdziwych. Jeżeli zatem podana przez wykonawcę informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, to fakt jej podania zamawiającemu, na rzecz którego wykonawca ten realizował wcześniejsze zamówienia, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd. W przedmiotowej sprawie ziściła się też ostatnia z przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nieprawdziwe informacje dotyczące kierownika budowy zostały przez odwołującego złożone na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego dotyczące oceny spełnienia przez odwołującego warunku zdolności zawodowej, a w konsekwencji - także na decyzję zamawiającego o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Reasumując, w świetle ww. ustaleń Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. odwołujący wskutek niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Należy jednak zauważyć, że mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli skutecznie dokona samooczyszczenia. Na uwagę zasługuje w tym wypadku wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.08.2021 r. o sygn. akt KIO 1922/21, zachowujący aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, w którym wskazano m.in.: „Izba podziela pogląd, zgodnie z którym możliwość samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, powinna być stosowana wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide przykładowo: wyroki w sprawach KIO 1747/18 i KIO 1319/21). Pogląd ten znajduje oparcie w konstatacji, że złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest - co do zasady - działaniem negatywnie wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz stwarzającym zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, jest wyłączone a limine. Przywołany art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje bowiem wprost art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jako podstawę wykluczenia, wobec której ustawodawca dopuszcza możliwość przedstawienia przez wykonawcę stosownych dowodów podjęcia działań naprawczych. Ostrożne korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, oznacza zatem przede wszystkim skrupulatną ocenę przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę z dobrodziejstwa samooczyszczenia decydują zatem okoliczności danej sprawy’. W niniejszej sprawie zamawiający nie dokonał oceny działań podjętych przez odwołującego w ramach samooczyszczenia wskazując, że po pierwsze, aby samooczyszczenie wykonawcy mogło zostać ocenione, musi on przyznać, że „popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie”, a po drugie, że procedura samooczyszczenia wykonawcy musi zostać podjęta przed wykryciem przez zamawiającego, że wykonawca przedstawił informacje nieprawdziwe. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, należy stwierdzić, co następuje. Odwołujący pismem z dnia 14.09.2021 r. z własnej inicjatywy zawiadomił zamawiającego o tym, że wskazane doświadczenie kierownika budowy jest niewłaściwe, gdyż na skutek błędu osoby przygotowującej i składającej ofertę w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący przekazał nieprawidłowo zapisaną „wersję roboczą” wykazu osób. Do ww. pisma odwołujący załączył też nowy wykaz osób, w którym wskazał innego kierownika budowy i inne inwestycje potwierdzające jego doświadczenie, a ponadto załączył oświadczenie pracownika podpisującego poprzedni wykaz osób, w którym pracownik ten wyjaśnił popełnioną przez siebie omyłkę. Tym samym odwołujący nie kwestionował popełnionego przez siebie błędu i tego, że pierwotnie wskazane doświadczenie kierownika budowy nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Co więcej, sam z własnej inicjatywy zawiadomił zamawiającego o tym fakcie. Powyższe dowodzi, że odwołujący przyznaje się do podania informacji nieprawdziwych. Nie można przy tym zgodzić się z zamawiającym, że o braku przyznania się do popełnienia deliktu świadczy to, że odwołujący w odwołaniu kwestionuje przesłankę wprowadzenia zamawiającego w błąd wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że ani w piśmie z dnia 14.09.2021 r., ani w piśmie z dnia 17.09.2021 r. odwołujący nie kwestionował, że wprowadził zamawiającego w błąd. Tymczasem to te pisma oraz treść złożonego pierwotnie wykazu osób były podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący kwestionuje przesłankę wprowadzenia zamawiającego w błąd dopiero w postępowaniu odwoławczym, co stanowi, jak należy przypuszczać, jego strategię procesową nakierowaną na obronę swoich interesów przy wykorzystaniu jak najszerszej argumentacji, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że informując zamawiającego o popełnionym błędzie i dokonując samooczyszczenia, odwołujący nie kwestionował żadnej z przesłanek wykluczenia go z postępowania. Oznacza to, że w świetle dokumentów dostępnych zamawiającemu w chwili podejmowania czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie miał podstaw do zaniechania dokonania oceny jego samooczyszczenia z powodu kwestionowania przez odwołującego przesłanek wykluczenia. Jak bowiem wskazano już wyżej, przed wniesieniem odwołania odwołujący nie kwestionował żadnej z tych przesłanek. Tym samym argumentacja zamawiającego dotycząca tego, że odwołujący nie zgadza się z podstawą wykluczenia, jest podnoszona post factum w oparciu dopiero o treść odwołania, co czyni ją niezasadną i nie może usprawiedliwiać braku dokonania oceny samooczyszczenia na dzień wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odnosząc się z kolei do kwestii czasu, w którym odwołujący podjął działania w celu samooczyszczenia, należy zauważyć, że w dniu skierowania do zamawiającego pism informujących o niezgodności podanych informacji ze stanem faktycznym i o podjętych czynnościach w ramach samooczyszczenia (14 i 17 września 2021 r.), odwołujący nie wiedział o zamiarze wykluczenia go przez zamawiającego z postępowania, jak też nie wiedział o wezwaniu kolejnego wykonawcy do złożenia dokumentów podmiotowych. Działania zamawiającego w tym zakresie nie zostały bowiem w tamtym czasie ujawnione odwołującemu. Tym samym nie można uznać, że odwołujący podjął czynności w ramach samooczyszczenia za późno. Pomijając już nawet kwestię czasu potrzebnego na m.in. reorganizację działu ofertowania czy przesunięcia kadrowe, przede wszystkim dostrzec należy, że odwołujący podejmował czynności zanim dowiedział się o weryfikacji przedstawionych przez niego informacji przez zamawiającego oraz o planowanym wykluczeniu go z postępowania. W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że nie zachodzą podnoszone przez zamawiającego okoliczności zwalniające go z obowiązku dokonania oceny czynności podjętych przez odwołującego w ramach samooczyszczenia. Tymczasem obowiązek taki wprost wynika z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, zatem zamawiający powinien był dokonać oceny ww. czynności przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Brak dokonania przez zamawiającego oceny środków podjętych przez odwołującego w ramach samooczyszczenia czyni odrzucenie jego oferty wadliwym. Dlatego Izba stwierdziła, że zamawiający dopuścił się w tym wypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i uwzględniła odwołanie. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 2916/21 17 …

…Sygn. akt: KIO 2326/21 WYROK z dnia 17 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Emil Kawa Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 września 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce przy udziale przystępującego FABE Polska Sp. z o.o. ul. Cybernetyki 19 B, 02-677 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 2A, 02-673 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa po stronie odwołującego orzeka 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych i nakazuje zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu co do SWZ Tom II PFU pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. określenia długości projektowanych obiektów mostowych oraz wymogu rozstawu podpór pośrednich i nakazuje zmianę określenia długości obiektów mostowych przez możliwość zmiany +/10 % oraz w zakresie wymogu rozstawu podpór pośrednich dla mostu nad rzeką Czarną Nidą 100m przez możliwość zmiany +/- 10 % a dla nad rzeką Morawką zmianę ze 100 m na 90 m z możliwością zmiany +/- 10 %. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania. W pozostałym zakresie - wynagrodzenia pełnomocników koszty znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie ODWOŁANIE Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj”). Numer referencyjny: O.Ki.D-3.2412.14.2021.az Numer ogłoszenia: 2021/S 139-368749 z dnia 21.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia przekracza progi unijne. ODWOŁANIE W imieniu Strabag sp. z o.o., w oparciu o przepis art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”, Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), wniesiono odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w postępowaniu polegające na udzielaniu zamówienia, ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przywołanymi w niniejszym odwołaniu przepisami PZP, tj. na: 1. zastrzeżenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych 2. zamiar udzielenia zamówienia i dokonanie jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zarzuty Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności Zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." - vide: wyrok KIO z 04.10.2010 r., Sygn. akt: KIO 2036/10. Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia jest zawarcie umowy, której warunków na etapie realizacji nie można kwestionować. Dla uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. wyrok KIO z 30.08.2017r., Sygn. akt KIO 1718/17) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp wykonawców do zamówienia, pomimo że posiadają kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Co do terminu odwołujący podniósł jak poniżej. Termin: W dniu 21.07.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania W dniu 21.07.2021 roku Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i budowa „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73” Ad. 1 zarzutów odwołania W pkt 6.5. IDW SWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych) - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie stanowi istotne ograniczenie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wskazany przez Zamawiającego zakres nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania wykonawcy. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 121 pkt 1 PZP zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego komentowany przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasad udzielenia zamówień: • zasady uczciwej konkurencji, • równego traktowania wykonawców, • proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania. Z dorobku judykatury Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że: „W zamówieniach publicznych zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.(...) Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty.(.) Wskazać należy także, iż Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość udziału wykonawców w postępowaniu winien mieć na względzie w szczególności konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postępowania. Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu jako beneficjent z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia. (.)Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające zaistnienie sytuacji, iż zamówienie ma znaczenie strategiczne.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W uchwale KIO z dnia 7 listopada 2013 roku, sygn. KIO/KU 97/13, Izba stwierdziła: „Zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy”. Jako przykład w tym zakresie wskazano, że kluczowym elementem zamówienia będzie np. usługa konserwacji dzieła sztuki, gdzie dopuszczenie do wykonania w miejsce wykonawcy podwykonawcy, posiadającego wiedzę w tym zakresie, ale nie posiadającego szczególnych kwalifikacji (gdyż te zostały co do zasady zweryfikowane dla głównego wykonawcy) może doprowadzić np. do trwałej niemożności niewykonania zamówienia. W komentowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...) np. wykonanie skrzyżowania w budowanym ciągu drogi, który to element jako niewątpliwie istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców, gdyż na jego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.” Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27.05.2019 r., KIO 867/19 wskazując, że: „Kluczowa część przedmiotu zamówienia (...) nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.” Zastrzeżenie osobistego wykonania w kwestionowanym w niniejszym postępowaniu zakresie w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zamówienia dla wielu wykonawców, a tym samym w istotny sposób utrudnia konkurencję. Zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, tak by wykonawcy dający taką rękojmię należytego wykonania zamówienia nie byli pozbawieni możliwości prawa złożenia oferty. W ślad za Krajową Izbą Odwoławczą podnieść należy, że „niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania” (vide wyrok KIO z 15.06.2020 r., KIO 802/20). Ponadto „Zamawiający winien był rozważyć podjęcie innych działań w postepowaniu dla zwiększyć prawidłowości wykonywanych prac, a nie uciekać się do najprostszej czynności, za jaką należy uznać zobowiązanie wykonawcy do osobistego wykonania pewnych części zamówienia, co niewątpliwie skutkuje ograniczeniem konkurencji. Stwierdzić należy, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wymagań wobec wykonawców winien dokonywać tego z najwyższa starannością. Zamawiający decydując się na wyartykułowanie swoich wymogów co do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich winien mieć pewność, że takie ograniczenie nie zaburza konkurencji na rynku. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie chodzi bowiem jedynie o pozorne zagwarantowanie realizacji zasady uczciwej konkurencji.” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W kontekście omówionego wyżej orzecznictwa stwierdzić należy, że wskazane przez Zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Ad. 2 zarzutów odwołania W realiach niniejszej sprawy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, Odcinek II Morawica Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i Buduj). W pkt 6.1. IDW SWZ Zamawiający zawarł ogólny opis inwestycji, a w pkt 6.2. IDW SWZ wskazał, że szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V SWZ. Tom II -V zawiera m. in. Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU). W pkt 1.1 PFU Zamawiający wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 73 (DK73) klasy GP w postaci dwujezdniowej obwodnicy miejscowości Morawicy i Woli Morawickiej na odcinku od km 3+850 (km 21+861 kilometraż globalny DK73), do km 8+230 (26+850 kilometraż globalny DK73). Powyższy odcinek stanowi fragment drogi krajowej nr 73, oraz zlokalizowany jest na terenie województwa świętokrzyskiego, w powiecie kieleckim, na terenie gminy Morawica. W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi krajowej nr 73, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. Szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy jest przedstawiony w dalszej treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej „PFU”. Dokumenty zawarte w PFU stanowią opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art.103 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych” Dalej w pkt 1.1.3.3. PFU Zamawiający wskazał parametry przewidywanych obiektów inżynierskich. W Tabeli nr 1.1. ujęto „Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach”. I tak LP. Kilometraż DK73 Przeszkoda orientacyjny wg (kolizja trasy głównej DŚU/KP z przeszkodą) 12 3 Parametry funkcjonalne przeszkód 4 Rodzaj obiektu inżynierskiego 5 1. 5+020 Trasa główna z przejściem podziemnym dla pieszych Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 25,40 m szerokość obiektu 7,20 m PP 2. 5+204 Trasa główna z rzeką Czarna Nida, Doliną rzeki Czarna Nida, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD10 Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 507m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metodą nawisową posadowienie pośrednie na palach ED 3. 5+852 Trasa główna z drogą powiatową DP 0369T długość obiektu 27,7 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), WD 4. 6+568 Trasa główna z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 24,30 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m, (2x11,18 m), MD 4a. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna (połączenie DD-14 i DD14a) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 4b. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna(połączenie DT-1,Dt-2 DD14b) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 5. 7+106 Trasa główna z rzeką Morawka, Doliną rzeki Morawka, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD14c Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 363m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metoda nawisową posadowienie pośrednie na palach ED. Zastosowana przez Zamawiającego formuła przetargu jest typowym projektem zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno - Użytkowego. Jednocześnie w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wyznaczył parametry funkcjonalne obiektów inżynierskich narzucając wykonawcom szerokości, długości obiektów, a w odniesieniu do obiektów wskazanych w pkt 2 i 5 tabeli również technologię wykonania. Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie „zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z Zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydana zostanie decyzja ZRiD. Nie znajduje w związku z tym uzasadnienia narzucenie wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie i wykonanie odpowiada wykonawca. Przedmiotem zaskarżenia objęte są obiekty wskazane w pkt 2 oraz 5 tabeli, tj. dwie estakady w zakresie narzuconej długości całkowitej, rozstawu podpór pośrednich 100 metrów oraz technologii budowy, tj. obowiązku wykonania metodą nawisową. Kwestionowane wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dwóch obiektów inżynierskich nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, są rozwiązaniami generującymi dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty, a tym samym naruszają powołane na wstępnie przepisy PZP. Podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce - Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) (.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek II: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia • 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dnia 28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, • • Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, - Decyzja nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej niniejszym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, a także wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. W realiach niniejszego postępowania narzucenie parametrów i sztywnej metody wykonania obiektów nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018. Postanowienia DŚU nie określają technologii budowy ani wymiarów obiektów takich jak długość, szerokość czy rozstaw podpór. DŚU określa jedynie parametry przejść, co potwierdza postanowienie wyjaśniające ITB.6220.4.2017.LT z dnia 28.05.2019r.: Przywołano i przedstawiono tabelę 3. Przejścia dla zwierząt wraz z wyjaśnieniami, mające służyć jako dowód, że tylko do tych przejść decyzja DŚU podaje parametry w formie wymiarów, jakie będą obowiązywać na etapie projektowania ( odwołanie w aktach sprawy str.10). W uzasadnieniu decyzji DŚU wskazano parametry wariantu preferowanego W1, ale w żadnym z postanowień nie określono technologii budowy: przywołano parametry dla: > mostu - estakady o długości ok.500m nad rzeką Czarna Nida, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.100,00m > jednoprzęsłowego mostu nad Ciekiem od Łabędziowa > czteroprzęsłowego mostu-estakady o długości ok.370m nad rzeką Morawką, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.92,5 m Obiekt wskazany w poz. 2 nr tabela 1.1 PFU, tj. estakada przebiega nad terenem Natura 2000, a obiekt nr 5 przebiega poza terenami Natura 2000. W odwołaniu przedstawiono mapy obrazujące obszar Natura 200, granice Miasta Morawica (str.11-12 odwołania- akta sprawy). Podobnie wymóg PFU ustalony w tabeli nr 1.1 dotyczący konieczności zastosowania technologii betonowania nawisowego nie znajduje uzasadnienia w żadnym z dokumentów postępowania: 1) technicznie - nie istnieje uzasadnienie techniczne dla stosowania metody nawisowej w lokalizacji obiektu. Narzucona technologia zwiększa w sposób nieuzasadniony koszty budowy i nie rozwiązuje żadnych problemów realizacyjnych, użytkowych czy środowiskowych, a wręcz je zwiększa. 2) w aspekcie środowiskowym budowa obiektu metodą nawisową wiąże się: a) z długotrwałym wejściem w tereny chronione na potrzeby budowy podpór i budowy przęseł metodą nawisową, b) koniecznością budowy i intensywnym użytkowaniem dróg technologicznych, c) ustawieniem przy każdej z podpór i intensywnym użytkowaniem urządzeń dźwigowych Dostępne i powszechnie wykorzystywane w analogicznych inwestycjach alternatywne, tańsze metody budowy obiektów, np. metoda nasuwania podłużnego, minimalizuje ww. negatywne czynniki w czasie budowy poprzez lokalizację placu budowy poza terenem chronionym, skrócenie czasu użytkowania dróg technologicznych, do krótkiego okresu wykonania fundamentów i podpór. Metoda nawisowa oraz wynikająca z jej narzucenia rozpiętości przęseł równe 100m nie znajdują uzasadnienia w analizie hydrologicznej, co potwierdzają obliczenia hydrologiczne oraz podobne obiekty zlokalizowane w okolicy. Odnosząc się do aspektu ekonomicznego kwestionowanych wymogów Zamawiającego wskazać należy, że narzucone rozwiązania generują dodatkowe, nieuzasadnione jakością, ani charakterem zamówienia Zdjęcie mostu bez opisu - str. 13 odwołania -akta sprawy - prawdopodobnie most wybudowany metodą nasuwania podłużnego. W odniesieniu do estakady nad rzeką Czarna Nida, parametry jak powyżej z Tabeli 1.1. poz.2 Most nad rzeka Czarną Nidą - przywołano ponownie Tabelę 1.1. poz.2 z parametrami z niej wynikającymi -str. 13 odwołania - akta sprawy. Zamawiający wskazał w tabeli 1.1. na następujące przeszkody, jakie należy na etapie projektowania uwzględnić: A) trasa główna z rzeką Czarna Nida - długość obiektu ze względu na rzekę Czarna Nida powinna wynikać z obliczeń hydrologicznych rzeki Czarna Nida - rzeka ta stanowi przeszkodę opisaną przez Zamawiającego jako „Dolina rzeki Czarna Nida” i nie ma bezpośredniego wypływu na długość obiektu, B) dolina Rzeki Czarna Nida pokrywa się z terenem Natura 2000 i wynosi około 350m. C) Szlak migracji dla zwierząt : wymóg DŚU 15mx3,5m ( wymiary przejść dla zwierząt wskazanego DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018) D) Dodatkowa jezdnia DD1 - parametry zgodne z PFU 1.1.3., przeszkodą jest droga DD10 która w koncepcji ma szerokość (skrajnie poziomą) 5m, skrajnie pionową 4,7m ( jest wrysowana na rysunku z koncepcji) : Kolejny rzut mapy terenowej - str. 14 odwołania - akta sprawy Analizowany obiekt nie wymaga długości wyznaczonej przez zamawiającego. Możliwe jest jego skrócenie o co najmniej 10% co znacznie obniży koszty jego wykonania: 507m(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2 (koszt budowy m2 obiektu na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 8 448 323,52zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 507(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10% (minimalne skrócenie długości obiektu*17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 900 808,42zł Oszczędności wynikające z postulowanych zmian PFU: 8 448 323,52zł (oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 900 808. 42zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt)= 7 547 515,1 zł W odniesieniu do estakady nad rzeką Morawka: Tabela .1.1 jak powyżej poz.5 rzeka Morawka Decydującą przeszkodą dla długości mostu jest podobnie jak w przypadku obiektu nr 2 jest dolina rzeki Morawka. Rzut mapy terenowej - 15 str. Odwołania- akta sprawy. Możliwe jest prawidłowe zaprojektowanie analizowanego obiektu w sposób zgodny z DŚU oraz pozostałymi wymaganiami przy jednoczesnym skróceniu jest długość przynajmniej o 10%, co pozwoli na znaczne oszczędności: 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)* 24,08m (szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2( koszt budowy m2 obiektu na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.)*10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 6 048 799,68zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 363(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) *17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 644 957,51zł Oszczędności możliwe do osiągniecia wynikające ze zmiany kwestionowanych postanowień PFU: 6 048 799,68zł zł(oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 644 957,51zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt) = 5 403 842,17zł Oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy nawisowej w stosunku do metody np. nasuwania podłużnego oraz rozpiętości przęseł wynosi minimum 1000zł/m2. Możliwe do osiągnięcia oszczędności wynikające ze zmiany postanowień PFU dotyczące technologii budowy oraz rozpiętości przęseł: 1.Obiekt z pkt.2 Tabeli 1.1. PFU : 507m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 12 208 560zł 2. Obiekt z pkt.5 Tabeli 1.1. PFU : 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 8 741 040zł Podsumowując zmiana kwestionowanych postanowień tabeli 1.1 PFU pozwoli na uzyskanie oszczędności w łącznej wysokości: 33 900 957,27 zł 1.Skrócenie obiektu 12 951 357,21zł 2.Zmiana technologii budowy wraz ze zmianą rozpiętości przęseł 20 949 600 zł Ustawa z 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych rozszerzyła katalog zasad udzielenia zamówień publicznych m. in. wyrażoną w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 o zasadę jakości i efektywności ekonomicznej zamówień publicznych. Genezy tej zasady należy upatrywać w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych oraz Dyrektywie 2014/24/UE, która akcentuje konieczność zapewnienia efektywności wydatkowania środków w ramach zamówień publicznych. Zgodnie z art. 67 ust. 2 Dyrektywy ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z perspektywy zamawiającego określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej. Może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne. Oferta wybrana zgodnie z zasadą „best value of money” to najkorzystniejsza ekonomicznie oferta wykonania przedmiotu zamówienia przy zapewnieniu jakości i efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Zasada jakości i efektywności wymaga, by Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku w stosunku do poniesionych nakładów. Jak wyżej wykazano w realiach niniejszej sprawy Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości jak i efektywności, zarówno w aspekcie ekonomicznym jak i środowiskowym. Narzucona przez Zamawiającego sztywna długość obiektów mostowych (estakad) nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Nie istnieją dokumenty ani uwarunkowania techniczne nakazujące przyjąć wyznaczone przez Zamawiającego parametry. Oba kwestionowane obiekty będą spełniały swoją funkcję na równym poziomie jak obiekty krótsze. Dopuszczenie możliwości skrócenia obiektu pozwoli na wielomilionowe oszczędności, co wobec zasady best value of money uzasadniania postulowaną niniejszym odwołaniem zmianę PFU. Podobnie dobór technologii wykonania obiektów i wynikający z niej rozstaw podpór powinien zostać pozostawiony wykonawcy zamówienia. Technologia narzucona przez Zamawiającego w stosunku do innych alternatywnych metod wykonania nie jest technologią najefektywniejszą ani w kontekście efektów ekonomicznych ani w kontekście efektów środowiskowych. W okolicznościach, gdy przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w formule "projektu i buduj" Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 103 ust. 2 i 3 PZP. W PFU Zamawiający wyznacza zakres dopuszczalnych rozwiązań projektowych i technicznych, a także precyzuje swoje oczekiwania dotyczące przeznaczenia prowadzonych robót oraz wymogi, jakie nowy obiekt będzie musiał spełniać techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. PFU w zamówieniach realizowanych formule projektuj i buduj stanowi opis przedmiotu zamówienia o którym mowa w przepisie 99 ust. 1 PZP. Zamawiający zamierzając udzielić zmówienia, które opisuje sporządzając PFU winien działać zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zasadami udzielania zamówień. Oznacza to m. in. obowiązek opracowania przez zamawiającego szczegółowych wymagań dla wykonawcy, aby mógł na ich podstawie samodzielnie, biorąc za to odpowiedzialność, zaprojektować i wybudować objęty zamówieniem obiekt budowlany. W reżimie zamówień publicznych swoboda Zamawiającego w udzielaniu zamówień, realizacji swoich potrzeb doznaje ograniczeń, o których mowa art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. Zamawiający zobowiązany jest działać z poszanowaniem zasady jakości i efektywności ekonomicznej. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. Zamówienie, którego oczekuje Zamawiający, a tym samym jego opis nie ma uzasadnienia jakościowego ani ekonomicznego. Przedmiot zamówienia może zostać osiągnięty znacznie mniejszym nakładem, z korzyścią dla środowiska. Wobec powyższego odwołujący wnosi ak w petitum odwołania. Załączniki: 1. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania, 2. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3. Pełnomocnictwo oraz KRS Odwołującego, 4. Wyciągi z Secocenbud Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 8 września 2021r. W oparciu o załączone pełnomocnictwo, w imieniu Zamawiającego — Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, przedstawiając poniżej stanowisko Zamawiającego w przedmiocie odwołania z dnia 2 sierpnia 2021 r. złożonego przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)", nr ref. O.KI.D3.2412.14.2021.az (dalej jako „Zamówienie"), wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego się Wykonawcę tj. Strabag sp. z o.o. 3. zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie określonej na fakturze VAT złożonej w dniu posiedzenia wyznaczonego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odnosząc się do treści odwołania wniesionego przez Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)”, nr ref. O.KI.D-3.2412.14.2021.az, uprzejmie wyjaśniam co następuje: Otóż, pismem odwoławczym z dnia 2 sierpnia 2021 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to: 1 art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021poz. 1129) dalej zwana ,ustawą p.z.p.” poprzez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie orzez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań — robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych; 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., 103 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej; a w konsekwencji naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 p.z.p., art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w robotach mostowych; b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej; W oparciu o w/w zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w zakresie dokumentacji przetargowej poprzez: 1 . wprowadzenie zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW, tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +1- 10% oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wykonania metodą nawisową; Należy wskazać, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania przez Wykonawcę ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 p.z.p. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania, ograniczył w istotny sposób możliwość powierzenia wykonania części zamówienia przez podwykonawców. W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego zakres robót nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania Wykonawcy. Zamawiający bowiem, korzystając z dyspozycji przepisu art. 121 p.z.p. zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, cyt. przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i celów postępowania. Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy, który wyłącza możliwość skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie bowiem, tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespól, nie koniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. W kontekście powyższego, Odwołujący stwierdza, że wskazane przez Zamawiającego prace betonowe nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę jest uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. W odniesieniu natomiast do drugiego z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy opisał parametry obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca. W ten sposób natomiast, Zamawiający narzucił potencjalnym wykonawcom sposób zaprojektowania i metodę wykonania przedmiotu zamówienia Natomiast, w ocenie Odwołującego, co do części obiektów inżynierskich rozwiązania przyjęte przez Zamawiającego generują dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty. Zdaniem Odwołującego, aktualnie istnieją alternatywne, tańsze i powszechnie dostępne metody budowy obiektów, niż określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi zatem, naruszenie zasady jakości i efektywności ekonomicznej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące naruszenia ww. przepisów ustawy p.z.p. oraz kodeksu cywilnego nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego nin. postępowania. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone z następujących względów. Otóż, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż w dniu 09.09.2021 r. dokonano sprostowania zapisów SWZ poprzez wprowadzenie zmiany treści SWZ, tj.: pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające zapis „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2021r., w sprawach KIO 2120/21 oraz KIO 2128/21 Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe. Powyższe wynika z dokumentacji PFU oraz decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przytoczyć treść przepisu art. 121 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Z kolei, zgodnie z art. 462 ust. 1 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl, art. 99 ust. 4 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie natomiast, z treścią przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Należy wskazać, iż przepis art. 121 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-406/14, wciąż aktualne, choć zapadłe w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/1JE. Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Z powołanego orzeczenia TSUE o sygn. akt C-406/14 obok tezy o możliwości ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowej części zamówienia, wynika także wytyczna co do tego, która część zamówienia i w jaki sposób winna zostać zastrzeżona. Zamawiający zatem, musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Przedkładając powyższe przepisy i analizę prawną na grunt niniejszej sprawy, koniecznym jest podnieść, iż roboty betonowe na dwóch wskazanych obiektach mostowych — estakadach, mają charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Zamawiający precyzyjnie bowiem, wskazał, że kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę. Zamawiający określił również, że ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Dostrzeżenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. W tym miejscu należy wskazać, iż w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Jak podniesiono wyżej Zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka Wskazane wyżej obiekty, z punktu widzenia Zamawiającego, są kluczowe jeżeli chodzi o dotrzymanie terminu i wymaganej przez Zamawiającego jakości wykonania zadania (wybudowania Obwodnicy Morawicy i woli Morawickiej w ciągu DK73). Obydwie estakady zostały przewidziane do realizacji w technologii betonu sprężonego jako obiekty znacznych rozmiarów: długość około 500m (ED w km ok. 5+204) oraz długość około 370m (obiekt ED w km ok. 7+106) przy jednoczesnym zachowaniu dużego rozstawu podpór pośrednich który dla pierwszego obiektu wynosi około 100m a dla drugiego około 92,5m. Odwołujący w Odwołaniu wskazuje, iż „(...) prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie”. Odwołujący w całym wywodzie zmierzającym do przywołanej konkluzji pominął bardzo istotne zagadnienie polegające na ułożeniu zbrojenia w wykonanych szalunkach, jego zastabilizowaniu w sposób zapewniający rozmieszczenie wkładek zbrojących w miejscach przewidzianych projektem. Odwołujący stara się deprecjonować rangę zakresu robót przeznaczonego przez Zamawiającego do osobistego wykonania zarzucając mu brak charakteru zadania kluczowego oraz niezachowanie proporcjonalności do wartości i celów przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga więc fakt, iż bezpośredni wpływ na wytrzymałość obiektów wykonywanych z betonu zbrojonego i sprężanego ma sposób, miejsce, ułożenia zbrojenia lub kabli sprężających oraz sposób ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki betonowej. Uzyskanie parametrów wytrzymałościowych obiektu mostowego wykonanego ze zbrojonego lub sprężonego betonu uzależnione jest bezpośrednio od dokładności wykonania, ułożenia, stabilizacji zbrojenia oraz od dokładności ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki. Mieszanka betonowa jest materiałem, którego właściwości mechaniczne są bardzo uzależnione od sposobu transportu, ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji. Badania próbek z betonu cementowego odbywać się mogą po dochowaniu rygorystycznych wymagań dotyczących pobrania tych próbek oraz ich zagęszczenia i pielęgnacji, opisanych w normach. Niedotrzymanie tych reżimów technologicznych skutkuje nieosiągnięciem przez beton cementowy (związaną mieszankę betonową) zakładanych właściwości, mimo, iż sama mieszanka była wykonana z właściwych materiałów zgodnie z właściwą recepturą. Równie kluczowe jest miejsce ułożenia wkładek zbrojeniowych i sprężających. Miejsce faktycznego ułożenia w przekroju na budowie wkładek zbrojeniowych i sprężających warunkuje osiągnięcie przewidzianego przez projektanta stanu sił wewnętrznych w przekroju. Wszelkie niedokładności w tym zakresie, co pomija Odwołujący, mają bezpośredni wpływ na osiągnięcie przez obiekty mostowe zakładanej nośności, trwałości. Zamawiający wymaga więc, by osobiście przez Wykonawcę został wykonany cały szereg czynności, który pozwoli na uzyskanie materiału żelbetu, posiadającego wymagany zestaw cech warunkujący bezpieczeństwo użytkowania konstrukcji, co w sposób bezpośredni przekłada się na możliwość zapewnienia bezpieczeństwa życia i zdrowia osób korzystających z tych obiektów. Zamawiający podkreśla, iż w przypadku betonowych konstrukcji zbrojonych wytworzenie właściwego „materiału” odbywa się dopiero na budowie. Odmiennie niż przy produkcji stali konstrukcyjnej, cegieł, czy mieszanki betonowej, dopiero właściwie zazbrojony, ułożony i pielęgnowany beton będzie materiałem, który powinien osiągnąć wymagane parametry. Dopiero właściwe wykonanie szalunku, ułożenie zbrojenia, ułożenie mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia uzyskanie zamówionego, zgodnego z wymaganiami produktu. Nie zapewnią tego traktowane rozdzielnie mieszanka betonowa zgodna z zatwierdzoną receptą czy stal zbrojeniowa bądź sprężająca właściwej klasy. Dopiero właściwe wykonanie robót betonowych, rozumiane jako ułożenie w szalunku zbrojenia, mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia, z materiałów posiadających właściwe parametry uzyskać właściwy żelbet. Z drugiej strony, niewłaściwe wykonanie betonowania, nawet z materiałów spełniających lub przewyższających stawiane wymagania, nie umożliwi wykonania żelbetu — betonu zbrojonego, bądź sprężonego, spełniającego wymagania. Z uwagi na istotność wykonania i ułożenia zbrojenia w elementach betonowych zostało to uregulowane w normach: PN-EN 1992-2 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu Część 2: Mosty z betonu Obliczanie i reguły konstrukcyjne, oraz PN-EN 1992-1-1 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu: Część 1-1 : Reguły ogólne i reguły dla budynków. Jako potwierdzenie powyższego jest rezygnacja Zamawiającego z konieczności osobistego wykonania betonowych prefabrykatów konstrukcyjnych. Wykonanie takich prefabrykatów w wytwórni, z możliwością kontroli wymienionych wyżej aspektów ułożenia zbrojenia oraz ułożenia mieszanki betonowej, jej zagęszczenia i pielęgnacji, umożliwia uzyskanie prefabrykatu spełniającego wymagania, który to prefabrykat może być dodatkowo, w ramach wytwórni lub na budowie, sprawdzony i w przypadku wady wymieniony. Podkreślając ponownie — w warunkach wytwórni prefabrykatów istnieje możliwość dokładnej kontroli wszystkich elementów wpływających bezpośrednio na wytrzymałość prefabrykatów betonowych, czyli wspomniane wyżej ułożenie zbrojenia, sposób ułożenia mieszanki betonowej oraz sposób zagęszczenia tej mieszanki i jej pielęgnacja. Niedotrzymanie zaś reżimów technologicznych w tym zakresie, skutkujące brakiem uzyskania wymaganych parametrów przez prefabrykat, skutkuje odrzuceniem takiego prefabrykatu. W przypadku obiektów mostowych, z uwagi na skalę obiektu, czasochłonność i kapitałochłonność ich wykonania, wady wynikające z błędów w wykonaniu betonowania, skutkujące brakiem wymaganej nośności obiektu mostowego, skutkują, w zależności od zakresu odstępstw od wymagań, albo koniecznością podjęcia prac wzmacniających i zwiększających nośność obiektów, albo ich całkowitą rozbiórkę. Z uwagi więc na kluczowe znaczenie uzyskania przez obiekty mostowe wymaganej nośności, konieczne jest wykonanie robót betonowych osobiście przez Wykonawcę. Wszelkie błędy w zakresie betonowania w sposób bezpośredni przełożą się na nośność obiektu mostowego a naprawa bądź rozbiórka obiektu mostowego w sposób dramatyczny wpłynie na koszt wykonania zadania oraz czas ukończenia zadania. Zamawiający zastrzega więc do osobistego wykonania wyłącznie niektóre zadania wchodzące w zakres zamówienia, i to tylko niektóre z obiektów inżynierskich. Zamawiający nie zastrzega do osobistego wykonania robót betonowych na pozostałych obiektach inżynierskich, takich jak przepust czy konstrukcje oporowe. Reasumując w opinii Zamawiającego technologia budowy tego typu obiektów, przy zachowaniu dotychczas uzyskanych w tym zakresie opinii, decyzji i uzgodnień (m.in. DOSU) wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy w prowadzenia tego typu robót a właściwe ich zaplanowanie, oraz niezakłócony proces realizacji przy zachowaniu odpowiedniego reżimu technologicznego, będą czynnikami decydującymi o dotrzymaniu terminu umownego. A zatem ostatecznie o powodzeniu całego planowanego do realizacji przedsięwzięcia będzie decydował termin i jakość realizacji w/w obiektów mostowych, stad Zamawiający podtrzymuje ograniczenie dot. konieczności osobistego wykonania części zamówienia zgodnie ze zmianą wprowadzoną do SWZ w dniu 09.09.2021 r. Mając powyższe na uwadze, należy podnieść, iż w nin. postepowaniu, określenie przez Zamawiającego kluczowych zadań zamówienia nastąpiło zatem przez pryzmat tego, że będą to najważniejsze elementy zamówienia, które mają dla zamawiającego największe znaczenie oraz posiadają najbardziej skomplikowany stopień wykonania. Dla budowy drogi krajowej, konstrukcje mostowe są bez wątpienia istotnymi i specjalistycznymi elementami drogi i nie są elementami powtarzalnymi w tego typu zadaniach inwestycyjnych, jak np. elementy drogi takie jak wykopy, nasypy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań opisanych w SWZ, dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w szczególnych warunkach. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez Zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu. Ponadto, na uwagę zasługuje, co w nin. sprawie wydaje się okolicznością nie do przecenienia, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Wykonawcy, tj.: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 130 000 000, 00 PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. ” a także z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w pkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) i Ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie Zamawiający wymienia jako istotne do wykonania obiekty mostowe: obiekt mostowy nad rzeką Czarna Nida i obiekt mostowy nad rzeką Morawka. Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem w zakresie budowy obiektów mostowych na potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Wybór wykonawcy zdolnego bowiem, do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia Zamawiającemu, w toku postępowania przetargowego wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach. Wreszcie, koniecznym jest podnieść, iż w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace betonowe na obiektach mostowych były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutów odwołania, tj. naruszenia zasady jakości i efektywności ekonomicznej poprzez zbyt szczegółowe opisanie parametrów obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż parametry wskazane w PFU wynikają bezpośrednio z zapisów Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach (DśU). Zamawiający wyjaśnia, że parametry obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka zostały określone w dotychczas uzyskanych opiniach, uzgodnieniach i decyzjach w tym DOSU. Załącznik do Decyzja nr 6/2018 z dnia 20.08.2018r. o środowiskowych uwarunkowanych planowanego do realizacji przedsięwzięcia, wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica, dość szczegółowo określa wymagania środowiskowe dla w/w obiektów inżynierskich w zakresie długości obiektów (około 500m dla estakady ED w km ok. 5+204 oraz około 370m dla estakady ED w km ok. 7+106) jak i odległości między podporami (w pierwszym przypadku jest to około 100m a w drugim jest to około 92,5m). Zapisami na stronie 10 DśU Zamawiający został zobligowany do zastosowania się do następujących postanowień : Prace związane z budową drogi krajowej obejmować będą m.in.: pkt.4. budowę mostu — estakady o długości ok. 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida; każda jezdnia na oddzielnym obiekcje (konstrukcji), oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 100 m, światło pionowe ok. 6 m, pkt 6. budowę czteroprzęsłowego mostu — estakady o długości ok. 370 m w km ok 7+250 nad rzeką Morawka wraz z wykonaniem umocnienia brzegów rzeki; oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 92,5 m, światło pionowe ok. 5 m, krawędzie obiektu zabezpieczono ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości ok. 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Dostrzeżenia także wymaga, iż w charakterystyce planowanego przedsięwzięcia, w tym dot. obiektów mostowych stanowiących treść załącznika do DŚU należy dostrzec punkty w których DŚU określa precyzyjnie parametry obiektów inżynierskich, i tak : lit. f) Most nad rzeką Czarna Nida oznaczony jako : Estakadę o długości ok 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida zaprojektowano w postaci dwóch oddzielnych konstrukcji, po jednej dla każdej jezdni drogi krajowej. Most posiadać będzie konstrukcje skrzynkowe z betonu sprężonego. Pod względem statycznym są to belki ciągłe, których podparcie stanowią podpory obiektu. Estakada zostanie wsparta na trzech żelbetowych filarach, odległość pomiędzy podporami wynosić będzie ok. 100 m. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia” lit h) Most nad rzeką Morawka oznaczony jako Estakada o ok. km 7+250 0 długości ok. 370 m nad rzeką Morawka będzie obiektem czteroprzęsłowym o konstrukcji łuków z jazdą dołem, zapewniając znaczną przestrzeń do meandrowania cieku oraz migracji zwierząt. W przekroju poprzecznym zaprojektowano dwie jezdnie po dwa pasy ruchu o szerokości 3,5 m. Po stronach zewnętrznych obiektu zaprojektowano chodniki robocze szerokości 0,9 m. Krawędzie obiektu zabezpieczone zostaną ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Posadowienie podpór jako pośrednie poprzez pale żelbetowe wielkośrednicowe, odległość pomiędzy podporami wyniesie ok. 90 m. Światło pionowe wyniesie ok. 5 m. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S/-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia”. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Zgodnie postanowieniami w/w DŚU Zamawiający konstruując dokumenty zamówienia był zobligowany do minimum ograniczyć ingerencję w obszar chroniony Natura 2000 Dolina Czarnej Nidy oraz ingerencję w dolinę meandrującej rzeki Morawka, która charakteryzuje się cennymi przyrodniczo terenami. Dostrzeżenia wymaga, co wynika wprost z przedmiotowej decyzji, iż realizacja przedmiotowej inwestycji jest związana z zajętością siedlisk, które podlegają ochronie w obszarze Natura 2000. Inwestycja objęta przedmiotem zamówienia, w tym budowy mostów spowoduje zajęcie ok. 3,5 ha siedliska przyrodniczego o kodzie 91 EO- Łęgi wierzbowe, topolowe, olszowe i jesionowe w obszarze Natura 2000. W uzasadnieniu niniejszej decyzji środowiskowej wskazuje się, iż całkowita powierzchnia w/w siedliska w obszarze Dolina Czarnej Nidy wynosi 85,10 ha , co oznacza iż dojdzie do zajęcia ok 4 % siedliska. Najmniejsza zajętość siedliska ma nastąpić na odcinku, gdzie droga będzie przebiegać w formie estakady nad Czarną Nidą a zajęcie ma mieć charakter punktowy, nie stanowiący bariery w przepływie genów pomiędzy płatami siedliska. Ponadto, w ślad za wytycznymi wynikającymi z DUŚ realizacja planowanej obwodnicy będzie związana z ingerencją w cieki. Dla zabezpieczenia ekosystemu wodnego rzek Czarna Nida i Morawka oraz cieku Łabędziów wszelkie prace związane z budową nowych obiektów mostowych oraz umocnienia koryt cieków, należy prowadzić w miarę możliwości z brzegów, co pozwoli ograniczyć do minimum ingerencję w środowisko gruntowo — wodne i maksymalnie ograniczyć zmętnienie wody. Powyższe oznacza, iż wykonanie przedmiotowych obiektów wskazanych w tabeli nr 1.1 pkt 2 i 5 PFU metodą nawisową będzie stanowiło technologię najmniej ingerującą w środowisko naturalne, a co za tym nie spowoduje przez Zamawiającego naruszeń DśU, do której przestrzegania Zamawiający jest zobligowany. Stąd konieczność realizacji obiektów (estakad) metodami umożliwiającymi jak najmniejszą ingerencję w przyrodę w dolinach rzek. Zaproponowana technologia metodą nawisową wykonania estakad wiąże się z potrzebą ochrony przyrody w szerokim znaczeniu. Zatem zdaniem Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego podnoszone w odwołaniu że: „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie Zaprojektuj i Buduj, to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający leża po stronie wykonawcy (...). Nie znajduje w związku z tym uzasadnienie narzucenia wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie odpowiada wykonawca”. W tym przypadku podstawowe parametry obiektów określone w OPZ takie jak ich długości czy rozstaw podpór zostały już ustalone w poprzedzających decyzjach administracyjnych a zatem zarówno Zamawiający jaki i Wykonawca są obowiązani do ich przestrzegania. Odnosząc się do kwestii wskazania w OPZ konkretnej technologii wykonania w/w obiektów inżynierskich tj. metody nawisowej to zdaniem Zamawiającego jest ona optymalna z uwagi na przeszkody którymi są cenne przyrodniczo obszary tj. dolina rzeki i rzeka Czarna Nida oraz dolina rzeki i rzeka Morawka. Metoda nawisowa to rozwiązanie które umożliwia pokonywanie wszelkiego typu przeszkód terenowych. Świetnie nadaje się do budowy mostów o rozpiętości przęseł wynoszącej od około 70 do około 200 m w przypadku kiedy nie ma możliwości oparcia deskowania na podłożu ze względu na warunki terenowe. Dzięki niej możliwe jest wykonywanie obiektów i pokonywanie takich przeszkód, jak cieki wodne, cenne przyrodniczo tereny, istniejące drogi czy linie kolejowe. Brak podparcia przęsła za pomocą tradycyjnych rusztowań znacząco zmniejsza powierzchnię placu budowy i pozwala realizować obiekty przy zachowaniu minimalnej ingerencji w ekosystem. W przypadku realizacji estakad w ciągu Obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 metodą nawisową ingerencja w obszary objęte ochroną będzie tylko punktowo (w miejscach lokalizacji podpór stałych obiektu) a wszelkie roboty technologiczne takie jak: zakładanie rusztowań i szalunków czy układanie zbrojenia odbywać się będzie bezpośrednio z wykonanych wcześniej segmentów konstrukcji obiektu. Zatem brak jest bezpośredniej ingerencji w teren pod obiektem co ma miejsce np. w przypadku wykonania obiektu w technologii rusztowań stacjonarnych. Porównując technologię nawisową do technologii nasuwania podłużnego podnoszoną przez Wykonawcę w odwołaniu jako technologię równoważną należy wskazać, że w przypadku estakad w ciągu obwodnicy Morawicy gdzie została określona w decyzji środowiskowej odległość miedzy podporami na około 100m będzie zachodzić konieczność budowy dodatkowych podpór tymczasowych miedzy podporami stałymi. Wiązać się będzie to z koniecznością wykonania robót dodatkowych takich jak roboty ziemne (wykopy, nasypy) utwardzenie dodatkowych powierzchni, wzniesienie dodatkowych konstrukcji (podpór). W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, metoda nasuwania podłużnego będzie wiązać się z koniecznością dodatkowego przekształcenia terenów. cennych przyrodniczo a więc większej ingerencji w środowiskowo naturalne. Budowa i późniejsza eksploatacja dróg technologicznych, o czym jest mowa w odwołaniu Wykonawcy, będzie wymagana w obu technologiach chociażby z uwagi na konieczność budowy podpór stałych obiektów. Ponadto w przypadku obiektu ED w km ok. 7+106 — estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka — z uwagi na zapisy decyzji środowiskowej które mówią o koniczności stosowania konstrukcji łukowej, zastosowanie metody nasuwania podłużnego dla tego obiektu jest wręcz niemożliwe. Na marginesie Zamawiający pragnie dodać że technologie metody nawisowej stosował dla mostu oznaczonego symbolem MS-30.1 nad rzeką Drwęcą w ciągu drogi ekspresowej S7. Jest to obiekt trójprzęsłowy z betonu sprężonego, który powstał nad doliną rzeki Drwęcy jako część drogi ekspresowej S7 na pododcinku (Rychnowo—Olsztynek). Zaprojektowana rozpiętość przęseł nurtowych mostu wynosiła 100 m, dlatego też zdecydowano się na jego realizację w technologii nawisowej. Ponadto, dzięki zastosowaniu tej metody zdecydowanie ograniczono ingerencję w środowisko i zapewniono ochronę doliny rzeki Drwęcy objętej programem Natura 2000 co w przypadku obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 jest również elementem kluczowym i decydującym o zgodności realizacji procesu inwestycyjnego z wydanymi dotychczas uzgodnieniami, opiniami i decyzjami. Mając powyższe na względzie nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce — Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: • Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Il: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dniam28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Decyzja nr 6/2018 0 środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej przedmiotowym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, co rzutuje na rzetelność opisu przedmiotu zamówienia oraz dochowanie należytej staranności. Ponadto Zamawiający wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym natomiast dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. Wobec powyższego całkowicie niezrozumiałym a tym samym chybiony pozostaje zarzut zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością. Tym, samym, mając powyższe na uwadze, w świetle całokształtu okoliczności prawnych oraz faktycznych, wnoszę jak petitum niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Pismo odwołującego z dnia 11 września 2021r. Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj"). Pismo przygotowawcze odwołującego W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. Oświadczam, że podtrzymuję zarzuty odwołania w pozostałym zakresie - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej, tj. zarzutu zawartego w pkt 2 i 3b odwołania: - art. 17 ust. 1 pkt i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, a w konsekwencji powyższego naruszenia naruszenie: - art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez-naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji- oraz równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W zakresie wniosków odwołania wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Politechnika Warszawska Instytut Dróg i Mostów, Al. Armii Ludowej 161 Warszawa, dnia 2 września 2021 roku Opinia w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad 1. Prawidłowość określenia w tabeli 1.1. długości obiektów nr 2 (obiekt nad rzeką Nida) i nr 5 (nad rzeką Morawka) w świetle postanowień PFU określających dane wyjściowe do projektowania i obowiązujących zasad projektowania obiektów inżynierskich . Zamawiający w kontrakcie „projektuj i buduj” powinien na podstawie aktualnych przepisów, opracowań geotechnicznych, hydrologicznych i dotyczących szeroko rozumianych uwarunkowań środowiskowych (obszar „Natura 2000”), a także innych jemu dostępnych danych ustalić założenia/wymagania do projektowania ww estakad. Z opisu przeszkody i warunków realizacji prac na danym obszarze może wynikać sugestia zawarta w PFU dotycząca liczby i rozstawu podpór oraz rozpiętości przęseł, ale ze względu na formę kontraktu („projektuj i buduj”) nie powinna być to informacja wiążąca dla Wykonawcy, Wynika to z faktu, że można tę samą przeszkodę pokonać konstrukcją o innych rozpiętościach przęseł i w innej technologii spełniając te same warunki, ale przy niższych kosztach. Reasumując, narzucanie obligatoryjnie rozpiętości/liczby podpór można uznać za błędne w formule przetargu „projektuj i buduj" jeśli istnieją inne, bardziej ekonomiczne i równie trwałe rozwiązania umożliwiające pokonanie tej samej przeszkody. Tak jest w omawianym przypadku. Warto podkreślić, że wymagania Zamawiającego w zakresie rozpiętości przęseł, liczby podpór, rodzaju konstrukcji i materiału konstrukcyjnego oraz technologii wykonania obiektu nie wynikają z przepisów ogólnych zasad projektowania i znacząco wykraczają poza formułowane wymagania dla przetargów „projektuj i buduj”, które skupiają się na wspominanym powyżej szczegółowym opisie przeszkody i warunków realizacji prac. 2. Czy jest uzasadnione, w światle postanowień PFU i obowiązujących przepisów, ograniczenie technologii wykonania obiektów Inżynierskich do technologii nawisowej ? PFU nie definiuje bezpośrednio obowiązku wykonywania betonowego mostu belkowego metodą nawisową. Z warunków dodatkowych, opisanych w p, 1 opinii (rozstaw podpór i rozpiętość przęsła) wynika, że Zamawiający pośrednio wymusza na Wykonawcy wykorzystanie tej konkretnej metody budowy. Ze względu na duży stopień skomplikowania i wysokie koszty jest ona stosowana w kraju rzadko i stanowi w praktyce istotne ograniczenie konkurencji, a co za tym idzie generuje wzrost wartości ofert i kosztów realizacji inwestycji przez Zamawiającego. Cel Zamawiającego może być zrealizowany mniejszym kosztem finansowym bez większej szkody dla środowiska przy użyciu innych technologii budowy. Czynnikiem istotnym, który stanowi kryterium wyboru technologii jest, oprócz kosztów, przede wszystkim obszar zajętego terenu („Natura 2000”) i czas Jego zajęcia. Można także dodać coś nlemierzalnego tj. „intensywność' użytkowania tego terenu chronionego w czasie budowy. Niewątpliwie budowa obiektu w jakiejkolwiek technologii wymaga budowy drogi technologicznej. W przypadku metody nawisowej lub na pełnych rusztowaniach droga technologiczna będzie intensywnie wykorzystywana do budowy podpór i całych przęseł, czyli przez cały okres budowy, natomiast przy metodzie nasuwania podłużnego droga będzie wykorzystywana jedynie do budowy podpór, czyli krócej i mniej intensywnie. W konsekwencji przy metodzie nasuwania wpływ budowy na środowisko w chronionym obszarze byłby mniejszy, Powyższe uwagi dotyczą obiektu nad rzeką Nidą w obszarze chronionym „Natura 2000”. Natomiast obiekt nad rzeką Morawką powinien zostać zbudowany bez określania specjalnych, dodatkowych warunków przez Zamawiającego poza wymaganiami wynikającymi wprost z przepisów ogólnych, ponieważ obiekt znajduje się poza terenem chronionym. Podsumowując można stwierdzić, że wprowadzenie przez Zamawiającego w PFU ograniczeń dotyczących rozpiętości przęseł i rozstawu podpór oraz narzucenie technologii budowy przęseł metodą nawisową nie wynika z jakichkolwiek przepisów i wiedzy technicznej, natomiast istotnie ogranicza konkurencję. Za to w nieuzasadniony sposób zwiększa koszty realizacji robót i wartość ofert. Politechnika Warszawska Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów Warszawa Al. Armii Ludowej 6 KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA Krajowa Izba Odwoławcza dalej Izba rozstrzygając zawisły spór rozpatrzyła argumentację faktyczną i prawną zawartą w pismach procesowych stron to jest w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021r. (strona 4-19 uzasadnienia), odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 8 września 2021r. (strona 19-34 uzasadnienia), pisma odwołującego z dnia 11 września 2021r. wraz z załączoną z dnia 2 września 2021r. Opinią w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad wydanej przez Politechnikę Warszawską Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów, jako stanowiska odwołującego (strona 35-37 uzasadnienia) oraz złożoną na posiedzeniu i rozprawie argumentację stron. W oparciu o powyższe Izba dokonała ustaleń na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji prowadzonej przez zamawiającego w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego uwzględniając postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego element specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz postanowienia Decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica z dnia 20.08.2018 Znak: ITB.6220.4.2017 LT na wniosek zamawiającego. We wniesionym odwołaniu zarzuca się naruszenie przepisów PZP w związku z opisem przedmiotu zamówienia, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia o wartości powyżej progów unijnych (ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urz. U. E. z dnia 21 lipca 2021r. poz. 2021/S 139368749) dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj). Odwołujący wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania zamawiającego w ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z PZP, polegającego na: 1. zastrzeżeniu przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3, art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności zamawiającego pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie odwołującego. Izba potwierdza istnienie po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania jako podmiotu uczestniczącego na rynku zamówień publicznych w sektorze inwestycji drogowych, który uzasadniając wnioski odwołania nie tylko powołuje się na ochronę i poszanowanie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności (art.16 PZP) ale również na interes zamawiającego w uzyskaniu efektu inwestycji uzyskującego odpowiednią jakość robót budowlanych, jak najlepszą efektywność zamówienia (art.17 PZP). Izba stwierdza, że odwołujący dotrzymał terminu wniesienia odwołania. W dniu 21 lipca 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 - 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania nastąpiło z zachowaniem terminu 10 dniowego przewidzianego art. 515 PZP dla zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, to jest w dniu 2 sierpnia 2021r. (poniedziałek). Izba rozstrzygnęła następująco podniesione zarzuty odwołania Co do zarzutu odwołania na nieprawidłowe określenie przez zamawiającego kluczowych zadań, co do których zamawiający oczekuje osobistego wykonania przez wykonawcę (art.121 pkt 1 PZP), bez prawa posłużenia się podwykonawcami (art.462 ust.1 PZP), jak i wykazania cudzych zasobów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.118 ust.1 PZP). Postępowanie odwoławcze, jak wynika z treści sentencji niniejszego wyroku, zostało w tym zakresie umorzone z powodu cofnięcia zarzutu przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 11 września 2021r., z powodu udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego pismem z dnia 8 września 2021r. Reasumując zarzut nie został merytorycznie rozpoznany przez Izbę. Zarzut dotyczył pkt 6.5. IDW SWZ, w którym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, precyzując je do robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Według odwołującego na wykonanie tego zakresu robót składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (strona 7-10 uzasadnienia wyroku) omówił orzecznictwo stwierdzając, że wskazane przez zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Takie w skrócie argumenty faktyczne i prawne przywołał odwołujący oczekując nakazania zmiany postanowień SWZ przez Izbę przez skreślenie postanowień w zakresie kluczowych zadań. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie, pismo z dnia 8 września 2021r,. wniósł o oddalenie odwołania w całości i w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu zdefiniowania kluczowych zadań zamówienia. Stanowisko zamawiającego w zakresie powyższego zarzutu odwołania zamieszczono na stronach 21-29 niniejszego uzasadnienia wyroku. Zamawiający podniósł szereg zagadnień powodujących wymóg osobistego wykonania robót betonowych w robotach mostowych. Przede wszystkim w związku z wniesionym odwołaniem dokonał doprecyzowania obowiązku osobistego wykonania to jest bez udostępnienia zasobów cudzego podmiotu (art.118 ust.1 PZP), stąd też wyłączenia z robót potencjalnych podwykonawców (art.462 ust.1 PZP). Zamawiający dokonał doprecyzowania zapisów SWZ przez wprowadzenie zmiany treści SWZ, pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające pierwotny zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Po zmianie aktualny zapis o obowiązku osobistego wykonania jest następujący: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe, a co wynika z dokumentacji PFU ustalonej w związku z decyzją nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem zdaniem zamawiającego, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przedstawił obowiązujące w tym zakresie przepisy PZP, które dają prawo do określenia kluczowych zadań zamówienia, przedstawił analizę prawną zagadnienia w kontekście orzecznictwa polskiego i europejskiego. W jego ocenie kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę, co ostatecznie precyzyjnie określił. Ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. Tak więc zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka. Dalej w odpowiedzi na odwołanie, na stronach 25-29 niniejszego uzasadnienia wyroku, zamawiający opisuje wymagania techniczne i technologiczne, które stanowią o skomplikowaniu układania betonu na robotach mostowych, co przesądziło o traktowaniu tych robót jako elementu kluczowego zadania. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia11 września 2021r. cofnął zarzut w zakresie jako kluczowych robót betonowych w robotach mostowych, składając oświadczenie jak poniżej. W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. W tym stanie rzeczy Izba w wydanym wyroku umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, nie zajmując stanowiska merytorycznego co do podniesionego zarzutu odwołania. Natomiast w pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. 1. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania ucz…

…Sygn. akt KIO 3389/20 WYROK z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówtytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 3389/20 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów (dalej zamawiający) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 JarosławBełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865”, prowadzonym przez zamawiającego, tj. Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich«. 18.08.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 159388331. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp. 10.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K). 22.12 .2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie od: 1)niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu tj. od czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K), o czym zamawiający poinformował odwołującego 11.12.2020 r. mailem (mail z 10.12.2020 r. bez załącznika), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej ​ w postępowaniu przez wykonawcę K, w szczególności, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 13 Pzp; 3)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, złożonych przez wykonawcę K. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp; 2)art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy ​ i niepoparty jakimikolwiek dowodami; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. – dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia; 4)art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia; 5)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania; odwołujący na rozprawie cofnął częściowo zarzut 5 w zakresie cyt. »oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania«. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia w całości oferty złożonej przez wykonawcę K; 4)ujawnienia w całości wszystkich zastrzeżonych Załączników do złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w szczególności w zakresie: a)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 5.11.2020 r. .... b)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24.11.2020 r. – w zakresie w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę K. Argumentacja odwołującego Ad 1 i 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp W sprawie odwołujący wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca ten zaś nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że odwołującym, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiono zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień (tj. ich Załączników) złożonych ​ zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę K, a zatem uniemożliwiono szczegółowe odniesienie się do treści w tychże wyjaśnień i w konsekwencji pełne uzasadnienie zarzutu, co jest z kolei przedmiotem zarzutu nr 4. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazują zatem, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy K, to w ewentualnym braku uznania przez Izbę ceny zawartej w ofercie wykonawcy K za rażąco niską już w postępowaniu, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez zamawiającego wskazanych Załączników do wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 110/17). Niezależnie od powyższego w ocenie odwołujących cena zaoferowana przez wykonawcę K jest rażąco niska. Ceny nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: budżet zamawiającego: 619 556,31 zł Brutto Pozycja cenowa Oferent Cena ofertowa Brutto % ​ porównaniu w do średniej ceny ofert % ​ porównaniu do w budżetu 1 1 085 548,80 zł 164% 175,21% 2 Promost Consulting Sp. z o. o. Sp. k. wykonawca K 331 239,00 zł 50,23% 53,46% 3 odwołujący 578 100,00 zł 87,67% 93,31% 4 Prokom Construction Sp. z o. o. 621 400,00 zł 94,24% 100,30% 5 ZDI Sp. z o. o. 680 682, 00 zł 103,23% 109,87% Średnia cena ofert: 659 393,96 Jak widać z powyższego zestawienia oferta wykonawcy K skrajnie odbiega tak od średniej wszystkich nieodrzuconych ofert jak i budżetu zamawiającego i to w każdym przypadku o prawie 50% poniżej tych wartości. Obowiązek wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, a zatem wystąpienie domniemania występowania ceny rażąco niskiej, aktualizuje się już w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest o 30% niższa od wartości zamówienia. Podkreślić należy, że postępowanie zgodnie z pkt 2.1 SIW Z prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 214.000 Euro. Na wykonawcy K ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności wykazujących (wraz z przedstawieniem stosownych dowodów), że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi przez zamawiającego, oraz że zachodzą po stronie tego wykonawcy konkretne obiektywne, wykazane czynniki, które umożliwiają tak znaczne (o ok. 50%) obniżenie oferowanych cen poniżej poziomu cen rynkowych. Zamawiający wezwał wykonawcę K, pismem z 5.10.2020 r. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ze wskazaniem w szczególności obszarów tych wyjaśnień. Sam zamawiający podkreślił w wezwaniu, że obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, zaznaczając ponadto: „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”. Tymczasem wykonawca K złożył pismem z 12.10.2020 r. właśnie takie „lakoniczne i​ ogólnikowe” wyjaśnienia, w których ograniczył do „oświadczeń” co do sposobu wykonania zamówienia, których nie poparł (wbrew wezwaniu) żadnymi dowodami. Oczywistym jest, że w świetle samej treści wezwania i wyjaśnień wykonawcy K, ich prawidłowa ocena przez zamawiającego już na tym etapie musiała prowadzić do uznania, że wykonawca K nie obalił w żadnym zakresie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. W tym stanie faktycznym naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp było ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy wraz z wezwaniem do przedłożenia dowodów, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami. W realiach sprawy wykonawca K nie złożył pierwszych wyjaśnień rzetelnie, a również kolejne wyjaśnienia miały zresztą charakter wyrywkowy i ogólnikowy. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W treści pierwszego wezwania do wyjaśnień wykonawcy K sam zamawiający podkreślił, że „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”, a takie właśnie pierwsze wyjaśnienia złożył wykonawca K. Również przy tym kolejne (niedopuszczalne wyjaśnienia uznać należy za ogólnikowe i niewystarczające). Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przedstawiają przy tym analizę wykazującą całkowitą nierynkowości ceny zaoferowanej przez wykonawcę K (a jednocześnie pokazującą jak ogólnikowe i powierzchowne są wyjaśnienia wykonawcy K). a)Koszty w zakresie wynagrodzenia 1.1Obowiązujące przepisy Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) § 1 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł. § 2 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. § 3 – Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. 1.2W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w 2020 r. koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł / mc. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 600,00 PLN brutto kwota brutto 2 600,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 253,76 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 169,00 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 43,42 zł Fundusz Pracy (2,45%) 63,70 zł FGŚP (0,10%) 2,60 zł koszty pracodawcy 3 132,48 zł Ponadto zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawcy w swojej ofercie powinni ująć wszelkie koszty dla każdej wycenianej pozycji. W przypadku przewidzianych etatów dla pracowników biurowych, którzy mają zgodnie z​ przepisami OPZ zapewnić funkcjonowanie biura inżyniera w godzinach 8:00 do 16:00 oraz Specjalisty ds. rozliczeń należy ująć w cenie pozycji koszty zastępstw na czas urlopów oraz koszty zastępstw na czas choroby (nieplanowane nieobecności), a także koszty wszelkich wymaganych szkoleń (np. BHP), badań okresowych oraz inne koszty wymagane zgodnie z​ obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON). Koszty absencji chorobowej należy przyjąć w oparciu o dane własne lub w oparciu o​ ogólnodostępne dane opracowane przez ZUS (https://www.zus.pl/baza-wiedzy/statystyka/opracowaniatematyczne/absencja-chorobowa). Z danych tych wynika, że przeciętna absencja chorobowa w ciągu r. wynosi 12 dni. W przypadku takiej nieobecności należy zapewnić zastępstwo. Kwota PLN Element kosztowy – koszt pensji minimalnej w r. 2020 uwzględniające koszty pracodawcy 3 132,48 zł ​= wynagrodzenie pracownika 2 600,00 zł brutto + składki ZUS i US ponoszone przez pracodawcę (ubezpieczenie wypadkowe 1,67%) 261,04 zł – zastępstwo na czas urlopu = 3 373,44 zł / 12 m-cy w czasie choroby 149,17 zł –= zastępstwo (3 373,44 zł / 21 dni roboczych) * 12 dni / 12 m-cy obowiązkowych badań lekarskich 11,11 zł –​= koszty (200,00 zł * 2 badania) / 36 m-cy obowiązkowych szkoleń BHP 6,25 zł –= koszty (150,00 zł * 1,5 badania) / 36 m-cy 120,00 zł – składka na PFRON 3 680,05 zł – RAZEM Całkowite koszty do uwzględnienia w ofercie Powyższe oznacza, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających Personelowi biurowemu i Specjaliście ds. rozliczeń powinni przyjąć kwotę minimum 3 680,05 zł. 1.3W zakresie minimalnej stawki godzinowej Zgodnie z Rozporządzeniem minimalna stawka godzinowa wynosi 17,00 zł/h. W 2020 r. wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin, czyli 253 dni roboczych, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. Z powyższego wynika, że w 2020 r. koszty zatrudnienia na podstawę umowy zlecenie wynoszą brutto 2 856,00 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 17,00 zł/godzinę]. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 856,00 PLN brutto na podstawie umowy zlecenie kwota brutto 2 856,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 278,75 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 185,64 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 47,70 zł Fundusz Pracy (2,45%) 69,97 zł FGŚP (0,10%) 2,86 zł koszty pracodawcy – miesiąc 3 440,91 zł koszty pracodawcy – dniówka 163,85 zł Powyższa stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów – szkolenia, badania, zastępstwo. Oznacza to, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi powinni przyjąć kwotę minimum 163,85 zł netto. b)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH wyceniło na kwotę brutto 32 964,00 zł, co daje kwotę netto 26 800,00 zł. Już samo porównanie tej kwoty z kosztami zatrudnienia personelu biurowego na podstawie minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje ewidentne niedoszacowanie tego etapu. Przyjmując, że okres projektowania wraz z zatwierdzeniem dokumentacji przez Inżyniera i zamawiającego będzie trwał 6 miesięcy (w odniesieniu do analogicznych kontraktów) otrzymujemy, że wynagrodzenie Personelu biurowego wynosi 22 080,30 zł netto [6 m-cy x 3 680,05 zł]. Oznacza to, że na wszystkie elementy wymagane zgodnie z SIWZ wykonawca K przyjął 4 719,70 zł netto. Te wymagane koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nieutrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut, b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy, c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie), d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego, e)Koszty materiałów eksploatacyjnych, f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci, g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł, h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia, i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, j)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży drogowej, k)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży mostowej, l)Koszt zapewnienia Weryfikatorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, m)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji), n)Koszt zapewnienia Geodety, o)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska, p)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera, q)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 107 785,23 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 74 821,23 zł. c)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH wycenił na kwotę brutto 298 275,00 zł, co daje kwotę netto 242 500,00 zł. Okres realizacji robót budowlanych wraz czasem przewidzianym na rozliczenie finansowe będzie trwał 17 miesięcy (15 +2). Te wymagane w SIWZ koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nie utrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut. b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy. c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie). d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego. e)Koszty materiałów eksploatacyjnych. f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci. g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł. h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia. i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. j)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży drogowej. k)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży mostowej. l)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji) m)Koszt zapewnienia Geodety. n)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska. o)Koszt zapewnienia Technologa. p)Koszt zapewnienia Inspektorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej. q)Koszt zapewnienia innych specjalistów wg potrzeb, w tym m.in.: -Nadzór archeologiczny; -Nadzór geologiczny i geotechniczny; -Spec. ds. organizacji ruchu; -Specjaliści w zakresie środowiska; -Prawnik; -Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian. r)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera s)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. t)Koszt działań promocyjnych i informacyjnych, w tym m.in.: -Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem; -Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem; -Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania; -Spec. ds. organizacji ruchu. u)Koszt przeglądów gwarancyjnych wykonywanych w okresie 7 lat. v)Koszt badań laboratoryjnych, w tym m.in.: -Przeprowadzenie badań kontrolnych (pkt 2.3.1.21 OPZ); -Przeprowadzenie badań sprawdzających (pkt 2.3.1.23 OPZ). Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 393 187,36 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 94 912,36 zł. d)Analiza oferty wykonawcy K dla całego kontraktu Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIW Z wynosi brutto 500 972,59 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K złożona w przedmiotowym postępowaniu jest niedoszacowana na poziomie 51,2%, tj. w kwocie wynoszącej brutto 169 733,59 zł. Odwołujący przeprowadzając analizę kosztów przyjął dla wszystkich osób z wymaganego personelu stawki minimalne oraz dla większości z nich minimalne ilości dniówek pobytu na budowie, wynikające chociażby z potencjalnego obowiązku uczestniczenia w comiesięcznych radach budowy. Koszty zapewnienia biura Inżyniera przyjęto w oparciu o analizę ofert z rynku lokalnego, z założeniem wymaganej SIWZ odległości pomiędzy biurem a budową. ZAŁĄCZNIK NR 1 ZESTAWIENIE KOSZTÓW Nazwa zadania: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław – Bełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865” L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych [1] 1 1.1 [2] FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Koszt utrzymania biura 1.1.1 Biuro inżyniera kontraktu Jedn. c​ zasu/ ​rozliczenia [3] miesiąc Cena Wartość Liczba ​jednostkowa ​netto ​jednostek ​netto ​[PLN] ​[PLN] ​(4*5) [4] [5] [6] 6 2 930,43 17 582,61 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) przyjęto (1 500,00zł *2/23mce) – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.7 1.3.3 1.3.4 1.3.4 1.3.4 1.3.4 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00 zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu Weryfikator branży drogowej Weryfikator branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/5 etatu (Umowa o pracę) Geodeta Środowiskowiec Personel dodatkowy Weryfikator branży elektroenergetycznej Weryfikator branży teletechnicznej Weryfikator branży sanitarnej Środki transportu i łączności Środki transportu – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300zł) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1000km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 200,00 100,00 50,00 50,00 miesiąc 6 100,00 600,00 miesiąc 6 150,00 900,00 miesiąc 6 3 680,05 miesiąc 6 3 680,05 ryczałt ryczałt 1 1 6 000,00 3 000,00 22 080,30 22 080,30 6 000,00 3 000,00 miesiąc 6 736,01 4 416,06 ryczałt ryczałt 1 1 2 000,00 1 000,00 2 000,00 1 000,00 ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 miesiąc 6 528,50 3 171,00 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 6 50,00 273,00 50,00 300,00 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM NETTO = 87630,27 Podatek VAT = 20154,96 107 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM BRUTTO = 785,23 2 2.1 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Koszt utrzymania biura 2.1.1 Biuro inżyniera kontraktu miesiąc 17 3 030,43 51 517,39 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) p​ rzyjęto (1 500,00zł *2/23mce) 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 300,00 100,00 50,00 50,00 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU miesiąc 17 100,00 1 700,00 miesiąc 17 150,00 2 550,00 miesiąc 17 3 680,05 miesiąc 17 3 680,05 2.3.2 Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu 2.3.3 Inspektor branży drogowej ryczałt 1 22 300,00 2.3.4 Inspektor branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/2 etatu (Umowa o pracę) Geodeta ryczałt 1 6 000,00 miesiąc 17 1 840,03 miesiąc 17 1 400,00 Środowiskowiec Personel dodatkowy Technolog Inspektor branży elektroenergetycznej Inspektor branży teletechnicznej Inspektor branży sanitarnej Inni specjaliści wg potrzeb: ​ – Nadzór archeologiczny ​ – Nadzór geologiczny i geotechniczny ​ – Spec. ds. organizacji ruchu ​ – Specjaliści w zakresie środowiska ​ – Prawnik ​ – Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian Środki transportu i łączności ryczałt 1 2 800,00 62 560,85 62 560,85 22 300,00 6 000,00 31 280,43 23 800,00 2 800,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 ryczałt 1 4 000,00 4 000,00 Środki transportu miesiąc 17 665,00 11 305,00 2.3.1 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9 2.3.10 2.3.11 2.3.12 2.3.13 2.3.14 – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1500km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) Koszty pozostałe 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 17 50,00 409,50 50,00 850,00 2.3.15 2.3.18 Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem – przyjęto 150 zł za pojedyncze zlecenie Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania Przeglądy gwarancyjne 2.4 Badania laboratoryjne 2.4.1 Laboratorium – badania kontrolne ryczałt 1 30 000,00 2.4.2 Laboratorium – rezerwa na badania sprawdzające ryczałt 1 5 000,00 2.3.16 2.3.17 miesiąc 17 30,00 510,00 kwartał 6 150,00 900,00 miesiąc 17 30,00 510,00 lata 7 1 200,00 8 400,00 30 000,00 5 000,00 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM NETTO = Podatek VAT = FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM BRUTTO = CENA OFERTY NETTO = Podatek VAT = 339 744,52 78 141,24 417 885,76 427 374,79 98 296,20 525 670,99 CENA OFERTY BRUTTO = ad 3)Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 UZNK Zamawiający dopuścił się także naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innymprzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powyższe potwierdza m.in. orzecznictwo, w w tym: wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05. Jak wskazali odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2, wykonawca K zaoferował ceny w szczególności poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu. ad 4)Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK Zamawiający w postępowaniu dopuścił się naruszenia podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości Załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zastrzeżenie jawności informacji w oparciu o tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania. Zastrzeżenia sformułowane przez wykonawcę K w odniesieniu do: – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 05.11.2020 r. – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. są skrajnie ogólnikowe i zmierzają do uniemożliwienia weryfikacji tych ogólnikowych wyjaśnień przez innych uczestników postępowania. Brak jest w tych wyjaśnieniach wykazania przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. ad 5)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności prowadząc do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 23.12.2020 r. wykonawca Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30, 41200 Sosnowiec [dalej wykonawca P] złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Jednak Izba postanowiła na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, że wykonawca P nie mógł się stać uczestnikiem postępowania, gdyż w zgłoszeniu do przystąpienia wykonawca P wskazał tylko stronę, do której przystępuje, a wykonawca P nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca P zgłosił przystąpienie, przez co wykonawca P nie wypełnił dyspozycji art. 185 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby ​ postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się w zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie«. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego pytanie o RNC pismo zamawiającego z 05.10.2020 r. do wykonawcy K. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę [dalej RNC] ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył w wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym ​ art. 90 ust. 1-3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba ustaliła, że wykonawca K zaoferował cenę niższą o ok. 50% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT i ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się 5.10.2020 r. do wykonawcy K o udzielenie wyjaśnień. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Wykonawca K udzielił we wskazanym przez zamawiającego terminie wyjaśnień, które jednak nie w pełni rozwiały wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny i w związku z​ tym zamawiający jeszcze dwukrotnie występował o doprecyzowanie wyjaśnień, co nie kłóci się z żadnymi przepisami i jest często stosowane przez zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia, chyba że wystąpi sytuacja określona w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym sytuacja taka nie wystąpiła, a również odwołujący nie dowiódł jej zaistnienia, szczególnie że odwołujący nie miał wglądu do pełnych wyjaśnień wykonawcy K wraz z załącznikami, które zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Po analizie wyjaśnień, zamawiający nie uznał, że zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, do czego – zdaniem Izby – zamawiający miał prawo, bo wyjaśnienia wykonawcy K były wystarczające i dowiedzione szczególnie załącznikami objętymi klauzulą tajności, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy K wziął pod uwagę wykazane przez wykonawcę K: 1)koszty pracownicze – niepełnoetatowe zatrudnienie, miejsce zamieszkania pracowników, koszty dojazdów i delegacji; 2)koszty wynajmu biura i jego lokalizacji; 3)koszty badań laboratoryjnych, które nie odbiegają od cen badań laboratoryjnych w innych zadaniach; 4)koszty właściwych i niezbędnych ubezpieczeń; 5)spadek wartości cen ofert w postępowaniach w ostatnim czasie, co jest związane m.in. z pandemią. Ponad nieuwzględnienie przez zamawiającego wystąpienia okoliczności określonych ​ art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający – zdaniem Izby – zasadnie uznał, że nie może zastosować się do dyspozycji art. 89 w ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż po analizie wyjaśnień wykonawcy K zamawiający stwierdził, że w postępowaniu nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednocześnie Izba nie może przyjąć jako miarodajnych wyliczeń odwołującego dotyczących kosztów wykonania zamówienia, gdyż zostały one wyliczone na założeniach odwołującego, a odwołujący nie wykazał, że te założenia muszą być stosowane przez wszystkich wykonawców. Wobec powyższych argumentów, w ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że już pierwsze wyjaśnienia wykonawcy K kwestii zastosowania RNC z​ 12.10.2020 r. były na odpowiednim poziomie szczegółowości i były opatrzone dowodami zawartymi w załączniku objętym klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego odwołujący nie miał dostępu do tego dokumentu. Wyjaśnienia te odnosiły się do wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny wyrażonych w piśmie zamawiającego z 5.10.2020 r. Jednak zamawiający nie do końca miał pewność, czyli miał wątpliwości, które rozwiewał jeszcze dodatkowymi dwoma wyjaśnieniami. Izba zauważa, że w przepisach Pzp nie ma limitu zadawania pytań dotyczących RNC, a wprost przepis zacytowany wcześniej art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera RNC, a taki przypadek nie zaistniał w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. W takim przypadku – zdaniem Izby – był wprost zobowiązany do dodatkowego wyjaśniania oferty, a wykonawca K wypełnił właściwie swoje zobowiązanie wyjaśnienia kwestii zaoferowanej wysokości ceny ofertowej. W związku z powyższymi argumentami – w ocenie Izby – zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i​ towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo wskazanie przez odwołującego wystąpienia RNC nie może być uznane za dowód, a różnice cen ofert – nawet w stosunku do wartości szacunkowej zamawiającego są normalnym zjawiskiem występującym na rynku, czego potwierdzeniem jest art. 90 Pzp, nakazujący przeprowadzić zamawiającemu badanie oferty z niską ceną. Odwołujący nie wykazał nigdzie, że zaoferowana przez wykonawcę K cena jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym w ocenie Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i również dokonała tego we właściwym terminie w stosunku do załączników do wyjaśnień. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach ustawowo określonych, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Ponadto w postępowaniu zamawiający nie określił w SIW Z żadnych wymogów zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy, co jest możliwe na podstawie przywołanego przez odwołującego art. 8 ust. 2a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania«. Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do załączników stanowiących dowody na brak RNC w ofercie wykonawcy K. Również wykonawca K nie zastrzegł w swojej ofercie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, który brzmi »Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«. wynika z tego, że zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec tylko informacji, o których mowa w przytoczonym art. 86 ust. 4 Pzp, a więc wszelkie inne informacje mogą stanowić przedmiot zastrzeżenia, jeżeli spełniają warunki określone w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, oczywiście z zastrzeżeniem, że w stosunku do informacji udzielanych po upływie terminu składania ofert informacje muszą być zastrzeżone nie później niż w terminie składania tych informacji. W postępowaniu wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach dotyczących wyjaśnień, a więc również we właściwym terminie wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie odmówił odwołującemu odtajnienia kwestionowanych informacji. W związku z tą argumentacją, w ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z​ przepisami ustawy tj. wykonawcy K – nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty od pierwszego do czwartego, a odwołujący tylko na tym oparł zarzut piąty, dlatego zarzut piąty nie może również zostać uwzględniony przez Izbę. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 5508/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie: A.Odwołującego: STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie B.Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 5508/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowiew trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy Tyczyna w ciągu DW 878”, nr referencyjny: PZDW/WZP//243/WI/12/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2024 r. pod numerem: 591035-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 grudnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Antex II sp. z o.o. i Wolmost sp. z o.o. (dalej łącznie „Konsorcjum”) jako zawierającej rażąco niską cenę (względnie zaniechania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień); 2.wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, w rezultacie czego Zamawiający uznał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść udzielonych wyjaśnień: a)w zakresie wyjaśnienia kalkulacji ceny całkowitej – miała charakter ogólnikowy, nie odnosiła się do wyceny poszczególnych zakresów zamówienia i nie zawierała dowodów wykazujących prawidłowość dokonanej wyceny; b)w zakresie kosztu prac w ramach branży geotechnicznej – polegała wyłącznie na ofercie podwykonawcy, która miała ogólną treść, opierała się na błędnych założeniach i nie pozwalała na uznanie, że zakres ten został prawidłowo wyceniony – wobec czego Konsorcjum nie potwierdziło, że zaoferowana cena umożliwia prawidłową realizację pełnego zakresu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i z osiągnięciem zysku, a tym samym Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, i tym samym ją odrzucić (względnie: wezwać do udzielenia dodatkowych wyjaśnień). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu z pominięciem oferty Konsorcjum. W złożonej pismem z 14 stycznia 2026 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Strabag”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Antex, Wolmost”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie wskazani wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Pismem z 14 stycznia 2026 r. Antex, Wolmost wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: ofert podwykonawców na fakt: nieprawidłowej wyceny w ofercie Stump. Zamawiający wskazał, że przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego i nie może stanowić podstawy do skalkulowania oferty. W konsekwencji, kalkulacja własna Odwołującego oraz przyjęte przez niego założenia nie muszą być tożsame z kalkulacją i założeniami innych wykonawców. Inaczej rzecz ujmując, przedłożona kalkulacja nie jest jedyną właściwą. W takiej sytuacji Izba nie mogła oprzeć się na kalkulacji Odwołującego uznając ją za prawidłową. 2.Antex, Wolmost wraz z pismem procesowym oraz na posiedzeniu, a mianowicie: mapy z naniesionymi zadaniami na fakt: poglądowego przedstawienia inwestycji realizowanych przez Antex oraz Wolmost w okolicy przedmiotu zamówienia; porównanie cen złożonych w tym postępowaniu na fakt: że cena konsorcjum nie jest rażąco niska. 3.Strabag na posiedzeniu, a mianowicie: wyliczenie kosztów wykonania wzmocnienia podłoża na fakt: że cena zaoferowana przez Antex, Wolmost ma charakter ceny rażąco niskiej, w szczególności w zakresie branży geotechnicznej. Zamawiający wskazał, że przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego i nie może stanowić podstawy do skalkulowania oferty. W konsekwencji, kalkulacja własna Strabag oraz przyjęte przez niego założenia nie muszą być tożsame z kalkulacją i założeniami innych wykonawców. Inaczej rzecz ujmując, przedłożona kalkulacja nie jest jedyną właściwą. W takiej sytuacji Izba nie mogła oprzeć się na kalkulacji Strabag. Izba za nieistotny uznała dowód przedłożony przez Antex, Wolmost na posiedzeniu, tj.: porównanie cen z umowy, która jest obecnie realizowana bowiem wskazane ceny nie dotyczą przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 878 od m. Tyczyn do m. Kielnarowa w km od ok. 5+645,74 do ok. 7+426,57 wraz z rozbudową istniejącego odcinka oraz odcinkami nawiązania i rozbiórką, budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Łączna długość odcinka drogi wojewódzkiej objętej opracowaniem wynosi ok. 1 781 m. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany stanowiący Załącznik do SWZ. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 29 sierpnia 2025 r. w postępowaniu złożono jedenaście ofert: 1)Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Wielicka 250, 30-663 Kraków, NIP: 6770012048 cena ofertowa (brutto): 57 441 000,00 PLN. 2)Lider: REJON BUDOW Y DRÓG I MOSTÓW W KROŚNIE SP. Z O.O., ul. Tysiąclecia 38, 38-400 Krosno, NIP: 6842014744, pozostali Wykonawcy: PRZEDSIĘBIORSTW O INŻYNIERYJNE "IMB-PODBESKIDZIE" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Górny Bór 31a, 43-430 Skoczów, NIP: 5480009066 cena ofertowa (brutto): 61 913 312,90 PLN. 3)STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, NIP: 5210421928, cena ofertowa (brutto): 52 791 340,78 PLN. 4)MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Konstruktorska 12 A, 02- 673 Warszawa, NIP: 5260204995 cena ofertowa (brutto): 57 087 873,94 PLN. 5)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, NIP: 5261003187 cena ofertowa (brutto): 59 759 166,79 PLN. 6)PBI Infrastruktura S.A., ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, NIP: 8161465524 cena ofertowa (brutto): 52 666 642,10 PLN. 7)Lider: EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Irysowa 1, 55-040 Bielany Wrocławskie, NIP: 6350000127, pozostali Wykonawcy: REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 10, 39-200 Dębica, NIP: 8722408513 cena ofertowa (brutto): 49 632 647,69 PLN. 8)Lider: Miejskie Przedsiębiostwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów, NIP: 8130334353, pozostali Wykonawcy: INTOP Tarnobrzeg, Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg, NIP: 8671003691 cena ofertowa (brutto): 62 857 855,29 PLN. 9)Lider: Antex II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska, NIP: 9212029705, pozostali Wykonawcy: W OLMOST Sp. z o.o., ul. KAPITAŁOWA 11, 35-213 Rzeszów, NIP: 5170361343, cena ofertowa (brutto): 49 333 337,77 PLN. 10)PRIMOST POŁUDNIE SP. Z O.O., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin, NIP: 6252468929 cena ofertowa (brutto): 57 401 476,93 PLN. 11)PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW O-MOSTOW E SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, NIP: 8722175948, cena ofertowa (brutto): 54 139 885,55 PLN Pismem z dnia 4 września 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Antex, Wolmost do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 12 września 2025 r. Antex, Wolmost złożył stosowne wyjaśnienia. Treść wezwania oraz wyjaśnień nie była sporna. Powtarzanie treści ww. pism, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, pismach procesowych, Izba uznała za zbędne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się wokół oceny wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny udzielonych przez uczestnika Antex, Wolmost. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisów z uwagi na to, że ich treść jest publicznie dostępna. Tytułem wstępu wskazać należy, że oceniając ofertę wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść się do wypracowanej przez orzecznictwo definicji rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca w stopni znacznym od cen rynkowych. Odwołujący twierdził, że oferta wykonawców Antex, Wolmost jest o co najmniej 2 000 000 zł niedoszacowana. Uczestnik po stronie Odwołującego również podnosił, że oferta Antex, Wolmost tylko na jednej branży, i to w niepełnym zakresie, jest niedoszacowana o prawie 2 000 000 zł. Szacunki te Izba uznała za nieudowodnione, nielogiczne a tym samym niewiarygodne. Izba oddalając odwołanie wzięła pod uwagę: 1.Niewielką różnicę cenową, biorąc pod uwagą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, między ofertami Antex, Wolmost a Odwołującym oraz kolejnym wykonawcą. Ponownie wskazać należy, że cena rażąco niska to cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych, a nie cena niższa. Nie sposób mówić, że cena zaoferowana przez Antex, Wolmost nie jest ceną rynkową, skoro cena zaoferowana przez Odwołującego jest jedynie o ok. 300 000 zł wyższa, przy wartości zamówienia ok. 50 000 000 zł. Co ciekawe, Strabag wskazywał niedoszacowanie oferty Antex, Wolmost (na jednej branży) w wysokości ok. 2 000 000 zł, przy czym całkowicie pominął, że cena Odwołującego jest niewiele wyższa. Strabag chcąc uwiarygodnić swoje wyliczenia powinien być konsekwentny w swoich twierdzeniach i podjąć próbę wykazania, że cena Odwołującego również jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba uznała, że twierdzenia Strabag o niedoszacowaniu oferty Antex, Wolmost są gołosłowne i pozbawione logiki. 2.Zgodnie z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią ma pytania przedmiary dla każdej z branż nie mają charakteru wiążącego i nie mogą stanowić podstawy do skalkulowania oferty wykonawcy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skalkulował cenę opierając się o przedmiary. 3.Niewykazania przez Odwołującego, a nawet nie podjęcie próby wykazania, że branża elektrotechniczna jest istotnym elementem składowym ceny. 4.Brak odniesienia się przez Odwołującego do całkowitej ceny oferty, jak również do różnic w poszczególnych pozycjach. Nie chodzi o to, aby przy wynagrodzeniu ryczałtowym wybrać sobie jedną, najniższą cenowo pozycję i twierdzić, że cena jest rażąco niska. Może i w danej pozycji cena jest niska, ale należy ją odnieść do ceny całkowitej i przynajmniej podjąć próbę wykazania, że za wskazaną w ofercie cenę nie ma możliwości należycie wykonać przedmiot zamówienia. Ewentualnie wykazać, że dana pozycja jest istotnym elementem składowym ceny. 5.Izba uznała, że Antex, Wolmost mogło bazować na ofercie podwykonawcy STUMP FRANKI SPÓŁKA Z OGARNICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie. Podwykonawca nie wskazał jednej całkowitej ceny za wykonanie robót, ale rozbił cenę na kilka elementów. Biorąc pod uwagę całokształt sprawy, w ocenie Izby, oferta podwykonawcy była wystarczająca. Nadto, twierdzenia Odwołującego były wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Odwołujący podnosił, że oferta podwykonawcy opierała się na błędnych założeniach (…) nierealistycznych, a z drugiej strony Odwołujący wskazywał, że z oferty podwykonawcy nie sposób ustalić, jakie szczegółowe założenia zostały przyjęte przez tego wykonawcę, w tym jakie przyjął założenia co do ilości niezbędnego materiału czy jego kosztu. Skoro zatem Odwołujący wskazuje wprost, że nie ma możliwości ustalenia (w jego ocenie) założeń przyjętych do wyceny, to stwierdzenie, że podwykonawca oparł się na nierealistycznych założeniach uznać należało za pozbawione logiki i spójności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5652/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztyniekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 5652/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa Obwodnicy Pisza w ciągu dróg krajowych nr 58 i 63” (znak postępowania: OOL.D-3.2411.8.2025). Ogłoszenie o zamówieniu ww. postępowania zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3.09.2025 r. pod numerem 574247-2025. Dnia 15 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie zostało wniesione przez wykonawcę MGGP S.A. („Odwołujący”) odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt. 1) i 2) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, pełnej weryfikacji oferty złożonej przez Konsorcjum Eksametr w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje oznaki ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie niektórych istotnych elementów składowych ceny, które wydają się obiektywnie być rażąco niskie w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na niezgodność z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę, porównanie do cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia – w odniesieniu do pozycji Formularza Cenowego: 1.2 Środki transportu Konsultanta, 1.4.1 Środek transportu Zamawiającego typu SUV 4x4 w okresie projektowania, 1.4.2 Środek transportu Zamawiającego typu SUV 4x4 w okresie realizacji, 1.5 Środek transportu Zamawiającego typu Pickup w okresie realizacji, pozycja 4.4 Środek transportu Zamawiającego w okresie od ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 4.5 Środek transportu Zamawiającego typu Pickup w okresie od ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. 4.6 Personel biurowy (dotyczy kosztów w okresie od wystawienie ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), 2.1.1 Inżynier kontraktu, 2.2.11 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 2.2.13 Asystent Technologa, 2.2.14 Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego i geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, 2.2.15 Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni (w tym herpetolog, ornitolog, chiropterolog i akustyk), 2.2.16 Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu), 2.2.17 Specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji, 2.2.18 Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci, 2.2.20 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, 2.2.21 Prawnik, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającej na oferowaniu zaniżonych, nierynkowych cen jednostkowych świadczenia usługi nadzoru i zarządzania w zakresie zaangażowania poszczególnych członków personelu Konsultanta, 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr, pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż z treści oferty wynika jednoznacznie, że wykonawca ten nie jest w stanie zapewnić obsługi biura Konsultanta przez Personel biurowy w okresie od wystawienie ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności ani też zapewnić środka transportu Konsultanta oraz środków transportu Zamawiającego, 4)naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 5)naruszenie art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, poprzez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a w szczególności wybór jako oferty najkorzystniejszej 6. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty Konsorcjum Eksametr jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, w sytuacji gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, a co najmniej powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.” Odwołujący wskazywał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ „Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, który złożył drugą w kolejności co do korzystności, ważną ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Eksametr jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że istotne elementy składowe oferty cenowej złożonej przez Konsorcjum Eksametr wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a Zamawiający zaniechał nawet wezwania Konsorcjum Eksametr do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Dokonana z naruszeniem przepisów prawa, a w szczególności art. 224 ustawy Pzp ocena oferty Konsorcjum Eksametr, skutkująca bezzasadnym wyborem tego wykonawcy, pozbawiła Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia”. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 3 grudnia 2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Eksametr, 2.dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz odrzucenie oferty Konsorcjum Eksametr w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku nieodrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr: 3.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym wezwania Konsorcjum Eksametr do przedstawienia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zbadanie oferty w pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, 4.powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem wyników badania oferty Konsorcjum Eksametr.” W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Przystępujący”). W dniu 21 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację na oddalenie odwołania, a także jego odrzucenie. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazywał, że: „W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno być odrzucone na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. W stanie sprawy, Odwołujący nie przekazał dowodów wymienionych w treści odwołania, co jest równoznaczne z nieprzekazaniem odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem do wniesienia odwołania.” Do ww. wniosku o odrzucenie odwołania przychylił się także Przystępujący. W dniu 22 stycznia 2026 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,​ co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby nie było także podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do odwołania nie załączono jednego załącznika (dowodu), jaki został wskazany w spisie załączników, tj. wydruk Sekoncenbud, II kwartał 2025. Odwołujący w postępowaniu przed Izbą jest dysponentem własnego odwołania, co oznacza, że do czasu zamknięcia rozprawy może je cofnąć, a także przedstawiać nowe dowody i argumentację na poparcie zarzutów. Ww. załącznik stanowił dowód na poparcie argumentacji Odwołującego, który został także uzupełniony (przesłany do Izby oraz uczestników postępowania) przed otwarciem rozprawy, co dodatkowo umożliwiło zarówno Zamawiającemu oraz Przystępującemu zapoznanie się z tym dowodem oraz przygotowanie argumentacji w tym zakresie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia: Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Strony nie zgłosiły opozycji ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz wniosku dowodowego Przystępującego (wydruk Sekoncenbud, II kwartał 2025), złożonych przed posiedzeniem. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: ​ dwołujący uzasadniając wniesione odwołanie wskazywał m.in. O „Konsorcjum Eksametr dołączyło do swojej oferty Formularz cenowy, którego poszczególne pozycje (wskazane szczegółowo poniżej) zawierają ceny mające oczywiste znamiona cen rażąco niskich, w tym naruszających przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. Pomimo tego Zamawiający przeprowadzając ocenę oferty Konsorcjum zaniechał wezwania tego wykonawcy do przedłożenia odnośnych wyjaśnień wraz z dowodami, a następnie dokonał wyboru oferty zawierającą cenę, której istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazuje na poniższe, istotne części składowe oferty cenowej Konsorcjum Eksametr, zawarte w Formularzu Cenowym, które powinny być przedmiotem wyjaśnień w procesie oceny ofert, ze względu na ich rażąco niską wartość: a.pozycja 4.6 Personel biurowy (dotyczy kosztów w okresie od wystawienie ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), b.b. pozycja 1.2 Środki transportu Konsultanta, c.c. pozycja 1.4.1 Środek transportu Zamawiającego typu SUV 4x4 w okresie projektowania, d.d. pozycja 1.4.2 Środek transportu Zamawiającego typu SUV 4x4 w okresie realizacji, e.e. pozycja 1.5 Środek transportu Zamawiającego typu Pickup w okresie realizacji, f. pozycja 4.4 Środek transportu Zamawiającego w okresie od ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności g. pozycja 4.5 Środek transportu Zamawiającego typu Pickup w okresie od ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. h. pozycja 2.1.1 Inżynier kontraktu, i. pozycja 2.2.11 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, j. pozycja 2.2.13 Asystent Technologa, k. pozycja 2.2.14 Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego i geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, l. pozycja 2.2.15 Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni (w tym herpetolog, ornitolog, chiropterolog i akustyk), m. pozycja 2.2.16 Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu), n. pozycja 2.2.17 Specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji, o. pozycja 2.2.18 Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci, p. pozycja 2.2.20 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, q. pozycja 2.2.21 Prawnik. W szczególny sposób Odwołujący wskazuje na pozycję 4.6 Personel biurowy (dotyczy kosztów w okresie od wystawienie ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), za realizację której Konsorcjum Eksametr wskazało cenę jednostkową 2900,00 PLN za miesiąc, co w przewidywanym czasie realizacji 15 miesięcy daje łączną kwotę 43 500,00 PLN.” Zdaniem Odwołującego: „Zgodnie z zapisami OPZ – pkt. 2.1 Personel Konsultanta: a. Personel biurowy będzie wykonywać swoje obowiązki w biurze Konsultanta zorganizowanym zgodnie z zapisami pkt. 2.2.1 niniejszego OPZ oraz ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność Biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach kontraktu”. Dalej Odwołujący wskazywał, że: „cena za pozycję 4.6 została ustalona z naruszeniem odpowiednich przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia, gdyż stawka miesięczna w wysokości 2 900,00 PLN nie jest w stanie pokryć kosztów wykonawcy (jako pracodawcy czy zleceniodawcy) związanych z minimalnym, wymaganym przez Zamawiającego zaangażowaniem personelu biurowego w okresie od wystawienie ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. W ocenie Odwołującego ten fakt przesądza o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr, jako niezgodnej z warunkami zamówienia – Wykonawca nie zapewnia obsługi biura Konsultanta żądanego w dokumentacji Postępowania.” W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, że: „Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania to 6.881.259,60 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 ustawy Pzp to 8.184.480,80 zł. Cena oferty Konsorcjum w składzie: Lider – Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej Konsorcjum Eksametr lub Konsorcjum) stanowi: · 85,66% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania; · 72,02% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 ustawy Pzp. Powyższe porównanie wskazuje, że cena całkowita oferty Konsorcjum Eksametr NIE jest niższa o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw do obligatoryjnego zastosowania procedury z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W przekonaniu Zamawiającego cena zaoferowana przez Konsorcjum Eksametr NIE wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również NIE budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przesłanki z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp są natomiast oparte o wątpliwości Zamawiającego (subiektywne, ale racjonalne w realiach sprawy), a nie o wątpliwości Odwołującego. Skoro Zamawiający nie miał wątpliwości, to brak jest podstaw do zastosowania procedury w zakresie wyliczenia ceny oferty.” Ponadto Zamawiający szczegółowo odniósł się do zarzutów odwołania i zawartej tam argumentacji. Izba podkreśla, że z treści art. 224 ust. 1 Pzp wynika, że cena oferty nie musi być niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, aby zamawiający mógł zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie tej ceny. Zatem nawet jeśli różnica między ceną oferty a ww. wskaźnikami jest mniejsza, zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Należy jednak podkreślić, że wezwanie takie nie może być dokonane w zupełnie dowolnych okolicznościach. Z art. 224 ust.1 Pzp wynika, że cena oferty musi się wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Aby ww. wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający wg. swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości i co za tym idzie - na zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień (tak wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r., KIO 709/20, KIO 715/20). Niewątpliwie brak dostatecznego uzasadnienia wezwania do złożenia wyjaśnień, co do której zamawiający ma wątpliwości, będzie stanowiło istotne naruszenie interesu wykonawców. Wobec powyższego oceniając postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz przedstawioną argumentację Izba nie miała wątpliwości, że w okolicznościach sprawy Zamawiający nie był zobligowany do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, wobec tego, że Odwołujący nie wykazał, jakoby istniały „obiektywne okoliczności”, nakazujące takie wezwanie. Odwołujący swoim odwołaniem – abstrahując od zarzutu dot. Odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, domagał się de facto wezwania Przystępującego do przedstawienia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zbadanie oferty w pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Wobec tak postawionych zarzutów to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania obiektywnych okoliczności, które powodowałyby wątpliwości u Zamawiającego co do sposobu wyliczenia ceny ofertowej. Izba przypomina, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne w myśl zasady - ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego czynności, czy też jak w niniejszej sprawie zaniechania co oznacza, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) argumentacją oraz dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zawarte w odwołaniu twierdzenia i zarzuty, miały wyłącznie charakter ogólnikowy, nie były nawet poparte żadnymi dowodami (poza przedłożonym wydrukiem Sekocenbud), a przez co nie tylko nie udowodniały, iż cena oferty Przystępującego ma charakter rażąco niski, ale tej okoliczności nawet nie uprawdopodabniały. Okolicznością, która powinna być wzięta także pod uwagę przy ocenie stawianych zarzutów, a co za tym idzie kalkulacji ceny oferty Przystępującego jest to, że Przystępujący aktualnie realizuje w pobliżu (odległość około 5 km) terenu budowy tego zamówienia, inwestycję pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Borki - Jeże”, dla tego samego Zamawiającego. Niewątpliwie pozwala mu to wykorzystanie aktualnie zatrudnianego personelu i zaplecza sprzętowego do niniejszego zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego wyceny Personelu biurowego, zdaniem Odwołującego powołującego się na pkt 2.1 OPZ: „Z powyższego wynika jednoznacznie, że przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, a więc także w okresie od wystawienie ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant musi zapewnić co najmniej jedną osobę personelu biurowego w minimalnym wymiarze 8 godzin/5 dni w tygodniu do obsługi biura Konsultanta. Podkreślamy, że Zamawiający w odniesieniu do tej pozycji nie oczekiwał ograniczenia ceny jednostkowej w porównaniu do ceny za okres od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” (…) Powyższe zestawienia wskazują, że cena za pozycję 4.6 została ustalona z naruszeniem odpowiednich przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia, gdyż stawka miesięczna w wysokości 2 900,00 PLN nie jest w stanie pokryć kosztów wykonawcy (jako pracodawcy czy zleceniodawcy) związanych z minimalnym, wymaganym przez Zamawiającego zaangażowaniem personelu biurowego w okresie od wystawienie ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. W ocenie Odwołującego ten fakt przesądza o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr, jako niezgodnej z warunkami zamówienia – Wykonawca nie zapewnia obsługi biura Konsultanta żądanego w dokumentacji Postępowania”. W ocenie Izby Odwołujący formułując ww. zarzut mylnie przyjął, że poz. 4.6 Formularza cenowego W kwestionowanej przez Odwołującego poz. 4.6 obowiązkiem wykonawców było wycenić koszty personelu biurowego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (tzw. Okres rozliczeń). W tym okresie nie ma zdaniem Izby obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu. Wskazuje na to chociażby § 13 ust. 4 i 5 projektu umowy: „4. Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu biurowego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie”. Ponadto Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na Odwołanie, że: „Kwestionowana pozycja 4.6 FC nie stanowi istotnej części składowej6 ceny oferty Konsorcjum Eksametr. Wartość tej pozycji w ofercie Konsorcjum to zaledwie 0,91% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 0,88%. C. MGGP kwestionuje wysokość kosztów przedstawionych w poz. 4.6 FC załączonego do oferty Konsorcjum Eksametr wskazując, że minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi co najmniej 5.790,28 PLN. Koszty te dotyczą jednak zatrudnienia w wymiarze pełnego etatu (8 godzin dziennie), czego – jak już wcześniej wyjaśniono – nie wymagają warunki zamówienia. Uznanie argumentacji Odwołującego skutkowałoby tym, że nie tylko Konsorcjum Eksametr (2.900,00 zł netto / miesiąc), ale również sam Odwołujący (3.500,00 zł netto / miesiąc) przyjął niewłaściwe koszty w tej pozycji FC. Koszty niższe niż wykazane w odwołaniu przyjęli również oferenci: SGS Polska Sp. z o.o (3.500,00 zł netto / miesiąc) i Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (5.358,00 zł netto / miesiąc).” Odnosząc do kolejnych zarzutów odwołania Izba wskazuje za Zamawiającym z odpowiedzi na odwołanie, że wartość tych pozycji jest bardzo znikoma, tj. „Kwestionowane pozycje FC nie stanowią istotnej części składowej ceny oferty Konsorcjum Eksametr. Wartość tych pozycji odpowiednio wynosi: ·Dla poz. 1.4.1 (Środek transportu Zamawiającego typu SUV 4x4 w okresie projektowania) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 0,64% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 0,88%; ·Dla poz. 1.4.2 (Środek transportu Zamawiającego typu SUV 4x4 w okresie realizacji) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 1,29% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 1,73%; ·Dla poz. 4.4 (Środek transportu Zamawiającego w okresie od ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 0,33% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 0,38%; ·Poz. 1.5 (Środek transportu Zamawiającego typu Pickup w okresie realizacji) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 1,42% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 2,71%; ·Poz. 4.5 (Środek transportu Zamawiającego typu Pickup w okresie od ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 0,16% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 0,20%”. Odwołujący kwestionując ww. wartości opierał się li tylko na swoich własnych wyliczeniach oraz wybranych modelach samochodów, nie przedstawiając żadnych wiarygodnych dowodów, które kwestionowałyby wyceny Przystępującego, jako nierynkowe. Zdaniem Izby, mając też na uwadze przywołane powyżej znikome różnice procentowe w poszczególnych wycenach, nie sposób uznać, że Odwołujący przedstawił „obiektywne okoliczności” podważające rynkowość wyceny Przystępującego. Izba w odniesieniu do zarzutów dotyczących stawek personelu Konsultanta (tj. poz. 2.1.1 Inżynier kontraktu, poz. 2.2.11 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, poz. 2.2.13 Asystent Technologa, poz. 2.2.14 Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego i geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, poz. 2.2.15 Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni (w tym herpetolog, ornitolog, chiropterolog i akustyk), poz. 2.2.16 Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu), poz. 2.2.17 Specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji, poz. 2.2.18 Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci, poz. 2.2.20 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji oraz poz. 2.2.21 Prawnik) przychyla się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że świadczone przez te osoby usługi to usługi intelektualne, które charakteryzują się brakiem sztywnych podstaw ich wyceny, a różnice w tych oferowanych na rynku stawkach są powszechne. Odwołujący w treści odwołania podaje minimalne stawki wynikające z Sekocenbud dla wskazanych stanowisk. W ocenie Izby minimalne stawki Sekocenbud często nie odzwierciedlają rzeczywistych rynkowych kosztów, gdyż są oparte na ankietach, a nie na twardych dokumentach źródłowych. Należy więc uznawać te publikatory za wartość jedynie informacyjną, a nie dowodową. W zakresie zastosowania cennika Sekocenbudu, jak powszechnie wiadomo, ceny wskazywane w tej publikacji i ceny oferowane przez wykonawców zamawiającym znacząco się różnią, więc nie mogą być porównywane bezpośrednio. (…) Nie zmienia to jednak faktu, że publikacja ta zbiera informacje z rynku budowlanego i może być pewnym wyznacznikiem, ale nie powinna stanowić jedynego punktu odniesienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji gdy istnieje różnica pomiędzy cenami tam wskazywanymi a cenami zaoferowanym przez wykonawcę na potrzeby konkretnego przetargu. Jeśli różnica ta istnieje, to zdaniem Izby, nie można przesądzić, że oferowane przez wykonawcę stawki należy ocenić jako zaniżone” (tak wyrok KIO z 3 września 2018 r., sygn. akt.1589/18). Tak też należy ocenić podważane przez Odwołującego pozycje, tj. nie można a priori przesądzać ich zaniżenia. Izba również w odniesieniu do ww. pozycji dostrzega za Zamawiającym z odpowiedzi na odwołanie znikomość tych pozycji dla całej oferty, i tak: „Kwestionowane pozycje FC nie stanowią istotnej części składowej ceny oferty Konsorcjum Eksametr. Wartość tych pozycji wynosi odpowiednio: ·Poz. 2.1.1 (Inżynier kontraktu) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 10,43% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 14,87%; ·Poz. 2.2.11 (Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 1,45% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 1,75%; ·Poz. 2.2.13 (Asystent Technologa) zarówno w ofercie Konsorcjum, jak i w ofercie MGGP to zaledwie 3,44% wartości całej oferty; ·Poz. 2.2.14 (Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego i geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 1,78% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 2,29%; ·Poz. 2.2.15 (Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni (w tym herpetolog, ornitolog, chiropterolog i akustyk)) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 1,58% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 1,62%; ·Poz. 2.2.16 (Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu)) zarówno w ofercie Konsorcjum, jak i w ofercie MGGP to zaledwie 1,35% wartości całej oferty; ·Poz. 2.2.17 (Specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 1,58% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 1,44%; ·Poz. 2.2.18 (Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 2,45% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 2,24%; ·Poz. 2.2.20 (Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 3,21% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 3,86%; ·Poz. 2.2.21 (Prawnik) w ofercie Konsorcjum to zaledwie 1,00% wartości całej oferty, a w ofercie MGGP jest to 1,20%”. Najwyższa wartość procentowa wskazanych wyżej pozycji dotyczy poz. 2.1.1 (Inżynier kontraktu) w ofercie Przystępującego to 10,43% wartości całej oferty, a w ofercie Odwołującego jest to 14,87%. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że minimalna stawka z Sekocenbud dla tej pozycji to 500,00 zł netto, a więc dokładnie taka jaką zaoferował Przystępujący. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie ​i oddaliła odwołanie w całości. Izba w całości przychyliła się do argumentacji zaprezentowanej zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego, którzy w odpowiedzi na ogólnikowość odwołania przedstawili szczegółowe wyjaśnienia i argumenty referujące do stawianych zarzutów. Ponadto Izba nie mogła nie dostrzec, że podważane przez Odwołującego określone pozycje z formularza cenowego nie były istotne, zarówno w odniesieniu do ich wartości, jaki i zakresu rzeczowego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3332/25 WYROK Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę SALTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SALTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3332/25 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Końskich w ciągu DW 749 – I etap (od DW 728 do DW 749) o dł. ok. 2,0 km”, nr postępowania: 6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2025 r. pod numerem: Dz.U. S: 41/2025 131437-2025. W dniu 8 sierpnia 2025 r. wykonawca SALTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, dalej F „ ART”, pomimo ziszczenia się przesłanek do odrzucenia oferty złożonej przez FART. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FART i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na niewykazanie realności tej ceny przez FART. 2.Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FART i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), które to niezgodności potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia ceny złożone przez FART. 3.Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FART i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny, które to błędy w obliczeniu ceny potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia ceny złożone przez FART. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty FART jako najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez FART, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SALTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 września 2025 r. (pismo z dnia 9 września 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 9 września 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut nr 1, tj. dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FART i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na niewykazanie realności tej ceny przez FART, jest w ocenie Izby zasadny. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że w ocenie Izby cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego w postaci ofert podwykonawców, w których przewiduje się „udzielenie upustu od 5%-10%” Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia przez Przystępującego nie są obszerne, a w niektórych punktach wręcz lakoniczne („Informujemy, iż kalkulacja ceny ofertowej naszej spółki jest zgodna z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy” (pkt 6 wyjaśnień); „Podana cena ofertowa za realizację przedmiotu zamówienia została obliczona w sposób zgodny z warunkami wskazanymi w pkt XIV SW Z. Sposób obliczania ceny oferty.” (pkt 8 wyjaśnień), podczas gdy Zamawiający wyraźnie żądał „w wyjaśnieniach w szczególności należy wskazać zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami § 5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy” (tiret szósty), „w wyjaśnieniach w szczególności należy wskazać zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt XIV SW Z – Sposób obliczenia ceny oferty” (tiret ósmy). Izba zważa, iż zgodnie ze słownikiem języka polskiego (www.sjp.pwn.pl) słowo „wskazać” oznacza „pokazać, gdzie się ktoś lub coś znajduje”. W ocenie Izby Przystępujący w żaden sposób nie wskazał w wyjaśnieniach, gdzie wymagania objęte w § 5 wzoru umowy, czy też w pkt XIV SW Z się znajdują. To, że różnica w wycenie robót między Przystępującym a Odwołującym wynosi 1 579 833,00 zł netto, wcale nie oznacza, że w złożonych przez siebie wyjaśnieniach Przystępujący obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Warto w tym miejscu powołać się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 604/23, w którym to Izba wskazała, iż: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami (wyrok z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 604/23). Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 27 maja 2025 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust 1 w związku z art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy PZP wskazując: „W wyjaśnieniach w szczególności należy wskazać: - kalkulację kosztów ceny ofertowej i realizacji zamówienia, -zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; -zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; -podstawę wskaźników kalkulacji ceny ofertowej; -rozwiązania techniczne, projektowe i materiałowe, stosowane przez Wykonawcę, obniżające koszt inwestycji; -zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy; -uwzględnienie w cenie oferty odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów zadawane w trakcie procedury przetargowej; -zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SWZ w szczególności z pkt XIV SWZ – Sposób obliczenia ceny oferty. (…) Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego zasadnym jest przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo za istotne na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a które nie zostały wymienione powyżej. Ze złożonych wraz z dowodami wyjaśnień wynikać musi, iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust 5 ww. ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.” W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 12 czerwca 2025 r. przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami, wskazując między innymi: „ 1) Kalkulacja kosztów ceny ofertowej i realizacji zamówienia. W załączeniu, wraz z pismem przekładamy kalkulację ceny ofertowej według której szacowaliśmy cenę ofertową uwzględniając wskazane cenowe uwarunkowania materiałowo – sprzętowe oraz zakres robót wynikający z przedstawionej do przetargu dokumentacji projektowej (Załącznik nr 1). 2) Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Ponadto w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy informujemy, że posiadamy pracowników zatrudnionych na czas nieokreślony oraz zatrudnionych na czas określony od 8 do 10 miesięcy (pracownicy sezonowi). Wynagrodzenie pracowników jak również związane z tym koszty pracy wynikają z obowiązującego w przedsiębiorstwie Zakładowego Regulaminu Wynagrodzeń, który nie przewiduje wynagrodzenia mniejszego niż płaca minimalna, ustalona na podstawie ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 200, poz. 1679, z 2004 r. nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. nr 157, poz. 1314) oraz ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Informujemy, że minimalna stawka obowiązująca na dzień złożenia oferty wynosiła 28,00 zł/godz brutto, zaś przyjęta do wyliczeń stawka osobistego zaszeregowania pracowników wytwarzających i wbudowywujących masę oraz kierowców wynosi od 36,00 zł/godz do do 43,00 zł ( stawka podstawowa od 28,00 zł/godz do 33,00 zł/godz + premia 30% tj. od 8,00 zł/godz do 10,00 zł/godz) co daje sumaryczną wartość płacy pracownika na godzinę od 36,00 zł/godz do do 43,00 zł (Załącznik nr 2). Przekracza ona wymagana minimalną stawkę osobistego zaszeregowania wynosząca 28,00 zł/godz. Niezależnie od tego do wyliczeń stawki roboczo godziny dodano koszty zabezpieczenia społecznego leżące po stronie pracodawcy w wysokości 21%. Z powyższego wynika, że wymogi z wiązane z przepisami dotyczące kosztów pracy oraz zabezpieczenia społecznego zostały w całej rozciągłości spełnione. Dodatkowo regulamin przewiduje również, że przy realizacji zadań istnieje możliwość wynagradzania pracowników w systemie akordowym, który powoduje zwiększenie wydajności pracowników, a tym samym zmniejszenie kosztów jednostkowych elementu. 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Odnośnie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego informujemy, że wszyscy nasi pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę a składki ZUS są opłacane terminowo. Na potwierdzenie tego w załączeniu przedkładamy kopię zaświadczenia wystawionego przez ZUS ( Załącznik nr 3) 4) podstawę wskaźników kalkulacji ceny ofertowej; Naszą kalkulację sporządziliśmy na podstawie cen rynkowych obowiązujących w drugim kwartale 2025 r tj w kwartale w którym nastąpiło składanie ofert przetargowych. Założona przez nas realizacja przedmiotu umowy uwzględnia wykorzystanie posiadanego potencjału sprzętowego oraz materiałowego według stawek wskazanych w załączonych cennikach (Załączniku nr 4.1 – 4.3). 5) rozwiązania techniczne, projektowe i materiałowe, stosowane przez Wykonawcę, obniżające koszt inwestycji; Dodatkowym czynnikiem mającym wpływ na wysokość ceny ofertowej jest stała współpraca z dostawcą asfaltu stanowiącego podstawowy materiał do produkcji mieszanek asfaltowych oraz z dostawcą cementu stanowiący podstawowy materiał do produkcji mieszanek betonowych oraz stabilizacji. Ze względu na dużą ilość kupowanych asfaltów oraz cementów mamy nawiązaną stałą współpracę z firmami produkującymi ten materiał a stosowane rozbudowane systemy płatności, m. in. przedpłaty, pomagają uzyskać dodatkowe upusty cenowe które mają bezpośredni wpływ na wartość oferowanych robót (Załącznik nr 5). 6) zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy; Informujemy, iż kalkulacja ceny ofertowej naszej spółki jest zgodna z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy; 7) uwzględnienie w cenie oferty odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów zadawane w trakcie procedury przetargowej; W podanej cenie ofertowej za realizację przedmiotu zamówienia zostały uwzględnione treści udzielonych odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów zadane w trakcie procedury przetargowej. 8) zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SWZ w szczególności z pkt XIV SWZ – Sposób obliczenia ceny oferty. Podana cena ofertowa za realizację przedmiotu zamówienia została obliczona w sposób zgodny z warunkami wskazanymi w pkt XIV SWZ. Sposób obliczania ceny oferty. Ponadto odnosząc się do rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług wyjaśniamy, że przewidywany zakres robót obejmuje branżowe roboty drogowe w skład których wchodzą w głównej mierze roboty bitumiczne. Do realizacji powyższych robót posiadamy własny sprzęt, którego wykaz przedstawiamy w załączeniu ( załącznik nr 6). Użycie sprzętu własnego umożliwia obniżenie kosztów jego pracy w przedziale od 15 do 25 % w stosunku do cen najmu sprzętu od zewnętrznych firm. Posiadamy także własną wytwórnie mas bitumicznych o wydajności 200 Mg/h, zlokalizowaną przy ul. Ściegiennego w Kielcach oraz własny węzeł betoniarski o wydajności 60 m3 /h. Posiadamy także dwie kopalnie kruszyw: Kamieniołom „Suchowola-Kamienna Góra I” zlokalizowaną w m. Suliszów, Gm. Chmielnik oraz kamieniołom „Skrzelczyce” zlokalizowany w m. Skrzelczyce, Gm. Pierzchnica. Grysy z naszych kopalń są tańsze o 20 % od cen zakupu od zewnętrznych dostawców, pozwala nam to na uzyskanie dodatkowych oszczędności w wykonaniu zamówienia (Załącznik nr 4.3). Dysponujemy także własnym zakładowym laboratorium (zlokalizowanym przy ul. Ściegiennego 252 w Kielcach) pozwalającym na bieżąco kontrolować produkcję mieszanek bitumicznych jak również kontrolować na budowie zgodność wymaganych parametrów robót z SST. (…) W zakresie kontraktowym występuje także znaczna ilość robót branżowych, które muszą wykonać specjalistyczne firmy – podwykonawcy. Dotyczy to w szczególności: budowy kanalizacji deszczowej i sieci wodociągowej, budowa oświetlenia. Na w/w branże PRI FART uzyskał oferty cenowe wykonania od podwykonawców (załącznik nr 7.1 – 7.5) robót danej branży. Oferty przedstawiły firmy, które w czasie wieloletniej współpracy wykazały się należytą starannością, wiedzą i doświadczeniem. W ofercie przetargowej PRI FART powiększyło wyceny podwykonawców średnio o 3-5 % co jest zgodne z zakładaną przez nas wielkością zysku. W świetle dotychczasowej współpracy z wymienionymi podwykonawcami istniała praktyka, że zaoferowana przed przetargiem cena może być po wygranym przetargu negocjowana. Z dotychczasowego doświadczenia wynika, że w trakcie negocjacji można uzyskać upust w wysokości od 5 do 10 %. Pozwala to na uzyskanie dodatkowych środków finansowych stanowiących rezerwę na wypadek wystąpienia nieprzewidzianych kosztów. W przypadku braku ich wystąpienia środki te powiększą zakładany zysk. (…) Podsumowując przedstawione przez nas powyżej wyjaśnienia oświadczamy, że wszystkie realizowane przez nas roboty objęte kontraktem wykonywane będą zgodnie obowiązującymi przepisami Kodeksu pracy oraz przepisami BHP. Nadmieniamy, że firma nasza posiada stosowne zaplecze umożliwiające realizację przedmiotowego kontraktu a dotychczas wykonane roboty na rzecz różnych Inwestorów (gminnych, powiatowych, wojewódzkich czy krajowych) potwierdzają naszą wiarygodność. Potwierdzamy, że oferowana cena za wykonanie w/w zadania uwzględnia wszystkie elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego i uwzględnia wszystkie uwarunkowania związane z realizacją zadania. Potwierdzamy także, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ.” W dalszej kolejności Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale XIV SW Z „Sposób obliczenia ceny” wskazał w pkt 4 „Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z.”,zaś w pkt 5 „Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ryczałtową, ostateczną, niepodlegającą negocjacji, zawiera wszystkie składowe oraz ryzyka związane z wykonaniem zadania i wyczerpuje wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Przedmiary robót mają w związku z tym charakter pomocniczy.” Dodatkowo Zamawiający wskazał w § 8 ust. 1 wzoru umowy, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z „Z a wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości (…)”, z kolei w ust. 2, Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym i pokrywa wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Niedoszacowanie, pominięcie czy brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca oświadcza, że w kwocie wynagrodzenia ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania całości zamówienia. Izba zważa, iż Zamawiający w § 1 ust. 6 wzoru umowy wskazał również, iż: „Zamówienie będzie realizowane na podstawie OPZ (Dokumentacji projektowej wraz ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi) oraz zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Przedmiary robót mają charakter pomocniczy. Dokumenty te stanowią integralną część umowy.” Nadto Izba zważa, iż w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący w treści oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z oświadczył, iż: „1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz wzorem umowy i nie wnosimy do nich zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte; 2. W cenie naszej oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia”. W pierwszej kolejności należy wskazać, że mimo, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, nie zwalniało to Przystępującego z obowiązku wykazania kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w szczególności że w wielu odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający wskazywał, iż roboty należy wyceniać i wykonać zgodnie z dokumentacją projektową, a nie zgodnie z przedmiarem robót, a który co do tego nie było sporu, iż miał on charakter pomocniczy. Nie zmienia powyższego zdaniem Izby powoływane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w odpowiedzi na interpelację (znak SPS-024-3791/13), że przy wynagrodzeniu ryczałtowym istotne jest wynagrodzenie za całość robót, ponieważ w tym samym stanowisku Prezes Urzędu Zamówień Publicznych także wskazuje o konieczności wykonania w całości robót zgodnie z dokumentacją projektową. Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Przystępującego co do przedmiarów, iż „okoliczność w której Zamawiający wskazał na ich pomocniczy charakter nie oznaczała, że nie mogą one stanowić podstawy do kalkulacji ceny oferty”, a „kwoty w nim ujęte obejmują wszystkie koszty niezbędne do należytej realizacji ujętych w nich zakresów rzeczowych”. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w ramach zarzutu nr 1, Izba zważa, iż Przystępujący nie wykazał zakładanego poziomu zysku, zwłaszcza nie wynika to z dołączonej do wyjaśnień kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ. W ocenie Izby nie może o tym świadczyć oświadczenie złożone przez Przystępującego w wyjaśnieniach: „W ofercie przetargowej PRI FART powiększyło wyceny podwykonawców średnio o 3-5 % co jest zgodne z zakładaną przez nas wielkością zysku. W świetle dotychczasowej współpracy z wymienionymi podwykonawcami istniała praktyka, że zaoferowana przed przetargiem cena może być po wygranym przetargu negocjowana. Z dotychczasowego doświadczenia wynika, że w trakcie negocjacji można uzyskać upust w wysokości od 5 do 10 %. Pozwala to na uzyskanie dodatkowych środków finansowych stanowiących rezerwę na wypadek wystąpienia nieprzewidzianych kosztów. W przypadku braku ich wystąpienia środki te powiększą zakładany zysk.”, ze względu na to, iż z kalkulacji cenowej (zestawienie zbiorcze) zawartej w załączniku nr 1 do wyjaśnień wynika, iż pozycje 4-13 zestawienia zbiorczego to w rzeczywistości te same kwoty, które zaoferowali podwykonawcy w ofertach stanowiących załączniki nr 7.1-7.5 do wyjaśnień ceny (różnica jest tylko w pozycji 6 zestawienia zbiorczego). Potwierdza powyższe również sam Przystępujący „Istotnie dla wykazania realności zaoferowanej ceny Przystępujący przedłożył oferty podwykonawców, których ceny w zasadzie pokrywają się z cenami wskazanymi w zestawieniu zbiorczym”, a tym samym w ocenie Izby oświadczenie Przystępującego, że „W ofercie przetargowej PRI FART powiększyło wyceny podwykonawców średnio o 3-5 % co jest zgodne z zakładaną przez nas wielkością zysku” jest oświadczeniem, które powyższe nie potwierdza. Poza tym, nawet stwierdzenie Przystępującego, iż „Z dotychczasowego doświadczenia wynika, że w trakcie negocjacji można uzyskać upust w wysokości od 5 do 10 %” nie zostało potwierdzone żadnym dowodem ze strony Przystępującego, przy czym co należy podkreślić dowody dołączone do pisma procesowego są spóźnione, a w konsekwencji Izba nie brała ich pod uwagę. W przedmiotowej sprawie należy również zauważyć, że złożone wyjaśnienia oraz dowody złożone przez Przystępującego nie potwierdzają, że Przystępujący uwzględnił w swojej cenie koszty, o których mowa w § 5 wzoru umowy (np. brak wykazania kosztów związanych z wykonaniem projektu tymczasowej organizacji ruchu ze wszystkimi uzgodnieniami wraz z elementami oznakowania i utrzymaniem oznakowania przez okres realizacji robót), czy też w rozdziale XIV SW Z, zwłaszcza koszty ujęte w ust. 7 (kosztyzaangażowania na etapie realizacji zamówienia personelu pomocniczego) i ust. 8 (m.in. koszty związane z nadzorem przyrodniczym, archeologicznym, geodezyjnym), biorąc pod uwagę konkretne żądanie Zamawiającego, aby „w wyjaśnieniach w szczególności należy wskazać zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy” oraz „w wyjaśnieniach w szczególności należy wskazać zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt XIV SW Z – Sposób obliczenia ceny oferty”. W związku z powyższym samo lakoniczne stwierdzenie Przystępującego, iż „Informujemy, iż kalkulacja ceny ofertowej naszej spółki jest zgodna z wymaganiami §5 wzoru umowy - Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy” , czy też „Podana cena ofertowa za realizację przedmiotu zamówienia została obliczona w sposób zgodny z warunkami wskazanymi w pkt XIV SW Z. Sposób obliczania ceny oferty” jest w ocenie Izby niewystarczające na potwierdzenie ujęcia ww. kosztów przez Przystępującego. Nie sposób bowiem uzyskać jakichkolwiek informacji, gdzie w ramach załącznika nr 1 do wyjaśnień przedmiarów robót Przystępujący uwzględnił ww. koszty. Twierdzenia Przystępującego na rozprawie, iż „większość zmian było już w projekcie”, czy też „2 pytania tylko zmieniło dokumentację” nie zostało w żaden sposób wykazane przez Przystępującego. W ocenie Izby zdecydowana argumentacja Przystępującego na rozprawie sprowadzała się do tego, iż wyjaśnienia ceny opierały się na tym, iż Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych i kopalnie kruszyw, co pozwala mu na uzyskanie oszczędności, co ma potwierdzać dowód złożony na posiedzeniu (globalne zestawienie dodatkowych kosztów ujętych w wycenie Saltor, których Fart z uwagi na samodzielne wykonywanie robót oraz posiadanie własnych kopalni, betoniarni i wytwórni mas bitumicznych nie musi ponosić), jednakże zdaniem Izby, zdaje się nie zauważać Przystępujący, iż do wyjaśnień dołączył kalkulację cenową, stanowiącą załącznik nr 1 do wyjaśnień opartą na przedmiarze robót i to ona w ocenie Izby miała stanowić o realności bądź nie zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Tym samym, rację ma Odwołujący, iż „złożenie kalkulacji „na sztukę”, nawet błędnej, nie jest właściwym wypełnieniem żądania Zamawiającego”. Odnosząc się do samej kalkulacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień, w pierwszej kolejności należy zauważyć, jak już Izba wskazywała powyżej, że przedmiar robót ma charakter pomocniczy, co wynika nie tylko z § 1 ust. 6 wzoru umowy, z rozdziału XIV ust. 5 SW Z oraz również z odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, na które wskazywał Odwołujący (pytanie nr 57, 64, 69, 71, 79, 89, 97, 98, 103, 105, 106, 107, 114, 115, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 136 i 139). Z kolei dokumentacja projektowa ma być podstawą wyceny robót i wykonania zamówienia, co wynika także z § 1 ust. 6 wzoru umowy oraz w odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców, na które wskazywał Odwołujący (pytanie nr 45, 46, 47, 49, 53, 56, 64, 68, 69, 79, 80, 84, 85, 86, 87, 103, 105, 107, 114, 116 i 127). Jako przykład Izba wskazuje pytanie nr 46 „Czy na części nasypów, gdzie Zamawiający określił grupę nośności G1, warstwa GW N może zostać wykonana jako warstwa o grubości 20 cm?”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Roboty należy wyceniać i wykonać zgodnie z dokumentacją projektową”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby należy stwierdzić, iż kwestionowany przedmiar dotyczący branży drogowej dołączony do wyjaśnień zawiera nie tylko niezgodności „jakościowe” i „ilościowe” z dokumentacją projektową, ale również nie zawiera wymaganych pozycji przez dokumentację projektową i odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, na co słusznie zauważa Odwołujący w treści odwołania. Jako przykład Izba wskazuje za Odwołującym, uwzględnienie przez Przystępującego w wycenie rur polipropylenowych PP, zamiast właściwych rur polietylenowych HDPE(poz. 1.3.1. wypełnionego przedmiaru przez Przystępującego: „Zarurowania z rur PP” w kontekście odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 63: „Rodzaj materiału określa STWiORB D.03.01.01. w punkcie 2.2.2”.), gdzie zgodnie z punktem 2.2.2 STWiORB D.03.01.01.„Materiałami stosowanymi przy wykonywaniu przepustu są: – rury polietylenowe HDPE spiralnie karbowane oraz elementy łączące rury, jak złączki, paski zaciskowe lub śruby, odpowiadające wymaganiom aprobaty technicznej (...)”. Izba zważa, iż na podstawie dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci kalkulacja – zakres robót i ilości nieujęte w wycenie firmy FART, wynikają brakujące koszty na sumę 2 606 897,34 zł netto. Co istotne, jak już Izba wskazywała powyżej, nie znalazła w wyjaśnieniach ceny Przystępującego, gdzie zostały ujęte koszty ogólne, czy też roboty drogowe wynikające z dokumentacji projektowej, na które wskazywał Odwołujący. Poza tym, Przystępujący w żaden sposób nie starał się wskazać na rozprawie tych robót, kosztów, jedynie gołosłownie stwierdzając, iż są one ujęte w przedmiarze robót dołączonym do wyjaśnień lub są ujęte w projekcie, a tym samym zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał swoich twierdzeń. Nadto Izba zważa, iż samo rozbicie ceny ofertowej przez Przystępującego na 13 zakresów rzeczowych ze wskazaniem ceny każdego z nich (zestawienie zbiorcze) nie zmienia oceny Izby co do powyższego. Izba zważa, iż nawet uznając, na co zwracał uwagę Przystępujący na rozprawie, że warstwa bitumiczna znajduje się w poz. 1.5.4. przedmiaru robót (nawierzchnia z betonu asfaltowego - warstwa wiążąca) a nie w poz. 1.5.1.1. (nawierzchnia z kruszywa), nie zmienia oceny Izby, że wyjaśnienia Przystępującego są niekompletne patrząc przez pryzmat wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnienia ceny i przedłożonego przedmiaru robót, a w konsekwencji Izba uznała je jako niewystarczające do obalenia rażąco niskiej ceny przez Przystępującego. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut nr 1 jest zasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FART i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), które to niezgodności potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia ceny złożone przez FART, jest w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności, niewątpliwie należy zgodzić się z Odwołującym, iż wyjaśnienia ceny stanowią treść oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a wyjaśnienia te mogą prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (tak między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r. o sygn. akt: KIO 4169/24). Tym samym Izba nie zgadza się z Przystępującym, iż „przedmiotowy zarzut budowlany jest na treści wyjaśnień ceny oferty złożonych po terminie składania ofert, które z oczywistych względów nie stanowiły treści oferty”. Izba zważa, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie robót budowlanych, a w myśl § 1 ust. 6 wzoru umowy „Zamówienie będzie realizowane na podstawie OPZ (Dokumentacji projektowej wraz ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi) oraz zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Przedmiary robót mają charakter pomocniczy. Dokumenty te stanowią integralną część umowy.”. Zresztą sam Zamawiający wielokrotnie w odpowiedziach na pytania wykonawców potwierdzał, iż przedmiar robót ma charakter pomocniczy, a roboty należy wycenić i wykonać zgodnie z dokumentacją projektową. Tym samym rację ma Odwołujący, iż: „każda z ofert musiała być zgodna z dokumentacją projektową, a nie z przedmiarami robót udostępnionymi przez Zamawiającego”. Izba zważa, iż konfrontując przedmiar robót w zakresie branży drogowej z dokumentacją projektową i odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców należy stwierdzić, że Przystępujący zaoferował elementy oferty, które są niezgodne z warunkami zamówienia, zarówno pod względem „jakościowym” (zaoferowano inne świadczenie, niż to które przewidywał Zamawiający dla branży drogowej), „ilościowym” (przyjęto do sporządzenia oferty zaniżone ilości prac zawartych w przedmiarze robót dla branży drogowej) oraz nie zaoferował robót, których konieczność wykonania Zamawiający zawarł w dokumentacji projektowej oraz w odpowiedziach na pytania wykonawców, na co wskazywał Odwołujący w treści odwołania na stronach 21-31. Tytułem przykładu, Izba wskazuje, iż Przystępujący zaoferował na potrzeby wykonania odwodnienia – rury polipropylenowe (PP), zamiast wymaganych przez Zamawiającego rur polietylenowych (HDPE); na potrzeby wykonania nawierzchni drogi – nawierzchnię z betonu cementowego C30/35, zamiast wymaganego przez Zamawiającego betonu cementowego C35/45; na potrzeby zamontowania właściwych urządzeń bezpieczeństwa ruchu – bariery ochronne typu N2/W3, zamiast wymaganych przez Zamawiającego barier ochronnych typu H1/W3A; niewłaściwe i zaniżone ilości elementów w branży drogowej, względem wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentacji projektowej i odpowiedziach na pytania wykonawców (np. oporników betonowych 15x30x100: poz. 1.8.1.3 przedmiaru robót – branża drogowa – 2351 m wobec wymagania 3900 m wynikającego z dokumentacji projektowej, tj. z rysunku 4.02 przekroje typowe – obwodnica i jezdnie, opisu technicznego projektu wykonawczego pkt 6.2, uzgodnienia projektu wydanego przez ŚZDW z dnia 03.07.2023 r. znak SZDW.RW D.4110.231.2023.EA dział I. RDW Zgórsko i OD Łopuszno pkt. 3, odpowiedzi na pytania nr 51, 90, 125); brak uwzględnienia dodatkowej pozycji w przedmiarze robót dla branży drogowej oraz w pozostałych złożonych dokumentach przez Przystępującego: Rozbiórka barier linowych i stalowych – 1 kpl., co wynika z Projektu stałej Organizacji Ruchu PSOR rys. od 2.01 do 2.08 Istniejąca organizacja ruchu, odpowiedzi na pytanie nr 36. Izba zważa, iż nawet uznając twierdzenia Przystępującego za słuszne co do warstwy (masy) bitumicznej, jak już Izba wskazała powyżej w ramach zarzutu nr 1, iż warstwa bitumiczna znajduje się w poz. 1.5.4. przedmiaru robót (nawierzchnia z betonu asfaltowego - warstwa wiążąca) a nie w poz. 1.5.1.1. (nawierzchnia z kruszywa), nie zmienia oceny Izby, że w ramach złożonego przedmiaru dotyczącego branży drogowej elementy tam ujęte są w wielu innych miejscach niezgodne z warunkami zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, jak i również w udzielonych odpowiedziach na pytania wykonawców, a w konsekwencji w ocenie Izby oferta Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Tym samym, zdaniem Izby zarzut nr 2 jest zasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FART i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny, które to błędy w obliczeniu ceny potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia ceny złożone przez FART, jest w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy Przystępujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny, ze względu na fakt, iż po pierwsze Przystępujący oparł swoje wyjaśnienia ceny na przedmiarze robót, podczas gdy zdaniem Izby Zamawiający wyraźnie wymagał, że roboty należy wyceniać i wykonać zgodnie z dokumentacją projektową, a po drugie Przystępujący przedkładając wraz z wyjaśnieniami ceny kalkulację ceny, stanowiącą załącznik nr 1 do wyjaśnień w ocenie Izby nie objął całego przedmiotu zamówienia, których konieczność wykonania Zamawiający zawarł w dokumentacji projektowej oraz w odpowiedziach na pytania wykonawców, jak również zaoferował elementy oferty, które są niezgodne z warunkami zamówienia, zarówno pod względem „jakościowym” (zaoferowano inne świadczenie, niż to które przewidywał Zamawiający dla branży drogowej), czy też „ilościowym” (przyjęto do sporządzenia oferty zaniżone ilości prac zawartych w przedmiarze robót dla branży drogowej). Izba w tym miejscu zważa, iż nie będzie powielać wywodów Izby, które znajdują się w ramach uzasadnienia co do zarzutu nr 1 i 2, a w konsekwencji Izba doszła do przekonania, iż cena obliczona przez Przystępującego jest wadliwa i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z powyższych względów, zdaniem Izby zarzut nr 3, jest zasadny. Nadto, Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3155/25 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale: a)wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – uczestnika po stronie zamawiającego, b)wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – uczestnika po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie wycofanych zarzutów odwołania określonych w pkt 2.1.2 oraz 2.1.3 dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie ze względu na rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia albo zaniechania wezwania wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, 2. oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą ​ Madrycie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na wynagrodzenie pełnomocnika 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………… ………………… ………………… Sygn. akt KIO 3179/25 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi - prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn. „Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr DK42 i DK91 wraz z rozbudową DK 91 i budową mostu na rzece Warcie ​ województwie łódzkim w podziale na 3 Odcinki: Odcinek 1: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr w DK42. Odcinek 2: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi DK91. Odcinek 3: Rozbudowa DK 91 z budową mostu na rzece Warcie w województwie łódzkim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 792209-2024. W dniu 28 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, 2) Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie zostało złożone wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych w dniu 16 lipca 2025 r. przez Zamawiającego, polegających na: 1.1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą ​ Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, (dalej: Budimex), w 1.2. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odniesieniu do czynności z punktu 1.1 powyżej naruszenie przepisów: -2.1.1. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę pismem z 29 kwietnia 2025 r., w zakresie w jakim: Budimex przewidział w swojej ofercie sposób zaprojektowania drogi krajowej nr 42 („DK42”) w km od ok. 1+540 do 2+120 wymagający rozpoznania warunków gruntowych wykraczający poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 1.2 ppkt 2) Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”), co pozostaje niezgodne z wyraźną wytyczną zawartą w PFU, która nie dopuszczała wprost takich rozwiązań (Zarzut nr 1); Budimex przewidział w swojej ofercie sposób zaprojektowania drogi krajowej nr 91 („DK91”) w km od 5+250 do 5+375 w sposób niezgodny z wytycznymi w zakresie kształtowania geometrii dróg zamiejskich narzucony przez PFU na podstawie odesłania do WR-D-22-2, z​ którego wynikają minimalne długości odcinków drogi prostej między odcinkami I. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”) z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona, albowiem przewiduje zaprojektowanie krzywoliniowymi (łukami), których Budimex nie spełnił (Zarzut nr 2); - 2.1.2. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex, pomimo że z treści wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę ​ dniu 29 kwietnia 2025 r. wynika istotne zaniżenie ceny ofertowej Budimex w zakresie kluczowego asortymentu robót tj. w betonów konstrukcyjnych, co oznacza, że przedłożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez Budimex ceny, która w związku z powyższym jest nierealna przy przyjętych przez tego wykonawcę założeniach a powyższe mogło mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (Zarzut nr 3); na wypadek, gdyby Izba uznała Zarzut nr 3 za przedwczesny, Odwołujący zgłosili – jako alternatywny wobec niego – zarzut naruszenia: - 2.1.3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Budimex do dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, pomimo że przedstawione przez tego wykonawcę wyjaśnienia budzą uzasadnione wątpliwości w zakresie kluczowego asortymentu robót tj. betonów konstrukcyjnych i pozostają wewnętrznie sprzeczne (Zarzut nr 4). W odniesieniu do czynności z punktu 1.2 powyżej Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów: - 2.2.1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na to, że jej treść jest rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przewidzianego w Subklauzuli 8.3 Harmonogramu Warunków Szczególnych Kontraktu terminu uzyskania decyzji na zezwolenie realizacji inwestycji drogowej (ZRID), podczas gdy wyjaśnienia przedłożone przez Odwołującego w toku Postępowania nie pozostawiają wątpliwości, że oferta Odwołującego pozostawała w pełni zgodna z warunkami zamówienia a nawet jeżeli Zamawiający miał w tym ⎯ ⎯ zakresie wątpliwości to powinien je wyjaśnić z wykonawcą a nie arbitralnie przyjmować tezę o niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia (Zarzut nr 5). W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej „KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, - w odniesieniu do Zarzutów nr 1-3 - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Budimex, - w odniesieniu do Zarzutu nr 4 - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wezwanie Budimex do przedstawienia dalszych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w zakresie kluczowego asortymentu robót tj. betonów konstrukcyjnych, - w odniesieniu do Zarzutu nr 5 - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz ponowienia badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Do postępowania odwoławczego w dniu 30 lipca 2025 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosili przystąpienie: - po stronie zamawiającego Budimex, - po stronie odwołującego - Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (dalej: Mirbud). W dniu 11 września 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) do Prezesa KIO wpłynęły: odpowiedź na odwołanie złożona przez zamawiającego oraz pismo procesowe Budimex, w których zarówno zamawiający, jak i​ Budimex wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: Budimex - po stronie zamawiającego oraz Mirbud – po stronie odwołującego. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umorzyła postępowanie odwoławcze ​w zakresie dotyczącym części zarzutów odwołania, określonych w pkt 2.1.2 i 2.1.3, dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia albo zaniechania wezwania wykonawcy BUDIMEX do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, ponieważ na posiedzeniu w dniu 15 września 2025 r. odwołujący wycofał te zarzuty. Stosownie do treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody ​z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego w postaci Załącznika do zarządzenia Nr 31Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r., zawierającego Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych, rysunków technicznych niwelety DK 42, planów sytuacyjnych, przekrojów hydrogeologicznych, przekrojów geologiczno-geofizycznych, opinii projektanta Michała Schmidt w przedmiocie niwelety DK 42, zestawienia inwestycji realizowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad obrazujące czas trwania uzyskiwania decyzji ZRID oraz sporządzoną na zlecenie Odwołującego w postępowaniu KIO 1836/25 opinię techniczną, w myśl której poprowadzenie niwelety w oparciu o rozpoznanie geofizyczne i hydrogeologiczne jest prawidłowe z punktu widzenia sztuki inżynierskiej. Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność poprowadzenia niwelety w oparciu o rozpoznanie geotechniczne, geofizyczne i​ hydrogeologiczne, zgłoszonego przez Odwołującego do protokołu rozprawy w min. 00:43:15 uznając, że strony przedstawiły wystarczającą ilość badań i rysunków dokumentujących rozpoznanie gruntów, pozwalających na rozpoznanie zarzutu odwołania w odniesieniu do zaplanowania niwelety DK 42 poniżej lub w granicach poziomu rozpoznania geologicznego. Zwłaszcza że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj i​ na obecnym jego etapie nie występuje jeszcze dokumentacja projektowa, tylko ogólna koncepcja i założenia przyjęte do oferty przez wykonawców. Przy rozpoznawaniu sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego Budimex, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie budowy obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr DK42 i DK91 wraz z rozbudową DK 91 i budową mostu na rzece Warcie ​ województwie łódzkim w podziale na 3 Odcinki: Odcinek 1: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr w DK42. Odcinek 2: Budowa obwodnicy Radomska w ciągu drogi DK91 oraz Odcinek 3: Rozbudowa DK 91 z budową mostu na rzece Warcie w województwie łódzkim. Stosownie do treści pkt 1.2 PFU Aktualne uwarunkowania wykonywania przedmiotu zamówienia: „Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zobowiązany jest zaprojektować rozwiązania i wykonać Roboty zgodnie z​ Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: 1) aktualnej prognozy ruchu – uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem DSS.W SD-ZIZMR.4084.37.2023.MS.2 z dnia 27.09.2024 r., 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.) zawartej w: - „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42 – wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: A.B., A.G., M.G., K.P., M.K., R.W., na podstawie zatwierdzonego Projektu robót geologicznych dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42 (decyzja nr GKIII.7440.6.2023.KK.AM z dnia 10 maja 2024 r.); - „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: A.B., A.G., M.G., K.P., M.K., R.W. na podstawie zatwierdzonego projektu robót geologicznych dla określenia warunków geologicznoinżynierskich w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 (decyzja nr GKIII.7440.5.2023.KK.AM z​ dnia 10 maja 2024 r.); - „Dokumentacja hydrogeologiczna określająca warunki hydrogeologiczne w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42” wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: M.K., R.W., Ł.S., M.M., B.W., na podstawie zatwierdzonego Projektu robót geologicznych dla określenia warunków =hydrogeologicznych w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 42 (decyzja nr GKIII.7430.37.2023.AM z dnia 8 maja 2024 r.); - „Dokumentacja hydrogeologiczna określająca warunki hydrogeologiczne w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 wykonana we wrześniu 2024 r. przez zespół w składzie: M.K., R.W., Ł.S., M.M., na podstawie zatwierdzonego Projektu robót geologicznych dla określenia warunków hydrogeologicznych w rejonie projektowanej obwodnicy Radomska w ciągu drogi krajowej nr 91 (decyzja nr GKIII.7430.36.2023.AM z dnia 8 maja 2024 r.), - (pozostałe dokumenty zawierające wyniki badań podłoża budowlanego) – „Dokumentacja badań geofizycznych” – Wrzesień 2024, GeoVolt Geofizyka Inżynierska. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.50.00 w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie”. Stosownie do pkt 7.4 zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, w celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni z​ zastosowaniem Katalogu należy ocenić warunki wodne do głębokości minimum 2 m od zakładanego spodu konstrukcji. Odwierty geologiczne znajdujące się w Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej, sięgają 4 metrów. Dokumentacja badań geofizycznych przedstawia wyniki rozpoznania, sięgające ponad 15 metrów. W Dokumentacji hydrogeologicznej udokumentowano rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych do głębokości 12,50 m poniżej poziomu terenu (​ w lokalizacji ok. km 2+015 DK42). Zgodnie z pkt 7.1 W R-D-22-2 Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne (dokument, do którego odwołuje się PFU) ukształtowanie drogi w planie powinno zapewniać bezpieczeństwo oraz efektywność użytkowania. Przy prędkości projektowej wynoszącej 110 km/h, długość prostego odcinka drogi między odcinkami krzywoliniowymi (łukami), jak wynika z tabeli 7.1.1, powinna wynosić co najmniej 400 metrów. Jednakże, co wynika z pkt (4) powołanych wytycznych, w przypadku braku możliwości realizacji warunku określonego w tab. 7.1.1 dotyczącego minimalnej długości odcinków prostych, zaleca się stosowanie zamiast odcinków prostych – krzywych owalnych i​ ceowych. W PFU w rozdziale II – Część informacyjna pkt 3 Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, ppkt 3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty Zamawiający określił, że realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający przedstawił też wykaz aktów prawnych o charakterze otwartym. Wykaz aktów prawnych nie wyłącza konieczności przestrzegania innych niewymienionych przepisów, o ile w trakcie realizacji zamówienia będą one miały zastosowanie. Wykaz ten nie wyłącza także konieczności przestrzegania przepisów, które wejdą w życie po składaniu ofert. Do wykonawcy należy wykonywać obowiązki wynikające z norm prawnych warunkujących i​ określających realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Z treści Subklauzuli 8.3 Harmonogramu Warunków Szczególnych Kontraktu wynika, że Harmonogram dla etapu prac projektowych w zakresie podpunktu (a) powinien zawierać: (i) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza realizować prace projektowe oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania ZRID (na uzyskanie decyzji ZRID należy przewidzieć ​ harmonogramie 7 miesięcy) z wyraźną graficzną ilustracją ścieżki krytycznej, tj.: terminy wykonywania Dokumentów w Wykonawcy oraz kolejność i terminy wykonywania prac, tak aby osiągnąć zakończenie zakresu określonego w każdym Kamieniu Milowym dla tego etapu. W myśl art. 11h ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j.: Dz.U. z 2024 r. poz. 311) w przypadku gdy właściwy organ nie wyda decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, organ wyższego stopnia wymierza temu organowi, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, karę w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki. Wpływy z kar stanowią dochód budżetu państwa. W toku postępowania Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. wezwał Budimex do złożenia wyjaśnień, w którym postawił m.in. pytanie nr 3.15 o treści: „Jakie wartości kluczowych parametrów: prędkość do projektowania, min. i max. promienie łuków pionowych i poziomych, min. i max. pochylenia poprzeczne i podłużne, szerokości pasa dzielącego, szerokości pobocza gruntowego, zostały przyjęte do projektowania sytuacyjno-wysokościowego trasy głównej oraz zapewnienia parametru widoczności na zatrzymanie? W ramach odpowiedzi prosimy o przekazanie planu sytuacyjnego oraz profilu podłużnego trasy ⎯⎯ ⎯⎯ ⎯ głównej” W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Budimex w dniu 29 kwietnia 2025 r. Budimex przedłożył w Załączniku 5a do wyjaśnień profil podłużny dla DK42 (niweletę) oraz przedłożył w Załączniku 4b do wyjaśnień plan sytuacyjny DK91. Niweleta DK42 na odcinku od około km 1+540 do km 2+120 zagłębiona jest na ok. ​6 metrów w stosunku do poziomu terenu, a prace budowlane (w tym wykonanie nawierzchni i ewentualne wzmocnienia) miałyby być prowadzone także na głębokości 7,5 metra. W planie sytuacyjnym dla DK91 Budimex zaplanował odcinek prosty między dwoma odcinkami krzywoliniowymi (łukami) o tym samym kierunku trasy w km od 5+109,27 a koniec 5+254,73, który ma długość 145,46 metra. W toku postępowania pismem z 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał również Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty, a także elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty Odwołującego oraz wyjaśnień dotyczących treści samej oferty. Pytanie 3.5 przedmiotowego wezwania skierowanego do Odwołującego brzmiało: „Czy Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty ryzyka wynikające z​ zapisów planowanych do uzyskania decyzji administracyjnych, w tym decyzji ZRID, pozwoleń wodnoprawnych, odstępstw od przepisów technicznych, wymagań zarządców dróg i gestorów sieci? Prosimy o wskazanie jaki czas Wykonawca założył na ich uzyskanie”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył 29 kwietnia 2025 r. swoje wyjaśnienia, w których potwierdził, iż uwzględnił w cenie oferty ryzyka wynikające z​ zapisów planowanych do uzyskania decyzji administracyjnych, w tym decyzji ZRID, pozwoleń wodnoprawnych, odstępstw od przepisów technicznych, wymagań zarządców dróg i gestorów sieci i założył 10 miesięcy na złożenie wniosku ZRID i 8 miesięcy na uzyskanie decyzji ZRID. Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Budimex i odrzucił ofertę Odwołującego. Z czynnościami tymi nie zgodził się Odwołujący. Zdaniem Odwołującego przedstawiona przez Budimex niweleta DK42 pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w PFU, ponieważ została zaprojektowana poniżej poziomu udostępnionego rozpoznania geologicznego, a dodatkowo plan sytuacyjny dla DK91 przewiduje odcinek prosty między dwoma odcinkami krzywoliniowymi (łukami) o tym samym kierunku trasy o ponad połowę za krótki względem wymagań W R-D-22-2, więc treść oferty złożonej przez Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez co oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Natomiast odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący założył 8 miesięcy na uzyskanie decyzji ZRID, niezgodnie z SW Z - Subklauzulą 8.3 Harmonogramu Warunków Szczególnych Kontraktu.Odwołujący zaś udzielił w pełni merytorycznej i precyzyjnej odpowiedzi, jednoznacznie wskazując, że przyjął dłuższy niż wynikający z dokumentacji postępowania (7 miesięcy) okres oczekiwania na decyzję ZRID, zakładając dla tego etapu 8 miesięcy i uwzględnił to ryzyko ​ kalkulacji. w Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Odnośnie do zarzutu w punkcie 2.1.1 granice rozpoznania warunków geologicznych zgodnie z rozdz. 1.2 PFU wyznaczają zarówno Dokumentacja geologiczno-inżynierska, jak i​ Dokumentacja badań geofizycznych oraz Dokumentacja hydrogeologiczna. Wykonawcy mogą więc oprzeć się na wynikach badań zawartych w każdym z tych dokumentów. Rozpoznanie budowy podłoża zawarte w Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej zostało określone na podstawie wykonanych otworów wiertniczych, sondowań (CPTu, DPL, SLVT), kartowania geologiczno-inżynierskiego, badań laboratoryjnych oraz badań geofizycznych. Przestrzenna budowa podłoża gruntowego przedstawiona została na przekrojach geologiczno-inżynierskich oraz na przekrojach geofizycznych. Przekroje geofizyczne przedstawiają przestrzenną budowę geotechniczną i geologiczną podłoża gruntowego ​ podziale na poszczególne warstwy gruntów spoistych i niespoistych. Wykonane wiercenia badawcze oraz sondowania w potwierdzają zaś rozpoznaną za pomocą badań geofizycznych budowę podłoża gruntowego, co pozwoliło na przyjęcie parametrów geotechnicznych gruntów w rozciągłości na całe rozpoznanie budowy podłoża gruntowo – wodnego do głębokości przedstawionej w przekazanej Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz do ok. 20 m poniżej powierzchni terenu, pokazanej przy pomocy badań geofizycznych. Dodatkowo zgodnie z przekrojem z Dokumentacji hydrogeologicznej, na którym pokazano otwór na poziomie do 12,5 m poniżej poziomu terenu w lokalizacji ok km. 2+015 DK 42, możliwa była ocena parametrów gruntów na podstawie dokumentacji wiążącej wymienionej w ppkt 2) pkt 1.2 PFU. W ramach przetargu Zamawiający udostępnił szereg dokumentów, w tym Dokumentację geologicznoinżynierską, a całość dokumentacji na odcinku od km. 1+540 do 2+120 zawiera rozpoznanie podłoża do głębokości około 20 m poniżej powierzchni terenu na przekrojach geofizycznych. Przekroje geologiczno-inżynierskie potwierdzają budowę podłoża pokazaną na przekrojach geofizycznych. Dodatkowo należy zauważyć, że sam Zamawiający w przywołanym przez Odwołującego punkcie wskazał, że geofizyka jest elementem opracowań wymienionych w ppkt 2). Bez wątpienia więc linia 2 metrów w dół, mierzona od spodu konstrukcji niwelety planowanej przez Budimex, nie wykracza poza granice rozpoznania geologicznego widniejącego w Dokumentacji badań geofizycznych oraz w Dokumentacji hydrogeologicznej, co jednoznacznie potwierdza zgodność oferty Budimex z dokumentami zamówienia w odniesieniu do niwelety DK42. W R-D-22-2 Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich Część 1: Wymagania podstawowe, stanowią zalecenia (wytyczne) i nie mają charakteru bezwzględnie wiążącego. Do takiej konkluzji prowadzi fakt, że Zamawiający przywołał przedmiotowy dokument w PFU w części informacyjnej, tj. Rozdział II pkt 3.1 dot. wykazu aktów prawnych, zastrzegając jednocześnie, że realizacja zamówienia ma odbywać się zgodnie z przepisami prawa, zwłaszcza w sytuacji, gdy katalog podanych przez Zamawiającego aktów prawnych ma charakter otwarty. Ponadto w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w formule zaprojektuj i wybuduj, na obecnym jego etapie nie występuje jeszcze dokumentacja projektowa. Przedmiotem oceny jest ogólna koncepcja i założenia przyjęte do oferty przez wykonawców. Natomiast W R-D-22-2 Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich Część 1: Wymagania podstawowe dotyczą, jak sama nazwa wskazuje, kształtowania geometrycznego na etapie projektowania. Jednocześnie powołane wytyczne W R-D-22-2 dopuszczają - w przypadku braku możliwości realizacji warunku dotyczącego minimalnej długości odcinków prostych – zastosowanie krzywych owalnych i ceowych. Nie sposób więc w oparciu o wytyczne do projektowania, które dopuszczają odstępstwa od zalecanych długości prostego odcinka drogi między odcinkami krzywoliniowymi (łukami), nakazać Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Budimex jako niezgodnej w treści z warunkami zamówienia. Bezsporne również jest to, że Odwołujący na pytanie Zamawiającego, czy uwzględnił w cenie oferty ryzyka wynikające z zapisów planowanych do uzyskania decyzji administracyjnych, w tym decyzji ZRID, pozwoleń wodnoprawnych, odstępstw od przepisów technicznych, wymagań zarządców dróg i gestorów sieci, a jeżeli tak to jaki czas założył na ich uzyskanie udzielił odpowiedzi, z której wynika, że przewidział okres 8 miesięcy na uzyskanie decyzji ZRID. Zamawiający zaś w Subklauzuli 8.3 Warunków Szczególnych Kontraktu przewidział 7 miesięcy na pozyskanie decyzji ZRID. Izba podziela pogląd Odwołującego, że pytanie Zamawiającego dotyczyło ryzyk kalkulacyjnych, niemniej jednak jest oczywiste, że w odpowiedzi Odwołującego zawarta również była deklaracja wykonania przedmiotu zamówienia w określonych terminach kontraktowych, dłuższych niż przewidziane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że ustawowy termin na wydanie decyzji ZRID wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie. Teza, że w praktyce procedura wydania decyzji ZRID trwa ok. siedmiu miesięcy, ale zdarza się, że dłużej, na poparcie której Odwołujący załączył wydruk 6 (sześciu) przykładowych inwestycji GDDKiA, nie ma wpływu na ocenę sytuacji. Argument Odwołującego, że przewidziany przez Zamawiającego termin 7​ miesięcy na wydanie decyzji ZRID był za krótki, powinien wybrzmieć na innym etapie postępowania i stanowić zarzut wobec treści dokumentacji zamówienia. Po zaakceptowaniu przez Odwołującego treści dokumentacji postępowania, skalkulowanie ryzyka pozyskania decyzji ZRID w dłuższym niż przewidzianym przez Zamawiającego terminie, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, przez co oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25 WYROK z dnia 21 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Beata Pakulska-Banach Protokolant: Wiktoria Ceyrowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 czerwca, 07,11, 17 lipca 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 roku przez wykonawców: 1)MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (KIO 2020/25); 2)BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2030/25); 3)Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (​ 1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner (KIO 2037/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale Przystępujących: - zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołujących: 1) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2020/25, KIO 2030/25; KIO 2037/25); 2) MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (KIO 2030/25, KIO 2037/25) - zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1) UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25); 2) BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2020/25); 3) Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner (KIO 2020/25; KIO 2030/25) orzeka: 1.W sprawie KIO 2020/25: 1.1uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie przyjęcia nieprawidłowych parametrów obiektu inżynierskiego; b)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie błędów w gwarancji wadialnej; 1.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 1.3kosztami postępowania obciąża Odwołującego - MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach i Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner, w następujący sposób: 1.3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego konsorcjum Fabe tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.3.2.zasądza od Odwołującego – MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachna rzecz Przystępującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.3.3.zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Odwołującego – MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach kwotę 2 133 zł 50 gr (słownie: dwóch tysięcy stu trzydziestu trzech złotych pięćdziesięciu groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty wpisu. 2.W sprawie KIO 2030/25: 2.1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: a)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty UNIBEP Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Bielsku Podlaskim w zakresie przyjęcia nieprawidłowego rozdziału systemu wód dla dróg poprzecznych; b)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimdo złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, ​ o którym mowa w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW; c)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich oraz uwzględnienia odwodnienia obiektów w sposób niezgodny z przepisami; d)art. 97 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zakresie błędów w gwarancji wadialnej w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner; 2.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 2.3kosztami postępowania obciąża Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partneri Przystępującego – UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, w następujący sposób: 2.3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego konsorcjum Fabe tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.2.zasądza od Przystępującego – UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz Odwołującego - BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 1 533 zł 00 gr (słownie: tysiąca pięciuset trzydziestu trzech złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 1/3 wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.3.zasądza od Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Odwołującego - BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 5 640 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy sześciuset czterdziestu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 3/5 wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3.W sprawie KIO 2037/25: 3.1.Oddala odwołanie w całości; 3.2kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner, w następujący sposób: 3.2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Przystępującego - UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ………………………………….. ………………………………….. KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Budowa obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer689999-2024, OJ S 221/2024, dnia 13.11.2024 r. Dnia 22 maja 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty Unibep S.A. (dalej „UNIBEP") w dniu 12 maja 2025 r. (została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego). Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty UNIBEP, jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)czynności wezwania UNIBEP w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że już pierwsze wyjaśnienia UNIBEP z dnia 25 marca 2025 r. uzasadniały odrzucenie oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez UNIBEP oferta zawiera rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 5)czynności przeprowadzenia przez Zamawiającego z UNIBEP niedozwolonych negocjacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 6)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Fabe Polska Sp. z o.o. i Mosty S.A. (dalej „Konsorcjum Fabe") na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 7)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. (dalej „Budimex”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 8)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe na podstawie art. ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium w wymaganej wysokości określonej w pkt. 18.1 SWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 1)art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty UNIBEP z uwagi na to, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny; 2)art. 16 pkt 1) i art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wezwanie UNIBEP w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że już pierwsze wyjaśnienia UNIBEP z dnia 25 marca 2025 r. uzasadniały odrzucenie oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez UNIBEP oferta zawiera rażąco niską cenę ​w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex pomimo tego, że treść tych ofert jest niezgodna ​z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego z UNIBEP niedozwolonych negocjacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 5)art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium w wymaganej wysokości określonej w pkt. 18.1 SWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty UNIBEP, jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 3)odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe oraz Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 4)odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp; 5)dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący zaznaczył, że jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na czwartym (4) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, uzyskując łącznie 94,69 punktów. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku zarówno oferta UNIBEP, Konsorcjum Fabe, jak i Budimex podlegałyby odrzuceniu. Zatem wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte postępowaniem. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o​ przygotowany przez Zamawiającego dokument PFU i SWZ, w szczególności TOM I oraz TOM III do SWZ. Przedmiotem zamówienia jest „Budowa Obwodnicy Starogardu w ciągu drogi krajowej nr 22”. Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi, przepisami dotyczącymi funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów i materiałów stosowanych w budownictwie. W postępowaniu oferty złożyło 12 wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób nieprawidłowy, bowiem winien był odrzucić oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex. RAŻĄCO NISKA CENA Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. ustawy Pzp wiąże się z​ powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do ich złożenia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2256/17). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny tub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. W ramach składanych wyjaśnień wykonawca nie może wskazywać na oferowanie rozwiązań — spełnienie świadczenia — w sposób niezgody z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać, a​ także, że zaoferowany sposób spełnienia świadczenia objęty zaoferowaną ceną, jest zgodny z warunkami zamówienia i zapewnia należyte wykonanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta w piśmie skierowanym do wykonawcy. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące odpowiedzi (tak w Wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22). w NIEZGODNOŚĆ OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Według art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z​ treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi ​ warunkach zamówienia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów w istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi wskazać w sposób jasny i precyzyjny na czym konkretnie taka niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi merytorycznymi wymaganiami zamawiającego. Z kolei przez pojęcie warunków zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań zawiązanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia ogólnej oferty na realizację projektu w formule „zaprojektuj i wybuduj” i następnie zażądał od wykonawców - w tym od UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex wyjaśnień, w celu upewnienia się, że wstępne koncepcje założone przez wykonawcę są zgodne z założeniami określonymi w PFU. Ustalenie przez Zamawiającego rozbieżności między udzielonymi wyjaśnieniami a treścią PFU, niewynikające z omyłek lub przeoczeń wykonawcy na etapie udzielania wyjaśnień, mogą stanowić jednoznaczna sprzeczność oferowanego przez wykonawcę świadczenia z SWZ i​ uprawniają Zamawiającego do podjęcia decyzji, że składając ofertę wykonawca zaoferował świadczenie sprzeczne z warunkami zamówienia. Udzielone przez wykonawców wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądu Okręgowego, stanowią integralną treść oferty i podlegają ocenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. ​W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia wszelkich treści zawartych w wyjaśnieniach UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex, jednak pomimo jednoznacznej sprzeczności zawartych w treści wyjaśnień tych wykonawców z warunkami zamówienia zawartymi w PFU, i wielokrotnego udzielania wyjaśnień, ostatecznie zaniechał czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z​ dnia z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z par. 15 rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i​ robót budowlanych, przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z​ procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy. Niemniej jednak, zawarte w PFU wymagania Zamawiającego w zakresie minimalnym i maksymalnym oraz w zakresie dopuszczalnych technologii wykonania robót budowlanych stanowią wymagania zamówienia, których niedotrzymanie przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jeżeli więc Zamawiający określił w PFU określoną technologię wykonania robót budowlanych lub rodzaje dopuszczalnych technologii, a wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na zaoferowanie wykonania określonych robót przy wykorzystaniu niewskazanej w PFU technologii wykonania robót budowlanych, to wówczas oferta wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia i​ podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. zarzut nr 1, 2, 3 i 4 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP 1)Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia — brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił się do Unibep w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta spełnia wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia („wezwanie UNIBEP nr 1”). W wezwaniu Zamawiający wyraził podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o​ kryterium arytmetyczne, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena oferty wynosi 407 939 365,19 zł brutto i jest niższa o 31,25 % od ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania wartości szacunkowej przedmiotu powiększonej o podatek VAT, która wynosi 593 360 186,99 zł brutto. Zamawiający wezwał do wyjaśnień, czy cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SW Z, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Tomach II-IV, w tym w PFU i​ W WiORB, będących załącznikami do PFU oraz w projektowanych postanowienia umowy (PPU) i czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający prosił o: I.szczegółowe wyjaśnienie (w odniesieniu do wszystkich elementów Wykazu Płatności, tj. punktu I Wymagania Ogólne, II Dokumenty Wykonawcy i III Roboty) jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona; II.przedstawienie rozbicia wszystkich cen ryczałtowych wskazanych w Wykazie Płatności, w stopniu szczegółowości pozwalającym na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Sporządzone przez Wykonawcę rozbicie cen ryczałtowych winno umożliwić ocenę, czy i jakie elementy oraz w jakich pozycjach Wykazu Płatności, zostały ujęte w cenach ryczałtowych. Zamawiający prosił o przekazanie wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty, w szczególności, w kwestiach wyspecyfikowanych w zakresie wskazanym w Załączniku nr 11 , stanowiącym integralny element pisma. Zatem wyjaśnienia udzielone przez UNIBEP powinny: 1) potwierdzać i uzasadniać zaoferowaną przez UNIBEP cenę w kontekście powstałego domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; 2) być zgodne z warunkami zamówienia (SWZ i PFU). Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, jednak określił w SW Z i PFU wymagania w zakresie projektowania niwelety, które były dla wykonawców wiążące. Przez niweletę należy rozumieć przebieg i ukształtowanie podłużne drogi. Jest to jedna z ważniejszych cech i parametrów drogi, zależna od warunków gruntowo - wodnych przez które przebiega droga. Co do zasady Koncepcja Programowa, nie jest materiałem wiążącym i wykonawca nie jest zobligowany do przyjęcia rozwiązań zgodnych z Koncepcją Programową, chyba, że Zamawiający wskaże w SW Z (szerzej treści dokumentów zamówienia) wprost zakres wiążący (obowiązujący) wykonawcę wraz z rozwiązaniami (technicznymi), które mają zostać przyjęte zgodnie z rzeczoną koncepcją (1 : 1). PFU i Dokumentacja Geologiczno — Inżynierska (DGI) oraz Dokumentacja Hydrogeologiczna (DH), są natomiast w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane ​ PFU w pkt. 1.2 (strona 44-45 PFU): w Z punktu 1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia wynika, że: 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z​ badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: - Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne w związku z zamierzonym wykonywaniem przedsięwzięcia mogącego negatywnie oddziaływać na wody podziemne, w tym powodować ich zanieczyszczanie polegającego na budowie Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22. - Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego Rozpoznanie warunków geotechnicznych dla inwestycji pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22". - Dokumentacji badań geofizycznych dla zadania „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22". Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w pkt 2. Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi ​ SP.40.20.OO-40.50.OO w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. w Powyższy akapit nie ma zastosowania w sytuacji, w której: a)badania przekazane przez Zamawiającego w ppkt 2), nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego ​ i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu lub przepisy prawa, b)zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 (Inżynieria wartości). Oznacza to, że każdy z Wykonawców ubiegających się o to zamówienie jest zobowiązany respektować postanowienia PFU oraz Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH). W treści PFU Zamawiający przesądził jednoznacznie, iż nie dopuszcza tych rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI oraz DH, przy czym powyższe zastrzeżenie nie ma zastosowania tylko w dwóch przypadkach: a)gdy badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego ​ i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu, b)gdy zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktu (Inżynieria wartości). Zatem wykonanie niwelety w sposób odmienny od warunków wynikających z treści PFU oraz towarzyszących mu dokumentów jest możliwe jedynie po zawarciu umowy na realizację zamówienia. Na etapie złożenia oferty każdy z wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Odwołujący przedstawił fragment (wyciąg) z DGI dla przykładowego geologicznego przekroju podłużnego od km 10+450 do km 10+800 (załączony przez Zamawiającego w DGI). Wyciąg obrazuje przekrój podłużny terenu, na którym ma być realizowane zamówienie ​ zakresie głębokości zalegania poszczególnych warstw gruntów, wraz z opisem ich parametrów geofizycznych oraz w warunków wodnych. Na przekroju oznaczone są także przykładowe punkty badawcze (czerwone kółko) i głębokość na jakiej wykonano badanie oraz określono warunki gruntowo - wodne. Przykładowo: punkt 10+650L/102.50 - badanie gruntu na głębokości 4,5m. W celu prawidłowego zaprojektowania konstrukcji jezdni drogi, ulepszenia i​ wzmocnienia podłoża, niezbędne jest określenie nośności podłoża pod konstrukcją i​ określenie warunków gruntowo - wodnych na głębokości minimum 2,0 m od spodu konstrukcji jezdni. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP). Wymagania KTKNPiP, pkt. 7 dotyczące określenia nośności podłoża nawierzchni i niezbędnej do tego celu, głębokości rozpoznania podłoża: 7.4.w celu określania grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a) warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni b) rodzaj właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. Należy także ocenić czy w warstwach dolnych podłoża, poniżej 1 m od spodu konstrukcji nawierzchni, nie występują warstwy słabe, wymagające indywidualnego projektowania. Tak więc wiążące, obligatoryjne wymagania Zamawiającego związane z wykonaniem zamówienia na przekrój podłużny wiążącej DGI, wyznaczyć można obszar rozpoznania geologicznego poniżej którego żaden wykonawca nie może przyjmować rozwiązań (projektowych oraz wykonawczych) dla niwelety i znajdującej się pod nią konstrukcji jezdni oraz ulepszeniem i wzmocnieniem podłoża. Na schemacie pokazano także obszar, poniżej linii koloru zielonego, dla którego brak jest rozpoznania geologicznego i​ tym samym brak jest informacji o warunkach gruntowo - wodnych. Należy zaznaczyć, że żaden wykonawca nie może — na potrzeby wyceny robót, przygotowania oferty — wejść ​ teren oznaczony zieloną „siatką”. Taka możliwość aktualizuje się jedynie po podpisaniu umowy na zasadach w niej w określonych. Dla prawidłowego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a także zaprojektowania grubości warstw ulepszonego podłoża, wyboru typu konstrukcji zgodnie z KTKNPiP oraz wzmocnień podłoża i tym samym przygotowania rzetelnej oferty cenowej, należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo - wodne i określić nośność podłoża, zgodnie z zasadami opisanymi w KTKNPiP. Dlatego niezwykle istotne jest, aby projektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m (która wynika z​ katalogu pkt. 7) liczona od spodu konstrukcji, przebiegała w obszarze rozpoznania geologicznego. Niweleta zaprojektowana przez Unibep wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m, liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, o którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z tego też względu złożone przez UNIBEP wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nie uzasadniają zaoferowanej ceny. UNIBEP wyjaśniając zaoferowaną cenę wskazał na rozwiązania niezgodne z warunkami zamówienia, zatem należy uznać, iż złożone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają jednoznacznie zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niską cenę. Zamawiający zadał pytanie nr 1: 1. Czy Wykonawca przewiduje wykorzystanie niwelety innej, niż ta, która została zaproponowana w Koncepcji Programowej? Jeśli tak, to prosimy o wskazanie w jakim zakresie oraz jakie założenia Wykonawca przyjął w ofercie. Należy przekazać rysunki (profil podłużny wraz z podaniem pochyleń podłużnych, poprzecznych i geometrii trasy) z uwzględnieniem wymagań określonych w pkt 1.2 PFU. Unibep odpowiedział w dniu 25.03.2025 r., załączając do odpowiedzi załącznik nr 1 – Niweletę: Wykonawca na etapie przygotowania oferty opracował niweletę mieszczącą się ​ zakresie decyzji środowiskowej i spełniającej wszelkie wymagania kontraktowe Zamawiającego zawarte w OPZ. w Rzeczona niweleta służyła do opracowania geometrii pozostałych elementów drogi tj. odwodnienia, wzmocnień, obiektów inżynierskich, dróg dojazdowych i obsługujących. Na ich podstawie opracowano przedmiary będące podstawą do wyceny robót. W załączeniu Wykonawca przekazuje niweletę opisaną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt. 1.2 PFU z elementami, których dotyczyło niniejsze pytanie. Niweletę przedstawiono w Załączniku nr 1 — Niweleta W ocenie Odwołującego Unibep choć potwierdził, iż opracował przedmiary służące wycenie robót ujętych w ofercie, zgodnie z pkt. 1.2 PFU, co nie jest prawdą. Sam Zamawiający, po analizie przedłożonej do odpowiedzi niwelety, zwrócił się do Unibep w dniu 10.04.2025 r. w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o uszczegółowienie wyjaśnień (dalej „Wezwanie UNIBEP 2"), wskazując jednocześnie, że Zamawiający nie dopuszcza dla niwelety rozwiązań, które wymagałyby rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego ​ PFU pkt. 1.2, ppkt 2), za wyjątkiem sytuacji wskazanych w PFU. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Unibep o w przedłożenie niwelety wraz z profilami geologicznymi. Pytanie Zamawiającego: Unibep w ramach Wyjaśnień UNIBEP 2 wprost oświadczył, że do oferty przyjął własną niweletę, inną niż ta w KP a rozpoznanie geologiczne zawarte w dokumentach w pkt. 1.2 PFU ppkt. 2 jest wystarczające, co jest niezgodne z prawdą. Dodatkowo Unibep przekazał załącznik nr 1, w którym na przyjętą do wyceny niweletę, nałożono przekroje geologiczne. Wykonawca podał, że : „Zgodnie z ppkt. 1.2 PFU oraz odpowiedzią nr 505, Koncepcja Programowa w zakresie przekrojów podłużnych DK22 Jest materiałem niewiążącym oraz nie stanowiącym opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca przyjął do oferty własną niweletę, inną niż ta, która została wskazana w Koncepcji Programowej. Rozpoznanie geologiczne zawarte w dokumentach w pkt. 1.2 PFU ppkt. 2 jest wystarczające do zaprojektowania niwelety DK22. Wykonawca potwierdza przejęcie ewentualnych ryzyk wykonania dodatkowych wzmocnień wynikających z przyjętych zmian w niwelecie w stosunku do niwelety wynikającej z Koncepcji Programowej. Wykonawca dołącza uzupełniony Załącznik nr 1 - niweleta o przekroje geologiczne i​ niweletę z Koncepcji Programowe]”. Odwołujący uważa, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Na podstawie tak przyjętej niwelety Unibep nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do Wyjaśnień UNIBEP 2 wykazano, że Unibep zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI, na odcinkach zlokalizowanych w km: od km 1+800 do km 1+870, od km 10+620 do km 10+720, 12+400, 13+700, od km 14+300 do km 14+550. W udzielonej odpowiedzi (Wyjaśnienia UNIBEP 2) Unibep nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego, dotyczące wykonania niwelety, w szczególności zaś nie wykazał w żaden sposób w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt. 1.2 ppkt a) lub b) (a więc zmiany, które mogą być wprowadzone wyłącznie po zawarciu umowy na realizację tego zamówienia). Tym samym Unibep jednoznacznie oświadczył, że przygotował wycenę robót. zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założył poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie a rozpoznania tego dokona dopiero na etapie prac projektowych, w przypadku pozyskaniu kontraktu. Skoro UNIBEP nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego to stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy pzp, uzasadnia to odrzucenie oferty UNIBEP, mając na względzie niekompletność odpowiedzi i brak możliwości potwierdzenia na ich podstawie. że za zaoferowana cenę możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, jeżeli UNIBEP w Wyjaśnieniach UNIBEP 1 nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego i treść odpowiedzi potwierdzała przyjęcie przez UNIBEP założeń niezgodnych z warunkami zamówienia, to Zamawiający nie był uprawniony do powtórnego wezwania UNIBEP do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest wzywanie wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli pierwotnie złożone wyjaśnienia nie były konkretne, precyzyjne i nie zawierały odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego lub nie zawierały dowodów. Zatem czynność skierowania przez Zamawiającego do UNIBEP kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP i​ powinna zostać unieważniona. Złożone przez UNIEBEP Wyjaśnienia UNIBEP 2 w ogóle nie powinno być brane pod uwagę przy ocenie, UNIBEP wyjaśnił zaoferowaną w postępowaniu cenę i obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego i prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji, który na podstawie udzielonych wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca, a z drugiej zaś mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest wybór złożonej przez Unibep oferty jako najkorzystniejszej. Ponadto mając na uwadze badanie RNC Wykonawca powinien ponad wszelką wątpliwość potwierdzić, że ujął wszelkie koszty realizacji przedmiotowego zadania a Zamawiający powinien tego oczekiwać, sama zatem deklaracja Wykonawcy ujęcia w cenie pewnych ryzyk w świetle zaistniałej sytuacji jest błędna, gołosłowna i nieuchwytna finansowo. Unibep przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na przykładowych wykazanych odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Tym samym Unibep zaniżył wartość oferty, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Koszty wykonania dodatkowych badań i wzmocnień w przytoczonych przypadkach mogą osiągnąć wartość kilkunastu milionów złotych. Wykonawca ten przyjął zatem rozwiązania projektowe dla tego obiektu w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez Unibep powinna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego, a nie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. 2) Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia — zaniżenie zaoferowanej przez UNIBEP ceny Zamawiający zadał w Wezwaniu UNIBEP 1 pytanie nr 31, dotyczące szczegółowych rozwiązań technicznych odwodnienia i sposobu odprowadzenia wody, przyjętych w ofercie a​ także czy wykonawca planuje zastosować przepompownie i w jakich lokalizacjach. „Proszę o podanie szczegółowych rozwiązań technicznych dotyczących odwodnienia trasy głównej, skrzyżowań (rond) i dróg bocznych — lokalizacji wpustów, przyjętych przekrojów kanalizacji deszczowej i sposobu odprowadzenia wody — przyjętych w ofercie Wykonawcy. Czy Wykonawca w ramach realizacji systemu odwodnienia planuje zastosować przepompownie i w jakich lokalizacjach? Prosimy o wskazanie lokalizacji przyjętych zbiorników oraz odbiorników”. W odpowiedzi Unibep wskazał, że do oferty wycenił wykonanie nieuszczelnionych rowów drogowych, nieuszczelnionych zbiorników retencyjno - infiltracyjnych i infiltracyjnych oraz zamieścił orientacyjną lokalizację zbiorników retencyjnych: Odwodnienie trasy głównej, skrzyżowań oraz dróg innej kategorii zostało przejęte do oferty w oparciu o zapisy PFU pkt. 2.1.9 do 2.1.15.. W celu odprowadzenia wód opadowych z​ jezdni w zależności od zapisów PFU oraz obowiązujących przepisów i wytycznych przyjęto powierzchniowe odprowadzenie wód opadowych bezpośrednio do rowów drogowych, poprzez ścieki i wpusty z odprowadzeniem do rowu drogowego, lub do kanalizacji deszczowej zlokalizowanej na wyznaczonych odcinkach. W zależności od klasy drogi oraz wymogów zawartych w PFU i decyzji środowiskowej założono szczelny system rowów drogowych lub kanalizacji deszczowej z zastosowaniem urządzeń oczyszczających w zakresie redukcji zawiesiny ogólnej i węglowodorów ropopochodnych. W celu ochrony odbiorników naturalnych, w zakresie wykonania systemu odwodnienia przewidziano budowę 18 zbiorników retencyjnych. Do oferty przyjęto średnice kanałów deszczowych w przedziale DN200 — dla przykanalików deszczowych oraz od DN300 do DN1000 dla kanałów deszczowych. Odbiornikami wód deszczowych będą nieuszczelnione zbiorniki retencyjno-infiltracyjne i infiltracyjne, odbiorniki naturalne zlokalizowane na wydzielonych działkach. Dodatkowo uwzględniono odprowadzenie wód opadowych i roztopowych na teren Lasów Państwowych. Jedocześnie na pytanie nr 27 Zamawiającego, dotyczące typu i ilości zbiorników przyjętych do oferty: Wnosimy o wskazanie jakiego typu zbiorniki w konstrukcji zgodne z WWiORB ​D -03.05.01 oraz w jakiej ilości zostały uwzględnione w ofercie celem zapewnienia prawidłowego funkcjonowania odwodnienia Unibep odpowiedział, iż założył i wycenił wykonanie łącznie 18 zbiorników retencyjnych (szczelnych), retencyjno infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz infiltracyjnych (nieszczelnych). W celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu odwodnienia w zależności od uwarunkowań gruntowo wodnych i zapisów DŚU w rozwiązaniach założonych do oferty zastosowano zbiorniki retencyjne (szczelne), zbiorniki retencyjno — infiltracyjne (nieszczelne) oraz zbiorniki infiltracyjne (nieszczelne), w ilości łącznej 18 szt. Zamawiający dostrzegł niezgodność i sprzeczność w odpowiedziach Unibep na pytanie 27 i 31, dlatego zadał w Wezwaniu UNIBEP 2 pytanie doszczegóławiające, aby ostatecznie wyjaśnić jaki typ zbiorników założył i wycenił Unibep retencyjne (szczelne) wg. tabeli do odpowiedzi na pytanie nr 31, czy też retencyjne (szczelne), retencyjno - infiltracyjne (nieszczelne) oraz infiltracyjne (nieszczelne). Unibep jednoznacznie potwierdził w Wyjaśnieniach UNIBEP 2, iż zaprojektował i​ wycenił 18 zbiorników, w których skład wchodzą zbiorniki: retencyjne (szczelne) retencyjno - infiltracyjne (nieszczelne) infiltracyjne (nieszczelne). Podano, że z projektowanych zbiorników odpływ wód odbywał się będzie do odbiorników końcowych. Tymczasem, Zamawiający udzielił na etapie przetargu odpowiedzi na pytanie nr 967, z której wyraźnie wynika, że system odwodnienia należy uszczelnić zgodnie z występowaniem obszarów wysokiego i średniego zagrożenia hydrogeologicznego opisanych w wiążącej Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH) oraz w przypadkach opisanych w decyzji środowiskowej. Dokumentacja Hydrogeologiczna jest bezspornie wiążącym Wykonawcę materiałem załączonym do PFU co precyzyjnie zostało opisane w pkt 1.2 PFU str. 44-45. Tym samym, Unibep, powinien przyjąć dla wskazanych przez siebie lokalizacjach zbiorników następujące rozwiązania: ZB1 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB2 - klasa B - uszczelnienie zbiorników ZB3 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB6 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB7 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB8 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB10 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB18 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB19 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB21 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB23 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB24 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB25 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB27 - klasa B - uszczelnienie zbiorników ZB28 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB29 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB30 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB31 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników Dlatego też Unibep nie mógł dla wskazanych lokalizacji przyjąć innych zbiorników, j​ ak tylko zbiorniki retencyjne szczelne. Oznacza to, że Unibep zaoferował wykonanie systemu odwodnienia niezgodnie z​ SW Z, wykonanie zbiorników nieszczelnych, w sytuacji, gdy wszystkie wykazane przez Unibep zbiorniki powinny być szczelne, a więc tym samym droższe. Ponadto Unibep potwierdził, iż zaprojektował nieuszczelnione rowy, gdy w odpowiedzi Zamawiającego, wykazano iż inwestycja przebiega na obszarach, gdzie konieczne jest uszczelnienie także rowów. Zatem cały system odwodnienia w podanych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy), co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej, czego Unibep nie ujął w ofercie. Dziwi więc fakt, iż Zamawiający zadał pytanie doszczegóławiające w Wezwaniu UNIBEP 2, otrzymał potwierdzenie Unibep, iż zamierza on wykonać zbiornik i rowy niezgodnie z warunkami zamówienia, nie zamierza stosować pompowni a jednak oferta Unibep została wybrana jako najkorzystniejsza. Zastosowanie przez Unibep niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SW Z powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. Zatem wskutek zastosowania niezgodnych z warunkami zamówienia rozwiązań, UNIBEP mógł obniżyć cenę o co najmniej kilkadziesiąt milionów złotych, co tylko potwierdza okoliczność zaoferowania przez UNIBEP rażąco niskiej ceny. W tych okolicznościach oferta UNIBEP winna być odrzucona na zasadzie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp mając na względzie, że UNIBEP nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, a udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana przez UNIBEP cena obejmuje rozwiązania niezgodne z SW Z i tym samym nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Ponadto, w tym zakresie oferta UNIBEP jest niezgodna z warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty — zaoferowanie zaniżonej ceny a) obiekt PZD w km 3+512 Unibep wycenił do oferty obiekty inżynierskie o parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżył wartość oferty. W przypadku obiektu PZD w km 3+512, Unibep przedstawił schemat obiektu, który zaoferował i wycenił. Odwołujący wskazał, że zastosowana w pasie separującym bariera 0,4m, ma maksymalne odkształcenie 0,8m i tym samym ingeruje w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z​ par. 90 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno budowlanych dotyczących dróg publicznych. Z par. 90 wynika, że barierę ochronną projektuje się w taki sposób, aby: 2)maksymalne dopuszczalne odkształcenie bariery, określone znormalizowaną szerokością pracującą oraz znormalizowanym wychyleniem pojazdu, było nie większe niż dostępna przestrzeń bez przeszkód oraz nie ingerowało w skrajnię; W ocenie Odwołującego Unibep dla spełnienia powyższych przepisów, powinien był założyć szerszy pas separujący na obiekcie o minimum 1 m tym samym wykonać większy zakres robót związanych z nawierzchnią i obiektem. b) obiekty WA w km 0+714, PZD w km 3+512, PP w km 6+337, w km 11+337, w km 14+734, MA/PZD w km 2+067, WA/PZD w km 11+575, MA/PZD w km 13+250 oraz PZD w km 14+006 Unibep wycenił do oferty obiekty, w których szerokość pracująca bariery energochłonnej zachodzi na chodnik roboczy. Tymczasem Zamawiający na etapie przetargu udzielił odpowiedzi na pytanie nr 679: „2.1.16.3.8w przypadku zastosowania bariery energochłonnej wskazanej w PFU 2.1.16.3.8. pp. b), oddzielającej ruch pojazdów od ciągów pieszych Zamawiający dopuszcza zachodzenie szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy/chodnik roboczy?” „Zamawiający nie dopuszcza zachodzenia szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy/chodnik roboczy”. Unibep we wszystkich wymienionych dziewięciu obiektach przyjął więc niezgodne z​ SW Z rozwiązania, tym samym zaniżając szerokość obiektów o minimum 1 m i tym samym znacznie zaniżając wartość oferty. Łączna wartość nie wliczona w ofertę Unibep może sięgać nawet kilku milionów złotych. W konsekwencji udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie w wycenie rozwiązań niezgodnych z warunkami zamówienia, co wskazuje na to, że UNIBEP nie wykona za zaoferowaną cenę zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający winien był zatem odrzucić ofertę UNIBEP na podstawie art. 224 ust 6 i art. 224 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ponadto oferta Unibep jest ​ powyższym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający winien był ją odrzucić na podstawie art. 226 w ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Tym samym, dokonując wyboru oferty Unibep, jako najkorzystniejszej, Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że według art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ​Z przepisu tego wynika wprost, że zamawiający nie może w toku trwania procedury wyjaśniającej w sposób pośredni lub bezpośredni negocjować treści oferty z wykonawcą, ​ tym dokonywać zmiany jej treści - poza przypadkami określonymi w przepisach Pzp. w ​W doktrynie wskazuje się, że z „negocjacjami oferty” będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Procedura wyjaśniająca, w tym przede wszystkim ta uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp, nie może stanowić „koła ratunkowego” dla wykonawcy, który dopuścił się błędów lub przeinaczeń w treści oferty lub wcześniej złożonych wyjaśnień będących jej doprecyzowaniem. Takie działanie godzi wprost w zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. Zatem nawet rozpatrując Wezwanie UNIBEP 1, Wyjaśnienia UNIBEP 1, Wezwanie UNIBEP 2 i Wyjaśnienia UNIBEP 2 w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy dojść do wniosku, że skoro Wyjaśnienia UNIBEP 1 potwierdzały jednoznacznie zaoferowanie przez tego wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia, to Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania UNIBEP do wyjaśnień, ale winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe - zarzut 3 1)Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia Analogiczna sytuacja jak w przypadku Unibep, dotycząca niwelety, ma miejsce ​ odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Fabe. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2025 r. zwrócił się do w Konsorcjum Fabe o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (dalej „Wezwanie Konsorcjum Fabe 1”). Zamawiający także ocenił złożoną przez Konsorcjum odpowiedź z dnia 2 kwietnia 2025 r. (dalej „Wyjaśnienia Konsorcjum Fabe 1"), dostrzegł niezgodność z SW Z i zadał pytanie doszczegóławiające w piśmie z dnia 10 kwietnia 2025 r. (dalej „Wezwanie Konsorcjum Fabe 2”), w treści którego podkreślił iż nie dopuszcza rozwiązań wymagających dodatkowego rozpoznania, poza wyłączeniami opisanymi w PFU oraz zwrócił się do Konsorcjum Fabe pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. o wskazanie szczegółowo w jakim zakresie zastosowanie będą miały wyłączenia opisane w PFU: „Dotyczy odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający zwraca się z prośbą o uszczegółowienie odpowiedzi i wyjaśnienie czy wykorzystanie niwelety innej niż ta, która została wskazana w Koncepcji Programowej będzie wymagało rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w PFU pkt 1.2, ppkt 2) - zgodnie z zapisami PFU Zamawiający nie dopuszcza takich rozwiązań za wyjątkiem sytuacji wskazanych w PFU pkt 1.2 ppkt a) i b). Jeżeli Wykonawca zamierza zastosować rozwiązania wymagające rozpoznania poza zakres określony w dokumentacjach Zamawiającego to należy wykazać w sposób szczegółowy w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFIJ pkt 1.2 ppkt a) lub b). Przy czym Zamawiający informuje, że w przypadku przyjęcia innej niwelety niż z Koncepcji i​ potrzeby wykonania dodatkowego rozpoznania warunków gruntowych, ryzyko związane z​ wystąpieniem gorszych warunków niż wskazane w dokumentacjach Zamawiającego i​ koniecznością wzmocnienia podłoża będzie wyłącznym ryzykiem Wykonawcy. W związku z​ powyższym, Zamawiający prosi o potwierdzenie Wykonawca przyjął takie ryzyko? Prosimy o wskazanie (naniesienie) na załączniku nr 1 do odpowiedzi Wykonawcy: niweletę Wykonawcy, niweletę Zamawiającego z koncepcji programowej wraz z profilami geologicznymi w celu weryfikacji uwzględnienia wymagań określonych w PFU pkt. 1.2. Konsorcjum Fabe przedstawiło niweletę na profilu geologicznym z DGI i potwierdziło, że do oferty przyjęło założenia niezgodne z PFU. Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił ewentualne wykonanie badań uzupełniających zgodnie z PFU pkt. 1.2 ppkt. 2) w niektórych lokalizacjach, tj. tam gdzie badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania I wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa z uwzględnieniem rozwiązań Wykonawcy zmierzających do poprawy bilansu robót ziemnych w ramach zadania. W związku ze wstępnie zakładanymi rozwiązaniami projektowymi, których zastosowanie będzie oczywiście podlegało ocenie i zatwierdzeniu Zamawiającego i w celu należytego przygotowania realizacji inwestycji, Wykonawca planował wykonywanie dodatkowego i sprawdzającego rozpoznania geologicznego terenu budowy. Rozpoznanie geologiczne, którego wykonanie Wykonawca potencjalnie rozważał na etapie składania oferty, dotyczyło szczególnie następujących lokalizacji: (…) Wykonawca potwierdza, iż przywiązuje dużą wagę do należytego zweryfikowania i​ przebadania gruntu w celu należytego zaprojektowania i wykonania obiektu oraz w związku z tym, uwzględniając własną wiedzę i doświadczenie przy realizacji podobnych projektów, przyjął ryzyko wystąpienia w miejscach, gdzie będzie wykonane rozpoznanie, gorszych warunków gruntowych niż wskazane w dokumentacji Zamawiającego, a co za tym idzie, przyjął ryzyko związane z koniecznością dodatkowego wzmocnienia podłoża gruntowego lub zastosowania innych niezbędnych rozwiązań i jego oferta zawiera w tym celu stosowną rezerwę finansową na pokrycie ewentualnych kosztów. W załączeniu przekazujemy na załączonych roboczych rysunkach niweletę Wykonawcy z naniesioną niweletą z KP oraz profilami geologicznymi. Według Odwołującego niweleta zaprojektowana przez Fabe wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum Fabe w ramach Wyjaśnień Konsorcjum Fabe 1 z dnia 2 kwietnia 2025 r. wprost oświadczyło, że do oferty przyjęto własną niweletę, a rozpoznanie geologiczne planuje dopiero wykonać. Konsorcjum Fabe nie mogło prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża i​ wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do Wyjaśnień Konsorcjum Fabe 2 wskazano, że Konsorcjum Fabe zaprojektowało niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI, na odcinkach zlokalizowanych przykładów: w km: od km 3+600 do km 3+700, 7+880, 8+600, od km 12+110 do km 12+450, od km 12+550 do km 12+670. Najbardziej jaskrawy przypadek dotyczy od km 12+110 do km 12+450, w którym sama niweleta jest prowadzona w terenie nierozpoznanym. Zatem Konsorcjum Fabe nie odpowiedziało na pytanie Zamawiającego, dotyczące wykonania niwelety, w szczególności nie wykazało w żaden sposób w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt. 1.2 ppkt a) lub b) (a więc wprowadzone zmiany, które mogą być dokonane wyłącznie po zawarciu umowy na realizację zamówienia). ​Tym samym Konsorcjum Fabe jednoznacznie oświadczyło, że przygotowało wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założyć poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnienia podłoża) w nierozpoznanym gruncie a rozpoznania tego dokona dopiero na etapie prac projektowych, w przypadku pozyskania kontraktu. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych wyjaśnień przez Konsorcjum Fabe wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność ​z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, że nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął Wykonawca, a z drugiej strony mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, mimo ich niezgodności z​ PFU - czego efektem jest brak odrzucenia tej oferty. Konsorcjum Fabe przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na wskazywanych odcinkach, nie mogło prawidłowo określić warunków gruntowo-wodnych i ustalić nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntu oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Te czynniki zaniżają wartość oferty, koszty wykonania dodatkowych badań i wzmocnień, to wartość kilkunastu milionów złotych. Oferta Konsorcjum podlega więc odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2)Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia. Konsorcjum Fabe przyjęło do oferty wykonanie zbiorników niezgodnie z SWZ i​ odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 967. W treści odpowiedzi na pytanie nr 27 Konsorcjum Fabe wykazało w Wyjaśnieniach1, iż do oferty założono i wyceniono wykonanie 12 szt. zbiorników retencyjnych (szczelnych), 7​ zbiorników infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz 4 zbiorników retencyjno – infiltracyjnych. ​ o odpowiedzi na pytanie nr 31 Konsorcjum załączyło wykaz zbiorników z podaną lokalizacją. D W ocenie Odwołującego Fabe potwierdziło, że nie zamierza na obszarach, dla których jest to wymagane (zgodnie z odp. na pytanie 967 ale przede wszystkim zgodnie z DH) wykonać zbiorników szczelnych, co jest niezgodne z SW Z, zaniżając tym samym znacznie wartość oferty. Konsorcjum Fabe w odpowiedzi na pytanie nr 31, przedstawiło Wykaz odbiorników, do których kierowane będą wody opadowe. W wykazie tym znajdują się rowy melioracyjne, które nie są ciekami należącymi do Skarbu Państwa. Jest to ewidentna niezgodność z zapisami PFU pkt. 2.1.9 [Wody opadowe], strona 81-82 PFU: 2.1.9 Odwodnienie Wody opadowe z drogi krajowej powinny być odprowadzane poprzez zaprojektowane i wykonane elementy systemu odwodnienia do odbiornika wód opadowych. Należy zaprojektować i wykonać system odwodnienia, zawierający m.in. przepusty związane z odwodnieniem, urządzenia odwodnienia powierzchniowego, wgłębnego, kanalizację deszczową. System odwodnienia powinien spełniać wymagania wynikające z​ wydanych decyzji administracyjnych i przepisów prawa, w tym warunków wynikających z​ ponownej oceny oddziaływania Inwestycji na środowisko oraz zapewniać skuteczne odprowadzenie wody na etapie realizacji oraz eksploatacji. Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od właściwych zarządców cieków informacje umożliwiające prawidłową ocenę możliwości odprowadzenia wód opadowych do odbiorników, a następnie przeanalizuje i uwzględni ​ dokumentacji projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodni warunki odbioru wód z właścicielem w odbiornika. Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu Państwa. Jakiekolwiek inne rozwiązania wymagają uprzedniej akceptacji Zamawiającego. Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia należy przeanalizować i uzgodnić warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. Zatem Konsorcjum Fabe przyjęło rozwiązania w zakresie odprowadzenia wód opadowych niezgodne z SW Z skutkujące znacznym niedoszacowaniem złożonej oferty. Odprowadzenie wód opadowych wyłącznie do cieków Skarbu Państwa wymaga prowadzenia długich odcinków kanalizacji deszczowej, stosowania pompowni oraz kanałów tłocznych, czego Konsorcjum Fabe nie uwzględniło w swojej ofercie. Cały system odwodnienia w powyższych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy), co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej, czego Fabe nie ujął w ofercie. Na etapie przygotowywania oferty cenowej, Konsorcjum Fabe nie może zakładać, iż otrzyma akceptację Zamawiającego na stosowanie innego niż opisane w PFU rozwiązania. Procedura Zmiany może być dokonana wyłącznie na etapie realizacji kontraktu. Zastosowanie przez Fabe niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty a) obiekt MA (zPZD)-V-2A Konsorcjum Fabe przyjęło w Wyjaśnieniach Konsorcjum Fabe 1 niezgodne ​z Rozporządzeniem, jak i W R-D usytuowanie bariery, tj. przy jezdni. Nawet jeśli przyjąć; że nastąpiła omyłka graficzna i bariera powinna zostać narysowana pośrodku pasa separującego, to przyjęte do wyceny parametry są niezgodne z SW Z i przede wszystkim niezgodne z​ przepisami. Nie ma technicznej możliwości lokalizacji bariery w pasie separującym o szerokości 1,56m, przyjętej przez Konsorcjum Fabe i zachowanie wymogów opisanych w przepisach i​ wymaganiach. Zastosowana w pasie separującym bariera, ma maksymalne odkształcenie 0,8m i tym samym ingeruje w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z par. 90 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno - budowlanych dotyczących dróg publicznych. Konsorcjum Fabe powinno przyjąć szerszy pas separujący na obiekcie o minimum 1,5m i tym samym wycenić większy zakres robót związanych z budową konstrukcji obiektu i​ wykonaniem nawierzchni. Konsorcjum Fabe wyceniło do oferty obiekt inżynierski o​ parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżono wartość oferty i​ zaoferowano wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. b) obiekty PZD-V-4; MA-V-12; WD-V-IO; PZD-V-13 Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku obiektów PZD-V-4, MA-V-12, WD-V-IO, PZD-V-13. Dla wymienionych obiektów Konsorcjum Fabe przyjęło do oferty wykonanie pasa separującego o szerokości 1,5m. Odejmując skrajnię, na barierę zostaje maksymalnie 0,5m. Tym samym maksymalne dopuszczalne odkształcenie bariery nachodzi w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z przywołanymi przepisami Rozporządzenia. W przypadku tych obiektów, Konsorcjum Fabe powinno przyjąć szersze pasy separujące na obiektach o minimum 1,5 m i tym samym wycenić większy zakres robót związanych z budową konstrukcji obiektu i wykonaniem nawierzchni. Konsorcjum Fabe wyceniło do oferty obiekty inżynierskie o parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżono wartość oferty. Łączna wartość robót nie wliczona w ofertę Fabe może sięgać nawet kilku milionów złotych. W konsekwencji oferta Konsorcjum Fabe jest w powyższym zakresie niezgodna z​ warunkami zamówienia i Zamawiający winien był ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Budimex — zarzut 3 dot. Budimex 1) Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia Analogiczna sytuacja jak w przypadku Unibep i Konsorcjum Fabe, dotycząca niwelety, ma miejsce w ocenie odpowiedzi i badaniu oferty Budimex. Zamawiający także ocenił załączoną odpowiedź, dostrzegł niezgodność z SW Z i zadał pytanie doszczegóławiające, ​ treści którego podkreślił, iż nie dopuszcza rozwiązań wymagających dodatkowego rozpoznania, poza wyłączeniami w opisanymi w PFU oraz zwrócił się do Budimex o wskazanie szczegółowo w jakim zakresie zastosowanie będą miały wyłączenia opisane w PFU. Budimex w odpowiedzi z dnia 25 marca 2025 r. (dalej „Wyjaśnienia Budimex 2”) stwierdził, że przyjęte przez Budimex rozwiązania dla niwelety, odmienne niż w Koncepcji Programowej nie wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI. ​W przeciwieństwie do Unibep i Konsorcjum Fabe, Budimex miał świadomość, iż Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań wykraczających poza rozpoznanie. Jednocześnie Budimex do odpowiedzi załączył niweletę na profilu geologicznym z DGI. Budimex zaznaczył, że wykorzystanie niwelety innej niż ta, która została wskazana ​ Koncepcji Programowej nie będzie wymagało rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach w wskazanych przez Zamawiającego w PFU pkt 1.2, ppkt 2) - zgodnie z zapisami PFU. Rysunek profilu podłużnego wraz z podaniem pochyleń podłużnych, poprzecznych i​ parametrów geometrii trasy został przedstawiony w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy. Na profilu pokazano również niweletę Zamawiającego z koncepcji programowej wraz z profilami geologicznymi. Wykonawca poinformował, że uwzględnił w swojej Ofercie te ryzyka, które Zamawiający i opisał w dokumentacji przetargowej jako ryzyka Wykonawcy. Jednakże Wykonawca zastrzegł, że przyjęte rozwiązania koncepcyjne na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. Zdaniem Odwołującego niweleta przyjęta do wyceny przez Budimex także nie spełnia wymagań SW Z i dla rozwiązań w km 3+600, 5+300, 10+700 oraz od km 11+100 do km 11+200. Zaprojektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się ​ granicach rozpoznania geologicznego, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. w Niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymagania Zamawiającego. Budimex nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża i wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do odpowiedzi Budimex wykazano, że Budimex zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2.00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI. Tym samym Budimex przygotował wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założyć poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez Budimex wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca, a z drugiej zaś mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest brak odrzucenia oferty Budimex. Budimex przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na przykładowych wykazanych odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Tym samym Budimex zaniżyło wartość oferty i zaoferowało wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Koszty wykonania dodatkowych badań i​ wzmocnień w przytoczonych przypadkach mogą osiągnąć wartość kilkunastu milionów złotych. Wykonawca przyjął zatem rozwiązania projektowe dla tego obiektu w sposób niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez Budimex powinna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego. b) Niezgodność parametrów niwelety w wymaganiami SWZ Budimex zaprojektował niweletę na odcinku od km 8+316 do km 8+444 niezgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami W R-D-22-2, dla prędkości do projektowana Vdp 110, najmniejsza długość odcinka prostego między odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu powinna wynosić minimum 400m. Oznacza to, że Budimex powinien przyjąć najmniejszą długość odcinka prostego między odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu, o długości minimum 400m, tymczasem, na przedstawionej niwelecie Budimex odcinek ten wynosi około 128,48m. Wykonawca przyjął zatem rozwiązania projektowe niezgodnie z wymaganiami, które zostały określone dla tego obiektu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. 2) Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia Budimex przyjął do oferty wykonanie zbiorników, niezgodnie z SW Z, to jest niezgodnie z Dokumentacją Hydrogeologiczną oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 967. Dokumentacja Hydrogeologiczna jest bezspornie wiążącym Wykonawcę materiałem załączonym do PFU co precyzyjnie zostało opisane w pkt 1.2 PFU str. 44-45. W treści odpowiedzi na pytanie nr 27 zawartej w Wyjaśnieniach Budimex 1, Budimex wykazał, iż do oferty założono i wyceniono wykonanie 19 szt. zbiorników, w tym 12 zbiorników infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz 7 zbiorników retencyjnych (szczelnych). Wykonawca zastrzegł, że przyjęte rozwiązania na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. W związku z tym że przedmiotowe zamówienie realizowanie jest w formule Projektuj i​ Buduj — ostateczne rozwiązania wszystkich asortymentów robót znane będą dopiero po wykonaniu wszystkich prac projektowych. Zdaniem Odwołującego Budimex potwierdził, że nie zamierza na obszarach, dla których jest to wymagane (wg DH i zgodnie z odp. na pytanie 967) wykonać zbiorników szczelnych, co jest niezgodne z SW Z, zaniżając tym samym znacznie wartość oferty. Ponadto, Budimex, analogicznie jak Konsorcjum Fabe, także odpowiedzi na pytanie nr 31, przedstawiło wykaz odbiorników, do których kierowane będą wody opadowe. W wykazie tym znajdują się rowy melioracyjne, które nie są ciekami należącymi do Skarbu Państwa. Jest to ewidentna i bezsprzeczna niezgodność z zapisami PFU pkt. 2.1.9 [Wody opadowe], strona 81 2 82 PFU: Budimex przyjął rozwiązania w zakresie odprowadzenia wód opadowych niezgodne ​z SW Z skutkujące znacznym niedoszacowaniem złożonej oferty. Odprowadzenie wód opadowych wyłącznie do cieków Skarbu Państwa wymaga prowadzenia długich odcinków kanalizacji deszczowej, stosowania pompowni oraz kanałów tłocznych, czego Budimex nie uwzględnił w swojej ofercie. Na etapie przygotowywania oferty cenowej, Budimex nie może zakładać, iż otrzyma akceptację Zamawiającego na stosowanie innego niż opisane w PFU rozwiązania. Procedura Zmiany może być dokonana wyłącznie na etapie realizacji kontraktu. Podsumowując, cały system odwodnienia w powyższych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy) co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej czego Budimex nie ujął w ofercie. Zastosowanie przez Budimex niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wg odwołującego wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z​ oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty a) Zaniżenie parametrów obiektów inżynierskich i wartości oferty Budimex, przyjął do oferty obiekty o parametrach niezgodnych z SW Z, tym samym zaniżając wartość oferty. Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 679, iż nie dopuszcza zachodzenia szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy / chodnik roboczy. Tymczasem Budimex w Wyjaśnieniach Budimex 2 w odpowiedzi na pytanie nr 30 wycenił wszystkie obiekty z założeniem, że szerokość pracująca bariery energochłonnej zachodzi na chodniki robocze. Tym samym wszystkie obiekty mają mniejsze parametry (szerokość, rozpiętość) o minimum 0,8m, a dzięki temu Budimex zaniżył wartość oferty i​ zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Łączna wartość nie wliczona w ofertę Budimex może sięgać nawet kilku milionów złotych. Odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe — ad. zarzut 6 - wadium W pkt. 18. 1 SWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości łącznie 5.000.000,00 PLN. W piśmie z dnia 6 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Fabe w związku z​ wniesionym wadium o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: Zgodnie z zapisami SW Z Tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), Zamawiający wymagał, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium w wysokości 5 000 000 PLN (słownie złotych: pięć milionów złotych 00/100) oraz aby wadium było wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych ​ art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy. w Wraz z ofertą złożyli Państwo wadium w formie Gwarancji Ubezpieczeniowych: - Ubezpieczeniowa Gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG05/0515/25/0002 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group — zabezpieczenie wadium na kwotę 2.000.000,00 złotych (słownie złotych: dwa miliony 00/100), - Gwarancja ubezpieczeniowa Nr ACCP001001202502005 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta Accelerant Insurance Europe SA — zabezpieczenie wadium na kwotę 1.250.000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), - Gwarancja Ubezpieczeniowa Nr PO/01191583/2025 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. - zabezpieczenie wadium na kwotę PLN 1.750.000,00 (słownie: jeden milion siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100). Podczas weryfikacji prawidłowości złożonego wadium, Zamawiający zauważył rozbieżność w dokumencie Gwarancji ubezpieczeniowej Nr PO/01191583/2025 z dnia 13.02.2025 r., wystawionej przez Gwaranta Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. pomiędzy kwotą zabezpieczenia zapisaną liczbą a kwotą zabezpieczenia zapisaną słownie. W treści dokumentu kwota zabezpieczenia została wskazana w formie liczby, t​ j. „1.750.000", natomiast kwota słownie została zapisana, tj. „jeden milion siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100". Konsorcjum Fabe w piśmie z dnia 26 marca 2025 r. - nie kwestionując stwierdzeń Zamawiającego – wyjaśniło, że jest to jedynie oczywista omyłka pisarska Ubezpieczyciela, który pominął słowo „tysiąca" w opisie słownym sumy gwarancyjnej. Na dowód powyższego przekazano podpisany Wniosek do ubezpieczyciela o wystawienie wadium, wskazujący na poprawną kwotę zabezpieczenia tj. 1.750.000,00 zł, wraz z e-mail przewodnim wysłanym przez Wykonawcę do brokera pośredniczącego w dostarczeniu wadium (firma Aspergo). Wykonawca wskazał również na rozważania Krajowej Izby Odwoławczej na kanwie omyłki jednego z wykonawców o podobnym charakterze (zob. wyrok KIO z 24.01.2018 r., KIO 75/18, LEX nr 2476143), wyrok ten zapadł w innym stanie faktycznym o dużo większej doniosłości omyłki, gdyż dotyczyła ona ceny oferty, rzutującej wprost na wynik postępowania (ranking wykonawców) i nawet w takim wypadku Izba dopuściła traktowanie przedmiotowej różnicy jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zdaniem Odwołującego, wymaga jednak wskazania, że wyjaśnienia Konsorcjum Fabe są niewystarczające i nie mogą prowadzić do uzupełnienia lub poprawienia treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej, a art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odnosi się do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich w treści złożonej oferty, a nie wadium. Dodatkowo, treść wadium wbrew twierdzeniu Konsorcjum Fabe nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej widocznej na „pierwszy rzut oka", bowiem Konsorcjum Fabe wnosiło wadium w postaci trzech różnych gwarancji. Gdyby Konsorcjum Fabe wniosło wadium w postaci jednej gwarancji lub gwarancji wystawionych przez tych samych wystawców, można byłoby ewentualnie rozważać oczywistość omyłki, jednak w przypadku, w którym wniesiono trzy różne gwarancje, na podstawie samej ich treści nie można stwierdzić oczywistości omyłki. Ponieważ brak jest regulacji w zakresie konstrukcji gwarancji ubezpieczeniowej, przyjmuje się, że ma ona charakter analogiczny do gwarancji bankowej, w zakresie jej abstrakcyjnego charakteru. Wskazać dalej należy za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21:„W pierwszej kolejności zwrócić uwagę trzeba na charakter w prawny gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym w relacji do stosunku podstawowego. Umocowanie normatywne do takiego stanowiska znajduje się przede wszystkim w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. 2015.poz.128 ze zm.), który stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ponadto nieakcesoryjny charakter gwarancji znalazł też odzwierciedlenie w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, który dopuścił wymagalność roszczenia z tytułu gwarancji bankowej, nawet jeżeli zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Wątpliwości budziła jedynie treść art. 82 ustawy Prawo bankowe, który dopuszczał przelew wierzytelności z gwarancji tylko wraz z przeniesieniem wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Niemniej jednak podzielić należy zapatrywanie wyartykułowane w doktrynie, iż treść art. 82 w zw. z art. 86a ustawy Prawo bankowe uzasadnia stwierdzenie, że de facto możliwy jest przelew wierzytelności z gwarancji bankowej bez przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej gwarancją, co czyni gwarancję bankową niezależną od podstawowego stosunku prawnego (zob. H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Wyd. 1. Warszawa 2013, Legalis). W związku z powyższym byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji, Faktem jest, że dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia, istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy rozumieć możliwość wypłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Gwarancję bankową można porównać do konstrukcji zobowiązania wekslowego, które ma również charakter abstrakcyjny, co oznacza, że obowiązek zapłaty sumy wekslowej jest niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Przekładając powyższe uwagi na realia niniejszej sprawy wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z​ uprawnień z tytułu gwarancji ale może być uzależniona od stanowiska samego bank, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości Interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna. Stanowisko takie zyskało akceptację w judykaturze. Przytoczyć zatem wypada dla przykładu wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. (​ XII Ga 350/09, LEX 564638), w którym podkreślono, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty, co jest wynikiem abstrakcyjnego zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej. Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. W literaturze ​ związku z określeniem w gwarancji jedynie jednego uczestnika konsorcjum wyrażono obawy czy wystawca gwarancji w w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji nie będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 23. Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis). (.,.). Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o​ odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem gwaranta” Zatem w tym przypadku nie dające się usunąć na podstawie treści samej gwarancji ubezpieczeniowej rozbieżności między kwotą sumy gwarancyjnej objętej wniesioną przez Konsorcjum Fabe gwarancją ubezpieczeniową czynią tę gwarancją wadliwą, ponieważ Zamawiający nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że na podstawie wniesionych przez Konsorcjum Fabe gwarancji zapłaty wadium uzyska pełną kwotę wymaganego wadium. Ubezpieczyciel Generali TU S.A. w przypadku skierowania do niego żądania wypłaty ​ zakresie wyższej sumy gwarancyjnej wskazanej w liczbie, może uchylić się od jej zapłaty w i​ wypłacić mniejszą sumę zapisaną w gwarancji słownie, wskazując na literalną treść gwarancji. Tylko od dobrej woli ubezpieczyciela będzie zależeć, czy wypłaci on wyższą sumę gwarancyjną. Gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje oraz kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. ​O d dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby także przyczyny, za które inny niż Wykonawca jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane (​ tak w wyroku z dnia 3 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 756/23). Uznać w ocenie Odwołującego należy, że Konsorcjum Fabe wniosło wadium w sposób nieprawidłowy i w niepełnej wysokości wymaganej pkt 18.1 SW Z i z tego powodu Zamawiający winien byłodrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. KIO 2030/25 W tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Budimex” lub „Odwołujący 1”). Odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zwanego dalej: „UNIBEP”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP, pomimo że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; 3)zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Fabe Polska sp. z o.o. oraz Mosty Łódź S.A., zwanych dalej: „Konsorcjum FABE”, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawidłowe wadium; 6)dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert złożonych przez UNIBEP oraz Konsorcjum FABE i nieuzasadnione uznanie, że oferty złożone przez tych wykonawców są zgodne z warunkami zamówienia, a UNIBEP nie działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej ​ Postępowaniu. w Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a​ w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia PFU, w zakresie następujących elementów: −zastosowania technologii wzmocnienia niezgodnej z wytycznymi Zamawiającego, −braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich, −braku zachowania minimalnej odległości niwelety od udostępnionych, wiążących badań geologicznych, −braku spełnienia warunku dotyczącego wymaganej odporności na wysadziny, −braku oddzielnego rozdziału systemu wód dla dróg poprzecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW (Tom I SWZ); ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty UNIBEP byłoby na tej podstawie przedwczesne: - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania UNIBEP do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie, o jakiej wartości i​ jakie czynności były realizowane przez UNIBEP, który w ramach konsorcjum realizował zadania wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia PFU, w zakresie następujących elementów: −braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich, −braku zachowania minimalnej odległości niwelety od udostępnionych, wiążących badań geologicznych, −uwzględnienia odwodnienia obiektów w sposób niezgodny z przepisami, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, 4.art. 97 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co w efekcie prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Budimex wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty UNIBEP i powtórzenia czynności badania i​ oceny ofert; 2)odrzucenia oferty UNIBEP; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum FABE; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Budimex podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący 1 może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego 1 uzyskała 95,44 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na trzeciej pozycji wśród ofert podlegających ocenie. Oferta UNIBEP została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji, a oferta Konsorcjum FABE – na drugiej. Odwołujący 1, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku ​ związku z realizacją zamówienia. w W opisie stanu faktycznego przytoczono istotne fakty, że w dniach 11 marca 2025 r., 10 kwietnia 2025 r. oraz 24 kwietnia 2025 r. UNIBEP został wezwany do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu weryfikacji zgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. W dniu 25 marca 2025 r. wykonawca UNIBEP udzielił odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w dniu 15 kwietnia 2025 r. – na drugie, a w dniu 28 kwietnia 2025 r. na trzecie. Z kolei Konsorcjum FABE zostało wezwane w dniu 6 marca 2025 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (wezwanie zostało ponowione w dniu 19 marca 2025 r.), oraz w dniu 11 marca 2025 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp w celu weryfikacji zgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. Następnie ​ dniu 28 marca 2025 r. (czyli po wyznaczonym terminie na odpowiedź) Zamawiający ponowił wezwanie z dnia 11 w marca 2025 r. W dniu 26 marca 2025 r. Konsorcjum FABE udzieliło odpowiedzi na dotychczasowe wezwania, tłumacząc się awarią systemu powiadamiania, po czym zawnioskowało o przesunięcie terminu na dzień 2 kwietnia 2025 r., i w tym dniu udzieliło odpowiedzi na pytania Zamawiającego – w zakresie technicznym. Następnie w dniu 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 wystosował kolejne wezwanie, na które Konsorcjum FABE odpowiedziało w dniu 15 kwietnia 2025 r. Ostatnie pismo z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień zostało do Konsorcjum FABE skierowane w dniu 24 kwietnia 2025 r., a​ Konsorcjum udzieliło odpowiedzi w dniu 28 kwietnia 2025 r. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez UNIBEP. Wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 407.939.365,19 zł brutto. Wykonawca Konsorcjum FABE zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 425.650.888,60 zł brutto, natomiast Odwołujący – za cenę 441.481.904,94 zł brutto. Niezgodność oferty UNIBEP z dokumentacją Postępowania Zastosowanie technologii wzmocnienia niezgodnej z wytycznymi Zamawiającego Wykonawca UNIBEP w treści złożonych przez siebie wyjaśnień z dnia 25 marca 2025 r. przekazał załącznik nr 2 „Zestawienie wzmocnień”, w którym wykazał przyjęcie kolumn betonowych z czapką żwirową w km 2+050 do 2+059 oraz w km 2+075-2+100. Z przekazanego przez Zamawiającego wiążącego dokumentu przetargowego „Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” (dalej jako: „WWiORB”) o numerze ​D -02.02.01H Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowo-żwirowe wprost wynika, że technologii tej nie można stosować w gruntach o niewystarczającej wytrzymałości. Warunkiem formowania kolumn betonowo-żwirowych w gruncie jest wytrzymałość na ścinanie gruntu (oznaczana w dokumentacji jako Su) - większa niż 15kPa. Zgodnie z postanowieniami W WiORB, w przypadku, gdy określona w badaniach wytrzymałość na ścinanie gruntu jest niższa niż 15 kPa, wzmocnienie podłoża należy zaprojektować inną metodą. W ramach wiążących wyników badań gruntowych zawartych w pkt 1.2 PFU ​ Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej ustalającej warunki geologiczno-inżynierskie podłoża gruntowego dla inwestycji w pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22” oraz w „Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego - Rozpoznanie warunków geotechnicznych dla inwestycji pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego ​ ciągu drogi krajowej nr 22” Zamawiający przekazał wyniki wytrzymałości na ścinanie gruntu Su na odcinku, na którym w UNIBEP przyjął wzmocnienie za pomocą kolumn betonowych z​ czapką żwirową. Wytrzymałość na ścinanie gruntu w tym miejscu ma wartość < 15 kPa. Wyniki pokazują, że wartość wytrzymałości na ścinanie jest mniejsza lub niewiele większa od 15kPa. Dodatkowo Zamawiający podkreślił w przekazanym w Tomie 2.1.3, w „Projekcie Koncepcji posadowienia korpusu drogowego (w tym wzmocnienia podłoża) oraz zapewnienia stateczność skarp wykopów i nasypów”, że wzmocnienie gruntów organicznych za pomocą kolumn przemieszczeniowych jest akceptowalne tylko dla gruntów o wytrzymałości na ścinanie nie mniej niż 15 kPa. Na tej podstawie uzasadniony jest wniosek, że Zamawiający w sposób szczególny zwrócił uwagę wykonawców na problematykę gruntów występujących na inwestycji i na swoje minimalne wymagania, które musiały zostać dochowane w ramach składanych ofert. Potwierdzają to także fragmenty z części opisowej tomu 2.1.3 pkt 4.2 dotyczący minimalnej wytrzymałości na ścinanie, dla której rozwiązanie za pomocą kolumn jest akceptowalne. Wszystkie powyższe argumenty w sposób jasny i nie budzący wątpliwości świadczą o​ tym, że na podstawie wiążących wyników badań, wartość wytrzymałości na ścinanie gruntu na odcinku, na których wykonawca UNIBEP przyjął wzmocnienie za pomocą kolumn betonowo- żwirowych - nie spełnia minimalnych wymogów W WiORB. Wytrzymałość na ścinanie gruntu Su ma wartość< 15 kPa, w związku z tym przyjęta przez wykonawcę UNIBEP technologia wzmocnienia nie jest przyjęta prawidłowo do tego typu gruntów. Na tej podstawie należy stwierdzić, że oferta wykonawcy UNIBEP podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Brak zastosowania opasek p…

…Sygn. akt: KIO 1750/25 Sygn. akt: KIO 1755/25 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Piotr Kozłowski Agata Mikołajczyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez: A.wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (KIO 1750/25), B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. (KIO 1755/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25; przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy P.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.B. P.P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 orzeka: I. Sygn. akt: KIO 1750/25 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. II. Sygn. akt: KIO 1755/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 1750/25 Sygn. akt: KIO 1755/25 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”, numer referencyjny: DZU.371.10.2024.mg. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 175508-2024, numer wydania: Dz.U. S: 60/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt: KIO 1750/25 W dniu 5 maja 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: (1)zaniechania wezwania wykonawcy P.H.U.B P.P. z siedzibą w Drelowie („PHUB Pawlica”) do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”); (2)nieuzasadnionego przyznania ofercie wykonawcy PHUB Pawlica maksymalnej (10) liczby punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w pozacenowym kryterium oceny ofert „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, podczas gdy wykonawca ten nie posiada niezbędnego doświadczenia zawodowego oraz zaplecza pozwalającego na samodzielnie zrealizowanego takiego zakresu robót bez udziału podwykonawców; a w rezultacie powyższego (3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez PHUB Pawlica. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z, albowiem przedstawione przez niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy; (2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji, gdy oferta złożona przez odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot; a w konsekwencji powyższego (3)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: (a)odjęcia PHUB Pawlica 10 punktów (znaczenie kryterium 20% przy przyznanych 10 punktach, czyli 2 pkt) w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi łącznie 8 punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert; (b)wezwanie PHUB Pawlica do uzupełnienia „wykazu robót” (lub jego wyjaśnienia) w sposób, który potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia; (3)przeprowadzenia dalszych czynności w Postępowaniu wymaganych przepisami Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmodyfikowanej punktacji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę PHUB Pawlica w zakresie doświadczenia zawodowego tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z treści warunku opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1) SW Z wynika, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie związane z budową lub rozbudową drogi publicznej o określonej, minimalnej wartości 20 000 000,00 zł netto. Wykonana przez danego wykonawcę referencyjna inwestycja powinna była zostać także ostatecznie odebrana przez inwestora/zamawiającego. Odwołujący jednocześnie zauważył, że wykonawca PHUB Pawlica wraz z wykazem robót, w którym przedstawił trzy zadania, przedłożył posiadane do tych zadań referencje. Wszystkie trzy referencję zostały wystawione przez podmioty prywatne – generalnych wykonawców poszczególnych inwestycji – PORR S.A, RUBAU Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. W treści tych referencji generalni wykonawcy wskazali, że PHUB Pawlica wykonał roboty drogowe na poszczególnych inwestycjach, zaś prace te wykonywane były w charakterze podwykonawcy. W ocenie Odwołującego żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica inwestycji nie potwierdza, aby podmiot ten posiadał doświadczenie zawodowe odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Po pierwsze, zdaniem odwołującego, użyte w treści warunku sformułowanie: „budowa lub rozbudowa drogi publicznej” należy interpretować jako kompleksowe wykonanie inwestycji drogowej, a nie realizację jej fragmentów. Gdyby bowiem zamawiającemu chodziło o wykonanie robót obejmujących wyłącznie jedną branżę (w tym przypadku roboty drogowe), to takie oczekiwane znalazłoby odzwierciedlenie w treści warunku udziału. Warunek został zaś sformułowany w sposób wskazujący na to, że chodzi o doświadczenie w wykonaniu całego zadania inwestycyjnego, a nie jedynie wycinka prac. Tymczasem doświadczenie PHUB Pawlica, w każdym przypadku, dotyczy tylko i wyłącznie wykonania części robót. Odwołujący zaznaczył, że wykonanie jedynie fragmentu robót w charakterze podwykonawcy, bez odpowiedzialności za całość inwestycji, nie jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia w realizacji inwestycji w znaczeniu kompleksowym, jakiego oczekuje zamawiający. Odwołujący dodał przy tym, że kompleksowe wykonanie robót budowalnych związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej obejmuje nie tylko wykonanie prac związanych ściśle z robotami drogowymi. Budowa lub rozbudowa drogi publicznej nie ogranicza się bowiem do jednej branży, lecz stanowi złożone i wielobranżowe przedsięwzięcie inwestycji. Typowy zakres takiej inwestycji obejmuje takie prace i branże jak: roboty przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie, podbudowy, nawierzchnie, obiekty inżynierskie, oznakowanie pionowe i poziome, oświetlenie drogowe i ewentualna sygnalizacja świetlna, zieleń drogowa, zjazdy, chodniki, ścieżki rowerowe, zatoki autobusowe. Do tego dochodzą również: koordynacja branż (np. z energetyką, teletechniką, wodociągami), dokumentacja powykonawcza, uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub zgłoszenia zakończenia robót. Odwołujący stwierdził, iż nawet kompleksowe wykonanie robót drogowych nie pozwala uznać, iż dany podmiot posiada doświadczenie zawodowe związane z wykonaniem inwestycji łączącej ze sobą wiele branż. Według odwołującego, doświadczenie PHUB Pawlica ocenić należy jako doświadczenie cząstkowe, które nie wymagało koordynacji z pozostałymi branżami, chociażby takimi jak branża sanitarna czy elektryczna. Ponadto, wykonane przez PHUB Pawlica prace nie były też przedmiotem finalnego odbioru całej inwestycji. W dalszej kolejności, odwołujący zwrócił uwagę, iż wobec treści warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie zawodowe PHUB Pawlica zdobyte w roli podwykonawcy ściśle określonego zakresu prac nie powinno było zostać uznane za wystarczające, albowiem wykonawca realizujący dane prace w charakterze podwykonawcy nie uczestniczy w pełni w procesie inwestycyjnym, który obejmuje chociażby takie elementy jak: harmonogramowanie robót z uwzględnieniem wszystkich branż, zgłaszanie do odbiorów robót zanikających i ulegających zakryciu; współpraca z inspektorami nadzoru i inżynierem kontraktu, reagowanie na nieprzewidziane kolizje lub zmiany w dokumentacji, uzyskanie akceptacji materiałów itp. Ponadto, odwołujący podkreślił, że podwykonawca realizujący ściśle określony zakres robót nie odpowiada bezpośrednio przed zamawiającym (inwestorem). Taki podmiot nie jest też odpowiedzialny za prowadzenie dziennika budowy czy innej dokumentacji procesu inwestycyjnego. Nie jest też podmiotem, który występuje o uzyskanie pozwolenia na budowę czy użytkowania drogi. Rola podwykonawcy sprowadza się do czynności ściśle technicznych i okrojonych do wąskiego, zleconego zakresu prac. W konsekwencji powyższego odwołujący wywiódł, że zamawiający w sposób bezrefleksyjny dokonał oceny doświadczenia PHUB Pawlica akceptując zadania referencyjne zaprezentowane przez tego wykonawcę w Wykazie robót. Jego zdaniem, gdyby zamawiający dokonał szczegółowej analizy referencji, wówczas doszedłby do wniosku, iż PHUB Pawlica wykonał tylko wąski zakres robót całego procesu inwestycyjnego. Odwołujący przy tym podniósł, że referencja wystawiona przez generalnego wykonawcę PORR całkowicie pomija aspekt wskazania elementów robót drogowych wykonanych przez PHUB Pawlica, co – w ocenie odwołującego - powinno było wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do nabytego doświadczenia tego wykonawcy. Po drugie, odwołujący podkreślał, że w treści warunku zamawiający wprost wskazał, iż za wykonaną robotę budowlaną uzna taką robotę, która została ostatecznie odebrana przez Inwestora/Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił też w SWZ, ż e „Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”. Według odwołującego, żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Odwołujący dodał też, że nie można stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego. Odwołujący stwierdził, że odbiór końcowej inwestycji oznacza, iż wszystkie roboty (wszystkie branże) zostały zakończone i odebrane zgodnie z umową, złożono komplet dokumentacji powykonawczej, usunięto wady i usterki, a sam przedmiot umowy przejęty został formalnie przez zamawiającego/inwestora do użytkowania. Aby mogło dojść do ostatecznego zakończenia inwestycji i wystawienia odpowiednich dokumentów odbiorowych wieńczących proces inwestycyjny, to generalny wykonawca takiej inwestycji musi podjąć odpowiednie działania zmierzające do oddania inwestycji. Skoro więc zamawiający w treści warunku wskazał, iż oczekuje doświadczenia zawodowego sprowadzającego się do przedstawienia inwestycji, która została ostatecznie odebrana, a odbiór ten jest potwierdzony świadectwem przejęcia lub protokołem odbioru ostatecznego, to nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, że zamawiający oczekiwał przedstawienia kompleksowego doświadczenia uzyskanego w roli generalnego wykonawcy. W przypadku bowiem podwykonawcy, podmiot taki ani nie zawiera umowy bezpośrednio z inwestorem, ani też nie bierze udziału w odbiorze końcowym – zakres jego prac odbierany jest częściowo przez generalnego wykonawcę, zaś wystawione dokumenty (referencje od generalnego wykonawcy) nie mają charakteru formalnego odbioru końcowego przez inwestora. Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący wskazywał, że wykonawca, który wykazał swoje doświadczenie zawodowe poprzez udział w realizacji robót budowlanych wyłącznie w charakterze podwykonawcy, nie posiada wystarczającego doświadczenia niezbędnego do kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia. Podwykonawstwo w naturalny bowiem sposób ogranicza zakres odpowiedzialności i decyzyjności wykonawcy, co skutkuje brakiem pełnej wiedzy oraz praktyki w zakresie zarządzania całością procesu budowlanego, koordynacji robót różnych branż oraz prowadzenia dokumentacji technicznej i formalno-prawnej. Doświadczenie zdobyte wyrywkowo, jedynie w ramach określonych części robót, nie pozwala na uznanie, iż wykonawca jest zdolny do realizacji inwestycji w sposób gwarantujący należytą jakość i zgodność z wymaganiami zamawiającego. Powierzenie realizacji zamówienia takiemu podmiotowi może skutkować poważnymi trudnościami wykonawczymi, a tym samym może stanowić zagrożenie dla prawidłowej realizacji inwestycji. Końcowo odwołujący stwierdził, że wykonawca PHUB Pawlica nie posiada wymaganego warunkiem doświadczenia zawodowego, tym samym zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania i podtrzymanych na rozprawie. Natomiast zarzut nr 2 odwołania dot. naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp, iż oferta złożona przez PHUB Pawlica nie mogła otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „samodzielne wykonanie przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, odwołujący cofnął w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku w związku z czym postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Mając powyższe na uwadze Izba odstępuje od przedstawienia uzasadnienia odwołującego w zakresie tego zarzutu. Sygn. akt: KIO 1755/25 W dniu 5 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1. Czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, w ramach której zamawiający dokonał błędnej oceny ofert poprzez: a. przyznanie nieprawidłowej, zaniżonej liczby punktów odwołującemu w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, oraz b. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.B. P.P. (dalej jako: „P.P.”), pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, względnie powinna otrzymać mniej punktów, niż otrzymała, w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, ze względu na fakty wskazane w zarzutach odwołania; a także 2. Zaniechania odrzucenia oferty P.P. na podstawie przepisów i okoliczności wskazanych w zarzutach odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy: a. P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (doświadczenie), wskazanego w JEDZ (takie doświadczenie, referencja, dla tak określonego odbiorcy, z pełnym zakresem robót – nie istnieje), a także b. P.P. w złożonym JEDZ wraz z ofertą nie ujawnił, że realizował jedynie część zadania jako podwykonawca, co stanowiło nieprawdziwą informację mogącą wprowadzić zamawiającego i innych wykonawców w błąd, co do rzeczywistego doświadczenia Piotra Pawlicy, i co w efekcie doprowadziło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w tym także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i arbitralne przyjęcie do oceny drugiego JEDZ, gdyż liczy się wyłącznie pierwotnie złożony JEDZ. Zdaniem odwołującego nowy JEDZ, złożony bez wezwania, powinien zostać pominięty przy badaniu oferty, a sama oferta P.P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, bowiem P.P. nie dysponuje wskazaną osobą, względnie poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P., ponieważ wskazane doświadczenie kierownika budowy dotyczy osoby, którą P.P. nie dysponuje. 3. art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., mimo że oferta nie została należycie zabezpieczona wadium, bowiem gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez P.P. została wniesiona w sposób nieprawidłowy – ograniczała termin na złożenie żądania zapłaty wadium do 5 dni po upływie ważności gwarancji, co pozostaje w sprzeczności z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp. 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., względnie nieprawidłową ocenę oferty P.P. w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, podczas gdy oferta P.P. nie jest zgodna z dokumentacją zamówienia w zakresie samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia (STWiORB stanowiący część OPZ). Według odwołującego, P.P. nie jest w stanie rzeczywiście wykonać samodzielnie kluczowych części zamówienia wymaganych w STWiORB, a także punktowanych w ramach kryterium oceny ofert nr 4, w szczególności z uwagi na brak dysponowania zapleczem technologicznym odpowiednim do realizacji zamówienia. 5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium doświadczenia kierownika budowy z uwagi na nieprzyznanie odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert, dotyczącym doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy, mimo że odwołujący w treści swojej oferty wykazał spełnienie wszystkich wymaganych warunków w tym zakresie, tj. zrealizował 4 lub więcej robót budowlanych w rozumieniu rozdziału XIX pkt 3 SWZ. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów odwołania, w tym: a) odrzucenia oferty P.P., względnie obniżenie punktacji oferty P.P. w ramach poszczególnych kryteriów objętych zarzutami odwołania oraz b) podwyższenie punktacji przyznanej ofercie odwołującego. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: I. Ad. Zarzut nr 1 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) wykonawcy, a dodatkowo została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mógł zostać spełniony jedynie poprzez wykazanie wykonania robót budowlanych o określonej wartości i charakterze (zakresie), zakończonych ostatecznym odbiorem, wykonanych dla wskazanego odbiorcy. Natomiast wykazane przez Pana P.P. doświadczenie dotyczyło realizacji, w której brał on udział wyłącznie jako podwykonawca, a zatem nie zrealizował robót o wskazanym zakresie i dla wskazanego w JEDZ odbiorcy (ostateczny zamawiający). Dodatkowo ocena oferty oparta na nowym formularzu JEDZ, złożonym po terminie i bez wezwania zamawiającego, była niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że P.H.U.B. P.P. w treści złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ wskazał w punkcie: „C: Zdolność techniczna i zawodowa”, że w wymaganym okresie wykonał zamówienie pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, którego odbiorcą miał być Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Takim doświadczeniem P.P. nie dysponuje, gdyż to nie on realizował umowę o takim zakresie dla takiego zamawiającego. Takie zadanie realizował generalny wykonawca, którym P.P. nie był. Ponadto, P.P. brał udział w realizacji ww. zamówienia wyłącznie jako podwykonawca. Natomiast wykonawcą zamówienia była spółka RUBAU Polska sp. z o.o., zaś P.P. był jedynie podwykonawcą RUBAU Polska sp. z o.o. w zakresie części robót. Odwołujący podniósł, że w treści złożonych dokumentów przetargowych wykonawca nie wskazał tej okoliczności, formułując treść oferty oraz treść JEDZ złożonego wraz z ofertą w taki sposób, że można z niej wywnioskować samodzielne wykonanie całego zamówienia, realizowanego dla Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, jako jego wykonawca. Zdaniem odwołującego, powyższe nieścisłości w JEDZ mają doniosłe znaczenie. Brak ujawnienia istotnej okoliczności co do zakresu realizowanych prac oraz rzeczywistego odbiorcy tych prac przez P.P. w JEDZ złożonym wraz z ofertą, przy jednoczesnym przedstawieniu realizacji w sposób sugerujący samodzielne wykonanie robót, wprowadzał zamawiającego w błąd co do spełnienia wymagań określonych w SW Z. Wykonawca stworzył wrażenie, że wykazał doświadczenie wymagane do potwierdzenia zdolności zawodowej, mimo że faktycznie takiego doświadczenia nie posiadał, w zakresie wymaganym dokumentacją postępowania. W opinii odwołującego takie działanie należy ocenić jako ukierunkowane na wywołanie błędnego przekonania po stronie zamawiającego co do faktycznych kwalifikacji wykonawcy. Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze wątpliwości dotyczące rzeczywistego charakteru doświadczenia wykazywanego przez P.P., zamawiający powinien był, działając w ramach art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócić się bezpośrednio do Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, w celu ustalenia, kto był rzeczywistym wykonawcą zamówienia, a także jaki był zakres prac wykonanych przez P.P. jako podwykonawcy. Uzyskanie takich informacji było istotne dla prawidłowej oceny, czy P.P. samodzielnie zrealizował roboty, czy też jego rola ograniczała się wyłącznie do wykonania części prac w ramach podwykonawstwa, co nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności odwołujący wywodził, że zatajenie okoliczności co do zakresu i faktycznego odbiorcy, przedstawienie doświadczenia RUBAU Polska sp. z o.o. jako w istocie swojego, stanowiło działanie wprowadzające zamawiającego w błąd i, należy zakładać, że było ukierunkowane na uzyskanie zamówienia, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, tj. podawanie w JEDZ informacji na tyle nieścisłych, co w tym konkretnym przypadku, nosi – według odwołującego - znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, że zachowanie, które polega na składaniu nieścisłych lub nieprawdziwych oświadczeń celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrokz 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 802/24 i wyrok z 21 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 353/24. Tym samym – w ocenie odwołującego - oferta P.P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, kiedy w rzeczywistości wykonawca ich nie spełniał (takiego doświadczenia nie ma i nie mógł mieć, bowiem jest to doświadczenie spółki RUBAU Polska sp. z o.o.). Nierzetelne oświadczenie P.P. w JEDZ jest sprzeczne co najmniej z dobrymi obyczajami. Jednocześnie czyn P.P. narusza interes odwołującego (innego przedsiębiorcy), który z powodu tego czynu utracił szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia oraz zamawiającego, bowiem wybrany przez niego wykonawca (P.P.) nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia (ponieważ oferta P.P. nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu). Następnie odwołujący zwrócił uwagę na niedopuszczalne samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentacji przetargowej bez wezwania zamawiającego (w tym przypadku złożenie nowego formularza JEDZ, w którym P.P. wskazał trzy realizacje (z czego dwie nie zostały ujawnione wcześniej) oraz zmienił dane dotyczące odbiorcy uprzednio deklarowanego zamówienia, tj. wskazując jako odbiorcę RUBAU Polska sp. z o.o. Zdaniem odwołującego zamawiający na tym etapie Postępowania może wziąć pod uwagę jedynie JEDZ złożony przez P.P. wraz z ofertą, a powinien zignorować późniejsze samodzielne próby uzupełnienia dokumentu przez P.P.. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i zauważył, że wykonawca może składać, poprawiać lub uzupełniać podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie JEDZ, wyłącznie na wezwanie zamawiającego. Uzupełnienie tych dokumentów nie funkcjonuje jako samodzielna czynność wykonawcy, ale jedynie jako reakcja na czynność zamawiającego. W konsekwencji samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentów winno być traktowane jako czynność pozbawiona jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok z 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17 oraz z 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17. Skoro w niniejszym przypadku wezwanie takie nie zostało wystosowane, to samodzielne złożenie nowego JEDZ było bezskuteczne i nie mogło wywołać żadnych skutków prawnych w Postępowaniu. W obrocie prawnym występuje aktualnie wyłącznie JEDZ złożony pierwotnie wraz z ofertą w oparciu o który powinna zostać oceniona oferta. W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę P.P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. II. Ad. Zarzut nr 2 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy. W opinii odwołującego wskazanie w ofercie osoby Ł.P. jako dostępnej do realizacji zamówienia jest niezgodne z rzeczywistością, nieprawdziwe, ponieważ wykonawca nie dysponuje tą osobą, co uzasadnia odrzucenie oferty zarówno z powodu niespełnienia warunków udziału, jak i z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący dodał również, że działania zamawiającego należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ doświadczenie kierownika budowy (którym P.P. nie dysponuje) stanowiło kryterium oceny ofert zgodnie z rozdziałem XIX pkt 3 SWZ. W konsekwencji zamawiający błędnie ocenił ofertę P.P., która powinna otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenia kierownika budowy”. Odwołujący podkreślił, że zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, zdolną do pełnienia funkcji kierownika budowy dla zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie stwierdził, że warunkiem było nie tylko formalne wskazanie osoby, ale faktyczne zapewnienie jej dyspozycyjności na potrzeby realizacji zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że dysponowanie osobą stanowiło jednocześnie kryterium oceny ofert. Odwołujący zauważył, że w treści swojej oferty P.P. wskazał, że dysponuje osobą Ł.P.. Z kolei na wezwanie zamawiającego - w Wykazie osób - wskazał, że dysponuje ww. osobą bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jak odwołujący podał, zgodnie z jego wiedzą, informacja ta nie odpowiada stanowi faktycznemu. Ponadto, odwołujący wskazywał, że Ł.P. obecnie pełni obowiązki w ramach realizacji innych, zakresowo odrębnych, geograficznie odległych przedsięwzięć gospodarczych, nieobjętych nadto tożsamością zamawiającego (odbiorcy), spośród których każde przedsięwzięcie wymaga pełnego zaangażowania czasowego, i niemożliwe jest ich jednoczesna realizacja. Jego zaangażowanie w inne projekty uniemożliwia jego realne zaangażowanie w realizację tego zamówienia dla P.P.. Mianowicie Ł.P. zaangażowany jest w projekty pn.: 1) Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów w. Lubartów Północ, odc. 2 Kock (koniec obwodnicy Woli Skromowskiej) - w. Lubartów Północ (bez węzła) o dł. ok. 15,824 km - w którym pełni funkcję kierownika budowy z ramienia konsorcjum, którego liderem jest RUBAU Polska sp. z o.o. Planowany termin zakończenia prac teoretycznie wyznaczony jest na 19 maja 2026 r., co jest jednak niemożliwe do utrzymania. Zgodnie bowiem z założeniami - na opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (ZRID) przewidziano 17 miesięcy, natomiast na prace budowlane 28 miesięcy (z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca). Natomiast na obecnym etapie (kwiecień 2025r.) prowadzone są dopiero prace przygotowawcze do rozpoczęcia robót, prace budowlane jeszcze się nie rozpoczęły. To oznacza, że realizacja inwestycji oraz termin zakończenia prac znacząco się wydłuży. Według odwołującego należy zakładać jeszcze co najmniej kilka lat realizacji tej umowy, gdzie zaangażowanie i obecność Ł.P. będzie wymagana; 2) Budowa drogi gminnej między ul. J. Kusocińskiego i ul. Lubelską w Międzyrzeczu Podlaskim od km 0+000,00 do km 0+604,18 - w którym pełni w projekcie funkcję kierownika budowy. Inwestycja wykonywana jest od września 2024 r. Odwołujący wskazał przede wszystkim na odległość geograficzną poszczególnych inwestycji, wyjaśniając jednocześnie, że Inwestycja nr 1, w którą zaangażowany jest Ł.P., obejmuje rozbudowę infrastruktury drogowej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, złożoną z kilku etapów, o znacznej wartości i wymagającą pełnoetatowego zaangażowania osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Inwestycja nr 1 znajduje się w odległości ok. 70 km od inwestycji nr 2 oraz w odległości ok. 170 km od miejsca wykonania przedmiotowego zamówienia (tj. Tarnogród). W opinii odwołującego całkowicie nierealne jest, aby ta sama osoba mogła w sposób ciągły, rzetelny i zgodny z przepisami pełnić funkcję kierownika budowy jednocześnie w trzech odległych lokalizacjach, mając na uwadze konieczność bieżącego nadzoru, obecności na budowie, reagowania na sytuacje awaryjne oraz odpowiedzialność zawodową za prowadzenie robót. Jego zdaniem takie rozproszenie obowiązków i geograficzne oddalenie poszczególnych inwestycji realnie wyklucza możliwość wykonywania funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowego zamówienia w sposób należyty i zgodny z przepisami. Konkludując, odwołujący stwierdził, że z uwagi na charakter, rozmiar i zakres czasowy wskazanych projektów, istnieją poważne podstawy do uznania, że Ł.P. nie był i nie będzie w praktyce dostępny na potrzeby realizacji zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu. Następnie odwołujący wskazał na wysoki stopień złożoności projektów Ł.P. stwierdzając, iż obecne inwestycje realizowane z jego udziałem, mają harmonogramy, które czasowo pokrywają się z przewidywanym terminem realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Kolizja terminów uniemożliwia pełnoetatowe, fizyczne zaangażowanie tej samej osoby w kilka projektów infrastrukturalnych jednocześnie. Odwołujący dodał, że w świetle obowiązków przypisanych kierownikowi budowy – w tym osobistego nadzoru nad robotami, reagowania na zmiany technologiczne i prowadzenia bieżącej dokumentacji – rzeczywista obecność na miejscu inwestycji jest warunkiem skutecznego wykonywania funkcji technicznej. Odwołujący podkreślił, że zakres obowiązków, jak i odpowiedzialności kierownika budowy wymaga regularnej obecności na placu budowy oraz aktywnego uczestnictwa w podejmowaniu decyzji technicznych i organizacyjnych. Reasumując odwołujący wskazywał, że zaangażowanie w inne projekty (w tym jeden o wyższym stopniu złożoności niż przedmiotowe zamówienie) uniemożliwia efektywne sprawowanie funkcji kierownika budowy na większej liczbie inwestycji równolegle. Taka zaś sytuacja prowadzi do bezpośredniego ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem przez wykonawcę P.P., braku ciągłości nadzoru technicznego oraz powstania zagrożeń organizacyjnych i formalnych. Zdaniem odwołującego, zaangażowanie Pana Ł.P. w przedsięwzięcia innej spółki będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji odwołujący wywodził, że P.P. nie dysponował i nie dysponuje osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że obowiązek weryfikacji rzeczywistego dysponowania zasobem z uwagi na jego zaangażowanie w inne projekty nie ma charakteru uznaniowego. Zamawiający, stwierdzając, że zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia może negatywnie wpływać na realizację zamówienia, ma obowiązek podjąć działania w celu ochrony prawidłowego przebiegu postępowania i interesu publicznego. W ocenie odwołującego uznaniowe traktowanie tej kwestii byłoby sprzeczne z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący ponadto dodał, że faktyczne ryzyko braku dostępności tego zasobu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia jest realne i konkretne, przy tym znaczne, a nie hipotetyczne. Zatem, zgodnie z rozdziałem VIII ust. 3 SW Z oraz art. 116 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający miał pełne podstawy do uznania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ osoba formalnie wskazana w ofercie w rzeczywistości nie pozostaje do jego dyspozycji i nie będzie mogła należycie wykonywać przypisanych jej obowiązków. Jednocześnie odwołujący zauważył, że złożenie w JEDZ nieprawdziwego oświadczenia –dotyczącego kluczowego warunku udziału w postępowaniu – przy świadomości zaangażowania Ł.P. w inne projekty, stanowiło wprowadzenie zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego działanie P.P. polegające na zadeklarowaniu w JEDZ, iż dysponuje osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy, a w rzeczywistości równolegle realizuje inne inwestycje budowlane, które uniemożliwiają jej realne wykonanie przedmiotu zamówienia, wypełnia przesłanki nierzetelnego oświadczenia, co z kolei implikuje złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem wskazał informację o dysponowaniu osobą kluczową, wiedząc jednocześnie, że osoba ta nie będzie w stanie realnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, z uwagi na równoległe zobowiązania zawodowe w dwóch innych skomplikowanych projektach infrastrukturalnych, prowadzonych w dużym oddaleniu od miejsca realizacji niniejszego zamówienia. Według odwołującego takie działanie było świadomą próbą stworzenia fałszywego wrażenia, że P.P. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący odpowiedniego potencjału kadrowego. W efekcie uzyskał on nienależną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, którzy rzetelnie przedstawili osoby realnie dostępne i zaangażowane w projekt. Odwołujący podkreślił, że podanie nierzetelnej informacji w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału i uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z rzeczywistością stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd i narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Dlatego też – zdaniem odwołującego – oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, działania zamawiającego – zdaniem odwołującego - należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ osoba wskazana przez P.P. jako kierownik budowy, oprócz tego że nie była realnie dostępna dla wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (co skutkowało niespełnieniem warunku udziału), była jednocześnie przedmiotem oceny w ramach kryterium punktowego „Doświadczenie kierownika budowy”, zgodnie z rozdziałem XIX ust. 3 SW Z. Odwołujący podkreślił, że przyznanie punktów za doświadczenie takiej osoby jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy osoba ta jest rzeczywiście przewidziana do pełnienia danej funkcji, a nie jedynie formalnie wskazana w ofercie w oderwaniu od rzeczywistej dostępności i zaangażowania. Natomiast według odwołującego nie można przyjąć, że Ł.P. zostanie rzeczywiście oddelegowany do realizacji zamówienia, a więc, że będzie faktycznie pełnić funkcję kierownika budowy, której dotyczy oceniane kryterium. Brak realnej możliwości powierzenia tej funkcji skutkuje zaś brakiem spełnienia kryterium punktowego, a tym samym oferta P.P. powinna była otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – oferta P.P. powinna zostać odrzucona zarówno: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp – z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, 2. jak i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, oraz, względnie, powinna otrzymać 0 punktów w kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy. III. Ad. Zarzut nr 3 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że oferta P.P. powinna zostać odrzucona z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium (zarówno pierwotna gwarancja, jak i aneks przedłużający). Odwołujący wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę ograniczała czas, w jakim zamawiający mógł skutecznie dochodzić zapłaty wadium do 5 dni po upływie okresu ważności gwarancji. Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość dysponowania wadium, a zatem możliwość realizacji roszczenia w pełnym okresie wynikającym z art. 98 ustawy Pzp, a tym samym niedopuszczalne było stworzenie przez P.P. warunków skracających warunki ustawowe (7 dni w ustawie vs 5 dni w gwarancji). Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązek zwrotu wadium powstaje dopiero po wystąpieniu jednej z trzech określonych ustawowo okoliczności: upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Nie można zatem przewidzieć z góry dokładnej daty, w której zamawiający uzyska prawo do wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium – jest ona bowiem uzależniona od biegu postępowania i zdarzeń, które nie są w pełni zależne od jego woli. Odwołujący wyjaśniał, że ustawa przyznaje zamawiającemu ściśle określony siedmiodniowy termin na zwrot wadium po zaistnieniu ww. okoliczności. Termin też nie może zostać arbitralnie skrócony przez wykonawcę – tak, jak to zostało dokonane w tym przypadku (5 dni). Z kolei przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może zatrzymać wadium w sytuacjach, gdy wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów lub oświadczeń, odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z innych przyczyn uniemożliwi zawarcie umowy. Każda z tych okoliczności może zaistnieć w końcowym etapie postępowania – w terminie związania ofertą, a nawet tuż po jego upływie. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, gwarancja złożona przez P.P. przewidywała, że żądanie wypłaty może zostać skutecznie doręczone gwarantowi jedynie w terminie 5 dni od wygaśnięcia gwarancji. Zdaniem odwołującego, takie ograniczenie oznacza, że zamawiający może zostać faktycznie pozbawiony możliwości zrealizowania przysługującego mu ustawowego uprawnienia do zatrzymania wadium. W efekcie gwarancja wadialna nie spełniała swojej podstawowej funkcji – nie chroni interesu zamawiającego w pełnym ustawowym zakresie, co skutkuje koniecznością uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że gwarancja złożona przez P.P. w sposób nieuprawniony skracała ustawowy mechanizm ochronny do 5 dni od upływu ważności gwarancji (zasadniczo tożsamego z terminem związania ofertą), co jest równoznaczne z ograniczeniem odpowiedzialności gwaranta wyłącznie do okresu wskazanego przez samego wykonawcę. Takie działanie oznacza jednostronne i nieuprawnione przekształcenie terminu ustawowego w termin umowny – krótszy, mniej korzystny dla zamawiającego i całkowicie oderwany od regulacji ustawowej, a przez to z nim sprzeczny. W konsekwencji wadium wniesione w takiej formie nie może zostać uznane za prawidłowe, a oferta P.P. – jako niezabezpieczona zgodnie z wymogami ustawy – podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. IV. Ad. Zarzut nr 4 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że oferta złożona przez P.P. powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z dokumentacją zamówienia (OPZ, STWiORB), w szczególności z wymogami dotyczącymi samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie dysponuje bowiem odpowiednim zapleczem technologicznym, w szczególności wytwórnią mas bitumicznych, zlokalizowaną w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co uniemożliwia mu realne samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia, wymaganych w SW Z. Według odwołującego okoliczność ta stanowi również o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Względnie, oferta P.P. winna zostać oceniona inaczej w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert dotyczące samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w treści złożonej oferty P.P. oświadczył, że samodzielnie wykona wszystkie elementy uznane przez zamawiającego za kluczowe z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, tj. podbudowę z betonu asfaltowego AC22P, warstwę wiążącą z betonu asfaltowego AC16W, AC11W, warstwę ścieralną z AC11S, AC5S, warstwę ścieralną z SMA11. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że dokumentacja techniczna nie pozostawia wątpliwości co do znaczenia pojęcia „wykonania” użytego w treści SW Z. W szczególności w STWiORB (D-05.07.01 pkt 9.2 Cena jednostki obmiarowej, str. 224 dokumentu STWiORB) wskazano, że „wykonanie” warstwy z betonu asfaltowego obejmuje m.in. wyprodukowanie mieszanki i jej transport na miejsce wbudowania, a także dalsze operacje związane z wbudowaniem. Ten punkt SW Z nie został zmieniony w toku postępowania, a więc nadal obowiązuje, nawet w świetle późniejszych odpowiedzi na pytania do SWZ. Natomiast zgodnie z dokumentacją techniczną (STWiORB D-05.07.04 pkt 3.2 lit. a, str. 248 dokumentu STWiORB), wykonanie tych warstw wymaga użycia wytwórni mas bitumicznych, spełniającej konkretne warunki:Przy wykonywaniu robót Wykonawca w zależności od potrzeb, powinien wykazać się możliwością korzystania ze sprzętu dostosowanego do przyjętej metody robót, jak: a) wytwórnia mas bitumicznych *) (otaczarka) o mieszaniu cyklicznym lub ciągłym, z automatycznym komputerowym sterowaniem produkcji, do wytwarzania mieszanek mineralnoasfaltowych, Wytwórnia, z której dostarczana będzie mieszanka mineralno-asfaltowa (również mieszanka zakupiona) powinna być zlokalizowana w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca robót, tj. takiej, aby czas transportu od chwili zakończenia wytworzenia mieszanki do rozpoczęcia jej wbudowywania nie przekroczył 2 godzin, z jednoczesnym spełnieniem warunków dot. temperatury wbudowania oraz wymaganych właściwości mieszanki. Zamawiający zastrzega sobie prawo praktycznego sprawdzenia w terenie, czy Wykonawca jest w stanie dostarczyć mieszankę o właściwych parametrach jakościowych z zaproponowanej wytwórni. Odwołujący stwierdził, że wykonanie warstwy obejmuje nie tylko roboty wbudowania, ale również wytworzenie mieszanki — co bezwzględnie wymaga posiadania wytwórni mas bitumicznych lub dostępu do niej na warunkach pozwalających na zachowanie wymogów technologicznych. Według odwołującego P.P. ani samodzielnie nie jest w stanie wykonać kluczowych części zamówienia w rozumieniu STWiORB (wykonanie jako również wyprodukowanie mieszanki – jak wyżej), ani też nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych w odległości wymaganej w SWZ. Odwołujący podkreślił przy tym, że P.P. nie posiada wytwórni mas bitumicznych spełniającej wymagania zmawiającego, w szczególności w zakresie jej lokalizacji. Jedyna znana wytwórnia, którą dysponuje P.P., znajduje się w okolicach Warszawy – w odległości ok. 300 km od miejsca realizacji zamówienia. W opinii odwołującego przy takiej odległości zachowanie wymaganych parametrów mieszanki w czasie transportu jest technologicznie niemożliwe (transport powyżej 2h, niezgodnie z wymogiem SW Z), co automatycznie wyklucza możliwość samodzielnego wykonania wskazanych robót w sposób zgodny z dokumentami przetargowymi. Zdaniem odwołującego, deklaracja o samodzielnym wykonaniu kluczowych części zamówienia jest niezgodna z rzeczywistością, niemożliwa do zrealizowania, a oferta – w zakresie istotnych wymagań technicznych – nie odpowiada treści i wymogom dokumentacji zamówienia, przede wszystkim OPZ, STWiORB. Deklaracja P.P. o samodzielnym wykonaniu robót jest pozbawiona pokrycia w jego realnych możliwościach technicznych. Powyższe - w opinii odwołującego - prowadzi do konieczności odrzucenia oferty P.P. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność z dokumentami zamówienia. Z kolei złożenie oświadczenia bez pokrycia winno być ocenione jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a więc oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że zamawiający jednocześnie naruszył również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P. w zakresie przyznania mu punktów za kryterium „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia” . Oświadczenie złożone przez P.P. miało istotne znaczenie dla przyznania mu punktów w kryterium oceny ofert (SW Z, rozdz. XIX pkt 4 – waga 20%). Zamawiający przyznał wykonawcy punkty w tym kryterium wyłącznie na podstawie formalnego oświadczenia zawartego w treści oferty, które okazało się być niemożliwe do zrealizowania, a zatem niezgodne z rzeczywistością. Tymczasem z dokumentacji zamówienia – w szczególności z rozdziału XIX ust. 4 SW Z oraz specyfikacji technicznych (STWiORB) – jednoznacznie wynika, że wykonanie warstw konstrukcyjnych nawierzchni obejmuje nie tylko wbudowanie mieszanki, ale także jej wytworzenie i transport w określonych warunkach technologicznych, m.in. w czasie nieprzekraczającym 2 godzin od zakończenia produkcji do rozpoczęcia wbudowywania. Piotr Pawlica nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych zlokalizowaną w odpowiedniej odległości od miejsca budowy, a jego deklaracja o samodzielnym wykonaniu robót nie znajduje pokrycia w rzeczywistości. W konsekwencji – według odwołującego - zamawiający błędnie ocenił ofertę, przyznając punkty za spełnienie kryterium, które w istocie nie zostało spełnione. V. Ad. Zarzut nr 5 - dot. naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający nieprawidłowo ocenił jego ofertę w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, przyznając odwołującemu w tym kryterium jedynie 6 punktów, podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie przesłanek do uzyskania maksymalnej punktacji – 10 punktów – zgodnie z opisem kryteriów zawartym w rozdziale XIX pkt 3 SWZ. Zgodnie z treścią SW Z, maksymalna punktacja w tym kryterium (PD = 10) przysługiwała za wykazanie, że osoba przewidziana do pełnienia ww. funkcji realizowała co najmniej cztery (4) roboty budowlane o łącznych parametrach: 1. budowa lub rozbudowa drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), 2. wartość każdej z robót minimum 20.000.000 zł netto, 3. ostateczny odbiór przez inwestora lub zamawiającego (protokołem odbioru lub świadectwem przejęcia, w zależności od rodzaju kontraktu). Odwołujący wyjaśnił, iż w treści oferty przedstawił sześć inwestycji, które łącznie i jednoznacznie spełniały wszystkie wymagane przesłanki. Mimo to zamawiający przyznał jedynie 6 punktów – czyli punktację odpowiadającą trzem (3) inwestycjom. Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej podał, że wskazany przez odwołującego kierownik budowy – Pan A.C. rzekomo posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej jedynie na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie. Odwołujący stwierdził, że zamawiający kierował się niezweryfikowanymi informacjami. Przy ocenie zamawiający posiłkował się informacjami uzyskanymi zewnętrznie – poza dokumentacją złożoną przez wykonawcę, co – zdaniem odwołującego - jest niedopuszczalne w świetle zasad postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający na podstawie niezweryfikowanych i niemożliwych do skontrolowania, bo niedostępnych dla odwołującego informacji, uzyskanych jakoby od inwestora, stwierdził, że Pan A.C. nie uczestniczył w inwestycjach jako kierownik robót drogowych, co jest nieprawdą. Odwołujący zwrócił uwagę, że ocenie powinno podlegać oświadczenie złożone przez odwołującego w ofercie. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku inwestycji pn. „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00”, Pan A.C. pełnił funkcję kierownika robót drogowych po wydaniu Świadectwa Przejęcia, aż do wystawienia Świadectwa Wykonania – był zaangażowany w rozliczenie inwestycji oraz uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych. W przypadku inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” Pan A.C. również pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Odwołujący zauważył, że zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów za doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy tej inwestycji, co skutkowało przyznaniem sześciu (6), a nie dziesięciu (10) punktów w kryterium doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący podkreślił, że sposób, w jaki zamawiający dokonał oceny doświadczenia zawodowego Pana A.C. narusza zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. Zamiast oceniać złożoną ofertę na podstawie przedłożonych dokumentów i oświadczeń, zamawiający samodzielnie prowadził postępowanie dowodowe, kontaktując się bezpośrednio z inwestorami, celem potwierdzenia, czy dana osoba pełniła wskazane przez wykonawcę funkcje. W ocenie odwołującego oparcie oceny wyłącznie na ustnym lub niezweryfikowanym stanowisku (podobno) inwestora, przy jednoczesnym pominięciu dokumentów pochodzących bezpośrednio od wykonawcy, oznacza działanie selektywne i nieobiektywne. Zamawiający nie był uprawniony do arbitralnego uznania, że informacje uzyskane poza postępowaniem są wiarygodniejsze od dokumentów złożonych w ramach oferty. Odwołujący dodał, że w sytuacji, gdy zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez odwołującego, a w szczególności co do pełnienia przez Pana A.C. funkcji kierownika robót drogowych przy wskazanych inwestycjach, był on zobowiązany do skorzystania z instrumentów przewidzianych w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zaniechał jednak wezwania odwołującego do wyjaśnień, a zamiast tego dokonał arbitralnego pominięcia części wykazanego doświadczenia – wyłącznie na podstawie informacji pozyskanych poza postępowaniem. Tego rodzaju działanie, zdaniem odwołującego, jest niedopuszczalne, ponieważ pozbawia wykonawcę prawa do ustosunkowania się do zastrzeżeń i obrony prawdziwości złożonych dokumentów. Ponadto, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawca nie miał realnej możliwości podjęcia obrony swojej pozycji (o nieuwzględnieniu doświadczenia dowiedział się dopiero z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Takie działanie zamawiającego doprowadziło do oceny oferty na podstawie niepełnego i zniekształconego materiału dowodowego, bez wykorzystania ustawowych narzędzi weryfikacyjnych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że pominięcie trzech z sześciu wykazanych inwestycji, które spełniały kryteria określone w rozdziale XIX pkt 3 SW Z, było nieuzasadnione i rażąco naruszyło przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Ocena oferty odwołującego została dokonana w sposób nierzetelny i niepełny – bez podstawy prawnej i z pominięciem obowiązku zastosowania ustawowej procedury wyjaśniającej. W ocenie odwołującego, wszystkie powyższe naruszenia stanowiły nadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt IV Opis przedmiotu zamówienia ppkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia pn.: „Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa - Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”. Zgodnie z pkt IV ppkt 3 SWZ: 3. Istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowymi) częściami zamówienia jest wykonanie: 1) podbudowy z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01 2) warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A 3) warstwy ścieralnej z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B 4) warstwy ścieralnej z SMA11 STWIORB D-05.03.13. W pkt VIII Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający SWZ podał, że: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności technicznej lub zawodowej 2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli: 1) wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). 2) dysponuje minimum jedną osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji: a) kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; b) kierownika robót branży drogowej posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; (…)”. W pkt IX Wykaz podmiotowych środków dowodowych SWZ zamawiający wskazał, że: 1. Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: a) braku podstaw wykluczenia, b) spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2. Wykonawca do oferty dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ),oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy sankcyjnej” i „rozporządzenia sankcyjnego” (wzór - Załącznik K) oraz oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy i rozporządzenia sankcyjnego” podmiotu trzeciego (wzór załącznik L - jeżeli dotyczy) Oświadczenie (JEDZ) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (…) 6. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 6.1) i 6.2): 1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca na wezwanie Zamawiającego winien złożyć poprzez Platformę Zamówień Publicznych następujące oświadczenia i dokumenty: a) wykaz minimum 1 roboty budowlanej, o której mowa w pkt VIII.2.1) SW Z, wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem jej rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota ta została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy ta robota budowlana została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego robota budowlana była wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty, b) wykaz osób, o których mowa w pkt. VIII.2.2) SW Z, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z imionami i nazwiskami tych osób oraz informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Uwaga: W przypadku wskazania w: „Ofercie przetargowej” doświadczenia zawodowego osoby na stanowisku kierownik budowy, wykaz osób w odniesieniu do tej osoby musi być tożsamy z drukiem oferty przetargowej. W pkt XIX SW Z zamawiający zawarł Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj.: Kryteria oceny ofert: 1. Cena – znaczenie kryterium 60% Oferta z najniższą ceną otrzyma PC= 10 pkt. Pozostałe oferty otrzymają liczbę punktów obliczoną według następującego wzoru: PC=(Cena oferty najtańszej : Cena oferty ocenianej) x10 2. Udzielony okres rękojmi – znaczenie kryterium 10 % Oferty z okresem rękojmi równym 5 lat otrzymają liczbę punktów PR=0 pkt. Oferty z okresem rękojmi równym 6 lat otrzymają liczbę punktów PR=5 pkt. Oferty z okresem rękojmi równym 7 lat i więcej otrzymają liczbę punktów PR=10 pkt. W przypadku niewskazania okresu oferowanej rękojmi Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje najkrótszy okres rękojmi tj. 5 lat. 3. Doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10 % Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy robocie polegającej na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 zł (netto), przy czym robota winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez inwestycję odebraną ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Oferty z doświadczeniem kierownika budowy: - podczas realizacji jednej roboty budowlanej lub bez wskazania doświadczenia określonego powyżej otrzymają liczbę punktów PD= 0 - podczas realizacji 2 robót budowlanych otrzymają punktów PD= 4 - podczas realizacji 3 robót budowlanych otrzymają punktów PD=6 - podczas realizacji 4 lub więcej robót budowlanych otrzymają punktów PD=10 W przypadku nie wskazania doświadczenia kierownika budowy Wykonawca otrzyma 0 pkt. Pod pojęciem dróg publicznych, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 645 z późn. zm.) lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będącymi stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska. 4. Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20 % − Oferty bez wskazania samodzielnego wykonania przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia otrzymają 0 pkt (PW = 0). − Oferty z samodzielnym wykonaniem przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia: 1) podbudowa z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01 2) warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A 3) warstwa ścieralna z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B 4) warstwa ścieralna z SMA11 STWIORB D-05.03.13 otrzymają 10 pkt (PW = 10). Za najkorzystniejszą uznana będzie oferta, która uzyska najwyższą łączną liczbę punktów obliczoną według wzoru: P= PCx60% + PRx10% +PDx10% + PWx20% Z kolei w pkt XXIII SWZ zamawiający zawał postanowienia dotyczące wadium, w tym ppkt 6 – 8: 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp. Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę P.H.U.B. P.P.. W/w oferta otrzymała łącznie 10 pkt. według kryteriów oceny ofert (cena - znaczenie kryterium 60% - 6 pkt, udzielony okres rękojmi - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20% - 2 pkt). Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, a na trzecim ofertawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie i J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„.. W uzasadnieniu dotyczącym punktacji ofert w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie iJ.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. zamawiający wskazywał, że: „W złożonej ofercie w doświadczeniu zawodowym kierownika budowy, wskazali Państwo jako doświadczenie Pana Adama Chwała sześć inwestycji. Zamawiający uznała, że wskazana osoba posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie. Doświadczenie z poz. 3. „S8 Granica woj. mazowieckiego – Obwodnica Zambrowa” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Białystok wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji zamówienia: „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław - Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00” Doświadczenie z poz. 5 „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz poz. 6 „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Miasta Biłgoraj wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji wyżej wymienionych inwestycji.”. Obaj odwołujący wnieśli odwołania w dniu 5 maja 2025 roku wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie opisanym w odwołaniach, a przytoczonym powyżej. W dniu 7 maja 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom kopie odwołań wniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 przez Platformę Zamówień Publicznych. W dniu 9 maja 2025 roku wykonawca P.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.B. P.P. (zwany dalej: „P.H.U.B. P.P.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie zamawiającego. Z kolei w dniu 12 maja 2025 roku wykonawca PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie odwołującego. Także w dniu 9 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień wszystkich ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stają się oni uczestnikami postępowania odwoławczego po stronie do której zgłosili przystąpienie. W dniu 29 maja 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25, wnosząc o ich oddalenie. Ponadto w dniu 29 maja 2025 roku wszyscy uczestnicy postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska pisemne. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku odwołujący w sprawie KIO 1750/25 złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji gdy oferta złożona przez Odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot. Wobec powyższego, Izba, mając na względzie przepis art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy oraz przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, stanowiący, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 w zakresie w jakim zarzuty zostały podtrzymane przez odwołujących i zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, a także uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska zarówno stron, jak i uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie obu odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby oba odwołania należało oddalić. Sygn. akt: KIO 1750/25 Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 zostało umorzone, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego, o czym była mowa powyżej. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, tj. zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania, tj.: 1) zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1SW Z, albowiem przedstawione przez Niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy; a w konsekwencji powyższego 3) zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołanie należało oddalić z następujących względów. Przede wszystkim stwierdzić należy, że w ocenie Izby treść warunku ustanowionego w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości robót minimum 20 mln zł wykonanej w ramach podwykonawstwa. Izba podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P., który wskazywał, że: „Odwołujący stara się przekonać, że Zamawiający wymagał, aby dany wykonawca wykonał referencyjne roboty w roli generalnego wykonawcy robót, podczas gdy nic takiego nie wynika z literalnej treści SWZ, ani także wykładni celowościowej.”. Warunek opisany w pkt VIII pkt 2.1) SWZ stanowi, że: „2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli: 1) wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”. Wobec powyższego należałoby uznać, że jeżeli dany wykonawca wykona roboty budowlane odpowiadające wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w charakterze podwykonawcy, to spełnia ten warunek tak jak wykonawca i tak też powinien być traktowany. Wykonawca P.H.U.B. P.P. w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) złożonym wraz z ofertą w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa powołał się na inwestycję: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614” (kwota 35190067 PLN). Jako odbiorca wskazany został: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych z dnia 11.04.2025 r. wykonawca P.H.U.B. P.P. złożył Wykaz wykonanych robót (Załącznik D do SW Z), w którym powołał się na następujące inwestycje: 1) „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowaną na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) – Siedlce”, Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem”) o długości około 12,06 km”, zrealizowaną na rzecz: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu; 3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 1: odcinek granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Skrudki” (wraz z węzłem)”, zrealizowaną na rzecz: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, wyrażonym w treści odpowiedzi na odwołanie: „Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca P.H.U.B. P.P. w złożonym w ofercie JEDZ wskazał: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”. Na wezwanie zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału zawartego w SW Z. Z treści przedłożonych Referencji wystawionych przez firmę RUBAU POLSKA Sp. z o.o. wynika, iż Wykonawca P.H.U.B. P.P. spełnia postawiony przez ZDW w Lublinie w pkt VIII ppkt 2.1) SWZ warunek udziału. Dla oceny spełnienia przez Wykonawcę wskazanego warunku Zamawiający brał pod uwagę powołaną wyżej inwestycję.”. Zatem z powyższego jednoznacznie wynika, że zamawiający dokonywał oceny oferty P.H.U.B. P.P. i oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VIII ppkt 2.1) SW Z wyłącznie w oparciu o ww. inwestycję, tj. inwestycję wskazaną w JEDZ złożonym wraz z ofertą. Zauważyć należy, że wykonawca P.H.U.B. P.P. w ramach referencyjnej inwestycji realizowanej na rzecz RUBAU Polska sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane branży drogowej, co wynika bezpośrednio z treści referencji wystawionych przez ten podmiot, a zatem wykonywał on roboty z branży stanowiącej najbardziej istotną część robót związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej. Z kolei odwołujący, choć powoływał się na konieczność „kompleksowego wykonania robót budowlanych” (mimo że pojęcie to nie wynika z treści SW Z i nie definiuje ono w ten sposób roboty budowlanej opisanej w warunku udziału w postępowaniu), to w istocie przedstawił w odwołaniu jedynie pewne swoje wyobrażenie, co miałoby wchodzić w zakres robót „kompleksowo wykonanych”. Jednocześnie bez wykazania - w ramach zarzutów odwołania - jakiego niezbędnego zakresu robót wykonawca P.H.U.B. P.P. nie wykonał w ramach referencyjnej inwestycji, aby było możliwe stwierdzenie, że nie spełnia on warunku dotyczącego posiadania doświadczenia polegającego na budowie lub rozbudowie drogi publicznej. Odwołujący nie wskazuje na to, jaki jest jego zdaniem minimalny zakres robót niezbędnych do wykonania budowy drogi publicznej. Odwołanie w tym zakresie jest enigmatyczne i w zasadzie sprowadza się do stwierdzenia, że treść warunku udziału w postępowaniu wyklucza możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi w ramach podwykonawstwa. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P. w złożonym piśmie procesowym, że: „Co prawda Odwołujący podnosi zarzuty, iż Przystępujący nie ma doświadczenia w kompleksowym wykonaniu drogi, ale w żadnej mierze nie wskazuje w odniesieniu do którejkolwiek z inwestycji wskazanych powyżej, jakich konkretnie robót budowlanych dotyczących budowy drogi nie wykonał Przystępujący. Odwołujący wyłącznie niejako zbiorczo wskazuje, że Przystępujący nie był generalnym wykonawcą w przypadku wszystkich 3 inwestycji, co jest bezsporne, ale czego Zamawiający w żadnej mierze nie wymagał w Warunku Udziału.”. Już tylko z tego względu zarzut powinien zostać oddalony. Wszelkie zaś twierdzenia odwołującego dotyczące: wykonawstwa zastępczego na referencyjnej inwestycji, stwierdzonych na niej licznych wad i usterek związanych z robotami wykonanymi przez wykonawcę, kwestii rozumienia pojęcia odbioru ostatecznego (jako w istocie pogwarancyjnego), czy chociażby dotyczące kwestii braku wykonania istotnego zakresu robót z branży drogowej w odniesieniu do referencyjnej inwestycji, jak i w odniesieniu do dwóch pozostałych inwestycji, wykraczają poza granice zarzutów podniesionych w odwołaniu, a tym samym nie mogą stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. W konsekwencji Izba uznała, że dowody złożone przez odwołującego, tj.: - dowód nr 1 - Ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 2 - Przedmiar robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 3 - Kosztorys ofertowy dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru technicznego dla zadania dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 4 - Ogłoszenie o wyniku postępowania na roboty budowlane polegające na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 5 - Wydruk z profilu Podlaskiego Zarządu Dróg w Białystoku wskazujący na okres ukończenia inwestycji dot. inwestycji: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, złożone na okoliczność braku realizacji i niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, braku realizacji robót objętych protokołem odbioru ostatecznym, zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu i jako takie są zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei: - dowód nr 6 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 14 maja 2025 r. udzielona na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) oraz - dowód nr 7 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 6 maja 2025 r. udzielona na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia również z tego względu, że zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych podniesionych zarzutów, a ponadto dotyczą inwestycji, które nie były brane pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. dowód nr 2 - wydruk przekroju DW 835 Izba oceniła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż przekrój dotyczy drogi objętej niniejszym postępowaniem, a nie referencyjnej inwestycji, do której odnosił się zarzut odwołania. Podobnie złożony przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego dowód nr 3 - oświadczenie kierownika budowy generalnego wykonawcy inwestycji zrealizowanej na rzecz PORR Izba uznała za nieprzydatny do rozstrzygnięcia tej sprawy, z tego względu, że dotyczy inwestycji, która nie była brana pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Natomiast złożone przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego: - dowód nr 1 - oświadczenie RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczności wskazane w tym oświadczeniu w szczególności dot. zakresu robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., a także - dowód nr 4 - umowa o wykonanie robót budowlanych zawarta pomiędzy P.P. a RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczność wykonania warstwy ścieralnej, a także na okoliczność wykonania wszystkich robót drogowych wchodzących w zakres budowy drogi, mimo że potwierdzają faktyczny zakres robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., to z uwagi na brak skonkretyzowanego zarzutu w tym zakresie ze strony odwołującego również nie miały one większego wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiocie oddalenia zarzutu podniesionego przez odwołującego. Odnośnie postawionego w ramach warunku udziału w postępowaniu wymogu ostatecznego odbioru robót przez Inwestora/Zamawiającego - rozumianego jako wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) - Izba zauważa, że zgodnie z treścią warunku taki odbiór miał dotyczyć całości robót (całego zadania), czyli także robót wykonanych przez podwykonawcę i tego miało dotyczyć Świadectwo Przejęcia czy Protokół odbioru ostatecznego robót. Natomiast Izba nie zgadza się z tezą, że taki sposób sformułowana warunku świadczy de facto o wykluczeniu możliwości powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach podwykonawstwa. Takie zastrzeżenie nie wynika z treści SW Z, a co więcej należałoby uznać, że taka interpretacja byłaby sprzeczna z zasadami określania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 z ustawy Pzp zamawiający określa bowiem warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zatem w przypadku warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy (doświadczenia) co do zasady znaczenie ma posiadanie umiejętności wykonania określonych robót budowlanych, a nie to, czy zostały one wykonane na rzecz inwestora przez generalnego wykonawcę, czy też na rzecz tego ostatniego przez jego podwykonawcę. Przede wszystkim jednak przedmiotowy warunek nie zawiera takiego ograniczenia. Prawdą jest też, że złożone referencje nie potwierdzają, że doszło do odbioru ostatecznego, bo też nie tego tyczy się dokument referencji. Odwołujący zaś podnosił w odwołaniu, iż: „Żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Nie można bowiem stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego”. Jednak zauważyć należy, że sam zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia wykonawcy we własnym zakresie i ustalił, że zadanie referencyjne zostało odebrane ostatecznie przez inwestora, tj. przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. W odpowiedzi na zapytanie zamawiającego ww. inwestor udzielił odpowiedzi z dnia: 24.04.2025 r., iż: „wskazany Podwykonawca brał udział w wykonywaniu robót na przedmiotowym zadaniu i był skutecznie zgłoszony przez Generalnego Wykonawcę tj. Konsorcjum firm: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. – Lider Konsorcjium i CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. – Parnera Konsorcjum. Inwestycja zakończyła się podpisaniem w dniu 26.08.2022 r. Protokołu odbioru ostatecznego przedmiotu zamówienia z usterkami, które ostatecznie zostały usunięte przez Wykonawcę zastępczego na koszt Wykonawcy robót w ramach wniesionego zabezpieczenia prawidłowego wykonania zamówienia.”. Natomiast należy też wziąć pod uwagę okoliczność, że to odwołujący nie wykazał, że takiego odbioru nie było, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25. Sygn. akt: KIO 1755/25 Odwołanie podlega oddaleniu w całości. Poniżej zostanie przedstawione uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez odwołującego. I. Ad. Zarzut nr 1 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy: a. P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (doświadczenie), wskazanego w JEDZ (takie doświadczenie, referencja, dla tak określonego odbiorcy, z pełnym zakresem robót – nie istnieje), a także b. P.P. w złożonym JEDZ wraz z ofertą nie ujawnił, że realizował jedynie część zadania jako podwykonawca, co stanowiło nieprawdziwą informację mogącą wprowadzić Zamawiającego i innych wykonawców w błąd, co do rzeczywistego doświadczenia P.P., i co w efekcie doprowadziło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w tym także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i arbitralne przyjęcie do oceny drugiego JEDZ, gdyż liczy się wyłącznie pierwotnie złożony JEDZ. Zdaniem odwołującego, nowy JEDZ, złożony bez wezwania, powinien zatem zostać pominięty przy badaniu oferty, a sama oferta P.P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Z kolei przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny. Wykonawca P.H.U.B. P.P. – wbrew twierdzeniom odwołującego - spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia opisany w pkt VIII ppkt 2.1) SWZ. Wykonawca P.H.U.B. P.P. w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) złożonym wraz z ofertą w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa powołał się na inwestycję: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614” (kwota 35190067 PLN). Jako odbiorca wskazany został:Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych z dnia 11.04.2025 r. wykonawca P.H.U.B. P.P. złożył Wykaz wykonanych robót (Załącznik D do SW Z), w którym powołał się na następujące inwestycje: 1) „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowaną na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) – Siedlce”, Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem”) o długości około 12,06 km”, zrealizowaną na rzecz: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu; 3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 1: odcinek granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Skrudki” (wraz z węzłem)”, zrealizowaną na rzecz: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Ponadto wykonawca złożył referencje potwierdzające należyte wykonanie robót w ramach ww. inwestycji. Na wstępie należy też zauważyć, że przedmiotem oceny i badania ze strony zamawiającego była tylko pierwsza z inwestycji, tj.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowana na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako że tylko ta inwestycja została wykazana w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawcy. Powyższe wynika bezpośrednio z oświadczenia zamawiającego złożonego w toku postępowania odwoławczego. W ramach podnoszonego zarzutu odwołujący negował przede wszystkim możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji, w której wykonawca P.H.U.B. Piotr Pawlica brał udział wyłącznie jako podwykonawca. W ocenie Izby treść warunku ustanowionego w postępowaniu nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie wykonanej w ramach podwykonawstwa, o czym była już mowa w niniejszym uzasadnieniu w części dotyczącej odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25. W tym zakresie Izba podtrzymuje jako aktualne również w tej sprawie uzasadnienie przedstawione powyżej. Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotą budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm) drogi publicznej o wartości minimum 20.000.000,00 zł (netto), przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Tym samym w ramach warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie drogi publicznej. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Istotny był zatem zakres wykonywanych prac, które miały obejmować wskazane w SW Z roboty o określonej wartości” przy czym „warunek udziału w postępowaniu został powiązany z realizacją robót, a nie wykonaniem umowy”. Izba podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P., który wskazywał, że: „Odwołujący stara się przekonać, że Zamawiający wymagał, aby dany wykonawca wykonał referencyjne roboty w roli generalnego wykonawcy robót, podczas gdy nic takiego nie wynika z literalnej treści SW Z, ani także wykładni celowościowej.”. Na pozytywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII ppkt 2.1) SW Z, nie ma wpływa okoliczność, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawca jako odbiorcę wskazał inwestora, tj. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, a nie generalnego wykonawcę, tj. RUBAU Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Warunek udziału w postępowaniu został bowiem spełniony, niezależnie od błędnie wskazanego „odbiorcy” w dokumencie JEDZ. Wskazać należy, że już w Wykazie wykonanych robót, złożonym w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca wskazał prawidłowo podmiot na rzecz którego faktycznie realizował roboty budowlane. W ocenie Izby w tych okolicznościach nie sposób też mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i ziszczeniu się przesłanek stanowiących o tym, że złożenie oferty nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że było to działanie celowe, a przede wszystkim zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy. Na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca wskazał w sposób prawidłowy odbiorcę wykonanych robót. Twierdzenie że wykonawca przedstawiał informacje w sposób sugerujący samodzielne wykonanie robót oraz, że stworzył on wrażenie, że wykazał doświadczenie wymagane do potwierdzenia zdolności zawodowej, mimo że faktycznie takiego doświadczenia nie posiadał, pozostaje nieudowodnione. Tym bardziej, że nie zostało w sposób skuteczny zakwestionowane doświadczenie wykonawcy P.H.U.B. P.P.. Odnosząc się do dowodu nr 1 odwołującego - pisma RUBAU Polska sp. z o.o. dot. wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu w związku z zamówieniem: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, złożonego na okoliczność: potwierdzenia, że RUBAU Polska sp. z o.o. była wykonawcą zamówienia: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej …

…Sygn. akt: KIO 4538/24 KIO 4554/24 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2024 oraz 14 i 31 stycznia 2025 roku, 1​ 3 lutego 2025 roku, 3 oraz 19 i 25 marca 2025 roku, 15 kwietnia 2025 roku i 21 maja 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę SKANSKA spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 4538/24), B)w dniu w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 4554/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4538/24: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, B)wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4554/24: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, B)wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: sygn. akt KIO 4538/24 1.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4538/24 wniesione przezwykonawcę SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowiekwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowiestosowanie do wyniku postępowania. sygn. akt KIO 4554/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podniesionego w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 4554/24 wniesionego przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w zakresie: -oceny oferty Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ co do Map procesów 5, 6, 13, 28, 31, 34 podlegających ocenie w zakresie Kryterium „Zastosowany zakres BIM”, w ramach podkryterium „Mapy procesów w notacji BPMN” (w Załączniku B do odwołania), -oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie co do Map procesów 5, 12, 19, 23 podlegających ocenie ​ w zakresie Kryterium „Zastosowany zakres BIM”, w ramach podkryterium „Mapy procesów w notacji BPMN” (w Załączniku C do odwołania), -oceny oferty wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawieco do Map procesów 9 i 32 podlegających ocenie w zakresie Kryterium „Zastosowany zakres BIM”, w ramach podkryterium „Mapy procesów w notacji BPMN” (w Załączniku D do odwołania). 2.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4554/24 wniesione przezwykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 002,00 zł (słownie: cztery tysiące dwa złote zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie tytułem kosztów noclegu, kwotę 7 616, 47 zł (słownie: siedem tysięcy sześćset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie stosowanie ​ do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 4538/24 KIO 4554/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ​ Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ​ trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Budowa obwodnicy Zatora w ciągu drogi krajowej nr 28 (projekt pilotażowy w realizowany z wykorzystaniem metodyki i narzędzi BIM)” Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Dz.U./S S 003/2023 005632 z dnia 4 stycznia 2023 roku. Sygn. akt KIO 4538/24 W dniu 2 grudnia 2024 roku Odwołujący SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą ​ Warszawie działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. w poz. 1320; dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”) art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 2 ustawy, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności podjętych w przedmiotowym postępowaniu wskazanym powyżej polegających na nieuprawnionej ocenie i przyznaniu zbyt małej ilości punktów w kryterium „Zastosowany zakres BIM” Odwołującemu, a​ także przyznaniu zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Zastosowany zakres BIM” Konsorcjum w składzie: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz Strabag Sp. z o.o. (dalej także jako „Konsorcjum” lub „Strabag” lub „Konsorcjum Strabag” ) oraz Wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej także jako „Mostostal” lub „Mostostal Warszawa” ), co w konsekwencji spowodowało nieprawidłową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez niezasadne nieprzyznanie punktów Odwołującemu w kryterium „zastosowany zakres BIM”, ​ w postaci przyznania tylko 19,5 punktów, podczas, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego uzyskałby on 34,5 punktu, co spowodowałoby wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; 2)art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez niezasadne przyznanie punktów Konsorcjum Strabag w kryterium – „Zastosowany zakres BIM” ​ w postaci 21,5 punktu, podczas, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy Konsorcjum Strabag uzyskałby on tylko 3,5 punktu, co Odwołujący wykazał w dalszej części odwołania; 3)art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez niezasadne przyznanie punktów Mostostal w kryterium – „Zastosowany zakres BIM” w postaci 7,5 punktów, podczas, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy Mostostal uzyskałby on tylko 1,5 punktu, co Odwołujący wykazał w dalszej części odwołania; 4)co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie powinna być ofertą najkorzystniejszą, a zatem wybór Konsorcjum Strabag zamiast oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Konsorcjum Strabag; 2) Przyznanie niezasadnie obniżonych punktów ofercie Odwołującego to jest przyznanie łącznie 34,5 punktu w kryterium „Zastosowany zakres BIM” i wybór oferty z uwzględnieniem nowej punktacji Odwołującego; 3) Obniżenie punktów Wykonawcy Konsorcjum Strabag w kryterium „Zastosowany zakres BIM”, tak, aby łączna liczba punktów Konsorcjum Strabag wynosiła 3,5 punktu; 4) Obniżenie punktów Wykonawcy Mostostal w kryterium „Zastosowany zakres BIM”, tak, aby łączna liczba punktów wykonawcy Mostostal wynosiła 1,5 punktu. Odwołujący podał, ż e ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku. w Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i​ w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, jeżeli Odwołujący nie zakwestionuje niezasadnego nieprzyznania punktów jego ofercie w kryterium „Zastosowany zakres BIM. Oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, ale z uwagi na subiektywne i​ niepoprawne przyznanie punktów przez Zamawiającego, które nie ma oparcia ​ dokumentach zamówienia oferta Odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym wobec w działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, i​ ż może ponieść szkodę poprzez brak realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym zaskarżenie powyższych czynności pozwoli Odwołującemu na odzyskanie statusu oferty najkorzystniejszej. Tym samym będzie miał on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania – uzyskaniu niniejszego zamówienia. Może także ponieść szkodę polegająca n​ a braku możliwości zawarcia umowy w wyniku narusz5enia przez zamawiającego przepisów ustawy. W opinii Odwołującego oferta Skanska S.A powinna uzyskać 89,5 punktów, Konsorcjum Strabag powinna uzyskać 59,44 punktów, a Mostostal 61,5 punktu, co wskazuje na ewidentny interes w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący przedstawił szczegółowo uzasadnienie podniesionych zarzutów w treści odwołania. Uzasadnienie odwołania odnosiło się między innymi do tego, że na wstępie odwołujący odniósł się do raz już przeprowadzonej przez zamawiającego oceny w kryteriach oceny oferty z dnia 9 września 2024 roku. Kolejno odwołujący przywołał ukształtowany sposób oceny ofert przez zamawiającego, podając, że punkcie 21 specyfikacji warunków zamówienia określono następujące kryteria „21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Zastosowany zakres BIM (ZB) 40% = 40 pkt 2. Cena (C) 35% = 35 pkt 3. Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości (GJ) 20% = 20 pkt 4. Zagospodarowanie na Placu Budowy pozyskanego destruktu asfaltowego (D) 5% = 5 pkt.” Odwołujący podał, że oceniał ofert w Kryterium zastosowany zakres BIM: „21.1.2.1. Kryterium „Zastosowany zakres BIM”: W kryterium „Zastosowany zakres BIM” punkty będą przyznane w skali punktowej od 0 do 40 pkt w ramach podkryteriów: 1) „Mapy procesów w notacji BPMN” [maksymalna ilość punktów - 32] 2) „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8] na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawców wraz z tym formularzem. Odwołujący cytował postanowienia dokumentacji odnośnie oceny w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert wymienionych powyżej oraz z dokumentu Wymagania wymiany informacji (EIR) – str. od 4 do 13 odwołania. Ocena oferty odwołującego: Odwołujący zwrócił uwagę na wydaną w dniu 18.06.2024 r. notatkę z przeprowadzonego spotkania w której przekazał wiążące ustalenia cyt. “(...) W odpowiedzi przedstawiciele Zamawiającego wyjaśnili, że w sytuacji, w której Wykonawca uzna, że w treści Subklauzuli występuje jakaś niejednoznaczność to do mapy procesu winien załączyć opis przyjętej interpretacji zapisów Subklauzuli oraz zamodelować mapę procesu wymiany informacji zgodnie z tą interpretacją. Zamawiający nie będzie badał zasadności interpretacji, a jedynie zgodność wykonanej mapy procesu z tą interpretacją. Przedstawiciele Zamawiającego wyjaśnili, że mapa procesu dla procedury opisanej daną Subklauzulą Warunków Kontraktu winna zostać ograniczona do zakresu procesu wymiany informacji opisanego w tej Subklauzuli. Oznacza to, że jeżeli w opisie widnieją odwołania do innych Subklazul to należy je jedynie wskazać na wejściu / wyjściu jako połączenia wchodzące / wychodzące.” Odwołujący nie zgadza się z dokonaną przez Zamawiającego oceną jego oferty ​ zakresie map procesu i wskazuje w uzasadnieniu odwołania szeroko w jakim zakresie w t​ e oceny są niezasadne jego zdaniem w odniesieniu do następujących, które w tym miejscy są przywołane: Mapa procesu nr 5 - Zgłaszanie i zatwierdzanie Przedstawiciela Wykonawcy [WK Sbkl. 4.3] Odwołujący wskazał, że mapa została zamodelowana poprawnie, zgodnie z wymaganiami i​ brakiem zmiany subklauzuli w wyniku pytania jakie złożył do zamawiającego oraz dodatkowo wskazywała na niejednoznaczność postanowień dokumentacji, żądał zmiany punktacji za mapę nr 5 z przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa procesu nr 7 zatwierdzanie szablonu umowy o podwykonawstwo (roboty budowlane, usługi, dostawy) [W K Sbkl. 4.4.] Odwołujący nie zgadza się z błędem merutorycznym oraz wskazywał na niejednoznaczność postanowień dokumentacji, żądał zmiany punktacji zmiany punktacji za mapę nr 7 z​ przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa nr 8 – Przedkładanie i akceptacja / zatwierdzanie umów o podwykonawstwo (roboty budowlane, usługi, dostawy) [WK Sbkl. 4.4] Odwołujący nie zgadza się z błędem merytorycznym, nie opisywał założeń do terminów n​ a weryfikację kopii umów, bo uznał że są to te same terminy wskazuje. Żąda zmiany punktacji za mapę nr 8 z przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa procesu nr 11 przedkładanie i zatwierdzanie tygodniowych / miesięcznych Raportów o postępie prac i Robót [W K Sbkl. 4.21] Odwołujący w ramach tej mapy dokonał założenia w legendzie mapy, że raporty będą zatwierdzane w procedurze dwustopniowej akceptacji i zgodnie z tym założeniem zmodelował proces. Odwołujący za niezgodne z założoną procedurą dwustopniowej akceptacji uznał przekazanie raportu do zamawiającego w tym samym czasie c​ o do Inżyniera. Procedura nie przewiduje jednoczesnego przekazania dokumentów równocześnie do Inżyniera i Zamawiającego. Odwołujący przyjął określone założenia, a Zamawiający wskazał, iż jeśli Wykonawca przyjmie określone założenia będzie badał tylko poprawność ich odwzorowania na mapie. Żąda zmiany punktacji za mapę nr 11 z przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa procesu nr 20 inicjacja i procedowanie Polecenia Zmiany [WK Sbkl. 13.1 / Sbkl. 13.2 / Sbkl. 13.3] Odwołujący nie zgadza się także ze stanowiskiem Zamawiającego o popełnieniu przez Wykonawcę błędu merytorycznego, skutkującego nieprzyznaniem 3 pkt. za mapę nr 20. Odwołujący dokonał stosowanych założeń do przedstawionego procesu modelowania – wskzał notatkę z dnia 3 czerwca 2024 roku. Podał, że zamawiający kwestionuje interpretację odwołującego co jest niezgodne z przyjętą ww. notatką. Wskazał również na niejednoznaczność postanowień dokumentacji Żąda zmiany punktacji za mapę nr 20 z przyznanego 0 pkt. na 3 pkt. Odwołujący w zakresie oceny wskazuje na ocenę dokonaną przez zamawiającego Podkryterium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Odnosił się odwołujący do Etapu mobilizacji, do którego odnosi się dokument EIR. Zarzuca ocenę oferty przez pryzmat etapu mobilizacji wbrew postanowieniom dokumentacji pomimo tego zdaniem odwołującego, że w swoich postanowieniach zamawiający oczekuje, że dopiero na etapie mobilizacji wykonawca ma przedstawić kompleksowy sposób w jaki powinna być ustawiona platforma CDE Zamawiającego. Wskazuje na zmianę rozumienia dokumentacji przez zamawiającego po pierwszej ocenie oraz podnosi, że nie ma możliwości zastosowania wszystkich postanowień dokumentacji łącznie z uwagi na sprzeczne informacje co do wymagań zamawiającego. W zakresie wymagania odnośnie podania danych oraz dokonania oceny przez pryzmat niezgodności standardu nazewnictwa z wymaganiami wymiany informacji (EIR) wskazuje na sprzeczności. Szeroko odnosi się w uzasadnianiu odwołania (strona 23 – 28) do powyżej wskazanych argumentów uzasadniających w ocenie odwołującego niezasadność czynności zamawiającego. Żąda przyznania maksymalnej liczby punktów tym kryterium to jest 8 punktów. Ocena oferty Konsorcjum Strabag W zakresie map procesów BPMN (podkryterium 1): MAPA NR 2 - uzgadnianie i zatwierdzanie Planu Gospodarki Odpadami [mapa odnosi się do STWiORB DM.00.00.00]. Odwołujący wskazuje błąd, który powinien być zakwalifikowany jako błąd merytoryczny – brak uwzględnienia roli w procesie jednego z uczestników procesu – Właściwego organu ochrony środowiska. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji Wykonawcy Strabag za mapę nr 2 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 5 - zgłaszanie i zatwierdzanie Przedstawiciela Wykonawcy [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.3] Błędem jest brak odzwierciedlenia na mapie postanowień treści Subklauzuli 4.3: dotyczącej czasowej nieobecności/zmiany Przedstawiciela Wykonawcy w trakcie trwania Kontraktu, który to Przedstawiciel podlega zgłoszeniu do Inżyniera w terminie 14 dni przed dokonaniem zmiany oraz dotyczącej wyznaczenia Przedstawiciela Wykonawcy, który podlega zgłoszeniu do Inżyniera. Na mapie procesu przedstawiono już dokumenty do zatwierdzenia, a nie samo zgłoszenie Przedstawiciela Wykonawcy. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 5 z przyznanego punktu „1” na punkt “0” MAPA NR 6 - delegowanie uprawnień [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.3] Błędem jest brak odzwierciedlania na mapie treści Subklazuli 4.3 odnośnie czynności delegowania obowiązków w poszczególnych zakresach: - w zakresie niezbędnym do działania w imieniu i na rzecz Wykonawcy Kontraktu - na Kierownika Budowy, - w zakresie niezbędnym do planowania dostarczania informacji oraz realizacji strategii informacyjnej Kontraktu – na Menagera BIM. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 6 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 12 - uzgadnianie i zatwierdzanie protokołu z Rady Budowy / Rady Technicznej [Warunki Kontraktu Subklazula 4.25] Błąd polega na braku odzwierciedlenia postanowień treści Subklauzuli 4.25.na mapie (-) niepoprawnym zamodelowaniu części procesu polegającej na uzgodnieniu Protokołu Rady Budowy/Rady Technicznej w sytuacji, gdy Wykonawca zgłasza uwagi do dokumentu, (-) na przedstawieniu na mapie Wykonawcy Strabag sekwencji zdarzeń od czynności "Weryfikacja finalnej wersji protokołu", które to zdarzenia/czynności nie występują w treści dokumentu źródłowego. Czynności/zdarzenia są niezgodne z treścią dokumentu źródłowego, a zamieszczenie ich na schemacie nie zostało poparte założeniami. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 12 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 14 - zmiana lub usunięcie osoby z Personelu Wykonawcy [Warunki Kontraktu Subklauzula 6.9] Błąd polega na niezgodności zamodelowanego przez wykonawcę Strabag procesu z treścią Subklauzuli 6.9, ponieważ na mapie przedstawiono rolę, a także czynności wykonywane przez Zamawiającego, który zgodnie z treścią dokumentu źródłowego, nie bierze udziału ​ tym procesie: (-) informacja o usunięciu osoby z personelu Wykonawcy powinna przechodzić bezpośrednio od w Inżyniera do Wykonawcy, a nie jak na przedstawionej przez Wykonawcę Strabag mapie - wysyłana jest do Zamawiającego, (-) przedstawienie na mapie Wykonawcy Strabag dokumentu „Nowy Schemat Organizacyjny” co jest niezgodne z treścią dokumentu źródłowego, a zamieszczenie tego dokumentu na schemacie nie zostało poparte założeniami. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 14 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 15 - zgłoszenie Kierownika Budowy [Warunki Kontraktu Subklauz 8.1] Błąd polega na nie uwzględnieniu w zamodelowanym przez Wykonawcę Strabag procesie roli jednego z uczestników procesu "Właściwy Organ" opisanego w treści Subklauzuli .8.1, co nie spełnia warunków postępowania przetargowego i warunków realizacji, gdyż na mapie nie uwzględniono kluczowego uczestnika procesu oraz nie przedstawiono procesu wymiany informacji pomiędzy basenami. Błąd polega na zamodelowaniu procesu przez Wykonawcę Strabag niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ jego przebieg od czynności w Basenie Zamawiającego "Wystosowanie prośby o dostarczenie poprawnej dokumentacji" jest nieprawidłowe, ponieważ odsyła do czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" w basenie Wykonawcy. Czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" obowiązuje dla pierwotnego kompletu dokumentów, a nie dla kompletu dokumentów, w którym mają zostać dokonane poprawki. Dla tej sytuacji, powinna na mapie zostać przedstawiona odrębna czynność. Ponadto dla czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym” zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.1 jest określony termin dla pierwotnego kompletu dokumentów, a dla poprawionego nie. Powoduje to, że brak rozdzielenia tych dwóch przypadku na odrębne czynności, przypisuje termin także dla dokumentów poprawionych. Błąd polega zamodelowaniu przez Wykonawcę Strabag procesu niezgodnie z treścią Sbkl. 8.1 ponieważ czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym", została wskazana na mapie Wykonawcy Strabag, jako wykonana do dnia “przed przekazaniem placu budowy”. Treść Subklauzuli 8.1 mówi, że czynność taka ma zostać wykonana “przed Rozpoczęciem Robót”. Proces zamodelowano niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ w procesie uwzględniono zadanie składające się z dwóch czynności „Sprawdzenie dostarczonych dokumentów wymaganych w prawie budowlanym oraz ...uzupełnienie o oświadczenie Projektanta i Projektanta Sprawdzającego”. Czynność zadania dotycząca „...uzupełnienie o oświadczenie Projektanta i Projektanta Sprawdzającego” nie powinna znaleźć się na przedmiotowej mapie, z uwagi na to, iż zgodnie z nazwą mapy/ podkryterium - proces powinien przedstawiać czynności dotyczące jedynie zgłoszenia Kierownika Budowy. Jednakże jeśli uznana zostałaby słuszność powyższej czynności, to wtedy winna być przestawiona ścieżka wymiany informacji pomiędzy basenem Zamawiającego i basenem Projektanta w kwestii uzyskania Oświadczenia. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 15 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 16 - zgłoszenie inspektorów pełniących nadzór na Robotami [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.1] Zdaniem Odwołującego błąd polega na tym, że w procesie zamodelowanym na mapie przez Wykonawcę Strabag nie uwzględniona została rola jednego z uczestników procesu "Właściwy Organ" opisanego w treści Subklauzuli 8.1, co nie spełnia postanowień warunków postępowania przetargowego, gdyż na mapie nie uwzględniono kluczowego uczestnika procesu oraz nie przedstawiono procesu wymiany informacji pomiędzy basenami. Błąd polega na zamodelowaniu procesu przez Wykonawcę Strabag niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ jego przebieg od czynności w Basenie Zamawiającego". Wystosowanie prośby o dostarczenie poprawnej dokumentacji" jest nieprawidłowy, ponieważ odsyła do czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" w basenie Inżyniera. Czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" obowiązuje dla pierwotnego kompletu dokumentów, a nie dla kompletu dokumentów, w którym mają zostać dokonane poprawki. Dla tej sytuacji, powinna na mapie zostać przedstawiona odrębna czynność. Ponadto dla czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym” zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.1 jest określony termin dla pierwotnego kompletu dokumentów, a dla poprawionego nie. Powoduje to, że brak rozdzielenia tych dwóch przypadku na odrębne czynności, przypisuje termin także dla dokumentów poprawionych. Błąd polega zamodelowaniu przez Wykonawcę Strabag procesu niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym", została wskazana na mapie Wykonawcy Strabag jako wykonana do dnia “przed przekazaniem placu budowy”. Treść Subklauzli. 8.1 mówi, że czynność taka ma zostać wykonana “przed Rozpoczęciem Robót”. Przekazanie placu Budowy nie jest tożsame z Rozpoczęciem Robót, o którym mówi treść dokumentu źródłowego. W procesie uwzględniono czynność „...uzupełnienie o oświadczenie Projektanta i Projektanta Sprawdzającego”, która to czynność nie powinna znaleźć się na przedmiotowej mapie z​ uwagi na to, iż zgodnie z tytułem mapy powinny zostać przedstawione czynności dotyczące jedynie zgłoszenia Inspektora Nadzoru. Jeśli uznana zostałaby słuszność powyższej czynności, to wtedy winna być przedstawiona ścieżka wymiany informacji pomiędzy basenem Zamawiającego i basenem Projektanta ​ kwestii uzyskania Oświadczenia. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. w ​ związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag W z​ a mapę nr 16 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 17 - zgłoszenie listy i terminów uzyskiwania pozwoleń /zezwoleń dla okresu realizacji Robót [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.1] Zdaniem Odwołującego błąd polega na nieprawidłowym zobrazowaniu na mapie Wykonawcy Strabag ścieżki przedstawienia listy i terminów uzyskiwania pozwoleń /zezwoleń dla okresu realizacji Robót. Lista zgodnie z treścią dokumentu źródłowego ma zostać przedstawiona jedynie Zamawiającemu i nie podlega jakiejkolwiek weryfikacji. Potwierdza to również nazwa podkryterium - „Zgłoszenie listy i terminów uzyskiwania pozwoleń /zezwoleń dla okresu realizacji Robót”. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 17 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 19 - wydanie polecenia zawieszenia całości lub części Robót [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.8] Zdaniem Odwołującego błąd polega na niezgodnym odzwierciedleniu przez wykonawcę Strabag na mapie procesu przez treści Subklauzuli. 8.8, ponieważ w procesie zawieszenia robót zgodnie z treścią Subklauzuli 8.8 nie bierze udziału Zamawiający. Na mapie przedstawiono Basen Zamawiającego wraz z czynnościami po jego stronie i komunikacją pomiędzy basenami Inżyniera i Zamawiającego. Zgodnie z treścią Subklauzuli 8.8 polecenie zawieszenia robót może polecić jedynie Inżynier. Błąd polega także na niepoprawnym odzwierciedleniu przez wykonawcę Strabag na mapie procesu treści Subklauzuli 8.8 dotyczącej kwestii możliwości zawieszenia robót przez samego Inżyniera. Mapa obrazuje polecenia zawieszenia robót zawsze po otrzymaniu o​ d Zamawiającego informacji o zgodzie na zawieszenie całości lub części prac, sprzecznie z​ treścią dokumentu źródłowego, wg którego istnieje możliwość zawieszenia, co oznacza, ż​ e roboty mogą być zawieszone, ale nie muszą. Błąd został przez Odwołującego sklasyfikowany jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 19 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 23 - złożenie powiadomienia o Roszczeniu [Warunki Kontraktu Subklauzula 20.1] Błąd polega na zobrazowaniu na mapie Wykonawcy Strabag czynności nieujętych, niezgodnych z treścią Subklauzuli 20.1. Wprowadzenie nieujętych czynności, polegających na powołaniu się na Klauzulę 19 (Siła wyższa) oraz 4.24 (Wykopaliska), bez przedstawienia dodatkowych założeń, co powoduje, iż mapa jest niegodna z treścią dokumentu źródłowego. Odwołujący zaklasyfikował błąd jako merytoryczny. Wobec powyższego proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu źródłowego tj. Subklauzuli 20.1., gdyż nie przedstawiono dodatkowych założeń uzasadniających wprowadzenie czynności nie opisanych w dokumencie źródłowym. W związku z powyższym Odwołujący żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a mapę nr 23 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 29- Inwentaryzacja stanu zerowego Błąd Konsorcjum Strabag polega na tym, że zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności oraz zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej, procedury lub dokumentu stanowiących źródło odniesienia np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli itp. Ponadto gdyby nawet przyjąć, iż proces pod nazwą „Inwentaryzacja stanu zerowego” opracowany został w oparciu o dokument źródłowy - „EIR- tabela 2/Aktywator 4” to mapa jest niegodna z tymże dokumentem źródłowym, ponieważ przedstawiono czynności, części procesu nie opisane w/w punkcie EIR np.: • „Uruchomienie innej procedury kontraktowej m.in. 13.1, 13.2 lub 20.1”; • Przedstawiona na mapie ścieżka jednostopniowej akceptacji przez Inżyniera nie jest opisane w dokumencie źródłowym, a ponadto nie została poparta żadnymi założeniami. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 29 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu MAPA NR 30 - Zadawanie pytań technicznych Zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności oraz zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej procedury lub dokumentu, stanowiących podstawę odniesienia tj np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli. Ponadto przedstawiony na mapie proces „Zadawanie pytań technicznych” nie został opisany, uwzględniony w żadnym z dokumentów Kontraktowych udostępnionych w postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie z opisem IDW punktacji map dodatkowych cyt. : „... Za każdą dodatkową, ponad wymaganą powyżej, kompletną i poprawnie zamodelowaną i​ zdefiniowaną (opisaną) za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN procedurę kontraktową, obejmującą ogół procesów wymiany informacji: …(b) składających się na realizację czynności opisanych w Wymaganiach Wymiany Informacji, Warunkach Kontraktu lub STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne” i​ przewidywanych do realizacji w Etapie Mobilizacji lub późniejszym Wykonawca otrzyma dodatkowe 0.5 punktu, lecz nie więcej niż 3 punkty.”. Wobec powyższego z uwagi na brak odniesienia do konkretnego dokumentu źródłowego proces nie powinien podlegać ocenie i​ nie powinien podlegać punktacji. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a mapę nr 30 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu MAPA NR 32- Zgłoszenie rozpoczęcia robót do właściwego nadzoru budowlanego Zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności oraz zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej procedury lub dokumentu, stanowiących podstawę odniesienia np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli. Odwołujący podał, że gdyby nawet przyjąć, iż proces pod nazwą „Zgłoszenie rozpoczęcia robót do właściwego nadzoru budowlanego” opracowany został w oparciu o jakiś dokument źródłowy to nie został uwzględniony na mapie Basen jednego z uczestników tj. „Właściwy Nadzór budowlany” na co wprost wskazuje tytuł mapy. Zamawiający na etapie postępowania w odpowiedzi na pytanie nr 22 cyt.: "Zamawiający wymaga, aby mapa procesu w notacji BPMN była wykonana na poziomie szczegółowości zgodnym z poziomem szczegółowości opisu tego procesu wymiany informacji. Zamawiający zaleca wykorzystanie tzw. “basenów” dostępnych w notacji BPMN do identyfikacji uczestników procesów: w zależności od potrzeb dla danego procesu powinny zostać zdefiniowane “baseny”: Wykonawcy, Zamawiającego, Inżyniera Kontraktu, Projektanta lub innych uczestników procesu wymiany informacji. (…)”. Wobec powyższego z uwagi na brak odniesienia do konkretnego dokumentu źródłowego proces nie powinien podlegać ocenie i nie powinien podlegać punktacji. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 32 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu. MAPA NR 31- Procedowanie Karty Nadzoru Autorskiego MAPA NR 33- Wystawienie i złożenie faktury MAPA NR 34 - Zatwierdzenie materiałów Zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności i zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej procedury lub dokumentu, stanowiących podstawę odniesienia do konkretnej treści źródłowej np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli. Wobec powyższego z uwagi na brak odniesienia do konkretnego dokumentu źródłowego proces nie powinien podlegać ocenie i nie powinien podlegać punktacji. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 31 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 33 z przyznanego „0,5” punktu na “0” punktu W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 34 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu W zakresie standardu nazewnictwa dokumentacji (podkryterium 2) 1) Błąd nr 1 - w szczególności podano, że polega na braku w standardzie nazewnictwa wymaganego atrybutu jakim jest unikalny ID dokumentu”, co jest niezgodne z wymaganiami IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 6, oraz z EIR 5.1.1 Standard nazewnictwa plików i innych kontenerów informacji. Zdaniem odwołującego wymagane było opracowanie standardu nazewnictwa, gdzie zgodnie z IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 6 standard nazewnictwa powinien zawierać atrybut będący unikalnym ID dokumentu. Wykonawca Strabag w opisie atrybutów w zamieszczonej tabeli w Załączniku 2 do oferty, do Standardu Nazewnictwa używa nazwy “Nr dokumentu”, a w kolumnie przeznaczenie zawarto opis, że jest to “Nr bieżący określonego typu dokumentu”. Brak w tej tabeli, opisującej atrybuty, że “nr dokumentu” jest unikalnym ID dokumentu, co wskazywałoby na unikalność tego atrybutu. Zarzut ten znajduje potwierdzenie w opisie błędu nr 2. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za kryterium standard nazewnictwa z przyznanego „5” punktu na “0” punktu. 2)Błąd nr 2 - braku podania atrybutu/typu dokumentu pozwalającego zakodować dokument będący, „fakturą”, „model 3D”, co jest niezgodne z wymaganiami IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 5, gdzie Zamawiający wskazał przykładowo rodzaje dokumentów, których zakodowania oczekuje w przedstawianym Standardzie Nazewnictwa. W wymaganiach IDW jak przywołano powyżej, zadaniem Wykonawcy było opracowanie standardu nazewnictwa, gdzie zgodnie z IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 5 standard nazewnictwa powinien zawierać atrybut określający rodzaj/typ dokumentu (np., karta materiałowa, model 3D, rysunek, raport, faktura, zestawienie, wniosek itd.) Wykonawca Strabag w przedstawionej tabeli zał. 2 standard nazewnictwa w atrybucie „rodzaj dokumentu” nie wskazał w jaki sposób będą zakodowane rodzaje/typy dokumentów, nie zaproponował skrótów literowych, jak dla innych przykładów, stąd Zamawiający n​ ie uzyskał odpowiedzi na wskazany wymóg z IDW. Standard nazewnictwa Strabag nie zawiera wymaganego IDW atrybutu określającego rodzaj/typ dokumentu. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a kryterium standard nazewnictwa z przyznanego „5” punktu na“0” punktu 3)Błąd nr 3 - polega na podaniu zdublowanej wartości atrybutu, który nie pozwala n​ a jednoznaczną identyfikację dokumentu na platformie, co jest niezgodne z wymaganiami IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 2. Wykonawca Strabag w w przedstawionej Tabeli zał. 2 standard nazewnictwa w metadanych dodatkowych Kod województwa„ użył jednakowych skrótów literowych dla zakodowania województwa E- łódzkie i E kujawsko – pomorskie, co uniemożliwia spełnienie warunku postawionego w IDW, że przedstawiony standard nazewnictwa ma umożliwiać jednoznaczną identyfikację dokumentu na platformie CDE. Zamawiający za to podkryterium przyznał Wykonawcy Strabag 5 punktów. Jednak zdaniem Odwołującego Wykonawca Konsorcjum Strabag powinien za to kryterium dostać 0 pkt. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a kryterium standard nazewnictwa z przyznanego „5” punktu na“0” punktu. Ocena oferty Mostostal W zakresie map procesów BPMN (podkryterium 1) MAPA NR 4 - przekazanie i akceptacja Zabezpieczenia Należytego Wykonania [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.2] Błąd polega na braku odzwierciedlenia przez Wykonawcę Mostostal na mapie pełnej treści Subklauzuli 4.2 w istotnej kwestii podziału na formę wnoszonego Zabezpieczenia Wykonania, co powoduje, iż proces nie został zamodelowany prawidłowo. W związku z tym nie zostały na mapie zawarte podstawowe terminy obowiązujące wg. treści Subklauzuli 4.2. dotyczące np. przedkładania przedłużenia zabezpieczenia w formie innej jak w pieniądzu. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść subklauzuli 4.2. Procedura zamodelowana przez Wykonawcę Mostostal jest niezgodna z treścią dokumentu źródłowego. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 4 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 9 - przedkładanie i opiniowanie systemu Zarządzania Jakością [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.9] Błąd polega na braku odzwierciedlania na mapie Wykonawcy Mostostal treści Subklauzuli 4.9 odnośnie czynności opiniowania w basenie Inżyniera dokumentu System Zarządzania Jakością. Na mapie przedstawiono, iż System Zarządzania Jakością podlega zatwierdzeniu przez Inżyniera, a treść Subklauzuli 4.9 wskazuje jasno, że System Zarządzania Jakością podlega jedynie opiniowaniu przez Inżyniera. Ścieżka przebiegu odrzucenia dokumentu przedstawiona na mapie Wykonawcy Mostostal przez Inżyniera celem jego poprawy jest niepoprawna, ponieważ trafia do czynności "Przedłożenie do zaopiniowania" w basenie Wykonawcy, która to czynność obowiązuje dla pierwotnego dokumentu, a nie dokumentu, który ma zostać poprawiony. Dla czynności "Przedłożenie do zaopiniowania" obowiązuje czas 21 dni od daty rozpoczęcia dla pierwotnego dokumentu. Natomiast dla dokumentu do poprawy nie został w Subklauzuli 4.9 określony czas na jego poprawę, przedłożenie. Wobec powyższego, nieprawidłowość w przebiegu ścieżki, powoduje także błędne przypisanie terminu. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Procedura nie została w pełni zamodelowana w zakresie, o którym mówi Subklauzula 4.3. Procedura jest niezgodna z treścią dokumentu źródłowego. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 9 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 14 - zmiana lub usunięcie osoby z Personelu Wykonawcy [Warunki Kontraktu Subklauzula 6.9] Błąd polega na niekompletnym zamodelowaniu na mapie Wykonawcy Mostostal części procesu w kwestii podjęcia decyzji przez Inżyniera czy konieczna jest zmiana/usunięcie osoby z personelu Wykonawcy. Zgodnie z treścią subklauzuli 6.9 Inżynier ma możliwość podjęcia alternatywnych decyzji w postaci usunięcia lub nie usunięcia osoby z personelu Wykonawcy, co nie zostało ujęte na mapie Wykonawcy Mostostal. Na mapie w basenie Inżyniera przedstawiono tylko wariant usunięcia osoby z personelu Wykonawcy, w każdym przypadku wystąpienia niewłaściwego zachowania personelu. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść Subklauzuli. 6.9 cyt. " ...Inżynier może wymagać, aby Wykonawca usunął każdą osobę (lub spowodował jej usunięcie) zatrudnioną na Placu Budowy..." Proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu źródłowego tj. Subklauzuli 6.9. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 14 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 19 - wydanie polecenia zawieszenia całości lub części Robót [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.8] Błąd Wykonawcy Mostostal polega na niepoprawnym odzwierciedleniu w mapie wykonawcy Mostostal treści Subklauzuli 8.8 dotyczącej kwestii możliwości zawieszenia robót przez samego Inżyniera. Mapa obrazuje polecenia zawieszenia robót w każdym przypadku, czego nie przewiduje treść dokumentu źródłowego, wg którego istnieje możliwość zawieszenia co oznacza, że roboty mogą być zawieszone, ale nie muszą. Na mapie brakuje alternatywnego działania Inżyniera zgodnie z treścią dokumentu źródłowego. Odwołujący sklasyfikował błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść subklauzuli 8.8 cyt.: " …Inżynier może w każdej chwili polecić, aby Wykonawca zawiesił prowadzenie części lub całości Robót…" Proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu źródłowego tj. Subklauzuli 8.8. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 19 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 23 - złożenie powiadomienia o Roszczeniu [Warunki Kontraktu Subklauzula 20.1] Błąd polega na zobrazowaniu na mapie Wykonawcy Mostostal czynności nie dotyczących treści Subklauzuli 20.1 w postaci złożenia powiadomienia o roszczeniu - przedstawiono czynności, które powinny zostać przedstawione na mapie nr 24 - Złożenie i rozpatrywanie Roszczeń - prawa część mapy. Błąd Mostostal polega na niepoprawnym zamodelowaniu procesu od czynności „Sprawdzenie ile dni zostało upłynięcia terminów” ponieważ przywołane terminy wynikają z Subklauzuli 8.2.; 8.4. ; 8.14;, które powinny zostać uwzględnione w oddzielnym procesie czyli na mapie nr 24 - Złożenie i rozpatrywanie Roszczeń, po złożeniu pełnego roszczenia. Czynność weryfikacji terminów wynikających z Subklauzul 8.2, 8.4, 8.14 powinna być zobrazowana po tym, jak zostało złożone Roszczenie. Zachowanie przedmiotowych terminów nie powinno warunkować złożenia Powiadomienia o Roszczeniu, tak jak został przedstawione to na mapie Wykonawcy Mostostal. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść Subklauzuli 20.1 cyt: " …Niezależnie od innych postanowień niniejszych Warunków Kontraktu, roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie, roszczenie dotyczące zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania będą doręczone Inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) oraz do wiadomości Zamawiającego, nie później niż 30 dni przed upływem terminów, wynikających z Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] oraz Subklauzuli 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania]. W przypadku gdy okoliczności uzasadniające przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania wystąpią w ciągu tych 30 dni, wówczas Wykonawca doręczy Inżynierowi roszczenie w terminach wynikających ze wskazanych powyżej Subklauzul. W przypadku złożenia roszczenia niezgodnego z postanowieniami tego akapitu, Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem" W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 23 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 26 - Prowadzenie Rad Budowy w oparciu o model 3D BIM w szczególności w zakresie analizy postępu Robót [Wymagania Wymiany Informacji] Błąd Mostostal polega na nieuwzględnieniu w mapie procesu Mostostal pozostałych członków Rady Budowy. Przede wszystkim Inżyniera i Zamawiającego. Mapa sugeruje, ż​ e jedynie Wykonawca prowadzi Radę Budowy, prezentuje modele i podsumowuje Radę. ​Na mapie procesu brakuje basenu Inżyniera i Zamawiającego, oraz zaznaczenia ich udziału w Radach Budowy. W dostarczonym opisie/interpretacji do mapy nr 26 Wykonawca powołuje się na Subklauzulę 4.25, a jednocześnie nie modeluje mapy procesu zgodnie z jej treścią. Podstawą klasyfikacji błędu jest kontrakt i załączniki oraz Subklauzula 4.25 Rada Budowy i Rada Techniczna. Po przekazaniu przez Wykonawcę miesięcznego raportu o postępie prac i Robót lub w terminie określonym przez Inżyniera lub Zamawiającego, na Placu Budowy lub w innym uzgodnionym przez Strony miejscu, odbywać się będą z udziałem Inżyniera i Przedstawiciela Wykonawcy zebrania Rady Budowy w celu omówienia Raportu o postępie prac i Robót oraz omówienia problemów związanych z realizacją prac i Robót objętych Kontraktem. Wykaz problemów stanowiących zagrożenie dla prawidłowej, zgodnej z zakładanymi terminami realizacji inwestycji, każdorazowo, w terminie najpóźniej na 7 dni przed planowanym zebraniem Rady Budowy, zostanie przez Wykonawcę dostarczony Inżynierowi oraz Zamawiającemu. W zebraniach Rady Budowy, według własnego uznania może brać udział Przedstawiciel Zamawiającego a także inne osoby, których udział będzie konieczny lub pożądany zdaniem Inżyniera. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 26 z przyznanego „0,5” punktu na punkt “0”. MAPA NR 29 - Zastosowanie modeli 3D BIM do sterowania maszynami budowlanymi [Wymagania Wymiany Inforamcji] Błąd polega na niewłaściwym odwzorowaniu na mapie Wykonawcy Mostostal postanowień dotyczących Kontraktu – postanowienia STWIORB D-PW-39-W-E-001.pdf - rozdział 8. Mapa pokazuje zamodelowanie procesu, w którym mają być zastosowane modele 3D. Jest Wykonawca, który przygotowuje pliki z modelami, jest Podwykonawca, któremu zostają przekazane pliki z modelami 3D i wykorzystuje je do prac ziemnych i konstrukcyjnych, jest Zamawiający, któremu przekazane są pliki (jako inf. na CDE), ale brakuje Inżyniera, który w imieniu Zamawiającego odbiera prace wykonane przez Wykonawcę w zakresie robót ziemnych i konstrukcyjnych (roboty zanikające). W aktywatorze 11 jest przywołany Zamawiający, ale w jego imieniu na Projekcie to Inżynier jest nominowany do weryfikowania i odbierania prac, które wykonuje Wykonawca z zastosowaniem maszyn pracujących w oparciu o modele 3D. Zakres prac, w których będą brały udział maszyny sterowane w oparciu o modele 3D dotyczy robót zanikających, a te odbiera Inżynier. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest STW IORB D-PW-39-W-E-001.pdf - rozdział 8. Odbiór Robót 8.2 Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu cyt. " Odbioru Robót zanikających i ulegających zakryciu dokonuje Inżynier." Wobec powyższego proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu STW IORB D-PW-39-W-E-001.pdf - rozdział 8. Odbiór Robót 8.2. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 29 z przyznanego „0,5” punktu na punkt “0”. Sygn. akt KIO 4554/24 W dniu 2 grudnia 2024 roku wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie działając na podstawie art. 513 pkt 1 oraz art. 505 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert złożonych przez Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu („Strabag”), a także SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie („Skanska”) w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 239 ust. 1 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez dokonanie oceny oferty Odwołującego, a także ofert Strabag i Skanska w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)w sposób niezgodny z opisem tego kryterium określonym w SW Z, co w porównaniu z ocenami ofert pozostałych dwóch Wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego oraz braku przejrzystości, Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Strabag jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, w szczególności ​ w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB), -zasądzenie od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, -przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu uzasadniając, że zgodnie z​ przepisem art. 505 ust. 1 ustawy, środki ochrony prawnej – a więc także odwołanie - przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie ​z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a​ także w doktrynie, na etapie postępowania poprzedzającym składanie ofert, krąg podmiotów, mogących skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest szeroki. Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została oceniona przez Zamawiającego w poszczególnych kryteriach oceny ofert, w tym w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). Wobec oceny w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)oferty Odwołującego, a także ofert Strabag oraz Skanska w sposób niezgodny z przepisami ustawy, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania, a następnie po w dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, albowiem to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez Mostostal. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z​ realizacją zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu Postępowania. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym ​ art. 505 ust. 1 ustawy. w Odwołujący przedstawił szczegółowo uzasadnienie podniesionych zarzutów w treści odwołania jak również w załącznikach do odwołania (Załączniki A, B, C i D). Odwołujący przywołał ukształtowany sposób oceny ofert przez zamawiającego, podając, że punkcie 21 specyfikacji warunków zamówienia określono następujące kryteria Zamawiający w pkt 21. Tomu I SW Z Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami („IDW”) określił kryteria oceny ofert. W pkt 21.1. IDW Zamawiający wskazał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Zastosowany zakres BIM (ZB) 40% = 40 pkt 2. Cena (C) 35% = 35 pkt 3. Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości (GJ) 20% = 20 pkt 4. Zagospodarowanie na Placu Budowy pozyskanego destruktu asfaltowego (D) 5% = 5 pkt. W pkt 21.1.2.1. IDW Zamawiający w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) wyodrębnił podkryteria: „Mapy procesów w notacji BPMN” [maksymalna ilość punktów - 32] oraz „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8]. W kolejnych podpunktach IDW Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny ofert oraz wymagania co do sposobu przygotowania dokumentów podlegających ocenie w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). W toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Skanska i Strabag w zakresie kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). Wykonawcy udzielili wyjaśnień: Skanska pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 15/22772/2023, oraz Strabag pismem z​ dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 001841/MNZX/2024 (pismo Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2024 r., znak O/KR.D3.2410.3.2022.TR/58, pismo Skanska z dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 15/22772/2023, pismo Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2024 r., znak O/KR.D-3.2410.3.2022.TR/59, pismo Strabag z dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 001841/MNZX/2024. Odwołujący wskazał na wybór oferty z dnia 9 września 2024 roku oraz czynnościach wynikających z powyższego tj. wszczętym postępowaniu odwoławczym oraz uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów odwołania wniesionych przez wszystkich trzech wykonawców. W dniu 20 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Strabag. Zamawiający przedstawił także nazwy (firmy), siedziby i adresy Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – ​ załączniku nr 1 do pisma. Jako załącznik nr 2 do informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty – Zamawiający w przekazał ocenę ofert w kryterium „Zastosowany zakres BIM”. OCENA OFERTY MOSTOSTAL WARSZAWA W KRYTERIUM OCENY OFERT ZASTOSOWANY ZAKRES BIM (ZB) ocena oferty Mostostal Warszawa w kryterium oceny ofert zastosowany zakres bim (zb) podkryterium standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas etapu mobilizacji Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 0 pkt w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. W dokumencie pn. Szczegółowa ocena oferty Kryterium: Zastosowany zakres BIM Podkryterium: Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji Wykonawca: Mostostal Warszawa S.A. („SOO Standard nazewnictwa MW”), składającym się na załącznik nr 2 do informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 listopada 2024 r., Zamawiający w pkt 1 przestawił wymagania co do standardu nazewnictwa opisane przez Zamawiającego w dokumentach Tom I – IDW, a w pkt 2 wymaganą strukturę nazw dokumentów według wymagań zapisanych w Wymaganiach Wymiany Informacji (EIR). Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pkt 1 i pkt 2 SOO Standard nazewnictwa MW sprowadza się do następującego fragmentu: „Zarówno metadane podstawowe, jak i​ dodatkowe były opisane w IDW i EIR jako obligatoryjne. Dokument IDW w tym zakresie n​ ie stanowi inaczej, jedynie w standardzie nazewnictwa, będącym przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia obniżył nieco wymagania i zezwolił na rezygnację z​ obligatoryjnego kodowania w standardzie danych o autorze/organizacji, obiekcie/lokalizacji czy branży/specjalizacji/podbranży. Jednak w dalszym ciągu standard nazewnictwa powinien mieć zdefiniowane metadane podstawowe dla kodowania nazwy pliku na dysku stacji roboczej, jak i metadane dodatkowe dla kodowania dodatkowych informacji w środowisku CDE. Metadane dodatkowe powinny kodować co najmniej takie informacje, jak te opisane ​ punkcie nr 2 powyżej (rewizja, status, stan, symbol województwa).”. w Zamawiający stwierdza także w SOO Standard nazewnictwa MW, że: T„ ak więc analiza zapisów dokumentu EIR przedstawiona powyżej, pozwala zbudować następujący obraz struktury standardu nazewnictwa plików/dokumentów wymagany przez Zamawiającego: 1. standard nazewnictwa pliku/dokumentu będącego przedmiotem oferty powinien kodować w nazwie pliku na dysku stacji roboczej co najmniej dwa atrybuty jako metadane podstawowe: rodzaj/typ dokumentu i unikalny identyfikator pliku; 2. standard nazewnictwa pliku/dokumentu będącego przedmiotem oferty powinien przewidzieć w środowisku CDE obligatoryjnie metadane dla: rewizji (wersji) pliku/dokumentu, kod statusu (zdatności), kod stanu kontenera informacji, symbol województwa; 3. ponadto, Zamawiający wymagał w standardzie nazewnictwa przewidzenia jeszcze kolejnych atrybutów/metadanych dla budowania pełnej nazwy pliku/dokumentu zgrupowanych w trzech grupach atrybutów: danych o autorze/organizacji, który/a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji; w przypadku tych trzech grup atrybutów Zamawiający zostawił wolną rękę Wykonawcy co do tego, czy zdefiniuje je jako metadane podstawowe i będą kodowane wprost w nazwie pliku, czy też jako metadane dodatkowe, kodowane jako atrybuty pliku w środowisku CDE.”. Stwierdzenie te, w ocenie Odwołującego, mają natomiast uzasadniać fragmentarycznie i​ wybiórczo przywołane zapisy dokumentów postępowania tj. Tom I SW Z – IDW (IDW) oraz Wymagań Wymiany Informacji (EIR), a także ich błędna interpretacja. Całościowa analiza zapisów tam zawartych nie pozwala na powyższe sformułowanie. Zamawiający próbuje z​ metadanych obligatoryjnie odnoszących się do kodowania informacji w środowisku CDE i​ odnoszących się do nazwy pliku/dokumentu jedynie dodatkowo - uczynić metadane obligatoryjne dla nazwy pliku/dokumentu. Odwołujący podał, że Zamawiający wydaje się wywodzić powyższe błędne oczekiwania c​ o do standardu nazewnictwa plików/dokumentów z fragmentu zapisu z pkt 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji (EIR) w brzmieniu: „Dodatkowo każdy dokument zapisywany n​ a platformie CDE Zamawiającego powinien mieć określone co najmniej następujące metadane, które mogą, ale nie muszą być kodowane w nazwie dokumentu: • autor / organizacja • obiekt / lokalizacja • branża/specjalizacja/podbranża [wyróżnienie własne Odwołującego]”. Przytoczony zapis odnosi się zatem do kodowania danych na platformie CDE określając metadane wymagane, jednak tylko w zakresie tego kodowania. Jednocześnie zapis ten określa w odniesieniu do standardu nazewnictwa plików/dokumentów, że elementy które są obowiązkowe w odniesieniu do kodowania danych na platformie CDE, mogą, ale nie muszą być kodowane w nazwie pliku/dokumentu. W odniesieniu zatem do nazwy pliku/dokumentu elementy te są wyłącznie elementami dodatkowymi. Jest to przy tym zgodne z zapisami pkt 21.1.2.1. IDW. Odwołujący podał, że zamawiający oczekiwał zgodnie z zapisami pkt 21.1.2.1. IDW, aby: „Propozycja standardu nazewnictwa powinna odpowiadać wymogom opisanym w Wymaganiach Wymiany Informacji, w szczególności powinna być zgodna z wytycznymi zawartymi w opisie aktywatora nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM / Aktywatory celów oraz w pkt 5.1 i 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji.”. Jednakże w dalszej treści określił elementy obowiązkowe oraz dodatkowe standardu nazewnictwa plików/dokumentów, w następujący sposób: „Standard nazewnictwa powinien: 1. umożliwiać zakodowanie wszystkich rodzajów dokumentów, które znajdą się w CDE w Etapie Mobilizacji, 2. umożliwiać jednoznaczne zidentyfikowanie wybranego dokumentu w CDE, 3. określać długość i rodzaj kodowania każdego atrybutu zawartego w standardzie, 4. jednoznacznie określać kolejność atrybutów, 5. zawierać atrybut określający rodzaj/typ dokumentu (np. karta materiałowa, model 3D, rysunek, raport, faktura, zestawienie, wniosek itd.), 6. zawierać atrybut będący unikalnym ID dokumentu. Standard nazewnictwa może zawierać [wyróżnienie własne Odwołującego] dodatkowe informacje o: (a) autorze / organizacji odpowiedzialnej za wytworzenie dokumentu, (b) obiekcie / lokalizacji w projekcie, co do zasady nazwy powinny być zgodne z nazwami przyjętymi w Dokumentacji Projektowej, (c) branży / specjalizacji / podbranży (np. mosty, drogi, geodezja, geologia, elektroenergetyka, BHP, finanse, środowisko itd.). Zawarcie w standardzie nazewnictwa ww. dodatkowych informacji nie jest obligatoryjne. Wykonawca może zaproponować własne atrybuty, inne niż wskazane w poz. od (a) do (c), które w opinii Wykonawcy są uzasadnione do kodowania w nazwie. Zalecane jest, aby przyjęte atrybuty miały w miarę możliwości charakter nie numeryczny, lecz opisowy (literowy), w sposób domyślnie identyfikowalny.” Odwołujący podał, że takie elementy jak rewizja, status, stan, symbol województwa stanowią elementy dodatkowe wyłącznie w odniesieniu do kodowania danych na platformie CDE i nie odnoszą się w ogóle do wymogów schematu nazewnictwa plików/dokumentów. Nie jest zatem prawidłowe stwierdzenie Zamawiającego w pkt 2 w SOO Standard nazewnictwa MW (str. 5), że „standard nazewnictwa pliku/dokumentu będącego przedmiotem oferty powinien przewidzieć w środowisku CDE obligatoryjnie metadane dla: rewizji (wersji) pliku/dokumentu, kod statusu (zdatności), kod stanu kontenera informacji, symbol województwa;”. Metadane o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, nie stanowią zatem metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Zamawiający wydaje się przy tym mylić pojęcia standardu nazewnictwa plików/dokumentów z danymi wspierającymi obsługę platformy typu CDE. Ten zaś brak rozróżnienia owych zakresów skutkuje tym, że Zamawiający stosuje do zakresu podlegającego ocenie wg podkryterium oceny ofert, tj. standardu nazewnictwa plików/dokumentów, wymagania określone dla zakresu niepodlegającego ocenie wg tego podkryterium, tj. danych wspierających obsługę platformy typu CDE. W ocenie Wykonawcy wskazane powyżej pkt 21.1.2.1. IDW są spójne z zapisem pkt 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji (EIR) w brzmieniu: „Dodatkowo każdy dokument zapisywany na platformie CDE Zamawiającego powinien mieć określone co najmniej następujące metadane, które mogą, ale nie muszą być kodowane w nazwie dokumentu: • autor / organizacja • obiekt / lokalizacja • branża/specjalizacja/podbranża [wyróżnienie własne Odwołującego]”. Właśnie zestawienie tych zapisów w sposób jednoznaczny wskazuje na to, że Metadane o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, nie stanowią metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie ​ ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. w We wspomnianym w pkt 21.1.2.1. IDW opisie aktywatora nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM, przewidziano także:”(...) Oprócz metadanych podstawowych Wykonawca zaproponuje zestaw danych ułatwiających identyfikację i​ zarządzanie dokumentami w CDE (tzw. metadane dodatkowe, nie zawarte w podstawowej nazwie pliku wg obowiązującego standardu [wyróżnienie własne Odwołującego]). Metadane dodatkowe będą wykorzystane w CDE do tworzenia uporządkowanej struktury katalogów, ułatwiając dostęp do szukanej informacji. (...)” oraz „(...) Uzgodniona i zatwierdzona lista metadanych i ich dopuszczalnych wartości zostanie opisana przez Wykonawcę w BEP i​ będzie obowiązywała dla każdego dokumentu wprowadzanego na platformę CDE i​ udostępnianego Zamawiającemu, Inżynierowi lub Wykonawcy (...)”. Z przytoczonych fragmentów wynika, że oprócz metadanych podstawowych - tworzących standard nazewnictwa plików, Wykonawca zaproponuje na późniejszym etapie tj. etapie powstawania BEP, metadane dodatkowe, które stanowić będą część środowiska CDE, jednak nie zawierają się w nazwie pliku, więc nie są bezpośrednio powiązane ze standardem nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w podkryterium. Ponadto w pkt 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji (EIR) określono: „Oprócz metadanych podstawowych Wykonawca zaproponuje zestaw danych ułatwiających identyfikację i zarządzanie dokumentami w CDE (tzw. metadane dodatkowe, nie zawarte w podstawowej nazwie pliku wg obowiązującego standardu [wyróżnienie własne Odwołującego]). Metadane dodatkowe będą wykorzystywane w CDE do tworzenia uporządkowanej struktury katalogów , ułatwiając dostęp do szukanej informacji. Uzgodniona i zatwierdzona lista metadanych i ich dopuszczalnych wartości zostanie opisana przez Wykonawcę w BEP i będzie obowiązywała dla każdego dokumentu wprowadzanego na platformę CDE i udostępnianego Zmawiającemu, Inżynierowi lub Wykonawcy.”.Przywołane powyżej treści dokumentów postępowania w sposób jednoznaczny i spójny wskazują, że metadane o​ autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, nie stanowią metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Odwołujący podał, że gdyby jednak uznać, że zapisy te nie są spójne, to w ocenie Wykonawcy do oceny ofert w podkryterium zastosowanie powinny znaleźć zapisy IDW. Skoro bowiem w IDW Zamawiający określił wprost element obowiązkowe i dodatkowe podlegające ocenie, to w przypadku innego określenia tych kwestii w dokumentach do których odsyła IDW (opis aktywatora nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM / Aktywatory celów oraz pkt 5.1 i 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji), zapisy IDW należytraktować jako regulację szczególną, która modyfikuje ogólne zasady określone we wskazanych w dokumentach do których IDW odsyła. W przypadku uznania zaś, że wymagania dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów zostały określone przez Zamawiającego nieprecyzyjnie, niepozwalający na jednoznaczne uznanie, że metadane o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, stanowią bądź nie stanowią metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji, Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji takiego określenia wymagań w ramach tego podkryterium. Ocena w podkryterium powinna zatem zostać dokonana przy uwzględnieniu także standardu nazewnictwa zamodelowanego bez metadanych o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji. Z tych też względów przedstawiony w tabeli w pkt 1.1. Propozycji standardu nazewnictwa zgodnego z Wymaganiami Wymiany Informacji dla dokumentów wytwarzanych na potrzeby Kontraktu schemat standardu nazewnictwa obejmujący listę i kolejność atrybutów oraz znak rozdzielający atrybuty spełnia wszelkie obowiązkowe wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 21.1.2.1. ppkt 2 IDW, w szczególności zakres metadanych podstawowych, zawiera wszystkie wymagane informacje obowiązkowe. Odwołujący zatem prawidłowo zawarł w schemacie nazewnictwa plików/dokumentów metadane podstawowe obligatoryjne tj. rodzaj/typ dokumentu i unikalny identyfikator pliku, a także nie zawarł ​ schemacie nazewnictwa plików/dokumentów metadanych dodatkowych nieobowiązkowych w odniesieniu do w schematu nazewnictwa (ale obowiązkowych ​ w odniesieniu do kodowania danych na platformie CDE), tj. autora/organizacji, obiektu/lokalizacji czy branży/specjalizacji/podbranży, oraz nie zawarł metadanych n​ ie odnoszących się w ogóle do standardu nazewnictwa, tj. rewizji pliku, statusu (kodu zdatności) pliku, stanu kontenera informacji czy symbolu województwa. Ostatnia grupa metadanych odnosi się bowiem wyłącznie do kodowana danych na platformie CDE. W pkt 3 SOO Standard nazewnictwa MW Zamawiający przedstawił ocenę propozycji standardu nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji w formie tabeli z podziałem na wymagania oraz krótkie uzasadnienie wraz z punktacją. W pkt 4 SOO Standard nazewnictwa MW Zamawiający podał uzasadnienie oceny propozycji standardu nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Szczegółowa argumentacja w zakresie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego ​ przedmiotowym podkryterium oceny ofert stanowi załącznik do odwołania (załącznik A). w Ze względów wskazanych powyżej jaki i w załączniku do odwołania, Zamawiający powinien, wobec spełniania przez opracowanie pn. Propozycja standardu nazewnictwa zgodnego z Wymaganiami Wymiany Informacji dla dokumentów wytwarzanych na potrzeby Kontraktu złożone wraz z ofertą Odwołującego, przyznać ofercie Odwołującego 3 pkt a także dodatkowe 5 pkt. Łącznie zatem w podkryterium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji oferta Odwołującego powinna otrzymać 8 pkt Ocena oferty Mostostal Warszawa w kryterium oceny ofert zastosowany zakres bim (zb) podkryterium mapy procesów w notacji bpmn W pkt 21.1.2.1. ppkt 2 IDW przewidziane zostało także podkryterium Mapy procesów ​ notacji BPMN. W przypadku zadeklarowania realizacji podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN, Wykonawca powinien opracować na podstawie określonych wymagań w i​ przedłożyć wraz z Ofertą mapy procesów w notacji BPMN, które będą miały zastosowanie na tym Kontrakcie do prowadzenia procesów wymiany informacji w CDE podczas Etapu Mobilizacji Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiający oczekiwał od wykonawcy zamodelowania, zgodnie z normą PN-EN ISO 29481, za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN (ang. Business Process Model and Notation) w formie poprawnej składniowo, to jest z użyciem normy ISO 19510, kompletne procesy wymiany informacji składające się na poszczególne procedury i czynności kontraktowe w celu ich poprawnego odwzorowania na platformie CDE. Modelowanie powinno obejmować procesy wymiany informacji pomiędzy Wykonawcą, Zamawiającym, Inżynierem i/lub Projektantem realizowane w Etapie Mobilizacji zgodnie z Warunkami Kontraktu, Specyfikacją i Wymaganiami Wymiany Informacji, w tym procesy związane z tworzeniem, aktualizacją, przekazywaniem, akceptacją i wykorzystaniem modelu / modeli BIM w ramach Kontraktu. Kompletny proces wymiany informacji powinien również uwzględniać zgłaszanie uwag lub zastrzeżeń w ramach poszczególnych procedur kontraktowych. Mapy procesów w notacji BPMN zostaną wykorzystane przez Zamawiającego do zamodelowania procesów w platformie CDE udostępnionej przez Zamawiającego i przygotowania jej do prowadzenia czynności i procedur kontraktowych podczas Etapu Mobilizacji oraz w trakcie dalszej realizacji Kontraktu. Mapa procesów składających się na kompletną procedurę lub czynność kontraktową powinna zawierać informację dotyczącą formy, w jakiej dany proces wymiany informacji będzie prowadzony [elektroniczna (hybrydowa) lub dokumentowa (cyfrowa) lub pisemna (tradycyjna)]. Poszczególne procesy wymiany informacji, które Wykonawca zamodeluje w ramach podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN, powinny umożliwić przeprowadzenie co najmniej następujących procedur i czynności kontraktowych zgodnie z​ Umową, w szczególności z Warunkami Kontraktu, Specyfikacją i Wymaganiami Wymiany Informacji 24 wskazanych procedur i czynności kontraktowych. Za prawidłowe zamodelowanie i zdefiniowanie (opisanie) kompletnych i poprawnych procesów wymiany informacji za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN oraz zgodnie z Wymaganiami Wymiany Informacji, Warunkami Kontraktu, Specyfikacją i opisem podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNdla procedur wymienionych w pkt od 1) do 24) Wykonawca powinien otrzymać następująca punktację: (a) po 1 punkcie za każdą z procedur wskazanych w poz. od 1) do 9), od 11) do 19), od 21) do 24); (b) 2 punkty za procedurę wskazaną w poz. 10); (c) 3 punkty za procedurę wskazaną w poz. 20). Za poprawne zamodelowanie wszystkich procedur opisanych w poz. od 1) do 24) Wykonawca mógł zatem maksymalnie otrzymać 27 punktów. Za każdą dodatkową, ponad wymaganą powyżej, kompletną i poprawnie zamodelowaną i​ zdefiniowaną (opisaną) za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN procedurę kontraktową, obejmującą ogół procesów wymiany informacji: (a) związanych z tworzeniem, aktualizacją, przekazywaniem, akceptacją i wykorzystaniem modelu / modeli BIM w ramach Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Wymiany Informacji, Warunkami Kontraktu i Specyfikacją Wykonawca otrzyma dodatkowe 0,5 punktu, lecz nie więcej niż 2 punkty; (b) składających się na realizację czynności opisanych w Wymaganiach Wymiany Informacji, Warunkach Kontraktu lub STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne” i przewidywanych do realizacji w Etapie Mobilizacji lub późniejszym Wykonawca otrzyma dodatkowe 0.5 punktu, lecz nie więcej niż 3 punkty. Za procedurę nieprawidłowo zamodelowaną i zdefiniowaną (opisaną) Wykonawca otrzyma 0 punktów. Zamawiający opisał również sposób oceny w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNwskazując, że daną procedurę uznaje się za nieprawidłowo zamodelowaną i​ zdefiniowaną(opisaną), jeżeli wystąpi w niej którykolwiek z następujących błędów: - błąd składniowy (ang. syntax error), wynikający z naruszenia składni notacji BPMN użytej do zapisania procesu; - błąd semantyczny (ang. semantic error) ,wynikający z niezrozumienia semantyki notacji BPMN, użytej do zapisania procesu lub z nieznajomości kolejności wykonywania działań (sens jest semantycznie niezgodny z założonym rozumowaniem, np. zastosowanie instrukcji, która w rzeczywistości jest wykonywana inaczej, zaimplementowany proces w oparciu o taki schemat nie działa zgodnie z oczekiwaniami); - błąd logiczny, wynikający z zastosowania niewłaściwej metody rozumowania (kod źródłowy skutkuje nieprawidłowym lub nieoczekiwanym zachowaniem, proces skonfigurowany ​ oparciu o taki schemat jest składniowo poprawny, ale działa niepoprawnie w określonych sytuacjach); w - błąd algorytmiczny, wynikający z niepoprawnego wykorzystania struktur sterujących, np.: o​ niewłaściwe zakresy iteracji, o niewłaściwe warunki użyte do zatrzymywania iteracji warunkowych, o przeniesienie sterowania w niewłaściwe miejsce procesu w wyniku zastosowania wyboru warunkowego (lub instrukcji skoku); - błąd merytoryczny, wynikający z zamodelowania w notacji BPMN procedury, która jest niekompletna albo niezgodna z jej opisem zawartym w dokumencie źródłowym, np. ​ Warunkach Kontraktu, Specyfikacji lub innym. w W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający zmienił treść SW Z (zmiana nr 4 w Zestawie nr 2 pytań i wyjaśnień treści SW Z oraz zmian treści SWZ z dnia 07.06.2024 r.), w ten sposób, ż​ e pkt 21.1.2.1. ppkt 1) IDW w części opisującej warunki uznania procedury za nieprawidłowo zamodelowaną i zdefiniowaną(opisaną). W wyniku zmiany zapis ten otrzymał następujące brzmienie: Daną procedurę uznaje się za nieprawidłowo zamodelowaną i zdefiniowaną (opisaną), jeżeli wystąpi w niej którykolwiek z następujących błędów, skutkujących, dla wszystkich możliwych scenariuszy, brakiem możliwości poprawnego wykonania procesu na podstawie dostarczonego schematu blokowego: - błąd składniowy (ang. syntax error), wynikający z naruszenia składni notacji BPMN użytej do zapisania procesu, tj. zastosowanie w schemacie symboli niezgodnych z notacją BPMN; - błąd semantyczny (ang. semantic error), wynikający z niezrozumienia semantyki notacji BPMN, użytej do zapisania procesu lub z nieznajomości kolejności wykonywania działań (sens jest semantycznie niezgodny z założonym rozumowaniem, tj. użycie w schemacie symboli BPMN, które co do zasady są poprawne, ale w kontekście ich użycia zostały niewłaściwie przyporządkowane do określonego działania / czynności, zaimplementowany proces w oparciu o taki schemat nie działa zgodnie z oczekiwaniami - błąd logiczny, wynikający z zastosowania niewłaściwej metody rozumowania, mogący skutkować brakiem możliwości wykonania procesu w określonych sytuacjach, proces skonfigurowany w oparciu o taki schemat jest składniowo poprawny, ale działa niepoprawnie w określonych sytuacjach; - błąd algorytmiczny, wynikający z niepoprawnego wykorzystania struktur sterujących, n​ p. zastosowanie pętli nieskończonej bez wskazania warunku przerwania pętli; - błąd merytoryczny, wynikający z zamodelowania w notacji BPMN procedury, która jest niekompletna albo niezgodna z jej opisem zawartym w dokumencie źródłowym, n​ p. w Warunkach Kontraktu, Specyfikacji lub innym. Odwołujący złożył wraz z ofertą opracowanie pn. Mapa procesów w notacji BPMN, n​ a podstawie którego Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego łącznie 7,5 pkt. Taka ocena oferty Odwołującego jest wynikiem dowolnej oceny Zamawiającego, sprzecznej z​ wytycznymi ustalonymi przez Zamawiającego w zakresie sposobu oceny ofert ​ podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN. Taką ocenę na gruncie przepisów PZP uznać należy za wadliwą. w Ocena ta winna być bowiem dokonywana w sposób obiektywny i​ w pełni transparentny, zgodnie z określonymi przez Zamawiającego zasadami i przyjętymi w SW Z w sposób jednolity wobec wszystkich wykonawców regułami przyznawania punktów. Zamawiający także w odniesieniu do oceny w tym podkryterium na etapie oceny formułuje nowe, niewynikające z treści w dokumentach postępowania warunki oceny ofert, c​ o dotyczy wprowadzenia w dokumencie pn. Szczegółowa ocena oferty Kryterium: Zastosowany zakres BIM Podkryterium: Mapy procesów w notacji BPMN Wykonawca: Mostostal Warszawa S.A. („SOO BPMN MW”) rozróżnienia typowych błędów i wątpliwych sposobów modelowania BPMN. Podstaw do przyjęcia takiego rozróżnienia błędów i​ ich wpływu bądź braku wpływu na ocenę ofert nie dają żadne zapisy w dokumentach postępowania, w szczególności zapisu pkt. 21.1.2.1. ppkt 1) IDW. Przyjęcie zaś takiego rozróżnienia miało istotne znaczenie dla oceny ofert albowiem Zmawiający zastrzegł, ż​ e „Wystąpienie w mapach ww. błędów nie skutkowało odebraniem punktu w punktacji przyznawanej w ramach Podkryterium “Mapy procesów w notacji BPMN”. Szczegółowa argumentacja w zakresie nieprawidłowej oceny oferty Mostostal Warszawa ​ kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN stanowi załącznik do odwołania (załącznik B). W wyniku prawidłowej oceny ofert oferta Odwołującego w w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN powinna otrzymać o 12,5 pkt więcej, tj. łącznie 20 pkt. Ocena ofert Strabag i Skanska w kryterium oceny ofert zastosowany zakres bim (zb) Strabag złożył wraz z ofertą opracowania na podstawie których Zamawiający przyznał ofercie Strabag w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) łącznie 21,5 pkt. Skanska złożyła wraz z ofertą opracowania na podstawie których Zamawiający przyznał ofercie Skanska w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) łącznie 19,5 pkt. Jeżeli chodzi o ocenę oferty Strabag, zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 1 d​ o informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 listopada 2024r. Zamawiający przyznał ofercie Strabag 5 pkt w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Powyższa ocena jest nieprawidłowa albowiem w tym podkryterium oferta Strabag powinna otrzymać 0 pkt. Zamawiający przyznał punkty za zakres tego podkryterium, opisany w punktach (3) i (4) zasad punktacji w opisie podkryterium zawartym w pkt 21.1.2.1 ppkt 2 IDW. Zamawiający w pkt 21.1.2.1 ppkt 2 IDW jasno przedstawił zasady punktacji dotyczące spełnienia wymagań standardu nazewnictwa z​ a przedłożenie poprawnie zdefiniowanego standardu z przykładami kodowania dokumentów zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie (1) i (2) Wykonawca otrzyma 3​ punkty, zaś za przedłożenie opisu atrybutów wraz z przykładami zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie (3) i (4) Wykonawca otrzyma dodatkowo 5 punktów. Według zasad punktacji Wykonawca otrzymuje 3 punkty za spełnienie wymagań określonych w punkcie (1) i (2). Odwołujący podał, że dopiero jeżeli wymagania te zostały spełnione, Zamawiający przystępuje do oceny wymagań określonych w punkcie (3) i (4), za które może przyznać dodatkowo 5 punktów. Oceniając Wykonawcę zgodnie z zasadami określonymi w IDW, p​ o niewłaściwym zrealizowaniu warunku (1) i (2), Zamawiający nie powinien przystępować do oceny warunków (3) i (4), a zatem Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów. Wynika z​ tego zdaniem odwołującego, że istnieją następujące możliwości oceny w tym podkryterium obejmujące następujące przypadki: -0 punktów, jeżeli nie spełni warunków (1) i (2) - niezależnie od poprawności warunków (3) i (4), -3 punkty, jeżeli spełni warunki (1) i (2), ale nie spełni warunków (3) i (4), -8 punktów, jeżeli spełni zarówno warunki (1) i (2), jak i (3) i (4). Wykonawca otrzymuje zatem w ocenie odwołującego 5 punktów tylko w przypadku spełnienia warunków (1) i (2). Za takim przyjęciem przemawia przede wszystkim określenie przez Zamawiającego, że przyzna te punkty dodatkowo. Zgodnie z definicją językową słowa „dodatkowy” to taki który został dodany do czegoś (Słownik Języka Polskiego PW N S.A. dostępny na stronie internetowej https://sjp.pwn.pl/). Dodatkowo zaś oznacza „oprócz tego, co jest w danej sytuacji uznawane za zwykłe i normalne” (tak w Wielskim Słowniku Języka Polskiego dostępnym na stronie internetowej https://wsjp.pl/). Także poszczególne warunki oznaczone jako (1), (2), (3) i (4) wskazują, że przyznanie 5 punktów może nastąpić wyłącznie po spełnieniu warunków (1) oraz (3) łącznie. Warunek (1) odnosi się bowiem do przygotowania schematu standardu nazewnictwa: lista i kolejność atrybutów, znak rozdzielający atrybuty, natomiast warunek (3) odnosi się do przygotowania opisu każdego atrybutu zawartego w standardzie: przeznaczenie, ilość znaków, dopuszczalne znaki. Skoro zatem schemat standardu nazewnictwa nie spełnia wymagań określonych w pkt (1), to nie sposób uznać opisu atrybutu zawartego w nieprawidłowo opracowanym standardzie nazewnictwa za spełniający warunek (4), uprawniający d​ o otrzymania dodatkowych 5 punktów. Odwołujący na marginesie zwraca uwagę na dodatkową nieprawidłowości w schemacie nazewnictwa plików/dokumentów w ofercie Skanska, pomimo tego, że Zamawiający zidentyfikował prawidłowo nieprawidłowości w tym zakresie i przyznał ofercie Skanska 0 pkt w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że atrybut „OPIS ZAWARTOŚCI” powinien składać się ze znaków alfanumerycznych (litery, cyfry i znaki interpunkcyjne), p​ o czym możliwości użycia w tym atrybucie znaków specjalnych nie została dopuszczona. Wynika z tego, że atrybut „OPIS ZAWARTOŚCI” może składać się jedynie z cyfr oraz liter. ​ przygotowanym przez Skanska dokumencie złożonym wraz z ofertą „Załącznik W d​ o Standardu Nazewnictwa_PRZYKŁADY” zauważyć można jednak przykłady kodowania nazw plików zawierające znak specjalny - podkreślnik ”_”, jak np. K28_ZAT_MB_WY_BEP_ZB_SB_00032_SGM_LP_mosty.xlsx, K28_ZAT_MB_WY_BEP_ZB_SB_00033_SGM_LP_mur.xlsx, K28_ZAT_MB_W Y_BEP_ZB_SB_00034_SGM_LP_przejścia pod.xlsx czy K28_ZAT_MB_WY_BEP_ZB_SB_00035_SGM_LP_przepusty.xlsx Ponadto w wierszu „ilość znaków” Oferent wskazuje dokładną ilość znaków jaka powinna być wykorzystywana przy kodowaniu nazwy pliku. Wyjątek stanowi atrybut „TYP PLIKU”, który według Odwołującego, może przyjmować od 3 do 4 znaków. Skanska w dokumencie złożonym wraz z ofertą “Załącznik do Standardu Nazewnictwa_PRZYKŁADY” podaje przykłady z takimi atrybutami „Opis zawartości”, jakie nie spełniają wymogów standardu nazewnictwa określonych przez Zamawiającego, np. K28_ZAT_RB_ZA_DKT_AU_FR_00001_Akt Umowy z załacznikami.pdf. Atrybut ten, pomimo wymaganych 22 znaków ma ich 24. Także atrybut K28_ZAT_RB_W Y_BHP_BZ_FR_00026_BIOZ.pdf, pomimo wymaganych 22 znaków ma ich 24. Biorąc pod uwagę powyższe błędy standard nazewnictwa zaproponowany przez Skanska dodatkowo nie spełnia wymagań przedstawionych w pkt 21.1.2.1 ppkt 2 IDW, ponieważ uniemożliwia poprawne i jednoznaczne zakodowanie wszystkich rodzajów dokumentów, które znajdą się w CDE. Zarówno w ofercie Strabag jak i ofercie Skanska zamodelowane zostały mapy procesów niezgodnie z normą PN-EN ISO 29481. Zamawiający w pkt. 21.1.2.1. ppkt 1) IDW ​ kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)., podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN określił wymagania dla opracowywanych map procesów „Wykonawca zamodeluje, zgodnie z normą PNw EN ISO 29481, za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN (ang. Business Process Model and Notation) w formie poprawnej składniowo, to jest z użyciem normy ISO 19510, kompletne procesy wymiany informacji składające się na poszczególne procedury i czynności kontraktowe w celu ich poprawnego odwzorowania na platformie CDE.”. Zarówno Skanska jaki i Strabag złożyli wraz z ofertą opracowania dotyczące podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNoraz zadeklarowali wykonanie opracowań zgodnie z powyższymi normami PN-EN ISO 29481 oraz ISO 19510. Odwołujący podał, że jako jedyny w prawidłowy sposób uwzględnił wymagania obu norm. Aby opisywać procesy zgodnie z normą PN-EN ISO 29481-1, należy skupić się na strukturze i uporządkowanej wymianie informacji pomiędzy różnymi uczestnikami projektu budowlanego. Norma ta kładzie nacisk na definiowanie procesów w sposób jasny i​ przejrzysty, aby wszyscy uczestnicy projektu mogli zrozumieć swoje role oraz wymogi informacyjne. Norma PN-EN ISO 29481-1 wprowadza koncepcję Information Delivery Manual (IDM) i definiuje IDM jako„dokumentacja, która obrazuje proces biznesowy i zawiera szczegółowe specyfikacje informacji, które użytkownik pełniący określoną rolę będzie musiał dostarczyć w określonym momencie w ramach projektu.”. Norma ta zaleca jednak używanie map procesów dla lepszego zrozumienia procesów. Mapy procesów są często używane do przedstawienia sekwencji działań i przepływu informacji pomiędzy różnymi uczestnikami. Zapisanie zatem procesu w notacji BPMN może pomóc w spełnieniu wymogów normy PN-EN ISO 29481, ale samo w sobie nie gwarantuje pełnej zgodności. BPMN jest bowiem narzędziem wizualnym do modelowania procesów, jednak sama notacja BPMN nie zapewnia pełnej realizacji wszystkich aspektów normy, która przewiduje w ramach IDM część opisową. Odwołujący podał, że jako jedyny zamodelował procesy zgodnie z normą PNEN ISO 29481, jako Information Delivery Manual (IDM), zawierający poza mapą procesu, również opis procesu w formie przewidzianej normą. Z tego względu zatem oferty Skanska oraz Strabag powinny otrzymać 0 pkt wobec zamodelowania procesów niezgodnie z normą PN-EN ISO 29481, a więc niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego określonym jednoznacznie w pkt. 21.1.2.1. ppkt 1) IDW. Aby sprostać wymaganiom Zamawiającego, Odwołujący skorzystał z oficjalnego szablonu dokumentu IDM opartego o wymaganą normę, dostępnego na stronie buildingSMART International pod linkiem: https://technical.buildingsmart.org/standards/information-delivery-manual/. Opracowania na podstawie których Zamawiający przyznał ofercie Skanska oraz Strabag punkty w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)są także niezgodne z drugą ze wskazanych przez Zamawiającego normą, tj. normą ISO 19510, co również powinno skutkować przyznaniem 0 pkt w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN. Szczegółowa argumentacja w zakresie nieprawidłowej oceny ofert Strabag i Skanska ​ kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN stanowi załącznik do odwołania (załącznik C – oferta Strabag oraz załącznik D – oferta Skanska). w Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, pomimo określenia kryteriów oceny ofert podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN, różnicował w sposób całkowicie dowolny i nieuprawniony ich stosowanie wobec złożonych w Postępowaniu ofert poszczególnych wykonawców. W wyniku nieprawidłowej oceny ofert zarówno oferta Strabag jaki i oferta Skanska otrzymały odpowiednio więcej punktów. Oferta Strabag otrzymała w sposób nieuprawniony 5 pkt w podkryterium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji, w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNto zarówno oferta Strabag jak i oferta Skanska powinny otrzymać 0 pkt w tym podkryterium ze względu na niezgodność z normą PN-EN ISO 29481, która przewiduje w ramach IDM część opisową. Oznacza to, że Strabag otrzymał w sposób nieuprawniony 16,5 pkt, natomiast Skanska otrzymała w sposób nieuprawniony 19,5 pkt ​ podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN. Przyjmując natomiast nieprawidłowe przyznanie punktacji ze względu w na błędy w procesach BPNM określone przez Zamawiającego w dokumentach postępowania - Strabag otrzymał w sposób nieuprawniony 16,5 pkt (przy prawidłowej ocenie oferta powinna otrzymać w podkryterium 0 pkt), natomiast Skanska otrzymała w sposób nieuprawniony 17,5 pkt w podkryterium Mapy procesów ​ notacji BPMN (przy prawidłowej ocenie oferta powinna otrzymać w podkryterium 2 pkt). w W wyniku niezgodnej z przepisami PZP oceny ofert w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)ranking ofert został ustalony w sposób dowolny. Nieprzyznanie Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w tym kryterium przy jednoczesnym przyznaniu pozostałym ofertom punktów, które nie powinny zostać przyznane, całkowicie wypaczyło ocenę ofert. To zaś doprowadziło do wybory oferty, która przy prawidłowym przyznaniu punktacji w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 roku, od czynności zamawiającego z dnia 20 listopada 2024 roku. Kopie odwołań zostały przekazane zamawiającemu co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. II. Sygn. akt KIO 4538/24 Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 4538/24 „Odpowiedź na odwołanie”– Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania Izba uwzględniała stanowisko Odwołującego wyrażone w pismach: - z dnia 13 stycznia 2025 roku do sprawy do sprawy sygn. akt KIO 4538/24 zawierającego ustosunkowanie do odpowiedzi zamawiającego z dnia 19 grudnia 2024 roku, - z dnia 13 stycznia 2024 roku do sprawy do sprawy sygn. akt KIO 4538/24 zawierającego stanowisko odwołującego w odniesieniu do wymagań dokumentacji zamawiającego z​ uwzględnieniem spotkania interaktywnego z dnia 3 czerwca 2024 roku oraz przedstawiające zestawienie przykładowego występowania błędów merytorycznych wynikającego z niezgodnego odzwierciedlenia dokumentu źródłowego na mapach Strabag. Izba uwzględniła stanowisko wynikające z pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie (dalej: Strabag) z dnia 19 grudnia 2024 roku „Pismo przystępującego w p​ o stronie zamawiającego”. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokument – opracowanie własne – odwołującego tj.: „Porównanie wymogów IDW i WWI” (2 karty) Izba uznała za stanowisko własne odwołującego Skanska przedstawione n​ a rozprawie dokumenty dodatkowe – 5 kart, A3 (nie zostały złożone jako dowody w sprawie). III. Sygn. akt KIO 4554/24 Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 4554/24 „Odpowiedź na odwołanie”– Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania Izba uwzględniła stanowisko wynikające z pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie (dalej: Strabag) z dnia 19 grudnia 2024 roku „Pismo przystępującego po stronie zamawiającego”. w Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Skanska) zawarte w piśmie do sprawy sygn. akt KIO 4554/24 z dnia w ​19 grudnia 2024 roku Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokument dowód nr 1 złożony i​ zawnioskowany przez odwołującego w trakcie rozprawy (4 karty) – 1 karta „Podręcznik dostarczania informacji (IDM) z tłumaczeniem na 1 karcie oraz 2 karty w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. IV. W zakresie podnoszonych przez Odwołujących naruszeń: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała z​ a udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z​ przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 252 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. V. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołań Izba ustaliła i stwierdziła: (Część 1) W zakresie oceny ofert w KRYTERIUM OCENY OFERT - ZASTOSOWANY ZAKRES BIM (ZB) PODKRYTERIUM STANDARD NAZEWNICTWA DLA INFORMACJI WYTWARZANEJ PODCZAS ETAPU MOBILIZACJI (A) Izba ustaliła, na podstawie akt postępowania odwoławczego obejmującego pierwotną treść dokumentacji oraz dokonanych wyjaśnień, że zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert podając: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA BUDOWA OBWODNICY ZATORA W CIĄGU DROGI KRAJOWEJ NR 28 (projekt pilotażowy realizowany z wykorzystaniem metodyki i narzędzi BIM) nr postępowania O.KR.D-3.2410.3.2022 Tom I: INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z FORMULARZAMI Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW): (…) 21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Zastosowany zakres BIM (ZB) 40% = 40 pkt 2. Cena (C) 35% = 35 pkt 3. Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości (GJ) 20% = 20 pkt 4. Zagospodarowanie na Placu Budowy pozyskanego destruktu asfaltowego (D) 5% = 5 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. 21.1.2.1. Kryterium „Zastosowany zakres BIM”: W kryterium „Zastosowany zakres BIM” punkty będą przyznane w skali punktowej od 0 do 40 pkt w ramach podkryteriów: 1) „Mapy procesów w notacji BPMN” [maksymalna ilość punktów - 32] 2) „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8] na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawców wraz z tym formularzem. (…) 2) Podkryterium „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8] – przedkładany wraz z Ofertą W przypadku zadeklarowania realizacji podkryterium „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji”, Wykonawca przygotuje i przedłoży wraz z Ofertą propozycję standardu nazewnictwa zgodnego z Wymaganiami Wymiany Informacji dla dokumentów wytwarzanych na potrzeby Kontraktu, które podczas Etapu Mobilizacji będą przekazywane, procesowane i archiwizowane w CDE zgodnie z Kontraktem. Założenia standardu przygotowanego przez Wykonawcę w ramach podkryterium „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” Zamawiający wykorzysta do konfiguracji platformy CDE Zamawiającego w zakresie automatyzacji i standaryzacji atrybutów plików umieszczanych i procesowanych w CDE Zamawiającego podczas Etapu Mobilizacji. Zaproponowany w ramach niniejszego podkryterium standard nazewnictwa będzie obowiązujący dla informacji wytwarzanej i procesowanej w CDE Zamawiającego d​ o czasu wdrożenia w Kontrakcie docelowego standardu, który zostanie opracowany przez Wykonawcę i zatwierdzony w Planie Wykonania BIM. Propozycja standardu nazewnictwa powinna odpowiadać wymogom opisanym ​ Wymaganiach Wymiany Informacji, w szczególności powinna być zgodna z wytycznymi zawartymi w opisie aktywatora w nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM / Aktywatory celów oraz w pkt 5.1 i 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji. Standard nazewnictwa powinien: 1. umożliwiać zakodowanie wszystkich rodzajów dokumentów, które znajdą się w CDE ​ Etapie Mobilizacji, w 2. umożliwiać jednoznaczne zidentyfikowanie wybranego dokumentu w CDE, 3. określać długość i rodzaj kodowania każdego atrybutu zawartego w standardzie, 4. jednoznacznie określać kolejność atrybutów, 5. zawierać atrybut określający rodzaj/typ dokumentu (np. karta materiałowa, model 3D, rysunek, raport, faktura, zestawienie, wniosek itd.), 6. zawierać atrybut będący unikalnym ID dokumentu. Standard nazewnictwa może zawierać dodatkowe informacje o: (a) autorze / organizacji odpowiedzialnej za wytworzenie dokumentu, (b) obiekcie / lokalizacji w projekcie, co do zasady nazwy powinny być zgodne z nazwami przyjętymi w Dokumentacji Projektowej, (c) branży / specjalizacji / podbranży (np. mosty, drogi, geodezja, geologia, elektroenergetyka, BHP, finanse, środowisko itd.). Zawarcie w standardzie nazewnictwa ww. dodatkowych informacji nie jest obligatoryjne. Wykonawca może zaproponować własne atrybuty, inne niż wskazane w poz. od (a) do (c), które w opinii Wykonawcy są uzasadnione do kodowania w nazwie. Zalecane jest, aby pr…

…Sygn. akt: KIO 763/25 WYROK Warszawa, 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Marek Bienias Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 marca 2025 r. przez wykonawcę PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, uczestnik po stronie Zamawiającego – DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie do Odwołującego wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp; 2.Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… ​Sygn. akt: KIO 763/25 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 kwietnia 2024 r. pod numerem 240103-2024. Wykonawca PROKOM Consulting Sp. z o.o. 3 marca 2025 r wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ; 2)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, tj. art. 118 ust. 2 ustawy Pzp; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 4)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego Via Regia Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.2.4 IDW; 5)ewentualnie art. 122 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do zastąpienia Via Regia Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; -powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnienia do zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.2.4 IDW; -ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia Via Regia Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 8 SWZ: 8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. G jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto; b)budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I. (…) 8.2.4.2 dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: a)osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: (…) b)osoba proponowana do pełnienia funkcji Główny specjalista ds. roszczeń: (…) c)osoba proponowana do pełnienia funkcji Technolog: (…). Zgodnie z pkt 11.8. SW Z: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący złożył w formularzu ofertowym oświadczenie, zgodnie z którym zamierza powierzyć podwykonawcom realizację części nadzoru budowlanego i załączył do oferty zobowiązanie Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o.: (…) do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: zdolności techniczne lub zawodowe zdolności finansowe lub ekonomiczne (określenie zasobu – doświadczenie, osoby skierowane do realizacji zamówienia, zdolności techniczne, zdolności finansowe lub ekonomiczne) do dyspozycji Wykonawcy: PROKOM Consulting Sp. z o.o. (nazwa Wykonawcy) przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” OŚWIADCZAM/-MY, iż: a)udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: • zdolność techniczna lub zawodowa, o której mowa w pkt 8.2.4. • zdolność ekonomiczna lub finansowa, o której mowa w pkt 8.2.3. b)sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Powyższe zasoby zostaną udostępnione na cały okres realizacji ww. zamówienia. Zasoby zostaną wykorzystane jako: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy c)zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Podwykonawstwo w ww. zakresie, których wskazane zdolności dotyczą – świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi (Pkt c) odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.) Zobowiązując się do udostępnienia zasobów, odpowiadam solidarnie z ww. Wykonawcą, który polega na mojej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponoszę winy. W odpowiedzi na wezwanie z 5 września 2024 r. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący złożył m.in.: -Wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego polegające na realizacji inwestycji pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn. „Budowa autostrady A-18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760. -Wykaz osób, w którym podał osoby do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Technologa oraz Głównego Specjalisty ds. rozliczeń, w odniesieniu do każdej z tych osób wskazując na dysponowanie bezpośrednie. Zamawiający 2 października 2024 r. wezwał Odwołującego m.in. do złożenia wyjaśnienia, w jaki sposób zorganizuje on swoją współpracę z Biurem Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił: Wykonawca zamierza zawrzeć z Via Regia Sp. z o.o. umowę o podwykonawstwo, w ramach której Via Regia Sp. z o.o. zostanie powierzone usługi nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. W tym w szczególności nad robotami określonymi w pkt 1.3 OPZ ppkt 2 i 4, 13. Via Regia Sp. z o.o. będzie świadczył usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: •Inżynier Kontraktu, •Główny specjalista ds. rozliczeń, •Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, •Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, •Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Via Regia Sp. z o.o. będzie brać udział we wszystkich czynnościach określonych w OPZ oraz wzorze umowy, na wszystkich etapach świadczenia usługi. Pismem z Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 oraz pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał m.in.: (…) PROKOM Consulting Sp. z o.o. – składając na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego – wskazał na bezpośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. na stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a ww. osobami, na których dysponowanie Wykonawca się powołuje. Powyższe oznacza, że w takim wypadku nie stosuje się art. 118 ustawy Pzp, gdyż w podanym przez Wykonawcę zakresie nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich, a wyłącznie zasoby własne Wykonawcy. Jak wynika z powyższego, w złożonym zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby wskazał, że zamierza udostępnić Wykonawcy swoje zasoby m.in. w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4”, natomiast Wykonawca w zakresie spełnienia warunku udziału dot. osób powołał się na bezpośrednie dysponowanie Inżynierem Kontraktu, Technologiem oraz Głównym Specjalistą ds. roszczeń. (…) W ocenie Zamawiającego, wskazane powyżej wyjaśnienia PROKOM Consulting Sp. z o.o.w sposób niebudzący wątpliwości prowadzą do zmiany treści Formularza ofertowego i zobowiązania udostępnionych zasobów w zakresie dotyczącym sposobu realizacji zamówienia (tj. stopnia i zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego przy realizacji przedmiotowej usług) i spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną. Z treści zobowiązania podmiotu Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. wynika, że ww. podmiot udostępni Wykonawcy swoje zasoby m.in. w zakresie: „zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4”. W tym miejscu należy podkreślić, że z zobowiązania podmiotu Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. nie wynika przekazanie do wykonania zamówienia pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w ramach kluczowego personelu. Zgodnie z Wykazem osób złożonym przez Wykonawcę, osoby wskazane jako Eksperci kluczowi tj. Inżynier Kontraktu, Technolog, Główny Specjalista ds. roszczeń, stanowią personel Wykonawcy poprzez dysponowanie bezpośrednie (czyli tzw. zasoby własne). Również wcześniejsze wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 08.07.2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.06.2024 r., skierowane w trybie m.in. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych prowadzą do wniosku, że personel skierowany do realizacji zamówienia stanowi zasób własny Wykonawcy. (…) Poprzez złożenie Wykazu osób, PROKOM Consulting Sp. z o.o. potwierdził, że w zakresie zdolności dot. osób (dysponowania Ekspertami Kluczowymi) Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym Wykonawca zdefiniował zakres polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby i to jego obciążają wszelkie konsekwencje, które wiążą się z wynikającą z treści dokumentów załączonych do oferty deklaracją korzystania z zasobów podmiotu trzeciego z wyłączeniem osób przewidzianych na stanowisko: Inżyniera Kontraktu, Technologa oraz Głównego Specjalisty ds. roszczeń, które wskazane zostały jako zasoby własne Wykonawcy. Powyższe oznacza, że Wykonawca nie może w zakresie zdolności dot. osób, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w ww. zakresie. (…) Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca pismem z dnia 08.10.2024 r. – wbrew złożonym uprzednio zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby i Wykazem osób – w sposób niezgodny z ustawą Pzp rozszerzył zakres korzystania z zasobów podmiotu trzeciego ponad wynikający z treści oferty, poprzez wskazanie, że podmiot trzeci będzie realizował usługi m.in. poprzez delegowanie do pracy Inżyniera Kontraktu Technologa oraz Głównego Specjalisty ds. roszczeń. (…) Niezależnie od okoliczności przytoczonych powyżej, przywołane powyżej okoliczności faktyczne jednoznacznie wskazują również na złożenie przez Wykonawcę oferty, która jest niezgodna z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (…) Z analizy przedłożonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. o.o., który posiada doświadczenie w realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkom udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy zobowiązał się wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru) w stosunku do wykazywanego w całości warunku udziału. Ze złożonego zobowiązania nie wynika jednoznaczne i precyzyjnie, że Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. o.o. będzie świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej, i brać udział we czynnościach określonych w OPZ. Z kolei wskazane w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby doradztwo, konsultacje, wydawanie opinii, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, nie może zostać uznane za wystarczające z punktu widzenia zapewnienia należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie gwarantuje, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście w pełni udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Doradztwo, konsultacje, wydawanie opinii nie stanowią w ocenie Zamawiającego potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji usługi objętej warunkiem udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu. (…) prawidłowe i skuteczne skorzystanie z doświadczenia zawodowego podmiotu – Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. o.o. w zakresie nadzoru musi wiązać się również z bezpośrednim skierowaniem przez ten podmiot i zaangażowaniem do realizacji usługi co najmniej Personelu Kluczowego, a w szczególności Inżyniera Kontraktu.Powyższe jest kluczowe dla oceny realności udostępnionego zasobu. Jednocześnie jak wynika z dokumentacji postępowania, Wykonawca składając na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego – wskazał na bezpośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. Inżyniera Kontraktu, Technologa oraz Głównego Specjalisty ds. roszczeń. Z zobowiązania nie wynika, że to Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. deleguje do wykonania zamówienia pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w ramach kluczowego personelu. W konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia wtakim zakresie, jaki wynika to z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ. (…) Zamawiający nie ma również w stanie faktyczny sprawy podstaw do wezwania Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, ponieważ wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego stanowiłoby próbę niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Nie ulega wątpliwości, że zmiana ww. zakresie miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposób realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej, że brak jest podstaw do tego, aby dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. Nie ulega wątpliwości, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalne jest uzupełnienie zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasoby, w przypadku, gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między zakresem udostępnionego zasobu wskazanego w zobowiązaniu, a zakresem jaki podmiot trzeci musi zrealizować zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Analiza przedłożonych dokumentów wskazuje zatem jednoznacznie, iż Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zaangażowania ww. podmiotu przy realizacji przedmiotowej usługi, wskazując że podmiot ten będzie realizował usługę w pełnym zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu przy zapewnieniu m.in. osoby na stanowisku Inżyniera Kontraktu, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby, jak i Wykazu osób złożonego przez Wykonawcę wynikają okoliczności przeczące wyjaśnieniom Wykonawcy z dnia 08.10.2024 r. (…) W ocenie Zamawiającego, powyższe mogło doprowadzić do wykreowania u Zamawiającego błędnego przekonania o okolicznościach nie mających potwierdzenia w rzeczywistości, a mianowicie w zakresie dotyczącym stopnia i zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego przy realizacji przedmiotowej usług, i w konsekwencji że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, wprowadzenie w błąd dotyczy istotnych informacji, mających wpływ na ostateczną ocenę oferty Wykonawcy pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Przedstawienie takich informacji oznacza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. (…) przedstawienie przez Wykonawcę w piśmie z dnia 08.10.2024 r., czyli w oświadczeniu własnym, w jaki sposób zamierza spełnić warunek udziału określony w tym postępowaniu przez Zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Ze złożonego bowiem wraz z ofertą zobowiązania wynika, że podmiot trzeci nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki był konieczny według obowiązującego warunku udziału w postępowaniu, a ponadto Wykonawca składając na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego samodzielnie wskazał na bezpośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. (…) Izba zważyła, co następuje: Przepisy, których naruszenie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, stanowią: -art. 226 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2 lit. a: została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, pkt 2 lit. b: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, pkt 3: jest niezgodna z przepisami ustawy; -art. 123 ustawy Pzp: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby; -art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. -art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -art. 122 ustawy Pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jednak odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp było przedwczesne. Z kolei odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp było niezasadne. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie wykazał za pomocą zasobów podmiotu trzeciego (Via Regia) spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt 8.2.4.1. IDW). Odwołujący bowiem nie wykazał, że udostępnienie tego doświadczenia jest realne i wystarczające do realizacji zamówienia, a udzielone Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące sposobu przekazania tego zasobu są próbą rozszerzenia zakresu polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. Podkreślenia wymaga, że warunkiem skutecznego powołania się na zasoby innego podmiotu jest zapewnienie rzeczywistego dostępu do tych zasobów w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Jak stanowi art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ponadto, stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle przytoczonych wyżej przepisów, dla skutecznego wykazania warunku udziału w postępowaniu za pomocą potencjału podmiotu trzeciego jest udostępnienie tego zasobu w zakresie i w sposób zapewniający rzeczywisty transfer takiego doświadczenia, które jest opisane w warunku udziału w postępowaniu, co w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia wiąże się z koniecznością wykonania usług przez podmiotu udostępniający, w takim zakresie, w jakim doświadczenie zostało udostępnione. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. G jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto oraz budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy. W ocenie Izby zasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział we czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczo-doradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia. Ponadto, zdaniem Izby, przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że z uwagi na specyfikę przedmiotowych usług nadzoru nad realizacją robót budowlanych, prawidłowe i skuteczne skorzystanie z doświadczenia zawodowego innego podmiotu w zakresie nadzoru powinno wiązać się również z bezpośrednim skierowaniem przez ten podmiot i zaangażowaniem do realizacji usługi co najmniej Personelu Kluczowego, a w szczególności Inżyniera Kontraktu. Jak bowiem wskazał Zamawiający: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie sprawowany przez m.in. osoby wykazane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. Personel Kluczowy). Celem zapewnienia należytego wykonania Usługi, wykonawca jest zobowiązany zapewnić na etapie realizacji Umowy osoby wskazane w wykazie osób i formularzu kryteria pozacenowe, legitymujące się odpowiednim doświadczeniem. Wymagania dotyczące Personelu Kluczowego zostały podane w Tomie I, Rozdziale 1, SW Z. Na czele Zespołu Konsultanta stać będzie Inżynier Kontraktu, który będzie działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w Warunkach Kontraktu zatytułowanych „Warunki Ogólne Kontraktu - Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils), jak również będzie pełnić funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami polskiego prawa i postanowieniami odpowiednich pozwoleń na prowadzenie robót, a także wspierać Zamawiającego we wszystkich czynnościach związanych z realizacją Projektu (pkt 1 i pkt 2 SW Z TOM III). Powyższe nie było zresztą kwestionowane w zarzutach podniesionych w odwołaniu. Odwołujący jednak przewidział do realizacji zamówienia personel kluczowy będący jego zasobem własnym, co jednoznacznie wynika z treści złożonego wykazu osób, w którym Odwołujący wskazał na bezpośrednie dysponowanie podanym w wykazie personelem. Treść wykazu osób jest spójna ze złożonym zobowiązaniem spółki Via Regia, w którym co prawda wskazano na udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 IDW, bez skonkretyzowania, że dotyczy to tylko podpunktu 1, jednak przy przedstawieniu sposobu udostępnienia zasobów wskazano jedynie na delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. W ocenie Izby analiza łącznie złożonego wykazu osób oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów prowadzi do wniosku, że personel kluczowy będzie zasobem własnym Odwołującego, zaś Via Regia, w celu przekazania swojego doświadczenia zapewni m.in. oddelegowanie pozostałych pracowników. Następnie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że to Via Regia zapewni członków personelu kluczowego, co można rozumieć wyłącznie jako oddelegowanie personelu tej spółki do realizacji zamówienia. Za nieprzydatny do oceny zasadności zarzutów Izba uznała przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci protokołu z negocjacji, złożony w celu wykazania ustaleń co do zakresu udostępnianych zasobów. Powyższy dokument nie był przedstawiony Zamawiającemu w toku postępowania odwoławczego i nie mógł być podstawą dokonanej przez Zamawiającego oceny, a okoliczności z niego wynikające nie mają potwierdzenia ani w wykazie osób, ani w treści przedstawionego zobowiązania. Za nieprzekonującą należy uznać argumentację Odwołującego dotyczącą możliwości skierowania do pełnienia ww. funkcji zarówno z ramienia Via Regia Sp. z o.o., jak i Odwołującego. Powyższe jest o tyle niewiarygodne, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny nie wykazał kosztów podwójnej obsady personelu kluczowego. Uprawnione jest zatem twierdzenie, że na etapie składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiego sposobu realizacji zamówienia, który został przyjęty dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego, w celu odparcia twierdzeń strony przeciwnej. Podobnie, nietrafna jest argumentacja Odwołującego dotycząca możliwości dokonania po zawarciu umowy zmiany personelu na personel Via Regia. Jak słusznie wskazał Zamawiający, zgodnie z postanowieniami Umowy (SW Z TOM II) wykonawca nie może w sposób dowolny dokonywać zmian w składzie Personelu Kluczowego wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych. Zmiany wymagają uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu, a osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SW Z, z uwzględnieniem poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych). Przyjęcie natomiast stanowiska Odwołującego powodowałoby aprobatę dla jedynie formalnego, a w rzeczywistości fikcyjnego wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego dysponowania wymaganym doświadczeniem, jednak sankcje zastosowane przez Zamawiającego były niezasadne. Po pierwsze, niezrozumiałe jest odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy, z powołaniem się na niezgodność z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że skutkiem takiego sposobu powołania się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który nie odpowiada dyspozycji ww. przepisu, jest niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zdaje się jednak nie dostrzegać, że w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, ustawa wprost przewiduje konieczność skierowania do wykonawcy wezwania czy to na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czy też – w przypadku polegania na zasobach innego podmiotu – na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Wobec takich regulacji ustawowych nie sposób wywodzić zakazu takiego wezwania z zasady niezmienności oferty. Ponadto wskazać należy, że jeśli Zamawiający wywodzi niezgodność oferty z ustawą z próby niezgodnego z art. 123 ustawy Pzp rozszerzenia zakresu polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego, to również takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy nie określają sankcji związanych z takim działaniem wykonawcy, za jedyny skutek niezgodności takiego działania z art. 123 ustawy Pzp można uznać jego nieskuteczność. Oznacza to, że jeśli wykonawca postępuje w sposób niezgodny z ww. przepisem, to spełnianie warunku nie może być uznane za wykazane, a konsekwencją takiej sytuacji jest obowiązek skierowania do wykonawcy stosownego wezwania, a dopiero w przypadku niewykazania warunku na skutek takiego wezwania – odrzucenie oferty. Brak jest natomiast podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie do Odwołującego wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Przepis ten jest bowiem przepisem szczególnym w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (odnoszącego się generalnie do podmiotowych środków dowodowych), stosowanym w sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, przepis art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest samodzielną i osobną przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy (wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3152/24). W rozpoznawanej sprawie doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny, co odpowiada dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla braku możliwości zastosowania tego przepisu. W ocenie Izby, nawet dostrzegając ograniczenie możliwości skuteczności zastąpienia Via Regia innym podmiotem, ze względu na brak możliwości rozszerzenia zakresu zasobów w stosunku do treści oferty, przepis art. 122 ustawy Pzp, daje wykonawcy możliwość wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie może odstąpić od takiego wezwania na podstawie własnych przewidywań co do tego, czy wykonawca będzie w stanie to zrobić. Dopiero nieskuteczne wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp może być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Niezasadne – zdaniem Izby – jest odrzucenie oferty Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Zauważenia wymaga, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jako mający charakter sankcyjny, nie może być interpretowany rozszerzająco. Sankcja wynikająca z zastosowania tego przepisu jest tym bardziej dotkliwa, że wywołuje skutki nie tylko w danym postępowaniu, ale również w postępowaniach przyszłych – stosownie do art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W związku z powyższym stosowanie tego przepisu wymaga ścisłej interpretacji i szczególnej rozwagi. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odnosi się do przedstawienia istotnych dla decyzji zamawiającego informacji nieprawdziwych, tj. niezgodnych z rzeczywistością. W ocenie Izby niezasadne jest rozszerzanie tego przepisy na przedstawiane przez wykonawcę informacje mające charakter wyjaśnienia pewnych założeń dotyczących przyszłego sposobu realizacji zamówienia, w tym przypadku – sposobu współpracy z podmiotem udostępniającym zasoby. O ile wyjaśnienia te nie zasługiwały na pozytywną ocenę pod kątem spełniania warunku udziału w postępowaniu, to trudno dokonać ich oceny pod kątem prawdziwości. Dotyczą one bowiem założeń odnoszących się do etapu realizacji zamówienia. Nie można wykluczyć, że Odwołujący dokonał z Via Regia uzgodnień co do sposobu organizacji współpracy przedstawionej w wyjaśnieniach i w tym znaczeniu przedstawił informacje prawdziwe, jednak uzgodnienia te w sposób spóźniony, a zatem niedozwolony rozszerzają zakres tej współpracy. To, że wyjaśnienia są niezgodne z art. 123 i art. 118 ustawy Pzp, a zatem nie potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie jest tożsame z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego, należałoby uznać, że co do zasady nieskuteczna czy nieudolna próba wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wyczerpuje dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z taką interpretacją nie sposób się zgodzić. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości, w tym znaczeniu, że odrzucenie oferty Odwołującego na wszystkich podstawach prawnych okazało się niezasadne lub co najmniej przedwczesne. Jednocześnie Izba uznała za zasadne żądanie ewentualne, dotyczące nakazania Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 122 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. ​W obec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca…………………… …………………… …………………… …

…KIO 476/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. z siedziba w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROKOM Consulting Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT – Partner Konsorcjum orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… Członkowie:…………………………………… …………………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Srocka w ciągu drogi krajowej nr 12”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej Dz.U. S: 203/2024 nr ogłoszenia 629448-2024 w dniu 17 października 2024 r. W dniu 10 lutego 2025r. Odwołujący – wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. z siedziba w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. W odniesieniu do czynności odnoszących się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROKOM Consulting Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT – Partner Konsorcjum (dalej: „Przystępujący”): 1. zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy zachodziły ewidentne podstawy wykluczenia związane z nieskutecznością dokonanego przez Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT – Partner Konsorcjum (dalej: „”ProstaProjekt) aktu samooczyszczenia, polegające na niewypełnieniu przez w/w podmiot przesłanek tej procedury i tym samym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, co miało charakter co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, a nawet zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a tym samym nie dowodziło rzetelności wykonawcy, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. 2. zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy ofertę tę należało uznać, w zależności od końcowej interpretacji znaczenia formalnego elementów składowych wyszczególnionych w Formularzu Cenowym (stanowiącym część składową oferty), za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) lub też ofertę zawierającą rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pozycji Formularza Cenowego: 5.1. – Wynagrodzenie za Majątkowe prawa autorskie; 1.3 – Biuro Zamawiającego oraz skorelowana pozycja 4.3. w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia; 1.4 – Środek transportu Zamawiającego oraz skorelowana pozycja 4.4. w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, a zatem ofertę formułowaną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na stosowaniu cen dumpingowych, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233 z późn. zm.; dalej: „uznk”); II. W odniesieniu do czynności odnoszących się do CertusVia Sp. z o. o.: 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) oraz ofertę niezgodną z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa, a według innych koncepcji doktrynalnych za ofertę zawierającą rażąco niski koszt, w odniesieniu do wykazanych przez przedmiotowego wykonawcę pozycji Formularza Cenowego: 1.5. – Personel biurowy; 1.6. – Personel pomocniczy, jako kosztów niespełniających wymogów obowiązującego w dniu składania ofert Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 15.09.2023 r. poz. 1893), wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667), czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz ewentualnie art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4) i ust. 4 Pzp. 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać, w zależności od końcowej interpretacji znaczenia formalnego elementów składowych wyszczególnionych w Formularzu Cenowym (stanowiącym część składową oferty), za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) lub też ofertę zawierającą rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pozycji Formularza Cenowego: 1.4 – Środek transportu Zamawiającego oraz skorelowana pozycja 4.4. w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, a zatem ofertę formułowaną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na stosowaniu cen dumpingowych, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. III. W odniesieniu do czynności odnoszących się do Multiconsult Polska Sp. z​ o.o.: 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) oraz ofertę niezgodną z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa, a według innych koncepcji doktrynalnych za ofertę zawierającą rażąco niski koszt, w odniesieniu do wykazanej przez przedmiotowego wykonawcę pozycji Formularza Cenowego: 1.6. – Personel pomocniczy, jako kosztu niespełniającego wymogów obowiązującego w dniu składania ofert Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 15.09.2023 r. poz. 1893), wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667), czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz ewentualnie art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4) i ust. 4 Pzp. 6. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a jako zarzut ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, zaniechanie wezwania do wyjaśnień, podczas gdy ofertę tę należało uznać, w zależności od końcowej interpretacji znaczenia formalnego elementów składowych wyszczególnionych w Formularzu Cenowym (stanowiącym część składową oferty), za ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (SW Z) lub też ofertę zawierającą rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pozycji Formularza Cenowego: 5.1. – Wynagrodzenie za Majątkowe prawa autorskie, a zatem ofertę formułowaną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na stosowaniu cen dumpingowych, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty - odrzucenie oferty Przystępującego; - odrzucenie oferty wykonawcy CertusVia Sp. z o. o., a jako wniosek ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień; - odrzucenie oferty wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o., a jako wniosek ewentualny, formułowany wyłącznie z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień. - dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z pominięciem ofert odrzuconych wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił argumenty i stanowisko w sprawie, w jego ocenie potwierdzające zasadność postawionych zarzutów. Do odwołania zostały załączone również dowody: - wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej do MZDW, - odpowiedź MZDW na ww. wniosek, - oferta PROSTA-PROJEKT w postępowaniu przed MZDW, - SW Z w postępowaniu przed MZDW, - wezwanie do wyjaśnień skierowane do PROSTA-PROJEKT w postępowaniu przed MZDW, - wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przed MZDW wraz z uzasadnieniem odrzucenia PROSTA-PROJEKT, - zlecenie niszczenia dokumentów – od Odwołującego, - zestawienie ofert najmu z okolic Srocka, - rozporządzenie o płacy minimalnej, - kalkulator kosztów wynagrodzenia, - kalkulacja wynagrodzenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lutego 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 25 lutego 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROKOM Consulting Sp. z o.o. oraz Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT do udziału z postępowaniu w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Izba ustaliła: Wykonawca Prosta Projekt w dokumencie JEDZ części III lit. D zaznaczył odpowiedź „TAK” na pytanie „Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia?. W związku z tak udzieloną odpowiedzą Prosta-Projekt wraz z ofertą złożyła dokument pn. „Samooczyszczenie wykonawcy dot. możliwości zastosowania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp, procedury samooczyszczenia (Self-cleaning) w toku składania ofert przetargowych przez wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. W treści ww. pisma Prosta-Projekt wskazała: „Wykonawca: Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno – Inżynierskie PROSTA – PROJEKT z siedzibą w Piotrkowicach, 26-020 Chmielnik (zwanym dalej Wykonawcą) uczestnicząc w konsorcjum z dwoma innymi wykonawcami, zrealizował kontrakt będący wynikiem przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego: Województwo Łódzkie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi. Przedmiotem zamówienia była usługa nadzoru inwestorskiego w zakresie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych pn.: część A - „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice – sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, część B – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Dłutów” - sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 563 w m. Turza Wielka na odcinku od km 58+200 – nr postępowania 284/23 prowadzonego przez Zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, w formularzu ofertowym (kryterium oceny ofert – doświadczenie Inspektora Koordynatora ) wykazał dla Pana P.L. 4 inwestycje, na których Pan Paweł pełnił funkcję Koordynatora/Inspektora nadzoru branży drogowej. Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w toku oceny ofert, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp pismem z dnia 12 stycznia 2024 roku (sygn.: W-1.43.2.248.2023.6.AW dot.: D284/23) zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty poprzez zadanie pytania: czy Pan P.L. wskazany w ofercie jako koordynator – inspektor nadzoru branży drogowej pełnił funkcję koordynatora wszystkich branż. Taka informacja była Zamawiającemu niezbędna do przeprowadzenia oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert. Wykonawca poprzez nieuwagę oraz niedopilnowanie Platformy Zakupowej, na którą wpłynęło wezwanie do wyjaśnień od Zamawiającego, nie udzielił wyjaśnień pozostawiając pismo bez odpowiedzi. Wykonawca na potwierdzenie doświadczenia posiada referencje dla zadania pn.: „część A - „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice – sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, część B – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. Na S8 – Dłutów” wystawione w dniu 10 marca 2021 r. przez ZDW w Łodzi (sygn.: IR.613.4.5.2021.485). Referencje te potwierdzają doświadczenie Pana P.L. w zakresie, cyt.: „Koordynatora Zespołu Nadzoru/ Inspektora Nadzoru robót drogowych”. DOWÓD: poświadczenie wykonania zadania – referencje. Wykonawca na potwierdzenie doświadczenia dla zadania pn.: „Rozbudowa ulicy Zawadzkiej nr 4338E wraz z budową ronda na skrzyżowaniu ulic Zawadzka i Elizy Orzeszkowej w Tomaszowie Mazowieckim" posiada Umowę z Zamawiającym, w którym Pan P.L. pełnił funkcję Koordynatora / Inspektora Nadzoru robót drogowych. DOWÓD: aneks nr 1 do umowy. Zamawiający w dniu 29 lutego 2024 roku (sygn.: W-1.43.2.248.2023.13.AW dot.: D284/23 zawiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez firmę IW LAN Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. W zawiadomieniu poinformował Wykonawcę o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp , tj. z powodu: a) przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do spełnienia kryterium Doświadczenia Inspektora Koordynatora, określonego w Rozdziale XIX OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT b) przedstawienia ww. informacji wprowadzających w błąd, co było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, c) przedstawione informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wykonawca nie złożył odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na decyzję Zamawiającego, ponieważ dalszy udział w postępowaniu nie miał uzasadnienia ekonomicznego dla Wykonawcy. Przywrócenie się Wykonawcy do postępowania nie stanowiło gwarancji, że jego oferta zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą (oferta nie uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert). Pomimo faktu, że w ocenie Wykonawcy nie doszło do przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością, gdyż posiada na to dokumenty potwierdzające w/w doświadczenie, to z uwagi na uprawomocnienie się decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z wyżej wskazanego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp koniecznym okazało się wprowadzenie działań zaradczych mających na celu zapobieżenie występowania tego rodzaju działań w przyszłości. W związku z powyższym, oświadczam, że podjąłem następujące środki naprawcze i zapobiegawcze adekwatne do zaistniałego zdarzenia w następującym zakresie: 1. Naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Brak wyjaśnienia treści oferty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 233 ust. 1 Pzp z powodu niewłaściwego wykonywania obowiązków służbowych przez pracownika, nie spowodował wyrządzenia szkody, zatem konieczności jej naprawienia. Nastąpiło wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w konsekwencji odrzucenie oferty. 2. Organizacyjnym: 1) Podjąłem decyzję o niezwłocznym informowaniu mnie lub upoważnionej przeze mnie osoby o każdym przypadku zwrócenia się zamawiającego o wyjaśnienie treści złożonej oferty lub dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Brak reakcji pracownika na wezwania zamawiającego w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia oceny ofert, spowodował zastosowanie rygoru wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w konsekwencji odrzucenie oferty. Udzielenie wyjaśnień mogło zapobiec wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak w mojej ocenie celowego działania w odniesieniu do wskazania w treści oferty osoby wykonującej faktycznie koordynatora wszystkich branż, 2) przypadek niewłaściwego wykonywania obowiązków przez pracownika, poprzez nie udzielenie wyjaśnień treści oferty zawartej w referencjach, które sporządził Zamawiający, został szczegółowo omówiony w dniu 12 marca 2024 roku na odprawie z pracownikami odpowiedzialnymi za przygotowanie i składanie ofert oraz dalsze czynności prowadzone do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W szczególności nałożyłem na pracowników obowiązek bieżącego śledzenia strony internetowej Zamawiającego, na której prowadzonej jest postępowanie oraz odbywa się komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. DOW ÓD: notatka z dnia 12 marca 2024 roku z odprawy służbowej z wykazem pracowników w niej uczestniczących. 3) pracownicy odpowiedzialni za przygotowanie ofert przetargowych stale podnoszą swoje kwalifikacje. Część pracowników, odpowiedzialnych za przygotowywanie oraz składanie ofert przetargowych, została już przeszkolona i ukończyła podyplomowe studia Prawa zamówień publicznych oraz odpowiednie szkolenia. DOWÓD: zanonimizowane zaświadczenia o ukończeniu studiów podyplomowych oraz certyfikaty szkoleń. 3. Kadrowym. 1) z pracownikiem odpowiedzialnym za stwierdzone nieprawidłowości została rozwiązana umowę o pracę. Umowa o pracę z Panią K.K., odpowiedzialną za przygotowanie oferty jak i zajmowanie się przetargiem, została rozwiązana w dniu 31.01.2024r. Wyżej wymieniony pracownik już od dłuższego czasu wywiązywał się ze swoich obowiązków w sposób nieprawidłowy oraz nierzetelny. Fakt o niezłożeniu w terminie wyjaśnień do Zamawiającego, przesądził o rozwiązaniu umowy. Z uwagi na długoletnią współpracę, umowa o pracę została rozwiązana za porozumieniem stron. DOWÓD: dokument potwierdzający rozwiązanie umowy. 2) wzmocniony został nadzór nad przygotowaniem ofert przetargowych, w tym dokumentowanie należytego wykonania kontraktów, celem pozyskiwania referencji niezbędnych do wykazania się doświadczeniem na potrzeby udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W tym celu wyznaczyłem koordynatora w osobie: Pani A.S.. DOW ÓD: zanonimizowany zakres obowiązków koordynatora / lub umowa o pracę lub inna umowa cywilnoprawna, z treści, której wynika zakres obowiązków koordynatora). 3) poinformowano pracowników o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną pracodawcy, zgodnie z przepisami określonymi w Rozdziale I ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1465), które będą rygorystycznie egzekwowane. Pracownik, który wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych ze swej winy wyrządził pracodawcy szkodę, poniesie odpowiedzialność materialną według zasad określonych w przepisach ww. rozdziału. DOW ÓD: notatka z dnia 12 marca 2024 roku z odprawy służbowej z wykazem pracowników w niej uczestniczących). W naszej ocenie wdrożone przez nas działania przynoszą zamierzony efekt, gdyż poza opisanymi w niniejszym piśmie sytuacjami nie dochodzi do naruszeń postanowień realizowanych kontraktów. Wydawane przez podmioty publiczne referencje w ramach poszczególnych zamówień świadczą o tym, że świadczymy usługi w sposób należyty.”. Izba ustaliła ponadto, że jak wynika z informacji z dnia 29 lutego 2024r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, Mazowiecki Zarząd Dróg wojewódzkich w Warszawie działając na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp wykluczył z postępowania PROSTA PROJEKT uzasadniając powyższe w następujący sposób: „W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w Rozdziale IX ust 2 pkt. 1.5 SW Z wskazał, że wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający określił, iż jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej będzie Doświadczenie Inspektora Koordynatora. W Rozdziale XIX OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT (...), Zamawiający wskazał że w zakresie wyżej wymienionego kryterium minimalne wymagania dla Doświadczenia Inspektora Koordynatora to: wykazanie doświadczenia w nadzorowaniu na stanowisku inspektora Koordynatora/inżyniera Kontraktu/inżyniera Rezydenta minimum 1 zadania polegającego na nadzorowaniu na budowie / rozbudowie / przebudowie drogi publicznej o wartości robót drogowych nie mniejszej niż 2 000 000100 zł brutto każda, wraz z udziałem w czynnościach odbiorowych świadczących o zakończeniu realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2) SW Z do oceny kryterium Zamawiający przyjął ilość wskazanych przez Wykonawcę w formularzu oferty zadań spełniających ww. warunki określone przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca w druku oferty jako Doświadczenie Inspektora Koordynatora realizowanym przez p. P.L. wskazał dla zadania nr 2 Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice”, i zadania nr 3 Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. " pełnioną funkcję: Koordynator — Inspektor Nadzoru branży drogowej. Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorowaniu na stanowisku Inspektora Koordynatora/inżyniera Kontraktu/inżyniera Rezydenta. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 12.01.2024 r. wezwał Wykonawcę o wyjaśnienie czy na ww. zadaniach p. P.L. na stanowisku Koordynator — Inspektor Nadzoru branży drogowej pełnił funkcję koordynatora wszystkich branż. Wykonawca do wyznaczonego terminu tj. do dnia 17.01.2024 r. nie złożył wymaganych wyjaśnień. Zamawiający zwrócił się również do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi o potwierdzenie czy na zadaniu pn.: Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice”, Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd.” p. P.L. pełnił jedną z wymienionych funkcji: Inspektora Koordynatora, Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi wynika, że Pan P.L. na zadaniu Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice”, Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd.” pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. (…) Przedstawione przez Wykonawcę informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż w przypadku przedstawienia poprawnych informacji Wykonawca uzyskałby odpowiednio niższą ocenę w zakresie kryterium Doświadczenie Inspektora Koordynatora i niższą ocenę oferty. Wobec powyższego spełnione zostały łącznie trzy przesłanki do wykluczenia Wykonawcy Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno Inżynierskie PROSTA PROJEKT, z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: 1.przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia kryterium Doświadczenie Inspektora Koordynatora określonego w Rozdziale XIX OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT; 2.przedstawienie wprowadzających w błąd informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca nie dochował należytej staranności przy wypełnianiu druku oferty w zakresie kryterium Doświadczenie Inspektora Koordynatora, więc nie ulega wątpliwości, że podanie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa; 3.przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotność wpływu na decyzje Zamawiającego polega na tym, że Wykonawca podając nieprawdziwe informacje uzyskałby w przypadku kryteriów oceny ofert niesłusznie wyższą punktację.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak stanowi przepis art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Natomiast zgodnie z art. 102 ust. 3 Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przenosząc powyższe ustalenia na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że jak wynika z przytoczonej wyżej informacji o wykluczeniu Prosta-Projekt z postępowania prowadzonego przez MZDW przyczyną wykluczenia było: 1) uznanie przez MZDW, wobec złożenia przez Wykonawca Prosta Projekt oferty, w której wskazano, że p. P.L. pełnił funkcję (cyt.) „Koordynator – Inspektor Nadzoru branży drogowej”, wezwała Wykonawcę Prosta Projekt do złożenia wyjaśnień, czy na zadaniach wskazanych w formularzu ofertowym, p. P.L. pełnił funkcję koordynatora wszystkich branż, a Prosta Projekt nie odpowiedziała na to wezwanie; 2) z pisma ZDW w Łodzi wynika, że p. P.L. na zadaniu „część A - „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice – sprawowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, część B – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 węzeł Pabianice Płd” pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych. MZDW, fakt wprowadzenia go w błąd przez Wykonawcę Prosta Projekt w zakresie ww. zadań wywiódł z pisma ZDW w Łodzi. Izba ustaliła, analizując treść złożonego w niniejszym postępowaniu samooczyszczenia członka konsorcjum Przystępującego, tj. wykonawcy Prosta Projekt, że dokument ten odnosi się do obydwu podstaw faktycznych wykluczenia: 1) Prosta Projekt opisała w sposób szczegółowy z jakich przyczyn nie odpowiedziała na wezwanie MZDW oraz jakie działania podjął, aby przeciwdziałać takim sytuacjom w przyszłości; 2) Prosta Projekt, przedstawiła referencje wydane przez ZDW w Łodzi, w których wskazano jednoznacznie, że p. P.L. pełnił funkcję „Koordynatora Zespołu Nadzoru/Inspektora Nadzoru robót drogowych”, a więc funkcję odpowiadającą funkcji, którą Prosta Projekt wskazała w ofercie złożonej MZDW („Koordynator – Inspektor Nadzoru branży drogowej”). W konsekwencji Izba w składzie orzekającym uznała, że treść złożonego samooczyszczenia w pełni koresponduje i odnosi się do przyczyn wykluczenia Prosta Projekt z postępowania prowadzonego przez MZDW. W samooczyszczeniu opisano podstawę prawną i faktyczną wykluczenia z ww. postępowania, jak również opisano działania naprawcze mające zapewnić, że w przyszłości nie dojdzie ponownie do takiej samej sytuacji. Do samooczyszczenia dołączono dowody potwierdzające wskazane okoliczności. Prosta Projekt wykazała m.in. zwolniła pracownika odpowiedzialnego za proces składania ofert, przeszkoliła personel w zakresie zamówień publicznych oraz wprowadziła nowe zasady koordynacji procesu ofertowego. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jakoby Prosta Projekt celowo nie udzieliła odpowiedzi na skierowane do niej wezwanie, gdyż nie była w stanie wykazać doświadczenia ww. osoby jest nieudowodnione i nie poparte jakimkolwiek dowodem wskazującym, że faktycznie p. P.L. nie posiadał doświadczenia, na które prosta powoływała się w postępowaniu przed MZDW. Co istotne, Izba uznała, że dowody dołączone do samooczyszczenia potwierdzają, że Prosta Projekt posiada dokumenty potwierdzające doświadczenie p. L. wskazane w ofercie złożonej przed MZDW. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Prosta Projekt dokonała skutecznego samooczyszczenia, a więc czynność Zamawiającego nie naruszała przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Izba stwierdziła, że jest on niezasadny. Wskazać należy, że w odwołaniu Odwołujący stwierdził, że sformułowana przez Przystępującego oferta jest niezgodna z wymogami Zamawiającego zawartymi w SW Z lub ewentualnie zachowuje jedynie pozorną zgodność z uwagi na odbiegającą od warunków rynkowych i zasad zdrowego rozsądku wycenę, istotnych dla wyliczenia końcowej ceny ofertowej, pozycji kosztowych, które należy uznać za rażąco niskie, a przez to stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych. Zgodnie z formularzem cenowym wszystkie koszty powinny być zawarte w poszczególnych pozycjach. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu pozycje z Formularza cenowego, które nie są w stanie pokryć kosztów realizacji zawartych w nich obowiązków to: a) 5.1. – Wynagrodzenie za Majątkowe prawa autorskie, o wskazanej wartości ryczałtowej dla całego 40 miesięcznego okresu kontraktu, to 1000,00 zł netto. b) 1.3 – Biuro Zamawiającego, o wskazanej wartości miesięcznej 1000,00 zł netto, tj. dla pierwszego 40 miesięcznego okresu kontraktu 40 000,00 zł netto oraz skorelowana pozycja 4.3. – Biuro Zamawiającego w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, o wskazanej wartości miesięcznej 500,00 zł netto, tj. dla 15 miesięcznego okresu 7 500,00 zł netto. c) 1.4 – Środek transportu Zamawiającego, o wskazanej wartości miesięcznej 2000,00 zł netto, tj. dla pierwszego 40 miesięcznego okresu kontraktu 80 000,00 zł netto oraz skorelowana pozycja 4.4. – Środek transportu Zamawiającego w okresie po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia, o wskazanej wartości miesięcznej 1 000,00 zł netto, tj. dla 15 miesięcznego okresu 15 000,00 zł netto. Odnosząc się do powyższego zarzutu nr 1 wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W tym miejscu Izba uznaje za zasadne wskazanie, że w ramach zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp niezmiennym pozostaje ogólna zasada, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania oraz i udowodnienia zaistnienia przesłanek określonych tym przepisem. Podkreślić należy, że możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej. O rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną. Jednocześnie wskazać należy, że na tym etapie postępowania, w postępowaniu odwoławczym nie dochodzi do odwrócenia ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 pkt 1 Pzp, a zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Jednocześnie należy podkreślić, że sama ta okoliczność nie zmienia faktu, że to po stronie Odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie (stanowisko ugruntowane w orzecznictwie tak np.: wyrok SO w Warszawie z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn.. akt ; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2015 roku sygn. akt ) jak również szerokiej doktryny przedmiotu. Jednocześnie podkreślić należy, że w odniesieniu do kolejnych przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy - wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów - należy wskazać, że każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt ). Izba podkreśla, że to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia, z którego Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Druga z przesłanek - niezależna od pierwszej - tj. zaoferowana cena lub istotna część składowa musi budzić wątpliwości zamawiającego tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SW Z, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej. Izba uznała mając na względzie treść postawionego zarzutu, że Odwołujący nie zdołał wykazać, aby po stronie Zamawiającego miały pojawić się wątpliwości co do tego, czy cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Zauważyć jednak należy, że jak wynika z poczynionego przez Przystępującego w piśmie procesowym zestawienia zaoferowane przez niego stawki są na zbliżonym poziomie jak w przypadku ofert innych wykonawców. Odwołujący nie zdołał wykazać, że stawki te mają nierynkowy, czy też zaniżonym charakter. Nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego zasadność podniesionego zarzutu, a jak wynika wprost z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odnosząc się po krótce do zakwestionowanych pozycji, to wskazać należy, że nie sposób wywieść z postanowień dokumentacji postępowania, aby w pozycji dotyczącej wyceny wynagrodzenia za przeniesienie majątkowego prawa autorskiego należało uwzględnić koszt niszczenia dokumentów. Twierdzenia więc w tym zakresie są niezasadne. Izba uznała również, że Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte przez Przystępującego wynagrodzenie było zaniżone oraz nierynkowe. Zauważyć należy, że przedmiotem wyceny w pozycji 5.1. są prawa o niematerialnym charakterze, a więc w ocenie Izby nie sposób przyjąć możliwości określenia ceny za prawa o niemajątkowym charakterze w sposób jednolity dla wszystkich wykonawców. Zauważyć należy, że cena tej pozycji uzależniona jest przede wszystkim od tego za jakie wynagrodzenie autor decyduje się przenieść swoje prawa autorskie na Zamawiającego i na jaką wartość je wycenia. Warto w tym miejscu przywołać zestawienie poczynione przez Przystępującego, z którego wynika, że w tej pozycji stawki kształtowały się na poziomie od ok. 900 zł do 60.000 zł, co potwierdza wskazane wyżej stanowisko Izby. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał również ciężarowi wiązania zaniżenia kosztu związanego w pozycją nr 1.3. Biuro Zamawiającego. Odwołujący podnosił brak możliwości spełnienia świadczenia związanego ze zorganizowaniem Biura Zamawiającego za cenę 1000 zł. Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący złożył dowód w postaci zrzutu ekranu dotyczącego cen najmu lokalu. Niemniej jednak zauważyć należy, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zapewnienia takiego biura, czyli najmu lokalu. Powyższe było uzależnione od przyjętego przez wykonawców założenia, a więc np. możliwości wykorzystania posiadanego już biura. Odwołujący natomiast w żaden sposób nie udowodnił, że Przystępujący spełnienia tego świadczenia planuje dokonać właśnie poprzez najem. Z tego też względu Izba pominęła złożone dowody i uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby powyższa pozycja winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do pozycji nr 1.4. i 4.4 - Środek Transportu, to wskazać należy, że jak wykazał Zamawiający założenia Odwołującego dotyczące kosztów transportu są dowolne i oderwane do charakterystyki tego konkretnego zadania, w tym długości odcinka którego dotyczy zamawiany nadzór (zaledwie 5 km). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że brak uwzględniania tej kluczowej okoliczności, czyni zarzut nieudowodnionym. Na uwagę zasługuje również fakt, że inni wykonawcy podobnie wyceniali ten element świadczenia, co obrazuje rynkowość ceny oferty w tym zakresie, a z całą pewnością nie pozwala stwierdzić, aby po stronie Zamawiającego winny pojawić się wątpliwości co do kalkulacji ww. kosztu. W konsekwencji Izba uznała, że na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób bowiem uznać, że Przystępujący w niniejszym postępowaniu zaoferował ceny dumpingowe, a Odwołujący okoliczności tej nie udowodnił. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. O tym czy oferta wykonawcy jest zgodna, czy też jest sprzeczna z treścią SW Z decyduje zgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w dokumentach zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał niezgodności ofert zakwestionowanych wykonawców z warunkami zamówienia. Zauważyć należy, że uzasadnienie powyższego zarzutu sprowadzało się de facto do sformułowania, że oferty są „jest niezgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w SW Z lub ewentualnie zachowują jedynie pozorną zgodność z uwagi na odbiegającą od warunków rynkowych i zasad zdrowego rozsądku wycenę, istotnych dla wyliczenia końcowej ceny ofertowej, pozycji kosztowych”. Wyjaśnić należy, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Takich rozważań w uzasadnieniu odwołania zabrakło, co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba za niezasadne uznała również zarzuty dotyczące ofert wykonawców CertusVia sp. z o.o. oraz Wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o. Wskazać należy, że Odwołujący w odniesieniu do obydwu wykonawców zakwestionował wycenę pozycji 1.5. Personel biurowy. Odwołujący powołał się jedynie na okoliczność, że wskazane w ww. pozycji stawki naruszają przepisy rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. Odwołujący nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu wykazania istotności zakwestionowanych pozycji formularza a także w żaden sposób nie wykazał, iż mają one znaczący wpływ na realizację przedmiotu umowy, a co więcej Zamawiający w ocenie Izby wykazał, że pozycje te nie wzbudziły wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający bowiem wprost wyjaśnił, że Odwołujący pomija, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę jako pracodawcę pełnego kosztu związanego z zatrudnieniem wynikającego z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie dotyczy wszystkich osób jakie wykonawcy potencjalnie mogą skierować do wykonania zamówienia. Nie dotyczy to w szczególności osób z niepełnosprawnościami czy osób należących do innych grup objętych programami aktywizacji zawodowej, z tytułu zatrudnienia których, pracodawcy otrzymują różnego rodzaju ulgi lub subwencje, pozwalające na obniżenie kosztu zatrudnienia pracowników. Odwołujący nie wykonał jakiejkolwiek analizy, aby wykazać, że nawet przy przyjęciu ww. przez Zamawiającego okoliczności przyjęte poziomy wynagrodzenia są zaniżone i nierynkowe. W związku z powyższym stwierdzić należało, że zarzut jako bezzasadny podlegał oddaleniu. Izba za niezasadne uznała również zarzuty dotyczące wykonawcy CertusVia w zakresie pozycji ceny oferty dot. Środków Transportu Zamawiającego. Izba w tym miejscu podtrzymuje argumentację dot. ww. pozycji w zakresie oferty Przystępującego. Również za niezasadne skład orzekający Izby uznał zarzuty dotyczące wykonawcy Multiconsult w zakresie pozycji ceny oferty dotyczących autorskich praw majątkowych. Izba w tym miejscu podtrzymuje argumentację dot. ww. pozycji w zakresie oferty Przystępującego. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………… Członkowie: …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4004/24 Warszawa, 04 grudnia 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Członkowie: Danuta Dziubińska Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 roku przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasta Gdyni (al. Marszałka Piłsudskiego 52/54, 81-382 Gdynia) przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego Firma Budowlano – Drogowa „MTM” S.A. (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia), przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. (Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa), - Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu w punkcie I.2), dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie zastosowania tego przepisu w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. i w konsekwencji nieodrzucenie oferty tych wykonawców, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, 3.1. zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) na rzecz Zamawiającego Gmina Miasta Gdyni (al. Marszałka Piłsudskiego 52/54, 81-382 Gdynia)kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 4004/24 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Miasta Gdyni postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.„Budowa obwodnicy dzielnicy Witomino w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 marca 2024 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 182342-2024. Odwołujący STRABAG sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 224 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Polimex, pomimo tego, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Wykonawca Polimex nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; - art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie zastosowania ww. przepisu w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę Polimex i w konsekwencji nieodrzucenie oferty tego wykonawcy, pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż jej zakresem nie objęto całości przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania ww. przepisu w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę Budimex i w konsekwencji nieodrzucenie oferty tego wykonawcy, pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż jej zakresem nie objęto całości przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zarzutów z pkt 1) i 2), - art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę Polimex w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Wykonawcy Polimexu. W przypadku braku uwzględnienia zarzutów z pktiOdwołujący w charakterze zarzutu ewentualnego zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 239 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przeprowadzenia w całości procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny przez Wykonawcę Polimex tj. zapoczątkowanie tego procesu wezwaniem z dnia 12.07.2024 r., a następnie przerwanie po otrzymaniu pisma Wykonawcy Polimex z dnia 26.07.2024 r., co doprowadziło do przedwczesnego wyboru oferty Wykonawcy Polimex, w sytuacji gdy na skutek pierwszych wyjaśnień z dnia 26.07.2024 r. Zamawiający zobowiązany był kontynuować ww. procedurę doprecyzowując zakres swoich wątpliwości, w szczególności w świetle informacji oraz wyjaśnień przedstawionych mu ww. pismem przez Wykonawcę Polimex. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Polimex, jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Polimex, odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Budimex, powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem ofert Wykonawców Polimex i Budimex. W przypadku nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pktoraz i uwzględnieniu zarzutu ewentualnego podniesionego w pktskutkującego uznaniem, że Zamawiający nie zakończył w stosunku do Wykonawcy Polimex postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Polimex, jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Budimex, powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty Wykonawcy Budimex i w ramach tej czynności ponowne wezwanie Wykonawcy Polimex do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny istotnych części składowych przedmiotu zamówienia tj. skalkulowanych Tabeli Elementów stanowiącej załącznik do oferty Wykonawcy Polimex pozycji dotyczących robót ziemnych (poz. I.2) oraz umocnienia rowów materacami (poz. II.3.2). Postępowanie przewiduje realizację inwestycji w formule „buduj”. Zgodnie z pkt 3.3. SW Z zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje: wykonanie robót budowlanych zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją projektową, dyspozycjami wykonania robót budowlanych oraz z uwzględnieniem dyspozycji pkt 3.5 SW Z, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub złożenie zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych we właściwym organie nadzoru budowlanego oraz przedłożenie Zamawiającemu uzyskanego pozwolenia lub dokumentu potwierdzającego skuteczność zawiadomienia. Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu będzie miało charakter ryczałtowy. Cena powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia i uwzględniała wszystkie czynności związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia. Z rankingu ofert wynikało, że najniższą ofertę złożył Wykonawca Polimex. Na drugim miejscu uplasował się Wykonawca Budimex. Zamawiający przystąpił do badania i oceny ofert, czego wynikiem było m.in. wezwanie każdego z tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, a także wyjaśnienia treści ofert w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty Wykonawcy Polimex. W kwestii sposobu obliczenia ceny Zamawiający podkreślił w pkt 15.1. SW Z, że określenie ceny netto powiększonej następnie o podatek VAT powinno nastąpić w oparciu o Rozdział III SW Z, Załącznik nr 10 do SW Z, tj. projektowane postanowienia umowy oraz Załącznik nr 1 do SW Z, tj. opis przedmiotu zamówienia. W pkt 15.5. SW Z wyjaśniono, że przedmiar robót, dołączony do SW Z jako załącznik nr 11, jest wyłącznie dokumentem informacyjnym, z którego może skorzystać wykonawca, ale nie ma takiego obowiązku. Wykonawca miał obowiązek ustalić wartość brutto każdej z części Tabeli Elementów podając odpowiednią kwotę, a cena oferty stanowić miała zsumowanie wszystkich pozycji Tabeli Elementów i następnie zostać przeniesiona i wpisana w pkt 1 formularza oferty. Po otwarciu ofert Zamawiający pismem z dnia 12.07.2024 r. w trybie art. 224 ust. 1 i ust.1 pkt 1) pzp wezwał Wykonawcę Polimex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny jego oferty wskazując, że jest ona niższa o ponad 30% od wartości brutto zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i na podstawie pkt 15 i 16 SW Z wezwał Wykonawcę Polimex do złożenia wyjaśnień treści oferty odnośnie określonych jej elementów. Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i pkt 15.16 SW Z Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących wyliczenia wartości niżej wymienionych elementów w tabeli elementów (załączniku nr 2a) i przedstawienia do wglądu kosztorysu ofertowego dla tych elementów: poz. I.2 - Roboty ziemne; poz. 1.3 - Podbudowy; poz. 11.3.1 - roboty ziemne; poz. II.3.2 - umocnienie materacami; poz. II.3.3 - umocnienie (darń, humus, palisada); poz. II.3.4 - umocnienie geokratami; poz. IV. – branża mostowa; poz XI. – sieci elektroenergetyczne; poz. XV.4 - sadzenie drzew. W odpowiedzi Wykonawca Polimex złożył wyjaśnienia załączając do nich kosztorys ofertowy opracowany na bazie Tabeli Elementów, która stanowiła część składową jego oferty. Załączył również oferty podwykonawców, które jak wskazał, zostały przyporządkowane do kosztorysu na wykonanie poszczególnych części zamówienia, przy czym jak zastrzegł, że „podział ten ma jedynie charakter pomocniczy, bowiem wynagrodzenie Podwykonawców, podobnie jak wynagrodzenie Wykonawcy, ma charakter ryczałtowy (por. rdz. XV pkt 15.1 SWZ)”. Tylko w przypadku dwóch pozycji kosztorysu tj. pozycji o nazwie „Inne, nieujęte wyżej (np. odtworzenia nieujęte gdzie indziej)” w części I.4., a także pozycji o nazwie „Koszty koordynacji robót - zgodnie z war. usunięcia kolizji nr R/20/085287” w części XI.2. wartość tych elementów Wykonawca Polimex uzasadnił kalkulacją własną, której szczegółów nie podał. Zdaniem Odwołującego, sposób przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej przez Wykonawcę Polimex jedynie pozornie świadczy o tym, że Wykonawca wyjaśnił jak wyliczył wartość swojej propozycji. Choć do pisma z dnia 26.07.2024 r. załączono wiele ofert podwykonawców, ich analiza wskazuje, że zawierają one ogólne (zagregowane) kwoty za poszczególne zakresy, które nie zostały bliżej wyjaśnione. W ocenie Odwołującego złożone przez Wykonawcę Polimex oferty podwykonawców nie są wystarczającym argumentem dla przyjęcia, że Wykonawca Polimex wyjaśnił cenę oferty. Jak wskazał, w większości przypadków zawierają one globalne kwoty za określony zakres prac/element kosztorysu. Jak wskazywał Odwołujący, oferty, którymi posłużył się Wykonawca Polimex, dotyczą znacznych części całego przedsięwzięcia, jak ma to miejsce w przypadku np. robót ziemnych i oferty EKOZUK sp. z o.o. i niewiele różnią się w przypadku danych części Tabeli Elementów od oferty Wykonawcy dla danego zakresu. Różnica sprowadza się do tego, że Wykonawca Polimex w odniesieniu do danych ofert podwykonawczych czy zakresów robót wyodrębnił wartość narzutów na koszt podwykonawcy. W ocenie Odwołującego, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy od obowiązku złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę Budimex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny jego oferty wskazując, że jest ona niższa o ponad 30% od wartości brutto zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zażądał w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych złożenia wyjaśnień odnośnie wartości określonych elementów oferty. Zdaniem Odwołującego, oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wbrew zapewnieniom Wykonawcy Budimex, oferta nie obejmuje swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że na skutek złożonych pytań i udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, wiadome powinno być wszystkim, którzy zapoznali się z dokumentacją postępowania, że w przypadku przedmiaru mamy do czynienia z kilkukrotnie zaniżonym obmiarem w zakresie umocnień rowów materacami siatkowo-kamiennymi. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Budimex w swojej ofercie wycenił umocnienia w zakresie ilości wynikających z przedmiaru. Swoją ofertą nie objął więc całości robót związanych z umocnieniem rowów materacami siatkowo-kamiennymi typu 3 oraz typu 4. Jak wyjaśnił Odwołujący, argumentacja dotycząca uzasadnienia zarzutu odwoławczego względem oferty Wykonawcy Budimex opiera się na wartościach dotyczących umocnienia dna rowów materacem siatkowo-kamiennym dwóch typów, przyjętych przez Odwołującego na podstawie opinii przygotowanej na zlecenie i na potrzeby Odwołującego przez mgr inż. Ł.B.. Odwołujący wyjaśnił, że opinia powstała po przenalizowaniu przez mgr inż. Ł.B. dokumentacji postępowania, w tym przede wszystkim dokumentacji technicznej uwzględniającej m.in. projekt zagospodarowania terenu oraz przekroje podłużne projektu wykonawczego branży drogowej. W ocenie Odwołującego Wykonawca Budimex przyjął w ramach swojej wyceny zaniżone wielkości związane z umocnieniem dna rowów materacem siatkowo-kamiennym obu typów, w związku z czym w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Budimex nie obejmuje swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia. Ponadto w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Budimex jest zaniżona w zakresie omawianego umocnienia dna rowu w odniesieniu do Typu 3 - o 1.966.423 zł netto, a w odniesieniu do Typu 4 - o 377.691,77 zł netto. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania ww. przepisu w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę Polimex i w konsekwencji nieodrzucenie oferty tego Wykonawcy podlegało umorzeniu. W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa powyższy zarzut. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 224 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Polimex, pomimo że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Polimex na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz w zakresie dotyczącym treści samej oferty. Treść wezwania była ogólna i sprowadzała się do wezwania do wyjaśnienia kwestii określonych w art. 224 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dołączając do wyjaśnień kosztorys oraz oferty podwykonawcze na potwierdzenie realności ceny. Nie było sporne pomiędzy stronami, że przedmiar miał charakter informacyjny, zaś wynagrodzenie charakter ryczałtowy. Wynagrodzenie ryczałtowe polega na uiszczeniu wynagrodzenia w kwocie całkowitej, przewidzianej z góry, a zatem w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego poszczególne składniki wynagrodzenia składające się na kosztorys nie mają tak wielkiego znaczenia, jakie usiłuje im przypisać Odwołujący. Odwołujący nie wykazał, aby nie było możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Nadto nie wykazał, aby poszczególne ceny były nierealne. Nie jest również tak, że tylko przedstawiony przez Odwołującego sposób udzielenia wyjaśnień jest prawidłowy. Odwołujący podnosząc zarzut podejrzenia rażąco niskiej ceny zobowiązany był wykazać zaistnienie takiej okoliczności. Podnosząc zarzut niewystarczających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, że istnieją uzasadnione wątpliwości, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za określoną cenę. Okoliczność, że w ocenie Odwołującego Wykonawca Polimex mógłby złożyć bardziej szczegółowe wyjaśnienia nie oznacza, że Odwołujący wykazał zasadność stawianych zarzutów. Tym bardziej, że Wykonawca Polimex złożył wyjaśnienia i dodatkowo załączył kosztorys, a także oferty, które miały na celu wskazanie rynkowości zaoferowanej ceny, możliwości, w jakich porusza się Wykonawca Polimex. Sam fakt, że oferty mają charakter ryczałtowy nie jest dyskwalifikujący. Oferty zawierają cenę ryczałtową za realizację danego zadania, ale także dane dotyczące zakładanych ilości robót do wykonania. Odwołujący mając powyższe dane, nie wykazał, aby cena ofertowa (ryczałtowa) była niewystarczająca do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy wezwanie Zamawiającego nie konkretyzowało wątpliwości Zamawiającego, gdyż Zamawiający ograniczył się do zacytowania art. 224 ust. 3 Prawo zamówień publicznych, dobór informacji przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie należał do Wykonawcy. Zamawiający nie nakazał sporządzenia kosztorysu ofertowego w oparciu o podział na R/M/S, czy sporządzone na potrzeby postępowania kosztorysy. Okoliczność, że Wykonawca Polimex złożył wyjaśnienia w sposób inny niż oczekiwałby tego Odwołujący, nie stanowi okoliczności potwierdzającej nierealność zaoferowanej ceny. Wykonawca Polimex w sposób transparentny opisał w kosztorysie, jakie elementy zostały wycenione w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Zamawiający miał zatem możliwość ocenić kompletność zaproponowanej wyceny. Złożenie ofert poszczególnych firm stanowiło dowód na okoliczność rynkowego charakteru cen. Odwołujący nie kwestionował nierealności, nierynkowości tych cen, zatem podnoszony zarzut jest bezzasadny. Należy również zauważyć, że różnica cenowa pomiędzy ofertą Wykonawcy Polimex, a ofertą Odwołującego, wynosi około 12%, co jak zauważył Wykonawca Polimex, jest normalną różnicą w cenach oferowanych przez wykonawców. Istotny jest także fakt, że cena w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Przy takim wynagrodzeniu nie jest istotna struktura wewnętrzna ceny. Wynagrodzenie jest z góry określone, a znaczenie ma objęcie ceną całości przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Wykonawcy Polimex, że oferta złożona przez tego Wykonawcę oraz złożone wyjaśnienia nie potwierdzają w żadnej mierze obowiązku wyjaśniania jakichkolwiek nowych kwestii. Stąd bezzasadny jest zarzut Odwołującego w tym zakresie. Na podstawie złożonych ofert Zamawiający miał możliwość zorientowania się co do przyjętych poziomów kosztów i zakresu prac. W odniesieniu do wątpliwości Odwołującego należy wskazać, że Wykonawca Polimex już w treści złożonych wyjaśnień wskazywał, że podstawę do skalkulowania oferty stanowiła wyłącznie oferta Larix Garden - pozostałe materiały (do których także odnosił się Odwołujący), zostały załączone poglądowo celem dodatkowego potwierdzenia rzetelności wyceny. Tym samym bezzasadna jest analiza przez Odwołującego innych ofert. Okoliczność, że Odwołujący uzyskał inną wycenę nie oznacza automatycznie, że skalkulowana przez Wykonawcę Polimex cena jest nieprawidłowa, czy nierynkowa. Okoliczność, że Odwołujący uzyskał inną wycenę prac, inną ofertę, nie może automatycznie stanowić dowodu na okoliczność, że oferta, jaka została przedstawiona Wykonawcy Polimex i przyjęte w związku z tym szacunki Wykonawcy Polimex są nierealne, czy też, że konieczne są w tym zakresie dodatkowe wyjaśnienia. Różna wycena prac jest przejawem konkurencyjności. Nie jest również tak, że Wykonawca nie miał możliwości przyjęcia określonych elementów cenotwórczych w różnych pozycjach. Wykonawca Polimex wyjaśnił, że z uwagi na podział robót ziemnych na kilka działów tabeli elementów, był uprawniony do ujęcia elementów cenotwórczych za pełen zakres robót w kilku działach. Wykonawca Polimex oświadczył również, że w kosztorysie ofertowym Larix Garden uwzględnił koszt wykonania materaca zarówno w pozycji II.3.1 i w II.3.2. - nie można tych dwóch elementów rozpatrywać osobno i wyprowadzać z tego tezy, że cena jest rażąco niska. Za bezzasadne należało uznać twierdzenia Odwołującego odnoszące się do ceny 7,20 zł/m² tytułem kosztu robocizny. Jak wskazał Wykonawca Polimex, w przypadku oferty Larix Garden (załączonej przez Wykonawcę Polimex do wyjaśnień), koszt wbudowania kamienia do materaca został ujęty w innym miejscu, tj. w poz. w II.3.1. Brak tej informacji sprawia, że wyliczenia zaprezentowane przez Odwołującego są nierzetelne. Wykonawca Polimex złożył jako dowód (w trakcie rozprawy z udziałem stron) oświadczenie firmy Ekozuk sp. z o.o. z 19 listopada 2024 roku, w którym firma poinformowała o sposobie dokonanej wyceny z uwagi na charakter i zakres prac w przedmiotowym zamówieniu. Jednocześnie firma przedstawiła kalkulację wykonania 1 m³ nasypu w warunkach dla niniejszego przedmiotu zamówienia. Firma potwierdziła w kalkulacji założony koszt wykonania 1 m³ nasypu w wysokości ok. 2,00 zł/m³. Powyższe stanowi potwierdzenie realności zaoferowanej ceny, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia. Brak jest zatem konieczności dodatkowego wzywania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania ww. przepisu w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę Budimex i w konsekwencji nieodrzucenie oferty tego Wykonawcy, pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż jej zakresem nie objęto całości przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zarzutów z pkt. 1) i 2). Odwołujący nie wykazał, z jakim konkretnie postanowieniem miałaby być niezgodna oferta Wykonawcy Budimex S.A. Już z tego powodu zarzut podlega oddaleniu. Oferta może zostać uznana za niezgodną z warunkami SWZ tylko w przypadku jednoznacznej niezgodności z konkretnym postanowieniem SWZ, a tej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie było sporne pomiędzy stronami, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z art. 632 § 1 kc: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”. Wykonawcy składając ofertę z wynagrodzeniem ryczałtowym muszą zdawać sobie sprawę z ryzyk, które podejmują. Przedmiar miał charakter pomocniczy i służył wycenie przedmiotu świadczenia. Projekt ma znaczenie na etapie realizacji inwestycji. Przedmiar obejmuje ilości szacunkowe, które stanowią wspólną podstawę do składania ofert po to, aby oferty były porównywalne i adekwatnie wycenione. Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a wartościami wynikającymi z dokumentacji projektowej, które mogą się również różnić w zależności od wielkości, które ostatecznie zostaną wykonane na etapie realizacji, muszą zostać wkalkulowane przez wykonawców na zasadzie ryzyka w związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia. Wykonawca Budimex S.A. oświadczył, że dokonał wyceny wszystkich elementów wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego. Stąd nie można uznać, aby Wykonawca Budimex nie zaoferował realizacji całości przedmiotu zamówienia w ramach zaoferowanej ceny. Izba podziela stanowisko, że jeśli Odwołujący dokonał wyceny na podstawie wykonanych przez siebie obliczeń, które według niego są poprawne, nie oznacza to, że inni wykonawcy dokonali nieprawidłowej wyceny swoich ofert. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron przyznał, że także oferta Odwołującego oraz Wykonawcy Polimex są różne pod względem przyjętych ilości prac do wykonania. Oznacza to, że sam fakt przyjęcia różnych obliczeń co do ilości prac nie oznacza, że wykonawcy nie zrealizują całości przedmiotu zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, w szczególności z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Przyjęte przez Odwołującego do wyceny wartości dotyczące wzmocnienia materacem siatkowo-kamiennym są wartościami przyjętymi przez niego na podstawie przygotowanej na rzecz Odwołującego opinii mgr inż. Ł.B.. Wartości te mogły być przyjęte na potrzeby kalkulacji Odwołującego. Natomiast Wykonawca Budimex posiada swobodę (podobnie jak każdy inny wykonawca) w przygotowaniu i wycenie własnej oferty, ograniczoną naturalnie postanowieniami dokumentacji postępowania, uwzględniającej wszystkie warunki określone przez Zamawiającego. Odwołujący odniósł się do zaniżenia ceny, jednakże nie sformułował w tym zakresie zarzutu ani w spisie zarzutów, ani w treści uzasadnienia. Odwołujący nie wykazywał, że zaoferowana przez Budimex cena ryczałtowa jest nierzeczywista i nierynkowa, Tym samym należało uznać, że podstawą zarzutu wobec oferty Wykonawcy Budimex S.A. była niezgodność oferty z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji oddalenia powyższych zarzutów, za bezzasadny został uznany zarzut wynikowy, opisany jako naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Polimex w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Wykonawcy Polimex. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………... ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4051/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Colas Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 4051/24 UZASADNIENIE Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,dalej: „Zamawiający” prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 3 października 2024 r. pod numerem 643978-2024. 4 listopada 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu, polegającej na ustaleniu niezgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, dalej: „k.c.” projektowanych postanowień umowy, dalej: „PPU” jako części Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1, 2 ustawy Pzp, ​ związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 8 Projektowanych Postanowień Umowy: w a.terminu złożenia wniosku o waloryzację dopiero po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy (bez możliwości waloryzacji wynagrodzenia za roboty wykonane do tego terminu) oraz określenia jednokrotnej waloryzacji wynagrodzenia, co oznaczać będzie, że zdecydowana większość (wartość) wynagrodzenia za wykonanie roboty w ogóle nie będzie podlegać waloryzacji; b.poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzację wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie tj. 10% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego ​w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), niemożliwym do osiągnięcia w trakcie trwania realizacji Umowy, względnie możliwym do osiągnięcia na końcowym terminie realizacji Inwestycji a tym samym określenie przez Zamawiającego w PPU pozornej klauzuli waloryzacyjnej, nie pozwalającej na przywrócenie ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 PPU w taki sposób, aby warunki waloryzacji wynagrodzenia faktycznie odzwierciedlały cel umownej klauzuli waloryzacyjnej tj. przywrócenie ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący zaproponował modyfikację §8 PPU poprzez nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „§8 1. Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji nie wcześniej niż po upływie 12 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i dokonaniu odbioru częściowego, o którym mowa w § 20 ust. 3 Umowy. 2. Wynagrodzenie umowne może podlegać będzie wielokrotnej waloryzacji na zasadach określonych w niniejszym paragrafie. jednokrotnie. 3. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik wzrostu lub spadku cen (Ww), o​ którym mowa w ust. 5. 4. W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 5, o​ minimum 10%, 3% Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1. W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, wysokość współczynnika waloryzacyjnego (Pw) że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek/wnioski należy składać uwzględniając odpowiedni współczynnik waloryzacyjny za okres obejmujący zakres odbioru częściowego robót i złożyć najpóźniej do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa ​ § 6 ust. 1 Umowy. w 5. Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem. Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww/100% gdzie: Pw - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot, Ww - wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga miejska wojewódzka (klasa G), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano- montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. 6. Waloryzacja dotyczyć będzie jedynie wynagrodzenia za roboty objęte odbiorem częściowym i/lub końcowym. Waloryzacja nie będzie obejmować wynagrodzenia za roboty wykonane i które nie zostały wcześniej odebrane odbiorami częściowymi w okresie, gdy Strony nie były uprawnione do waloryzacji zgodnie z Umową lub które zostało zwaloryzowane na podstawie wcześniejszego wniosku. Łączna wartość pozycji z Kosztorysu Ofertowego objętych wnioskiem o waloryzację/informacją o zmianie wynagrodzenia, o której mowa w ust. 4, zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 7. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za roboty dodatkowe oraz roboty zamienne, o​ których mowa w § 2 Umowy, chyba że ww. roboty są wykonywane w okresie dłuższym niż 12 6 miesięcy od dnia zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu konieczności, o którym mowa w § 2 Umowy, oraz odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie ofertowym. Łączna wartość pozycji ujętych w protokole konieczności, a objętych wnioskiem o waloryzację zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 8. Łączna wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia umownego Wykonawcy wynikająca z​ waloryzacji nie przekroczy (+/-) 15% wartości pierwotnego wynagrodzenia umownego, o​ którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 9. Postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa w ust. 8. 10. Waloryzacji nie będzie podlegać wynagrodzenie umowne za roboty zrealizowane po terminie wskazanym w § 5 ust. 1 Umowy, w sytuacji, w której do przekroczenia terminu realizacji doszło z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę. 11. Ewentualna zmiana wysokości wynagrodzenia umownego będzie poprzedzona badaniem dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę i będzie następowała w oparciu o aneks do Umowy, podpisany przez Strony Umowy. 12. W przypadku likwidacji wskaźnika, o którym mowa w ust. 5 lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa w ust. 5 stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 13. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1 i nast., zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. 14. Zamawiający dokona zapłaty zwaloryzowanego wynagrodzenia na warunkach i zasadach określonych w § 10 ust. 13 Umowy.’’ W uzasadnienie odwołania Odwołujący wskazał, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp a​ zaproponowana waloryzacja jest pozorna oraz stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający ​ § 8 PPU wprowadził postanowienia będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Mimo w prowadzenia tych postanowień Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji mają charakter pozorny, zawierają warunki, które od powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle dojdzie do waloryzacji wynagrodzenia (nawet w przypadku bardzo wysokiego wzrostu cen i​ kosztów), a w przypadku wystąpienia przesłanek waloryzacji, które uniemożliwiają przywrócenie ekonomicznej równowagi stron. Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie do stosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Ustawodawca przewidział, że trwający ponad 6 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla strony umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy ​ przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Odwołujący podkreślił, iż w ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak również obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w sytuacji gospodarczej, którą można zaobserwować od kilku lat m. in. znaczny wzrost cen materiałów i​ robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktów lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe Wykonawcy, zaś Zamawiającemu zapewni należytą, terminową oraz bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Tak sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: 1)jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań ​o udzielenie zamówienia publicznego; 2)jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych, 3)sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; 4)wina być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów ale w przyszłych doświadczeń. Wymogi, jakie powinna spełniać klauzula waloryzacyjna określono w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniające strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający formułując §8 Projektu Umowy warunki waloryzacji nie wypełnił dyspozycji art. 439 ustawy Pzp. Klauzula waloryzacyjna jedynie formalnie zawierała elementy określone w przepisie art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, jednak ustalony przez Zamawiającego poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający stronę do żądania zmiany wynagrodzenia został ustalony całkowicie w oderwaniu od realiów ekonomicznych panujących na rynku, przez co klauzula ma charakter czysto iluzoryczne i nie pozwoli na waloryzację wynagrodzenia, choćby wzrost cen lub kosztów był znaczący. Również sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia jawił się jako niezgodny z przepisami ustawy Pzp, bowiem nie pozwalał na przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami. Zarówno ​ przypadku poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniającego stronę do żądania waloryzacji, jak i sposób w ustalenia zmiany wynagrodzenia Zamawiający kształtował nadużywając swojej uprzywilejowanej pozycji oraz w sposób całkowicie zaburzających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego. Przechodząc do konkretnych uchybień Zamawiającego w powyższym zakresie Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowe założenia w zakresie waloryzacji: a.Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy - biorąc pod uwagę okres, jaki upłynie pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem Umowy - wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację najwcześniej po 15 miesiącach od dnia złożenia oferty, co przy jednoczesnym zakazie waloryzacji „wstecz” (tj. w zakresie robót wykonanych i odebranych przed złożeniem wniosku) oraz jednokrotność waloryzacji oznacza, że bardzo znacząca część wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie w ogóle podlegać waloryzacji. Według obecnych szacunków Odwołującego w pierwszym roku realizacji wykonany zostanie przerób o wartości około 40 - 45% wartości całego wynagrodzenia. Tym samym uzasadnione jest w ocenie Odwołującego określenie krótszego terminu, w którym możliwe jest złożenie pierwszego wniosku waloryzacyjnego – tj. 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Ponadto w ocenie Odwołującego osiągnięcie progu wejścia wskazanego w klauzuli powinno powodować możliwość wielokrotnej waloryzacji wynagrodzenia – tj. przy każdym rozliczeniu częściowym. Analogiczne warunki w ocenie odwołującego powinny dotyczyć sytuacji zlecania robót dodatkowych/zamiennych. Odwołujący dodał, że określenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dopiero po 12 miesiącach obowiązywania umowy, stoi w jawnej sprzeczności z §8 ust. 13 PPU, zgodnie z którym w przypadku dokonania waloryzacji, Wykonawca zobowiązany będzie do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz, gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. Tym samym Zamawiający postawił wykonawcy warunki waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy na wyższym pułapie niż te obowiązujące Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że umowa powykonawcza najczęściej jest zawierana do miesiąca od złożenia przez podwykonawcę oferty, Wykonawca będzie musiał z​ waloryzować wynagrodzenie podwykonawcy już po 7 miesiącach od złożenia przez niego oferty, podczas gdy według warunków ustalonych przez W ZDW, sam będzie uprawniony do wystąpienia o waloryzację najwcześniej po 15 miesiącach od złożenia oferty w przetargu. b.Zasadę, że warunkiem waloryzacji jest co najmniej 10% wskaźnik wzrostu cen (tzw. „próg wejścia” uprawniający do waloryzacji cen) - skutkiem tego inflację niższą niż 10% każdy wykonawca powinien doliczyć do cena oferty. Oznacza to, że niezależnie od poziomu przyszłej inflacji, Zamawiający z góry dostaje przetargu oferty podwyższone o dużą kwotę ryzyka inflacyjnego. Jest to dla finansów publicznych koszt, którego Zamawiający wcale nie musiałyby ponosić przy uczciwych zapisach waloryzacyjnych, gdyby inflacja wystąpiła na znikomym poziomie (lub np. na poziomie „celu inflacyjnego”). Co więcej, biorąc pod uwagę dane archiwalne GUS, jak i przewidywania ekonomistów odnośnie poziomu inflacji (związane choćby z naturalnym dążeniem gospodarki rynkowej do „inflacji pełzającej” oraz banku centralnego do „celu inflacyjnego”, czyli pożądanego poziomu inflacji znajdującego się zazwyczaj pomiędzy 2 - 3% w skali roku) osiągnięcie przez Wykonawcę wskaźnika waloryzacji innego wymaganego przez Zamawiającego jest mało realne. W związku z powyższym, najbardziej właściwy poziom progu inflacji uprawniający wykonawcę do wystąpienia o​ waloryzację, nie powinien przekraczać 3 %. Inflacja na poziomie maksymalnie do 3% jest naturalna i każdy profesjonalnie działający wykonawca jest w stanie ją przewidzieć i przed nią w racjonalny sposób zabezpieczyć, dlatego Odwołujący zaproponował właśnie 3% jako poziom wzrostu cen, po którym stronę umowy powinny włączyć mechanizm podziału wzrostu cen między siebie. Odwołujący przedstawił publikowane dane, dotyczące wskaźnika wzrostu Ww z​ a poszczególne miesiące od stycznia do 2023 r. do sierpnia 2024 r. oraz wskazał, że z​ powyższych danych opublikowanych przez Prezesa GUS wynika jednoznacznie, że wskaźnik wzrostu cen sukcesywnie spada (jak pokazuje na Wykresie nr 1 przerwana linia trendu) - za cały 2023 rok wyniósł 6,3% natomiast za ostatni rok, z którego dostępne są dane, tj. od września 2023 r. do sierpnia 2024, wskaźnik ten wykazał wzrost łącznie o 4,7 % (czyli około 0,4% na miesiąc). Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę te dane, jak i przewidywania ekonomistów i Banku Centralnego, najbardziej prawdopodobnym scenariuszem na najbliższe lata (przy założeniu nie wystąpienia nowych czynników/zdarzeń destabilizujących gospodarkę) jest powolny spadek wskaźników wzrostu cen i stabilizowanie się ich na poziomie 4 % (+/1) w skali roku. W przypadku budowy będącej przedmiotem odwołania, która będzie trwała 2 lata, ustalony przez W ZDW „próg wejścia” na poziomie 10% oznacza poniesienie całego wzrostu cen przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że nawet niewielki przewidywany wzrost cen, przy inwestycji szacowanej na około 100 mln zł, powoduje znaczne obciążenie z tytułu wzrostu cen i ryzyko nieporównywalności ofert. Odwołujący przedstawił tabele obrazujące skuteczność zapisów waloryzacyjnych w trzech prawdopodobnych scenariuszach uzależnionych od poziomu wzrostu cen, który wystąpi: Tabela nr 1 przy rocznym wzroście cen na poziomie 4,68 % (zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami - najmniej prawdopodobny, ale najbardziej zbliżony do danych z ostatniego roku), Tabela nr 2 przy wskaźniku 4,2 % rok (tj. zakładający dalszy spadek cen według obecnego trendu) i Tabela nr 3 przy wskaźniku 4,08% na rok. Odwołujący wskazał, że Tabela nr 1 obrazuje, że nawet jeśli w okresie realizacji budowy wzrost cen zostałby na poziomie z ostatniego roku (nie kontynuując delikatnego trendu spadkowego), to według zapisów W ZDW waloryzacja pokryłaby zaledwie 10,90 % wzrostu cen (co oznacza pokrycie przez Wykonawcę pozostałych 89,1% inflacji). Zgodnie z przewidywaniami ekonomistów, bardziej prawdopodobne są jednak scenariusze przedstawione w Tabelach nr 2 i 3. Tabela nr 2 zakłada też całkiem optymistyczne założenie, że wskaźniki wzrostu cen osiągną próg wejścia 10% w trakcie budowy, ale nastąpi to dopiero przy końcowym rozliczeniu. W takim przypadku W ZDW będzie partycypował w kosztach inflacji zaledwie w 8,5% z 6,1 mln zł brutto (pozostałe ponad 90% z tej kwoty będzie musiał ponieść Wykonawca). Tabela nr 3 obrazuje sytuację przez średnich wskaźnikach zmian cen na poziomie 4,08% na rok. Przy takiej inflacji, według zapisów W ZDW waloryzacja w ogóle nie nastąpi, a wykonawca, przy takiej inflacji, według zapisów W ZDW waloryzacja w ogóle nie nastąpi, a Wykonawca, przy inwestycji o zakładanej wartości 100 mln zł brutto, będzie musiał ponieść z tytułu wzrostu cen koszt rzędu 5,9 mln zł. Każdy poniższy poziom inflacji skutkowałby identycznym, czyli zerowym udziałem Zamawiającego w pokryciu kosztów wzrostu cen. Ciężko więc przy takich warunkach umownych mówić o wypełnianiu przez Zamawiającego zapisów ustawy i​ spełnieniu celu, jakiemu art. 439 ust. 1 i 2 Pzp ma służyć, gdyż jak powyższe wyliczenia pokazują, wprowadzone przez Zamawiającego zapisy waloryzacyjne są w rzeczywistości pozorne i nie spowodują realnego podziału wzrostu cen między stronę umowy. Odwołujący wskazał, że we wszystkich trzech scenariuszach przedstawionych w Tabelach nr 1, 2 i 3, według zapisów waloryzacyjnych proponowanych przez Odwołującego podział ryzyka inflacyjnego byłby bardziej sprawiedliwy (a klauzula waloryzacja inna nie byłaby waloryzacją pozorną), gdyż Zamawiający w każdym przypadku poniósłby około 45,1 % kosztów inflacji. Pozostawia to wciąż większość skutków wzrostu cen po stronie Wykonawcy, co spowodowane jest warunkiem, że nie podlega żadnej waloryzacji wynagrodzeń w okresie pierwszych 6​ miesięcy od podpisania umowy. Jest spójne zapisami ustawy o tym, że zapisy waloryzacyjne należy wprowadzać do umów trwających dłużej niż 6 miesięcy, co jest jednoznaczne z tym, że nawet umowa na budowę trwająca 7 miesięcy powinna zawierać zapisy waloryzacyjne, a więc też umożliwiać podział ryzyka inflacyjnego od siódmego miesiąca po podpisaniu umowy. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, wzrost cen na poziomie 10% przy obecnym poziomie zmiany cen, na podstawie danych publikowanych przez GUS w zakresie wskaźnika Ww dla drogi wojewódzkiej jednojezdniowej klasy GP, jak i poziomie prognozowanym przez ekonomistów i bank centralny, może nie być osiągnięty w ogóle ​ terminie umownym, a jeżeli nawet zostanie on osiągnięty, to należy się liczyć, że będzie to pod koniec trwania budowy w i może dotyczyć tylko ostatnich 10% wynagrodzenia do rozliczenia w ramach faktury końcowej. Przy założeniu, że waloryzacja będzie uwzględniała podział ryzyk po połowie (zgodnie ze wzorem WZDW), ale dopiero po osiągnięciu progu 10% należy uznać, że waloryzacja jest pozorna. Prowadzi to do wniosku, że wzrost cen Wykonawcy będą musieli w zasadzie w całości uwzględnić w swojej ofercie, a Zamawiający tak kształtując zapisy umowne nie ponosi z tego tytułu ryzyka na etapie realizacji (i nie wypełnia zapisów ustawy) ale powoduje konieczność zawyżenia ofert o około 5 - 6 %. Odwołujący podkreślił również, że konieczność uwzględnienia całego ryzyka inflacyjnego ​ ofercie promuje firmy skłonne do ponoszenia nadmiernego ryzyka, które nie doliczają go do ofert licząc na to, że „jakoś w to będzie”, co znacznie zwiększa ryzyko ukończenia przez nie realizacji zadania. Powoduje to zachwianie uczciwej konkurencji, co narusza art. 16 pkt 1​ ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany do jej zapewnienia. Warunkiem, który uprawniałby Wykonawcę do waloryzacji wynagrodzenia, powinny być realne dane opublikowane przez GUS oraz pożądany, naturalne poziom inflacji w wysokości do 3 %, i dla zapewnienia faktycznego i uwzględnienia zapisy umowne powinny zapewniać możliwość wystąpienia o waloryzację po 6 miesiącach od zawarcia umowy i po osiągnięciu wskaźnika wzrostu cen o minimum 3% od terminu złożenia oferty. Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę powyższe - żeby realizacja umowy miała sens ekonomiczny - wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty w/w ryzyka - co czyni waloryzację umowną całkowicie pozorną. W oparciu o klauzulę waloryzacyjną w obecnym brzmieniu, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający wykonawca będzie miał świadomość powyższego - a zatem i tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty całe ryzyko wzrostu cen. A zatem Zamawiający - poprzez takie a nie inne ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej - działa de facto na swoją szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi, niż przypadku, gdyby klauzula waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia i dokonywała uczciwej redystrybucji ryzyka inflacyjnego pomiędzy strony umowy. Odwołujący wskazał, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia możliwa jest jedynie w sytuacji osiągnięcia wskaźnika waloryzacji określonego na bardzo wysokim pułapie, przy jednoczesnym określeniu dodatkowych wymogów i warunków w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z artykułem 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w obecnym brzmieniu narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jaki sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej - trudno jednak uznać, żeby obecne brzmienie §8 realizowało te zasady. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - piśmie z 15 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się ​ aktach postępowania: w 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) na fakt opisania przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przedmiotu zamówienia oraz wskazania wymagań związanymi z realizacją zamówienia, sposobu obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, prawidłowego i adekwatnego do przedmiotu zamówienia sformułowania zasad waloryzowania wynagrodzenia Wykonawcy; 2) Projektowane Postanowienia Umowy (dalej: PPU) na fakt opisania przez Zamawiającego ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty sposobu obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, zasad jego płatności oraz waloryzacji. Zamawiający wskazał, że zarówno w SW Z, jak i w Projektowanych Postanowieniach Umownych w sposób jasny i rzetelny ustalił m.in. termin realizacji zamówienia a także zasady ustalania oraz waloryzacji wynagrodzenia za zrealizowane roboty. Termin realizacji zamówienia został ustalony na: - 760 dni od dnia podpisania umowy - termin zakończenia robót, - 820 dni od dnia podpisania umowy - termin ostatecznego odbioru. Zatem termin realizacji robót został określony na 25 miesięcy, a termin odbioru robót na 2​ 7 miesięcy. Zasady obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, Zamawiający określił w § 6, § 9 oraz § 10 PPU. W § 7 oraz § 8 PPU Zamawiający wprowadził zasady waloryzacji: 1) Klauzulę waloryzacyjną, z uwagi na zmianę stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o​ których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zmiana wynagrodzenia w oparciu o te klauzulę będzie miała miejsce w przypadku, gdy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zastosowanie tej klauzuli nie jest ograniczone w czasie. Klauzulę waloryzacyjną opartą na wskaźniku waloryzacji, w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zastosowanie tej klauzuli będzie możliwe po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Natomiast w § 11 PPU Zamawiający określił warunki i zasady udzielania zaliczek. Odwołujący zaskarżył klauzulę opartą o wskaźnik waloryzacji, wskazaną w § 8 PPU, jedynie w zakresie wysokości „aktywatora” waloryzacji oraz terminu waloryzacji. Zamawiający wskazał, iż klauzula waloryzacyjna określona przez Zamawiającego w PPU była przedmiotem badania i oceny przez KIO, w sprawie o sygn. akt KIO 498/24, na skutek zaskarżenia postanowień PPU w zakresie klauzuli waloryzacyjnej. W wyroku z 6 marca 2024 r. KIO oddaliła skargę Wykonawcy. W zakresie przesłanki oddalenia odwołania w zakresie naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2​ ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach projektu umowy (dalej również jako „Umowa”) klauzuli waloryzacyjnej, jako pozornej, nie pozwalającej na przywrócenie ekwiwalentności świadczeń. Artykuł 439 ust. 1 PZP wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy ​ przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nałożenie przez ustawodawcę w ww. powinności na zamawiających ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów) na rentowność realizowanego zamówienia. (por. M. Jaworska Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2023, wyd. 5, LEGALIS). Regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Przywołany w ww. przepisie mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z​ realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z​ postanowień umowy. Przyjęcie proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie ​ pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami (por. wyrok KIO z 24 sierpnia 2022r., KIO 2063/22). w Jak wskazał ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy PZP „Obligatoryjne elementy, z jakich powinno składać się postanowienie waloryzacyjne, zostały określone w ust. 2​ komentowanego artykułu. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (​ np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. (…) Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia” ((zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84). Zamawiający wskazał, że czyniąc zadość wymogom wskazanym w art. 439 ust. 1 i 2 PZP, przewidział w PPU możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga publiczna wojewódzka jednojezdniowa (klasa GP), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert, jeżeli wskaźnik ten uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%. Odwołujący wniósł, o jego zmianę na 3%, wskazując, iż podany przez Zamawiającego wzrost cen o 10%, może nie być w ogóle osiągnięty. Odnosząc się do ww. zarzutu przede wszystkim Zamawiający zauważył, iż ustanowiony przez niego wskaźnik oparty został na wiarygodnych danych publikowanych przez GUS. Tym wskaźnikiem jest wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga publiczna wojewódzka jednojezdniowa (klasa GP), publikowany co miesiąc przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Okoliczności tej nie zmieniło stanowisko Odwołującego, który podaje, że obecne uwarunkowania rynkowe wskazują, że ww. wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane "wyhamowanie" gospodarki. ​W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych danych i prognoz uzasadniających prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się poziomu inflacji do 3%. Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego nie może być przedstawione przez niego symulacje tego wskaźnika w latach 2023 i 2024r. Ponadto dane te są niemiarodajne bez wyjaśnień eksperta co do przyjętej wysokości zmiany wzrostu cen w okresie trwania inwestycji, tj. do np. grudnia 2026r. KIO w swym wyroku z 6 marca 2024r. (KIO 498/24) wskazała tabele i​ wykresy sporządzone przez Odwołującego są jedynie estymacją wskaźników. Zdaniem Zamawiającego, bez rzetelnych danych eksperckich również i ten dowód jest niemiarodajny. Odwołujący nie przedstawił dowodów w zakresie wzrostu cen tych materiałów, które mają znaczenie dla niniejszego zamówienia i które zostały przewidziane w przedmiotowej klauzuli. Zamawiający wskazał, że Odwołujący z jednej strony twierdził, iż wskaźnik inflacji na poziomie 10% jest nierealny do osiągnięcia, aby w następnie w części odwołania (str. 11 odwołania), stwierdzić, „a jeżeli nawet zostanie on osiągnięty, to należy liczyć się, iż będzie to pod koniec trwania budowy (…)”. Dodatkowo rozważania Odwołującego pozostają w sprzeczności z danymi podanymi przez Prezesa GUS w Analizie statystycznej – Sytuacja społeczno – gospodarcza kraju 1-3 kwartał 2024 r w październiku 2024 r. nr 09/204 opublikowanej również przez Prezesa GUS, który na stronie 56 podał: „W październiku br. ogólny klimat koniunktury w budownictwie oceniany jest bardziej negatywnie niż miesiąc wcześniej (przy bardziej pesymistycznych prognozach ogólnej sytuacji gospodarczej przedsiębiorstw niż przed miesiącem i podobnie niekorzystnych ocenach bieżących). Negatywne i gorsze niż w poprzednich miesiącach są diagnozy i​ prognozy portfela zamówień. Podobnie pesymistyczne jak we wrześniu br. Są oceny bieżące dotyczące produkcji i sytuacji finansowej, natomiast przewidywania w tych obszarach są bardziej niekorzystne. Dyrektorzy przedsiębiorstw nadal sygnalizują możliwość redukcji zatrudnienia oraz przewidują wzrost cen robót budowlano-montażowych. Niepewną sytuację gospodarczą potwierdziła również Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP napodstawie modelu NECMOD, opublikowana przez Narodowy Bank Polski w lipcu 2024 r. Z projekcji wynika, że w najbliższym czasie inflacja (gruba czarna linia) będzie znacząco rosła. Dodatkowo jest obarczona wysokim ryzykiem jej odchylenia do góry w stosunku do projekcji (kolory od błękitnego najmniejsze ryzyko wystąpienia do ciemnego niebieskiego - wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia). Zgodnie z projekcją cel inflacyjny (2,5%) ma zostać osiągnięty dopiero w 4 kw. 2026 roku). Nie ma pewności, czy cel ten w tym okresie zostanie osiągnięty, biorąc pod uwagę wskazane w Projekcji obszary niepewności, tj: • Przyszły kształt polityki fiskalnej i działań regulacyjnych w Polsce • Niepewność dotycząca wpływu wzrostu cen energii na oczekiwania inflacyjne gospodarstw domowych i tempo wzrostu wynagrodzeń • Skala przełożenia się obecnego wzrostu wynagrodzeń na konsumpcję prywatną i wzrost presji popytowej • Uporczywość inflacji bazowej, w szczególności inflacji cen usług • Rozwój sytuacji geopolitycznej i skala kryzysów zbrojnych w kontekście ich odziaływania na przyszłą ścieżkę cen surowców oraz aktywność gospodarczą na świecie i w Polsce • Polityka gospodarcza i handlowa największych gospodarek, przyszły kształt polityk UE Zamawiający przyjął, iż zamówienie zostanie zrealizowane w okresie 25 miesięcy (termin zakończenia robót budowlanych) od dnia podpisania umowy, a odbiór prac nastąpi w terminie 27 miesięcy od dnia podpisania umowy. Możliwość wystąpienia z wnioskiem o waloryzację ustalona została mniej więcej na połowę okresu trwania inwestycji. W tym okresie zaawansowanie prac wykonawcy na budowie powinno kształtować się na poziomie ok. 48%. Zamawiający nie narzucił wykonawcy etapowania prac, technologii wykonania robót, kolejności, tempa ich wykonania. Wykonawca może zakupić na początku realizacji inwestycji materiały niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca może zminimalizować ryzyko ewentualnych wahań cen materiałów i usług w trakcie trwania umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mając na uwadze, iż każdy kontrakt wieloletni obarczony jest ryzykiem zmiany cen w jego trakcie, winien (jako podmiot profesjonalny, funkcjonujący na rynku budowlanym wiele lat), ten fakt uwzględnić w swej kalkulacji. Zamawiający wskazał, iż z przepisu 439 ust. 2 PZP nie wynika, że wykonawca winien uzyskać pełne, 100% pokrycie zmian cen, w trakcie trwania kontraktu. Zamawiający wskazał, że całkowicie nietrafny jest zarzut Odwołującego, iż ukształtowana ​ PPU przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna narusza art. 16 pkt 1 PZP, bowiem promuje firmy, które są skłonne w ponosić większe ryzyko inflacyjne. Celem zasady równego zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji jest zapewnienie, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. Natomiast trudno w ramach tej zasadny przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za techniki i zasady stosowane przez oferentów przy formułowaniu swoich ofert. Zamawiający ​w ramach tej zasady odpowiada za stworzenie warunków równych dla wszystkich oferentów, a nie za politykę cenową stosowaną u danego oferenta. Nietrafny jest również zarzut Odwołującego, iż zapisy umożliwiające dokonanie jednokrotnej waloryzacji po upływie 12 miesięcy (Odwołujący wnioskuje o waloryzację wielokrotną, pierwszą po okresie 6 miesięcy), stoją w sprzeczności z przepisami PZP. Przepisy PZP nie zawierają żadnych zasad czy ograniczeń w ustaleniu tego terminu. Zdaniem autorki należy przyjąć, że termin ten powinien być określany odrębnie, odpowiednio dla każdej umowy, biorąc przede wszystkim pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i termin jego realizacji. Odpowiednie określenie tego terminu zawsze powinno uwzględniać cel wprowadzenia komentowanego przepisu, tzn. zapewnienia równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę. Zamawiający przyjął, iż zamówienia zostanie zrealizowane w okresie 25 miesięcy (termin zakończenia robót budowlanych) od dnia podpisania umowy, a odbiór prac nastąpi w terminie 27 miesięcy od dnia podpisania umowy. Możliwość wystąpienia z wnioskiem o waloryzację ustalona została mniej więcej na połowę okresu trwania inwestycji. W tym okresie zaawansowanie prac wykonawcy na budowie powinno kształtować się na poziomie ok. 48 %. Zamawiający nie narzuca wykonawcy etapowania prac, technologii wykonania robót, kolejności, tempa ich wykonania. Wykonawca może zakupić na początku realizacji inwestycji materiały niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca może zminimalizować ryzyko ewentualnych wahań cen materiałów i usług w trakcie trwania umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mając na uwadze, iż każdy kontrakt wieloletni obarczony jest ryzykiem zmiany cen w jego trakcie, winien (jako podmiot profesjonalny, funkcjonujący na rynku budowlanym wiele lat), ten fakt uwzględnić w swej kalkulacji. Tym samym Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego jednokrotna waloryzacji ​ okolicznościach niniejszej sprawy nie spełni celu waloryzacji. w Dodatkowo Odwołujący całkowicie pominął w swych dywagacjach fakt, iż klauzula waloryzacyjna określona w § 8 PPU, jest drugą klauzulą waloryzacyjną przewidzianą przy tej inwestycji. Zamawiający w § 7 wprowadził zamianę wynagrodzenia w sytuacji zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i​ wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4​ października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. W oparciu o tę klauzulę do zmiany wynagrodzenia dojdzie w przypadku, gdy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zastosowanie tej klauzuli nie jest ograniczone w czasie. Wynagrodzenie zostanie zmienione w sposób adekwatny do zmiany czynników, w nawiązaniu do których określił swoje wynagrodzenie, winna ona wynikać wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Również, w celu zminimalizowania obciążenia wykonawcy, Zamawiający wprowadził ​ § 11 PPU możliwość udzielenia zaliczek. Celem wprowadzenia instytucji zaliczek jest m.in. poprawa płynności w finansowej wykonawców, obniżenie kosztów realizacji umowy, brak potrzeby pozyskiwania finansowania i ponoszenia jego kosztów. Z ostrożności Zamawiający odniósł się również do kwestii terminu waloryzacji w umowach podwykonawczych oraz waloryzacji robót dodatkowych i zamiennych. Wprawdzie zarzuty nie zostały wprost sformułowany w pkt II odwołania, to jednak Odwołujący w treści odwołania podniósł te kwestie. Sprzeczność postanowień 8 ust. 13 PPU z możliwością waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy po upływie 12 miesięcy (str. 6 odwołania). Zamawiający wskazał, iż w przypadku umów z podwykonawcą trwających powyżej 6 miesięcy, Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z PPU, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz, gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. Zapis ten wynika wprost z art. 439 ust. 5​ PZP. Zamawiający nie widział żadnej sprzeczności ww. zapisów z postanowieniami PZP, ani tym bardziej na czym miałoby polegać postawienie warunków waloryzacji przez Wykonawcę, na wyższym pułapie niż ten wskazany przez Zamawiającego. Zarzut Odwołującego, w zakresie wyłączenia spod waloryzacji robót dodatkowych i​ zamiennych (str. 6 odwołania). Zarzut ten był w ocenie Zamawiającego całkowicie chybiony. Zamawiający w PPU określił zasady wykonywania robót dodatkowych i zamiennych oraz ustalania wynagrodzenia za nie. Wynagrodzenia za tego rodzaju prace wykonawca szacuje, na bieżąco, w momencie stwierdzenia konieczności ich wykonania. Mając na uwadze cel, jakiemu służy waloryzacja, tzn. urealnienie wynagrodzenia, w wyniku wzrostu inflacji, dopuszczenie waloryzowania wynagrodzenia z tytułu wykonania robót dodatkowych i zamiennych, stanowiłoby naruszenie zasady równowagi stron kontraktu oraz nieuzasadnione przerzucanie kosztów inwestycji na Zamawiającego. Podsumowując Zamawiający wskazał, że w odwołaniu oprócz wskazania ogólnych wytycznych kształtowania klauzuli waloryzacyjnej oraz twierdzeń o rzekomej niezgodności postanowień PPU z przepisami PZP, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia zarzutu. Odwołujący nie wskazał, jak podnoszone przez niego okoliczności miałyby wpływać na konieczność zmiany mechanizmu waloryzacji, ani w jaki sposób mechanizm ten narusza przepisy ustawy PZP. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu wskaźników, co w konsekwencji oznacza, że nie wykazał, aby klauzula była sprzeczna z przywołanym przepisem ustawy. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób nie uzasadnił na czym naruszenie ww. zasady przez Zamawiającego miałoby polegać. Ograniczył się jedynie do wskazania, że jego zdaniem kwestionowane zapisy naruszają ww. regulacje ustawy PZP, pozostawiając to twierdzenie gołosłownym. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał również jak kwestionowane przez niego postanowienia PPU naruszają przepisy kodeksu cywilnego (art. 5 k.c. i art. 3531 KC). Zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą z zasadami współżycia społecznego albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Odwołujący nie wykazał żadnej sprzeczności z ustawą. Wręcz przeciwnie, klauzula umowna wprowadzona przez Zamawiającego czyni zadość wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać, też aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 PZP, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6​ Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22, po. Wyrok KIO z 24 marca 2022r., sygn. akt KIO 620/22). Z przytoczonych powyżej powodów Zamawiający stwierdził, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP w zakresie wskazanym przez Odwołującego są bezzasadne. Odwołanie, zostało sformułowane w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych dowodów i​ jako takie nie zasługuje na uwzględnienie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący zaniechał wykazania stawianych przez siebie twierdzeń. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest konieczność oddalenia odwołania w całości jako niewykazanego. Tym samym nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 PZP, dlatego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z art. 553 PZP. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła również, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Colas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu. Przystępujący podzielił stanowisko Odwołującego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187”. W myśl postanowień § 5 ust. 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy, dalej „PPU”: „1. Termin zakończenia robót: 760 dni od dnia zawarcia Umowy, tj. do dnia ______________ 2.Termin ostatecznego odbioru robót: 820 dni od dnia zawarcia Umowy, tj. do dnia ___________”. Stosownie do brzmienia § 8 PPU: „1. Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji nie wcześniej niż po upływie 1​ 2 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i dokonaniu odbioru częściowego, o którym mowa ​ § 20 ust. 3 Umowy. w 2. Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie. 3. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 5. 4. W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 5​ , o minimum 10%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1. W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 5 ust. 1​ Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 5. Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem. Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% gdzie: Pw – współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot, Ww – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga miejska wojewódzka (klasa G), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. 6. Waloryzacja dotyczyć będzie jedynie wynagrodzenia za roboty, które nie zostały wcześniej odebrane odbiorami częściowymi. Łączna wartość pozycji z Kosztorysu Ofertowego objętych wnioskiem o waloryzację/informacją o zmianie wynagrodzenia, o której mowa w ust. 4, zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 7. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za roboty dodatkowe oraz roboty zamienne, o których mowa w § 2 Umowy, chyba że ww. roboty są wykonywane w okresie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu konieczności, o którym mowa w § 2 Umowy, oraz odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie ofertowym. Łączna wartość pozycji ujętych w protokole konieczności, a objętych wnioskiem o waloryzację zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 8. Łączna wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia umownego Wykonawcy wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 15% wartości pierwotnego wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 9. Postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa w ust. 8. 10. Waloryzacji będzie podlegać jedynie wynagrodzenie umowne za roboty zrealizowane w terminie wskazanym w § 5 ust. 1 Umowy. 11. Ewentualna zmiana wysokości wynagrodzenia umownego będzie poprzedzona badaniem dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę i będzie następowała w oparciu o aneks do Umowy, podpisany przez Strony Umowy. 12. W przypadku likwidacji wskaźnika, o którym mowa w ust. 5 lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa w ust. 5 stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 13. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1 i nast., zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz, gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. 14. Zamawiający dokona zapłaty zwaloryzowanego wynagrodzenia na warunkach i zasadach określonych w § 10 ust. 13 Umowy”. Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosowanie do art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, SWZ zawiera co najmniej: 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 439 ust. 1-2 i ust. 5 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Stosowanie do art. 58 k.c.: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 3531 k.c., Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzut 1 a odwołania Izba wskazuje, stosowanie do z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 535 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. A zatem ciężar dowodu wykazania okoliczności przedstawionych w odwołaniu spoczywa na odwołującym. W uzasadnieniu zarzutu nr 1a odwołania, Odwołujący wskazywał, że możliwość złożenia wniosku o waloryzację dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy, a de facto po 1​ 5 miesiącach od dnia złożenia oferty, przy jednoczesnym zakazie waloryzacji „wstecz” (​ w zakresie robót wykonanych i odebranych przed złożeniem wniosku) oraz jednokrotności waloryzacji będzie miała ten skutek, że bardzo znacząca część wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie w ogóle podlegać waloryzacji. Wskazując powyższe okoliczności Odwołujący podał jedynie swój szacunek – ​ pierwszym roku realizacji wykonany zostanie przerób o wartości ok. 40-45% wartości całego zamówienia. w Powyższa okoliczność, w ocenie Odwołującego, uzasadniała określenie krótszego terminu, ​ którym możliwe jest złożenie pierwszego wniosku waloryzacyjnego – tj. 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. w Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu dla wykazania wartości robót, które będą realizowane w pierwszym roku inwestycji oraz wykazania, iż przeważająca wartość przerobu będzie przypadać na pierwsze 12 miesięcy realizacji Umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała na obowiązek wykazania przez odwołującego dowodów, na stwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne: „To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadności naruszenia przepisów ustawy. (…). Wykonawca jako profesjonalista działający ​ obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedze w i​ doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Artykuł 534 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne”, tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1415/22. W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazania dowodów dla wykazania okoliczności podniesionych w zarzucie 1a odwołania. Izba miała również na uwadze fakt, że określenie w PPU możliwości złożenia wniosku o​ waloryzację dopiero po 12 miesiącach od zawarcia Umowy oraz określenie jednokrotnej waloryzacji wynagrodzenia nie stanowiło naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ponieważ przepisy ww. ustawy nie określają ograniczeń lub zasad ustalania początkowego terminu zmiany wynagrodzenia oraz częstotliwości dokonywania waloryzacji. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu prawo do określenia tego terminu początkowego, jak i okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia, tak: J. Bieluk, K.Z. Zadykowicz-Sokół, Umowa o roboty budowalne w Kodeksie cywilnym i Prawie zamówień publicznych. Komentarz. 2024 do art. 439 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w piśmiennictwie: „Termin ten powinien być określany odrębnie, odpowiednio dla każdej umowy, biorąc przede wszystkim pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i termin jego realizacji. Odpowiednie określenie tego terminu zawsze powinno uwzględniać cel wprowadzenia komentowanego przepisu, tzn. zapewnienia równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę”, tak: M. Jaworowska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 439 ustawy Pzp. Mając na uwadze wskazane powyższej okoliczności, Izba oddaliła zarzut 1a odwołania. Zarzut 1b odwołania Podobnie, jak w przypadku zarzutu nr 1a odwołania, Izba miała na uwadze obowiązek Odwołującego wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany przywołanego wskaźnika wzrostu lub spadku cen o minimum 10%. Zdaniem Odwołującego najbardziej właściwym poziom progu inflacji uprawniający wykonawcę do wystąpienia o waloryzację, nie powinna przekraczać 3%, ponieważ osiągniecie przez wykonawcę wskaźnika waloryzacyjnego wymaganego przez Zamawiającego jest mało realne. Odwołujący wskazując na powyższe – brak możliwości osiągnięcia wskazanego w PPU 10% wskaźnika wzrostu cen (tzw. „progu wejścia”) powoływał się w różnych miejscach uzasadnienia odwołania na dane archiwalne GUS, przewidywania ekonomistów odnośnie poziomu inflacji oraz banku centralnego do co „celu inflacyjnego”. O ile chodzi o dane archiwalne GUS dotyczące wskaźnika wzrostu Ww ((wyrażonego w procentach wskaźnika wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga miejska wojewódzka (klasa G), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano- montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert) za poszczególne miesiące od stycznia 2023 r. do sierpnia 2024 r., to one zostały przez Odwołującego wskazane w uzasadnieniu zarzutu nr 1b odwołania, przewidywania Banku Centralnego przedstawione w odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego – dowodzie nr 3. Natomiast jeśli chodzi o przewidywania ekonomistów co do poziomu inflacji, na które powoływał się w uzasadnieniu odwołania: „…biorąc pod uwagę dane archiwalne GUS, jak i​ przewidywania ekonomistów odnośnie poziomu inflacji …” (str. 6 odwołania), „Biorąc pod uwagę te dane, jak i przewidywania ekonomistów i Banku Centralnego, najbardziej prawdopodobnym scenariuszem na najbliższe lata (..) jest powolny spadek wskaźników wzrostu cen..” (str. 8 odwołania), „…wzrost cen na poziomie 10% przy obecnym poziomie zmiany cen, na podstawie danych publikowanych przez GUS w zakresie wskaźnika Ww dla drogi wojewódzkiej jednojezdniowej klasy GP, jak i poziomie prognozowanym przez ekonomistów i bank centralny, może nie być osiągnięty w ogóle w terminie umownym..” (​ str. 11 odwołania), to Odwołujący poza powołaniem się na prognozy nie przedstawił ich, ani dowodów w powyższym zakresie. Odwołujący złożył na rozprawie dowody oznaczone nr 1-3, które zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, wskazywały na sposób wyliczeń w Tabelach nr 1-3 – symulacji waloryzacji umownej przy prognozowanym wzroście cen na poziomie 4,68 %, 4,2 %, 4,08% na rok, to jednak przywoływane przez Odwołującego przewidywania ekonomistów co do prognozowanego poziomu inflacji nie zostały przez Odwołującego przedstawione. Izba uznała prognozę Pana mgr inż. A.G. – członka SIDIR poziomu inflacji ​ najbliższych dwóch latach, zawartą w dokumencie – Analiza wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej oraz w wybranych cen w budownictwie infrastruktury drogowej w latach 2022 – 2024 – dowód nr 1 za uzupełnienie stanowiska Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił pełnego obrazu prognozowanego poziomu inflacji, który pozwoliłby Izbie ocenić, czy proponowany przez Odwołującego wskaźnik – 3%, uprawniający wykonawcę do wystąpienia o waloryzację był uzasadniony w świetle wszystkich okoliczności przedstawionych przez Odwołującego. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych danych i​ prognoz uzasadniających prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się poziomu inflacji do 3%. Wobec powyższego, zarzut nr 1b odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3146/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Rembud Trzebinia spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Jaworzno, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GAMA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO-PROJEKT J. O. z siedzibą w Sosnowcu i ECC PAX spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 2 petitum odwołania. 2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu 3 petitum odwołania. 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt: KIO 3146/24 Uzasadnienie Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa ul. Nowoszczakowskiej wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Grunwaldzką DK79 w Jaworznie w ramach zadania „Budowa Obwodnicy Północnej Miasta””, nr postępowania: ZPU.271.1.5.2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 118018-2024 z dnia 26 lutego 2024 r., numer Dz.U. S: 40/2024. W postępowaniu tym Rembud Trzebinia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini (dalej: „Odwołujący”) 29 sierpnia 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1) i pkt 2) pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, poprzez wybranie oferty jako najkorzystniejszej która została złożona bez należytego umocowania; 2) art. 58 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 128 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 95 kc, art. 96 kc i 99 kc poprzez błędne sprawdzenie przez Zamawiającego dokumentów stanowiących części składowe oferty w postaci pełnomocnictwa i zasad reprezentacji podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), co spowodowało uznanie, że oferta nie zawiera braków formalnych, podczas gdy oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do dokonywania tej czynności, bez dysponowania prawem do reprezentacji konsorcjum w chwili złożenia oferty; 3) art. 74 ust. 2 pkt 1 pzp poprzez nie udostępnienie Odwołującemu wszystkich pism złożonych przez Wykonawcę w toku postępowania, pomimo wskazania w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 31.07.2024 r., że Odwołujący ma rację, iż dokumenty te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, a zatem Zamawiający winien był je udostępnić w całości, co uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację danych o których poinformował Zamawiającego w dniu 10.08.2024 r., a wskazujących na niezgodność z warunkami SWZ oferty Wykonawcy. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości z uwagi na stwierdzenie naruszeń, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia dokumentów które złożył Wykonawca wraz z załącznikami w zakresie wyjaśnień i dodatkowych wyjaśnień w pismach z dnia 26.04.2024 r., 27.05.2024 r. oraz z dnia 14.06.2024 r. bez anonimizacji (utajnienia) danych w nich zawartych (zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku KIO z dnia 31.07.2024 r. sygn. akt 2445/24 dane te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i winne być odtajnione). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty, Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający bada oferty pod kątem dochowania odpowiedniej formy, w tym również pod względem zgodności z przepisami o reprezentacji. Odwołujący przypomniał, że w przypadku składania oferty podpisanej przez pełnomocnika należy złożyć wraz z ofertą stosowne pełnomocnictwo. Udzielenie pełnomocnictwa stanowi przykład czynności upoważniającej, w wyniku której osoba umocowywana uzyskuje kompetencję (umocowanie) do działania w imieniu mocodawcy. Odwołujący wskazał, że podstawową kwestią przy ocenie treści pełnomocnictwa jest istnienie skutecznego umocowania pełnomocnika. Odwołujący wskazał następujące stanowisko doktryny: „Prawne znaczenie dla skuteczności reprezentacji ma istnienie umocowania w momencie składania oświadczenia woli w imieniu reprezentowanego”. Odwołujący podniósł że wynika to wprost z brzmienia VII PKT 2) SWZ. W myśl VII PKT 2) SWZ Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (konsorcja, spółki cywilne). W takim przypadku - wraz z ofertą -należy przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. umowa o współdziałaniu). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Odwołujący wskazał, że z VII PKT 8.b) SWZ wynika natomiast, że dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego lub podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się i przekazuje w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku, gdy pełnomocnictwo zostało wystawione w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, dopuszcza się przekazanie cyfrowego odwzorowania tego dokumentu, które opatrzone jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z pełnomocnictwem w postaci papierowej, może dokonać mocodawca (osoba/osoby wystawiające pełnomocnictwo) lub notariusz. Cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa nie może być uwierzytelnione przez osobę, której udzielane jest pełnomocnictwo. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą oferty, która została złożona przez Wykonawcę -Konsorcjum przez osobę nieumocowaną do dokonania tej czynności oraz bez dysponowania prawem do reprezentacji Konsorcjum trzech podmiotów GAMA Sp. z o.o. (Lider), ECC PAX Sp. z o.o (Partner) oraz EKO - PROJEKT J. O. (Partner) w chwili złożenia oferty. Zamawiający na skutek nieprawomocnego wyroku KIO z dnia 31.07.2024 r. wezwał pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. Wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie GAMA Sp. z o.o. do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi GAMA Sp. z o.o. przedłożyła pełnomocnictwo z datą 29.03.2024 r., które zostało opatrzone podpisami elektronicznymi w dniu 13.08.2024 r. oraz umowę Konsorcjum z daty 29 marca 2024 r. z podpisami odręcznymi oraz naniesionymi w dniu 13.08.2024 r. podpisami elektronicznymi. Odwołujący wskazuje tym samym, że przedłożone pełnomocnictwo zostało skutecznie udzielone w dniu 13.08.2024 r., bowiem liczy się data złożonych podpisów, a nie ta wpisana na dokumencie. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego w chwili składania przez Konsorcjum oferty, nie istniało udzielone na podstawie tej umowy upoważnienie do działania, ponieważ powstało ono najwcześniej z dniem 13.08.2024 r. Natomiast przedłożona umowa Konsorcjum również, zdaniem Odwołującego, nie mogła stanowić dowodu udzielenia przez Konsorcjum pełnomocnictwa GAMA Sp. z o.o., gdyż zgodnie z § 2 b) Lider jest upoważniony do reprezentowania strony w tym do „podpisywania dokumentów w imieniu i za uprzednią zgodą Konsorcjantów, w tym do złożenia oferty(…)”. Wykonawca nie wykazał, zdaniem Odwołującego, istnienia najpóźniej w dniu złożenia oferty dokumentu, z którego wynika zgoda na złożenie oferty w brzmieniu, w którym została złożona rzekomo w imieniu Konsorcjum. Przy czym zgoda znajdująca się w dokumencie pełnomocnictwa z dnia 29.03.2024 r. ale opatrzonego datą podpisu elektronicznego 13.08.2024 r. (a wiec i chwili skutecznego złożenia oświadczenia woli) nie może stanowić dowodu zgody uprzedniej. Tym samym należy uznać, w ocenie Odwołującego, że taki dokument nie istnieje, bowiem gdyby istniał, to Wykonawca by go przedłożył. Jednocześnie Wykonawca przedkładając tylko te dwa dokumenty na wezwanie Zamawiającego wykazał, że nie istnieją żadne inne które potwierdzają umocowanie. Odwołujący podniósł, że czynność złożenia oferty w świetle przepisów Pzp, stanowi jednostronną czynność prawną. Tym samym, zgodnie z treścią przepisu art. 104 kc „Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.”. Odwołujący podniósł ponadto, że na gruncie przepisów Pzp, nie znajduje zastosowania tryb określony w przepisie art. 103 § 2 kc, umożliwiający potwierdzenie nieważnej czynności. Zdaniem Odwołującego istotną okolicznością jest to, że wezwanie Urzędu Miejskiego w Jaworznie z dnia 07.08.2024 r., zawierało zobowiązanie do przedstawienia dokumentu umocowania z dnia złożenia oferty, a nie zobowiązanie do potwierdzenia dokonanej czynności w trybie przepisu art. 103 § 2 kc. Ponadto z pisma Wykonawcy z dnia 24 lipca 2024 r., które zostało złożone przez Stronę w toku poprzedniego postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 2445/24 wynika, że złożona oferta przez Wykonawcę miała swoje umocowanie w dwóch pełnomocnictwach z dnia 02.04.2024 r., a nie nowym pełnomocnictwie z daty 29.03.2024 r. (w którym to dniu nie powstało) opatrzonym podpisem elektronicznym z dnia 13.08.2024 r. Niniejsze zostało również potwierdzone przez pełnomocnika Wykonawcy podczas rozprawy w dniu 26.07.2024 r. w toku postępowania toczącego się przed KIO pod sygn. akt 2445/24. Z uwagi na powyższe Wykonawca nie udowodnił należytego umocowania dla podmiotu składającego ofertę w imieniu Konsorcjum, a zatem Zamawiający winien był w konsekwencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ofertę odrzucić. Co do zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia wszystkich pism zastrzeżonych nieskutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący poniósł, że po wyroku KIO z sprawie o sygn. akt KIO 2445/24 zwrócił się do Zamawiającego o ich udostępnienie. Odwołujący wskazał, że zwrócił się do Zamawiającego za pośrednictwem platformy na której prowadzone jest postępowanie 10 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi pismem z 19 sierpnia 2024 r. Odwołujący poniósł, że zgodnie SWZ Pkt III. Opis przedmiotu zamówienia PPkt. 10 „Zamawiający przyjmuje ryczałtową formę wynagrodzenia dla wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, za podstawę określenia wartości wykonania zadania należy przyjąć dokumentację projektową oraz wytyczne zamawiającego określone w SWZ. Integralną częścią dokumentacji projektowej jest Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót W piśmie z dnia 21 maja 2024 r. skierowanym do Konsorcjum Zamawiający zwraca się o dodatkowe wyjaśnienia, poprzez szczegółowe wskazanie m.in. sposobu skalkulowania materiału do budowy nasypów zgodnego z Specyfikacją Techniczną. Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 27.05.2024 r. zostały złożone wyjaśnienia przez firmę Gama – utajnione dla Wykonawców. Następnie w piśmie z dnia 7 czerwca 2024 r. skierowanym do Konsorcjum, Zamawiający zwraca się o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące kruszywa betonowego, jako materiału wskazanego do wykonania nasypów. Zgodnie ze specyfikacją techniczną kruszywo betonowe nie jest wymienione w materiałach możliwych do wykorzystania i tym samym odpowiedź konsorcjum jeżeli faktycznie zawierała informację o wykorzystaniu tego materiału, nie powinna zostać zaakceptowana, ponieważ nie spełnia warunków STWiOR i tym samym jest niezgodna z SWZ. Tym samym, zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność przyjętego do oferty materiału w stosunku do specyfikacji. Zdaniem Odwołującego, że wymienionego kruszywa betonowego nie można zaliczyć do materiałów budowlanych, ponieważ w rzeczywistości jest to gruz betonowy z rozbiórek tj. tzw. przekrusz, który nie spełnia wymagań dotyczących budowy nasypów do dróg a termin kruszywo w tym przypadku jest nadużywany. Niezależnie od braku możliwości dopuszczenia wynikającego ze specyfikacji, Zamawiający na etapie postępowania przetargowego udzielając odpowiedzi do pytań Wykonawców nie dopuścił możliwości stosowania materiałów z rozbiórek. Analizując pisma z pytaniami Zmawiającego w stronę Konsorcjum, w wyjaśnieniach właśnie taki materiał mógł zostać zastosowany. Ponadto zwracam uwagę, że jeżeli taki materiał został wymieniony, informacja o nim nie powinna zostać zatajona, ponieważ nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie posiada szczegółowej receptury jak to może być z innymi materiałami. W związku z powyższym konieczna jest o szczegółowa analiza odpowiedzi udzielonych przez Konsorcjum pod kątem prawidłowości zastosowanych materiałów zgodnie ze specyfikacją, której Zamawiający nie wykonał oraz uniemożliwił jej wykonanie Odwołującemu, nie udostępniając zawnioskowanej dokumentacji. W złożonej pismem z 12 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację. W złożonym pismem z 16 września 2024 r. stanowisku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GAMA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKO-PROJEKT J. O. z siedzibą w Sosnowcu i ECC PAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, przedstawili swoje stanowisko wraz z argumentacją i wnieśli o odrzucenie zarzutu nr 3 odwołania oraz o oddalenie pozostałego zakresu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO” lub „Izba”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GAMA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKO-PROJEKT J. O. z siedzibą w Sosnowcu i ECC PAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, (dalej: „Przystępujący”). Izba odrzuciła odwołanie w części odnoszącej się do zarzutu nr 3 petitum odwołania, o czym szerzej będzie mowa w dalszej części uzasadnienia przedmiotowego orzeczenia. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotną okolicznością dla rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej jest wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 31 lipca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2445/24. Przedmiotowe odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania, dotyczy bowiem czynności Zamawiającego wykonanych po ww. wyroku, na skutek zapadłego rozstrzygnięcia. Izba, w wyniku częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2445/24 nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na skutek powyższego, Zamawiający pismem z 7 sierpnia 2024 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Ponadto, Zamawiający wezwał Przystępującego do „uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie GAMA sp. z o.o. w Jaworznie do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, udzielonej pismem z 13 sierpnia 2024 r., Przystępujący złożył pełnomocnictwo oraz umowę konsorcjum z 29 marca 2024 r. W piśmie tym Przystępujący wskazał, że odpowiadając na to wezwanie Zamawiającego wziął też pod uwagę wyrok o sygn. KIO 2445/24 w tym jego uzasadnienie. Do pisma załączono umowę konsorcjum z 29 marca 2024 r. która została sporządzona w formie pisemnej, tj. została opatrzona na ostatniej stronie odręcznymi podpisami przedstawicieli poszczególnych podmiotów wchodzących w skład utworzonego konsorcjum ponadto umowa ta została opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi przez każdego z przedstawicieli podmiotów wchodzących w skład konsorcjum 13 sierpnia 2024 r. Ponadto do pisma tego załączono dokument pełnomocnictwa opatrzony podpisami elektronicznymi przedstawicieli każdego z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum z datą 13 sierpnia 2024 r. W zakresie zarzutu nr 3, za istotne dla jego rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne Izba uznała skierowaną przez Odwołującego po wyroku z 31 lipca 2024 r. sygn. akt KIO 2445/24 korespondencję, tj.: pismo z 8 sierpnia 2024 r. o treści „Proszę o udostępnienie korespondencji skierowanej przez Gminę Miasta Jaworzna do firm, które brały udział w w/w przetargu i złożyły ofertę w terminie, dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny”; • korespondencję na platformie, za pośrednictwem której prowadzone jest postępowanie, tj. wiadomość z 10 sierpnia 2024 r. o treści: „W związku z wyrokiem KIO, w tym zobowiązaniem Zamawiającego do powtórzenie badania i oceny ofert Wykonawca wskazuje następujące. Zamawiający w toku postępowania przetargowego udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia 27 marca 2024. W dokumencie znajduje się pytanie nr 12 dotyczące branży drogowej o dopuszczenie częściowego użycia materiałów pochodzących z rozbiórek, na które Zamawiający w odpowiedzi nie • wyraził zgody. W piśmie z dnia 21 maja 2024 r. skierowanym do firmy GAMA, Zamawiający zwraca się o dodatkowe wyjaśnienia poprzez szczegółowe wskazanie m.in. sposobu skalkulowania materiału do budowy nasypów zgodnego z Specyfikacją Techniczną. W piśmie z dnia 27.05.2024 zostały złożone wyjaśnienia przez firmę Gama - utajnione dla Wykonawców. Następnie w piśmie z dnia 07 czerwca 2024 r. skierowanym do firmy GAMA, Zamawiający zwraca się o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące kruszywa betonowego, jako materiału wskazanego do wykonania nasypów. Nie mniej jednak materiał ten nie został dopuszczony przez Gminę na etapie przetargu (odpowiedź na pytanie nr 12) . W piśmie z dnia 7 czerwca 2024 zostały złożone wyjaśnienia przez firmę Gama - utajnione. Z uwagi na powyższe Wykonawca wskazuje, że prawdopodobnie Wykonawca którego oferta została wybrana jako najbardziej korzystna a następnie wskutek wyroku KIO uchylona jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego a nadto zawiera rażąco niską cenę. Z uwagi na powyższe winna być obecnie odrzucona.”; • odpowiedź Zamawiającego z 19 sierpnia 2024 r. Na podstawie treści pkt 20 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN, Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał nowych czynności/powtórzył następujące czynności: 1) 8 sierpnia 2024 r. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 2) wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 3) 14 sierpnia 2024 r ponownie zbadano ofertę Przystępującego w zakresie uzupełnionych na powyższe wezwanie dokumentów i stwierdzono, że dokumenty te spełniają wymagania wskazane w wyroku 2445/24; 4) 19 sierpnia 2024 r. ponownie wybrano ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Pismo z 19 sierpnia 2024 r. stanowi potwierdzenie ponownego wyboru przez Zamawiający jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania. W zakresie oceny prawidłowości pełnomocnictwa złożonego w odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający stoi na stanowisku, że uzupełnione tak pełnomocnictwo powinno przede wszystkim być prawidłowe zarówno co do treści jak i formy. Ponadto, powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. W ocenie Izby nie ma znaczenia, że uzupełnione na wezwanie pełnomocnictwo jest opatrzone podpisem na dzień jego uzupełnienia a nie na dzień czynności której dotyczy, o ile z jego treści wynika, że potwierdza istnienie umocowania na dzień dokonania spornej czynności. Gdyby przyjąć pogląd odmienny, tj. oczekiwać, że za każdym razem pełnomocnictwo uzupełniane w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp będzie datowane na dzień podjęcia czynności, której dotyczy, przeczyłoby to idei uzupełniania tego dokumentu. Zatem aby rozstrzygnąć przedmiotowy zarzut, niezbędne było dokonanie oceny uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie pełnomocnictwa i umowy konsorcjum w celu ustalenia, czy z ich treści wynika, że pełnomocnik, w tym przypadku lider konsorcjum, był należycie umocowany do złożenia oferty w chwili dokonania tej czynności. Po pierwsze, odnosząc się do zarzutu, że wezwanie do Przystępującego zostało skierowane przez Zamawiającego na podstawie nieprawomocnego wyroku Izby, skład orzekający zwraca uwagę na treść art. 577 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Przepis ten stanowi dla zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania o zamówienie, ograniczenie w postaci zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postępowania kończącego postępowanie odwoławcze i jako taki powinien być ściśle interpretowany. Ponadto, po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zakaz przestaje obowiązywać. Stąd też Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w czynnościach podjętych przez Zamawiającego po otrzymaniu wyroku w sprawie o sygn. KIO 2445/24 tylko z tego powodu, że zostały one podjęte na podstawie nieprawomocnego orzeczenia. Po drugie, Odwołujący zarzucił że w jego ocenie złożone na wezwanie pełnomocnictwo zostało skutecznie udzielone 13 sierpnia 2024 r., ponieważ liczy się data złożenia na nim podpisu. Uzupełniona wraz z tym pełnomocnictwem umowa konsorcjum, zdaniem Odwołującego, również nie może stanowić dowodu udzielenia pełnomocnictwa z uwagi na treść §2 lit. b), który stanowi o konieczności udzielenia uprzedniej zgody Konsorcjanta, w tym do złożenia oferty. W ocenie Odwołującego, z uwagi na okoliczność, że Przystępujący nie wykazał istnienia takiej zgody na dzień złożenia oferty, należy uznać że taki dokument nie istnieje. Ponadto za taką zgodę zdaniem Odwołującego nie może zostać uznane pełnomocnictwo z 29 marca 2024 r. podpisane elektroniczne 13 sierpnia 2024 r. Dokonując analizy uzupełnionych na wezwanie dokumentów potwierdzających umocowanie lidera konsorcjum Izba miała na uwadze zarówno ich treść jak i okoliczności tego konkretnego stanu faktycznego, towarzyszące ich złożeniu. Skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 31 marca 2022 r. KIO 703/22 zgodnie z którym: „Izba podziela stanowisko, że do oceny pełnomocnictw składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje zastosowanieKC, określający zasady wykładni oświadczeń woli. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto zwrócić należy uwagę na wypływające z orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej interpretacji oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt. Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może prowadzić do wniosków i ocen godzących w określoną w art. 7 ust. 1 PrZamPubl zasadę proporcjonalności, do czego w ocenie Izby doszło w tej sprawie. Ocena umocowania pełnomocnika powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym ocena taka nie może abstrahować od celu czynności.”. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył umowę konsorcjum zawartą w formie pisemnej 29 marca 2024 r. i opatrzoną podpisami elektronicznymi z 13 sierpnia 2024 r. Z treści tego dokumentu wynika, że umowa została zawarta 29 marca 2024 r. w Jaworznie i stanowi, że w skład konsorcjum wchodzą trzy podmioty. Zgodnie z §1 ust. 1 Konsorcjum zostało utworzone w celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie o udzielenie zamówienia objęte rozpoznawanym odwołaniem. Jak wynika z ust. 2 w ramach Konsorcjum Strony są równorzędnymi partnerami, zaś w stosunku do Zamawiającego rolę Lidera pełnić będzie GAMA sp. z o. o. Jak natomiast wynika z treści § 2 lit. a) Lider upoważniony jest reprezentowania interesów stron w postępowaniu przetargowym, w tym w szczególności do reprezentowania Konsorcjum przed Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących postępowania przetargowego oraz jak wynika z lit. b) podpisywania dokumentów w imieniu i za uprzednią zgodą Konsorcjanta, w tym do złożenia oferty i podpisania umowy na realizację przedmiotu zamówienia. Dodatkowo z § 4 ust. 1 umowy wynika, że każdy członek konsorcjum jest zobowiązany podczas ubiegania się o realizację zamówienia do m.in. przygotowania wymaganej dokumentacji w zakresie swojej części oferty. Przechodząc do analizy treści pełnomocnictwa zwrócić należy, uwagę, że zostało ono podpisane 13 sierpnia 2024 r. Natomiast z jego treści wynika m.in., że po pierwsze, nawiązuje wprost do umowy z 29 marca 2024 r. („Mając na uwadze zawartą w dniu 29 marca 2024 r. umowę o współpracy w ramach konsorcjum (…)”). Po drugie, odwołuje się wprost do treści §2 tego umowy zarówno do treści zawartej w lit a) oraz w lit. b) i zawiera stwierdzenie „(…) w celu potwierdzenia udzielonego w Umowie Liderowi pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w w/w postępowaniu, Partnerzy Konsorcjum: 1. EKO – PROJEKT (…) 2. ECC PAX Sp. z o.o. (…) Udzielają niniejszego pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum – GAMA Sp. z o.o. (…) i potwierdzają umocowanie Lidera konsorcjum udzielone już w Umowie. Lider Konsorcjum upoważniony był i jest do: (…) b) opracowania, podpisania, parafowania i złożenia w imieniu Konsorcjum oferty wraz z załącznikami na rzecz Zamawiającego (…) Jednocześnie Partnerzy konsorcjum potwierdzają, że Lider jest i był należycie umocowany do wszystkich w/w czynności od dnia zawarcia umowy tj. od dnia 29 marca 2024 r.”. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zarzuty odwołania są bezzasadne, bowiem z okoliczności sprawy, w tym z uzupełnionych na wezwanie dokumentów w postaci pełnomocnictwa i umowy konsorcjum wynika zdaniem Izby, że potwierdzają istnienie umocowania dla Lidera Konsorcjum do dokonania czynności złożenia oferty w postępowaniu na dzień jej dokonania. W zakresie poczynionego w umowie zastrzeżenia, co do wyrażenia uprzedniej zgody przez Konsorcjanta, zwrócić należy uwagę, że strony nie wskazały w umowie sposobu wyrażenia tej zgody, ani nie wskazały określonej formy. Tym samym zdaniem Izby zgoda mogła być udzielona w sposób dowolny. Biorąc natomiast pod uwagę, że członkowie Konsorcjum złożyli swoje podpisy pod uzupełnionymi dokumentami, w tym pod pełnomocnictwem w treści którego potwierdzili umocowanie dla Lidera do złożenia oferty w postępowaniu, kwestia wyrażenia zgody o której mowa w umowie konsorcjum nie jest w ocenie Izby wątpliwa. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego co do niemożności zastosowania instytucji wskazanych w art. 103 § 2 kc, skład orzekający wskazuje, że nie mamy na gruncie tej sprawy odwoławczej do czynienia z instytucją wskazaną w ww. przepisie. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i w odpowiedzi na to wezwanie otrzymał uzupełnione dokumenty i przedmiotem rozpoznania w tej sprawie jest ocena przez Izbę prawidłowości oceny tych dokumentów przez Zamawiającego w granicy zarzutów sformułowanych przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, odwołanie zostało w tym zakresie oddalone. Ad zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron doprecyzował, że zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania jest zarzutem ewentualnym i podlega rozpoznaniu dopiero w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Ten zakres odwołania podlega jednak w ocenie Izby odrzuceniu z następujących powodów. W zaistniałym w tej sprawie stanie rzeczy uznać należy, że podnosząc narzut nr 3 Odwołujący wpisuje się w przesłanki odrzucenia odwołania wskazane w art. 528 pkt 3), 4) i 5) ustawy Pzp, zgodnie z którymi Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, a także wówczas, gdy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego, a ponadto odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby w tej sprawie zaszły powyższe przesłanki odrzucenia rozpoznawanego zakresu odwołania. W sprawie o sygn. akt KIO 2445/24 Odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 3 uznk przez wadliwe uznanie, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzeczeniu tym Izba oceniła, że zarzut jest zasadny jednakże nie mógł on spowodować uwzględnienia odwołania w tym zakresie z powodu brzmienia art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej (oddalone zarzuty nr 1-5, 7 z petitum odwołania). W konsekwencji Izba rozstrzygając odwołanie przesądziła o oddaleniu odwołania w tym zakresie. Powyższe skutkowało tym, że Zamawiający nie został zobowiązany, aby wykonując wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2445/24 dokonać czynności odtajnienia spornych dokumentów, gdyż ww. wyrok nie nakładał na Zamawiającego nakazu takiego zachowania. Tym samym nie można zarzucić Zamawiającemu, aby podjęte przez niego czynności (a także czynności, których Zamawiający zaniechał) nie zostały wykonane zgodnie z wyrokiem Izby. Stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu w sprawie KIO 2445/24 należy rozumieć w ten sposób, że Izba wyraziła negatywną ocenę czynności Zamawiającego co do uznania skuteczności objęcia spornych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa ale jednocześnie nie nakazała Zamawiającemu podjęcia czynności ich odtajnienia i udostępnienia w postępowaniu z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jeśli więc Odwołujący z takim rozstrzygnięciem się nie zgadzał, powinien był wnieść skargę na ww. wyrok KIO, czego zaniechał. Po drugie, Izba już orzekała co do odtajnienia spornych dokumentów i zaniechała nakazania ich udostępnienia nie dopatrując się wpływu na wynik postępowania z uwagi na konstrukcję zarzutów odwołania w sprawie KIO 2445/24 stąd też mimo, że Odwołujący w tym postępowaniu odwoławczym przywołał inną podstawę prawną, tak naprawdę dąży do ponownego rozpoznania przez Izbę kwestii już rozstrzygniętej, co wypełnia przesłankę wskazaną w pkt 4). Dodatkowo wobec powołania się przez Odwołującego na korespondencję z 10 sierpnia 2024 r. i okoliczności tam wskazane, Izba zwraca uwagę, że w treści tej wiadomości Odwołujący powołuje się na pisma z 21 maja 2024 r. i 7 czerwca 2024 r. których teść, jak wyjaśnił podczas rozprawy, była mu znana już na etapie wnoszenia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2445/24, stąd też powoływanie się na te okoliczności na tym etapie postępowania uznać należy w ocenie Izby za wypełniające podstawę odrzucenia odwołania wskazaną w pkt 3). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………. 15 …

…Sygn. akt: KIO 3039/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3039/24 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Budowa obwodnicy Sławy – Etap II – w systemie zaprojektuj i wybuduj (znak postępowania -WZP.2910.84.2024) zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE dniu 12 sierpnia 2024 pod numerem 2024/S 156-482889. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „PZP”. W dniu 22 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit d) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc i art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) poprzez: a) nałożenie na Wykonawcę, w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU, obowiązku pokrycia kosztów o których mowa w art. 20b ust 3 ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) tj. kosztów wycinki drzew i krzewów w wieku do 20 lat i ich usunięcia oraz b) nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew stanowiących własność innych podmiotów niż Lasy Państwowe a zlokalizowanych w pasie drogowym i usunięcia karpin po wszystkich dokonanych wycinkach pomimo, że: - Zamawiający nie zamieścił w PFU, ani SWZ, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności pomimo nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy, - Nałożenie takich obowiązków na wykonawcę jest sprzeczne z art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) 2) naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit c) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnia w kwocie wynagrodzenia: a) wykonania na wytypowanych stanowiskach wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym b) kosztu uzyskania wszelkich wymaganych pozwoleń od LWKZ na wszystkie niezbędne do przeprowadzenia badania archeologiczne c) kosztu uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, d) wykonania badań ratowniczych wynikających z okoliczności ujawnionych w ramach innych badań i prac archeologicznych pomimo, że: - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie zakresu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie prawdopodobieństwa wykrycia w ramach ww. badań – obiektów o znaczeniu archeologicznym – i związanych z tym kolejnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym w poszerzonym zakresie; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie miarodajnego kosztu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym - Zamawiający nie dopuszcza podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przedsięwzięcia zmiany formy jego ochrony; konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej; przyczyn za które nie odpowiada Wykonawca; ujawnienia odkryć archeologicznych wymagających przeprowadzenia badań ratowniczych; konieczność wykonania wykopalisk. 3) art. 60 pzp w zw. z art. 121 pkt 1 Pzp w zw. z , art. 462 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. art. 99 ust. 4 Pzp przez: a) nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; b) nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; c) poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W zakresie w jakim Zamawiający w pkt 38 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowania projektu branży mostowej 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodne z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz wyznaczenia niewystarczającego czasu na złożenie oferty. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą 3) nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU poprzez nadanie mu brzmienia udział doradczy w Uzgodnieniu/ach z Lasami Państwowymi terminu/ów wycinki oraz uprzątnięcia drzew i krzewów z zarządzanych przez Lasy Państwowe nieruchomości, które zostały objęte decyzją ZRID oraz opracowaniu projektu/ów porozumienia/ń, o którym mowa w art. 20b ust. 1 ustawy [3.4.], koszty, o których mowa w art. 20b ust. 3 ustawy [3.4.] poniesie Zamawiający; b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit j PFU poprzez nadanie mu brzmienia Dokonaniem na koszt Zamawiającego za osobnym wynagrodzeniem wycinki drzew i krzewów oraz usunięciem karpin oraz wszelkich innych pozostałości po dokonanych wycinkach przez Wykonawcę, na pozostałych działkach przeznaczonych pod pas drogowy;/ 4) nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 11.7.2.1. ppkt 20 PFU poprzez i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. ppkt 13 PFU poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający c) dokonania zmiany w DM 00 00 00 WWiORB D-M-00.00.00 - Wymagania Ogólne w tym pkt 1.5.13, 1.5.14, 1.5.15 i pkt 9.1 poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający d) dokonania zmiany w PFU pkt 2.2.12. ppkt 3 poprzez wykreślenie z niego wskazania, iż W kwocie wynagrodzenia brutto należy przewidzieć: i. przeprowadzenie w trakcie prowadzenia robót ziemnych badań archeologicznych polegających obserwacji wykopów budowlanych na w trakcie prac zimnych z możliwością przekształcenia ich w archeologiczne badania ratownicze w przypadku odsłonięcia warstw kulturowych, obiektów archeologicznych itp. Narażonych na zniszczenie, które będą wymagały przeprowadzenia dokładnej eksploracji i wykonania szczegółowej ich dokumentacji. ii. koszty uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, koszty wykonania sprawozdań z przeprowadzonych badań. 5) nakazanie Zamawiającemu: a) Dokonanie zmiany SWZ i dokumentacji poprzez usunięcie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowanie projektu branży mostowej, b) Usunięcie z PPU §6 ust 3 PPU. 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 17 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że w światle 1. dokonanych przez Zamawiającego zmian SWZ z dnia 10.09.2024 r., adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu 2. udzieleniu przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu – w tym odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 12.09.2024; odpowiedzi na pytania z dnia 10 września 2024 r. na podstawie art. 568 pkt 3 i 2 PZP wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na fakt: • obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, • względnie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ze zmianą treści SWZ w sposób czyniący zadość żądaniom Odwołującego, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści SWZ. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść postanowień SWZ, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była treść zaskarżonych postanowień SWZ. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Celem ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec czynności Zamawiającego czyniącej zadość żądaniu Odwołującego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………..……….. 10 …

…Sygn. akt: KIO 2445/24 WYROK Warszawa, dnia 31 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2024 przez odwołującego Rembud Trzebinia Sp. z o.o. w Trzebini w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Jaworzno przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego konsorcjum GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie, J.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. w Sosnowcu i ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie orzeka: 1.częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. konsorcjum GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie, J.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. w Sosnowcu i ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/8 obciąża zamawiającego Gminę Miasta Jaworzno oraz w części 7/8 obciąża odwołującego Rembud Trzebinia Sp. z o.o. w Trzebini i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 3.2.zasądza od odwołującego Rembud Trzebinia Sp. z o.o. w Trzebini na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Jaworzno na rzecz kwotę 650,00 (sześćset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2445/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa ul. Nowoszczakowskiej wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Grunwaldzką DK79 w Jaworznie w ramach zadania „Budowa Obwodnicy Północnej Miasta”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim: 118018-2024 z dnia 26 lutego 2024 r., numer Dz.U. S: 40/2024, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 12 lipca 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Rembud Trzebinia Sp. z o.o. ul. Marszałka Piłsudskiego 137, 32-540 Trzebinia (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 224 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, co spowodowało zaniechanie kontynuowania postępowania wyjaśniającego cenę a w konsekwencji co najmniej przedwcześnie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez jego nie zastosowanie i brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty z rażąco niską ceną Wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny; 3.art. 224 ust. 6 pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedłożył dowody które uzasadniają podaną w ofercie cenę; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę a w konsekwencji stanowi przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji; 5.art. 16 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, poprzez wybranie oferty z rażąco niską ceną jako najkorzystniejszej; 6.art. 18 ust. 1 pzp w zw. z art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 3 znk polegające na wyłączeniu zasady jawności w zakresie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza poprzez wskazanie, iż dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i uznanie, że Wykonawca niniejsze wykazał co uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację danych a inne złożone wyjaśnienia nie zawierające danych/dowodów stanowiły w rzeczywistości jedynie lakoniczny i ogólny opis; 7.art. 17 ust. 1 pzp w zw. z art. 83 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niska cenę a zatem dokonanie wyboru oferty która nie zostanie zrealizowana lub jej realizacja będzie skutkowała doborem robót budowlanych najniższej jakości pomimo, że Zamawiający chciał przeznaczyć na ten kontrakt kwotę dwukrotnie wyższą; 8.art. 58 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 128 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 95 kc i art. 96 kc poprzez brak sprawdzenia przez Zamawiającego dokumentów stanowiących części składowe oferty w postaci pełnomocnictw i zasad reprezentacji podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) co spowodowało brak wezwania Wykonawcy do uzupełnienia braku a w konsekwencji uznania że oferta nie zawiera braków formalnych podczas gdy oferta została podpisana przez osobę nieupoważniona do dokonywania tej czynności, bez dysponowania prawem do reprezentacji konsorcjum składającego się z 3 podmiotów łącznie. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 1 b p.z.p. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 1 a p.z.p. nakazanie zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie dokumentów które złożył Wykonawca wraz z załącznikami w zakresie wyjaśnień i dodatkowych wyjaśnień w pismach z dnia 26.04.2024 r., 27.05.2024 r. oraz 14.06.2024 r. 3.zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. uwzględnienie odwołania w całości z uwagi na stwierdzenie naruszeń, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów nin. postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonych rachunków lub spisu koszów złożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy, w tym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: − wszystkich dokumentów, które są przywołane w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Budowa ul. Nowoszczakowskiej wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Grunwaldzką DK79 w Jaworznie w ramach zadania „Budowa Obwodnicy Północnej Miasta”, oznaczenie sprawy/numer referencyjny: ZPU.271.1.5.2024 znajdujących się na stronie internetowej: na okoliczność wykazania ich treści i potwierdzenia zapisów oraz wymogów na które powołuje się w odwołaniu odwołujący, − pełnomocnictwo z dnia 2.04.2024 r. dla Gama Sp. z o.o. od ECC PAX Sp. z o.o., − − − − − − − − pełnomocnictwo z dnia 2.04.2024 r. dla Gama Sp. z o.o. od EKO - PROJEKT J.O., oferta Rembud Trzebinia Sp. z o.o., zbiorcze zestawienie ofert, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2024 r., wyjaśnienia wykonawcy z dnia 27.05.2024 r., wezwanie zamawiającego z dnia 17.06.2024 r., wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26.04.2024 r., wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14.06.2024 r., − załącznik nr 7 do SW Z od wykonawcy (zobowiązanie się podmiotu do oddania się do dyspozycji – zasoby), − załącznik nr 8 do SW Z od wykonawcy (wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie), załącznik nr 5 do SWZ od wykonawcy (oferta), załącznik nr 24, wydruk odpisu KRS Gama Sp. z o.o.na okoliczność wykazania, że wykonawca nie wykonuje robót/usług wskazanych w rozdzieleniu na poszczególnych konsorcjantów a jednocześnie nie wykonuje ich żaden z pozostałych konsorcjantów, − − − − wydruk odpisu KRS ECC PAX Sp. z o.o.na okoliczność wykazania, że wykonawca nie wykonuje robót/usług wskazanych w rozdzieleniu na poszczególnych konsorcjantów a jednocześnie nie wykonuje ich żaden z pozostałych konsorcjantów, − wydruk z CEIDG EKO -PROJEKT J.O.na okoliczność wykazania, że wykonawca nie wykonuje robót/usług wskazanych w rozdzieleniu na poszczególnych konsorcjantów a jednocześnie nie wykonuje ich żaden z pozostałych konsorcjantów, − wydruk aktualnego odpisu KRS odwołującego na okoliczność wykazania, iż odwołujący jest osoba prawną oferującą na rynku wykonywanie robót związanych z przedmiotem zamówienia. Na podstawie art. 536 p.z.p. odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia dokumentów, które złożył wykonawca wraz z załącznikami w zakresie wyjaśnień i dodatkowych wyjaśnień w pismach z dnia 26.04.2024 r., 27.05.2024 r. oraz 14.06.2024 r. bez anonimizacji i utajnienia danych w nich zawartych. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający bada oferty pod kątem dochowania odpowiedniej formy, w tym również pod względem zgodności z przepisami o reprezentacji. W przypadku składania oferty podpisanej przez pełnomocnika należy złożyć wraz z ofertą stosowne pełnomocnictwo. Udzielenie pełnomocnictwa stanowi przykład czynności upoważniającej, w wyniku której osoba umocowywana uzyskuje kompetencję (umocowanie) do działania w imieniu mocodawcy. Podstawową kwestią przy ocenie treści pełnomocnictwa jest istnienie skutecznego umocowania pełnomocnika. Jak wskazuje się w doktrynie, „Prawne znaczenie dla skuteczności reprezentacji ma istnienie umocowania w momencie składania oświadczenia woli w imieniu reprezentowanego”. Zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę złożona przez wykonawcę - konsorcjum przez osobę nieumocowaną do dokonania tej czynności oraz bez dysponowania prawem do reprezentacji konsorcjum trzech podmiotów GAMA Sp. z o.o. (lider), ECC PAX Sp. z o.o. (partner) oraz EKO - PROJEKT J.O. (partner). Z załączonego do oferty pełnomocnictwa z dnia 02.04.2024 r. wynika, że GAMA Sp. z o.o. otrzymała upoważniającego do reprezentowania konsorcjum w skład którego wchodzi GAMA Sp. z o.o. i ECC PAX Sp. z o.o. oraz konsorcjum w skład którego wchodzi GAMA Sp. z o.o. i EKO - PROJEKT J.O.. Podmioty te zostały umieszczone w dwóch odrębnych pełnomocnictwach, które jednocześnie zawierały spis podmiotów wchodzących w dane konsorcjum. W każdym z tych pełnomocnictw zostały określone strony, które wchodzą w skład powołanego konsorcjum wraz ze wskazaniem, że będą wspólnie ubiegać się o zamówienia. Przy czym żadne z tych dokumentów nie wskazuje umocowania GAMA Sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum składającego się łącznie z trzech podmiotów, co sugeruje skład podmiotów ujawniony w ofercie. Z literalnego brzmienia przedłożonych pełnomocnictw natomiast wynika, że reprezentacja obejmuje dwa twory prawne tj. konsorcjum GAMA Sp. z o.o. (lider) z ECC PAX Sp. z o. o.(partner) oraz osobno konsorcjum GAMA Sp. z o.o. (lider) z E.J. (partner). Jednocześnie oferta wykonawcy – konsorcjum GAMA Sp. z o.o. (lider), ECC PAX Sp. z o.o. (partner) oraz E.J. (partner) została opatrzona tylko jednym podpisem kwalifikowanym tj. prezesa zarządu GAMA Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, zamawiający winien był zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 p.z.p. co najmniej wezwać wykonawcę (konsorcjum) do złożenia pełnomocnictwa obejmującego taki sam zakres podmiotów, jak ujawniony w ofercie. Jednocześnie winna budzić u zamawiającego wątpliwości definicja konsorcjum, które miało być udział w postępowaniu, bowiem z dwóch dołączonych do oferty pełnomocnictw nie wynika żeby w postępowaniu miały łącznie (razem wspólnie ubiegając się o zamówienie) trzy podmioty. Jednocześnie brak jest w załączonych pełnomocnictwach potwierdzenia jakoby te trzy podmioty planowały wstąpić razem w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto skoro pełnomocnik prezes zarządu GAMA Sp. z o.o. miałby być w posiadaniu pełnomocnictwa z którego wynika, że konsorcjum to trzy ujawnione podmioty, to zapewne by takie przedłożył opatrzone podpisem kwalifikowanym z datą najpóźniej na czas złożenia oferty. Można przypuszczać, że gdyby zamawiający wezwał o takie pełnomocnictwo, to nie byłoby możliwe jego przedłożenie, ponieważ takie pełnomocnictwo nie istnieje, a winno być ewentualnie uzupełnione, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 128 ust. 2 p.z.p. tj. aktualne według stanu na dzień złożenia oferty. Tym samym nawet gdyby zamawiający prawidłowo wezwał wykonawcę - konsorcjum o przedłożenie prawidłowego pełnomocnictwa, ono z uwagi na powyższe nie zostałoby przedłożone, to zamawiający w myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. winien tę ofertę odrzucić. Dalej odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że oferta wykonawcy - konsorcjum została złożona bez braków formalnych skutkujących jej odrzuceniem zawiera ono rażąco niską cenę. Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem KIO objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej nie wyklucza możliwości ich zakwestionowania. Odwołujący zacytował art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. i wskazał, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W niniejszym postępowaniu cena wskazana w ofercie wykonawcy – konsorcjum jest o ponad 40 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i aż o 15% niższa od oferty wykonawcy znajdującego się na drugim miejscu zbiorczego zestawienia ofert. Zamawiający dostrzegł powyższe i wezwał kilkukrotnie konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie za przepisem art. 224 ust. 6 p.z.p. należy przyjąć, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa wyłącznie na wykonawcy. W momencie sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, powstaje domniemanie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy. Wykonawca musi obalić to domniemanie przy uwzględnieniu wątpliwości zasygnalizowanych przez zamawiającego (tak: m.in. KIO 500/23). Zdaniem odwołującego oferta konsorcjum powinna ulec odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną w związku z poniższymi powodami. Głównym powodem, dla którego tez wykonawca uznał, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, który zdaniem konsorcjum pozwalał złożyć ofertę z taka ceną, to szczególne warunki biznesowe wynegocjowane z osobami trzecimi dostawcami/usługodawcami. Przy czym jako dowód zostały złożone oferty kontrahentów (utajnione) ale nie wskazując przy tym żeby miały one cechy oryginalności, o której mowa w przepisie art. 224 ust. 3 pkt 3 p.z.p. Jednocześnie konsorcjum oświadczyło, że kwoty są cenami rynkowymi w przypadku zakupu materiałów i usług, a do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne oferty cenowe dostawców i usługodawców innych poza te z których rzekomo skorzysta konsorcjum celem porównania ich z rzekomo wypracowanymi warunkami biznesowymi podmiotów z których przy tym zamówieniu skorzysta. Co więcej, konsorcjum w ofercie nie wskazało żadnych innych podmiotów, oprócz podmiotu udostępniającego zasoby którymi będzie się posługiwał w realizacji zamówienia. Natomiast żaden z trzech podmiotów wchodzących w skład rzekomego konsorcjum nie jest w stanie wykonać przedmiotowej inwestycji własnymi siłami. Wykonawca nie wykazał pomimo wymagań z SW Z, że posiada własny TOR, uprawnienia elektryczne, jaka konkretne ilość pracowników zostanie skierowana do jakiej części zadania i jakie konkretnie otrzyma wynagrodzenie i czy spełniona zostanie przesłanka zatrudnia tych osób na umowę o pracę, w tym przedłożenie zamawiającemu takich umów, nie wykazano nazw maszyn, możliwości w zakresie teletechniki, przebudowy gazociągów oraz obiektów inżynierskich jak np. podziemne przejścia dla pieszych/rowerzystów. Niniejsze aspekty wpływają bowiem na cenę wskazaną w ofertach. Również wskazany podział zadań pomiędzy konsorcjantów nie zakłada wszystkich czynności, które należy zgodnie ze sztuka budowlaną, przepisami prawa, wymogami postepowania wykonać, aby móc zrealizować zadanie. Co więcej przedmioty działalności ujawnione w KRS spółek oraz CEIDG jednego z partnerów konsorcjum w ogóle nie przewidują wykonywania przez wykonawcę - konsorcjum prac, które są niezbędnymi elementami zamówienia. Zamawiający powinien też posiadać wiedzę jaki zakres zamówienia przystępujący zrealizuje własnymi siłami, a jaki zasobem podwykonawców, żeby sprawdzić przykładowo czy zaoferowana liczba personelu jest adekwatna do realizacji zamówienia. Tym samym, skoro nie ma żadnego innego podmiotu, któremu zakres ten zostałby powierzony to wykonawca nie ujął go w cenie, a zatem zaproponowana cena w ofercie wskazuje, że jest poza nią jeszcze znaczny zakres, który powoduje, że wykonawca -konsorcjum nie będzie w stanie zrealizować tego zadania tj. jego kalkulacje własne tego nie przewidują. Nadto zdaniem odwołującego kalkulacje własne konsorcjum nie przewidują również kosztów najmu maszyn i sprzętów powołując się rzekomo na swój zasób maszyn na co sam wskazał wykonawca. Zamawiający nie otrzymał informacji jaka jest ilość tych maszyn i jakie konkretnie są to maszyny oraz w spisie nie wymieniono żadnych sprzętów, które są niezbędne do prowadzenia i utrzymania TORu. Tym samym już tylko ten zakres, jak wskazał sam wykonawca, nie stanowił składnika ceny z oferty. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Z uwagi na powyższe czynniki osiągnięcie jakiekolwiek zysku nie jest możliwe, bowiem wykonawca nie dokonał poprawnej kalkulacji kosztów. Zamawiający zdaniem odwołującego co najmniej przedwcześnie wybrał najkorzystniejszą ofertę bez dokładnego i rzetelnego sprawdzenia, pomimo istnienia ku temu przesłanek z art. 17 ust. 1 p.z.p, art. 83 p.z.p. Wykonawca powinien w wyjaśnieniach wyjaśnić m.in. przyjętą technologię, organizację dostaw/usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, rezerwę na nieprzewidziane wydatki których do tej pory nie wykazał. Odnosząc się do częściowego utajnienia przez zamawiającego treści wyjaśnień złożonych przez konsorcjum należy uznać za nie zgodne z przepisem art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 p.z.p., a także art. 11 ust. 4 z.n.k. wykonawca nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zamawiający winien był je udostępnić w całości. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność rzekomego uzgodnienia z kontrahentami braku zgody na ujawnienie przez niego danych w zakresie ofert kontrahentów. Co więcej wprost wskazał, że jeżeli takie ustalenia były to jedynie z podmiotem GAMA Sp. z o.o., a nie pozostałymi konsorcjantami. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów, że konkretne informacje są znane wyłącznie ściśle ograniczonej grupie osób (brak wykazania minimum poprzez przedłożenie umów NDA), a także nie wskazał wybranych pracowników i dokumentów, na podstawie których miałby pociągach ich do rzekomej odpowiedzialności za ujawnienia danych. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem KIO wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie. Posługiwanie się ogólnikami, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie, przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Nie znajduje tez uzasadnienia twierdzenie jakoby dane te były potrzebne innym wykonawcom branżowym celem wykorzystania ich dla celów własnych, bowiem jak sam przyznał wykonawca zostały wprost przygotowane pod niniejsze zamówienie, a zatem nie jest możliwym skorzystanie z nich na obecnym etapie tj. po złożeniu ofert. Tym samym należy stwierdzić, że wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do uniemożliwienia zapoznania się przez pozostałych wykonawców z istotnymi informacjami dotyczącymi kalkulacji ceny ofertowej i do uniemożliwienia kontroli prawidłowości decyzji zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lipca 2024 r., i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum: GAMA Sp. z o.o. ul. Chopina 94, 43-600 Jaworzno, J.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. ul. Kielecka 44/30, 41-221 Sosnowiec i ECC PAX Sp. z o.o. ul. Chopina 94, 43-600 Jaworzno (dalej zwane „przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pisma z dnia 24 lipca 2024 r. (w wersji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa dla Izby i zamawiającego oraz w wersji bez treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dla odwołującego). Skład orzekający zgadza się z odwołującym, że załączone do zgłoszenia przystąpienia dwa dokumenty pełnomocnictw z dnia 2 kwietnia 2024 r. są wadliwe, ponieważ nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie zakresu umocowania oraz podmiotu udzielającego pełnomocnictwa, w tym nie potwierdzają, że lider GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie jest umocowany do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum składającego się z trzech podmiotów, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia, w ramach rozstrzygnięcia zarzutu nr 8 z petitum odwołania. Niemniej umocowanie lidera konsorcjum GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie do reprezentacji ww. konsorcjum wynika z dokumentu pn. umowa współpracy w ramach konsorcjum z dnia 29 marca 2024 r. zawartej pomiędzy liderem i partnerami, złożonej do akt sprawy wraz z pisemnym stanowiskiem przystępującego, zawierającej określenie sposobu reprezentowania konsorcjum zgłaszającego przystąpienie w stosunkach zewnętrznych, co było wystarczające dla weryfikacji na potrzeby postępowania odwoławczego. Ergo, Izba dysponowała dokumentem potwierdzającym, że lider jest uprawniony do składania oświadczeń w imieniu całego konsorcjum, a tym samym mógł on skutecznie umocować pełnomocnika procesowego zgłaszającego przystąpienie w imieniu konsorcjum, i gdyby ten dokument nie został przedłożony przystępujący nie zostałby dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym z powodu nieskutecznego zgłoszenia przystąpienia. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, uwzględniając stanowiska procesowe zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało uwzględnione w części. Skład orzekający uwzględnił zarzut nr 8 z petitum odwołania i nakazał zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie przestępującego na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie lidera konsorcjum GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu. Potwierdził się również zarzut nr 6 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 3 z.n.k. poprzez wadliwe uznanie, że wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże nie mógł on spowodować uwzględnienia odwołania w tym zakresie z powodu brzmienia art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących zaoferowania przez odwołującego ceny rażąco niskiej (oddalone zarzuty nr 1-5, 7 z petitum odwołania). W przedmiocie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 58 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 95 k.c. i art. 96 k.c. poprzez brak sprawdzenia przez zamawiającego dokumentów stanowiących części składowe oferty w postaci pełnomocnictw i zasad reprezentacji podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), co spowodowało brak wezwania przystępującego do uzupełnienia braku, a w konsekwencji uznania że oferta nie zawiera braków formalnych, podczas gdy oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do dokonywania tej czynności, bez dysponowania prawem do reprezentacji konsorcjum składającego się z trzech podmiotów łącznie (zarzut nr 8), Izba wskazuje jak niżej. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający w przetargu otrzymał ofertę, z której wynika, że została ona złożona przez konsorcjum składające się z trzech podmiotów 1) lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie, 2) partnera J.O.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. w Sosnowcu i 3) partnera ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie, co także nie było sporne. Ofertę podpisała osoba występująca z ramienia lidera, zgodnie z opisem KRS uprawniona do składania oświadczeń w jego imieniu, pani M.G. Do oferty załączono dwa pełnomocnictwa z dnia 2 kwietnia 2024 r.: 1.w którym partner ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie udziela pełnomocnictwa dla lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie z uwagi na wspólne ubieganie się przez lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie i ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie, zwanych w pełnomocnictwie konsorcjum, o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu. Pełnomocnictwo określa upoważnienie lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie do reprezentowania konsorcjum (składającego się z lidera i ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie) do m.in. złożenia oferty w postępowaniu i podpisania umowy w imieniu konsorcjum. Jednakże zgodnie z dokumentacją postępowania konsorcjum w składzie lider GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie i partner ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie nie złożyło oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2.w którym partner E.J. w Sosnowcu udziela pełnomocnictwa dla lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie z uwagi na wspólne ubieganie się przez lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie i EKO – PROJEKT J.O. w Sosnowcu, zwanych w pełnomocnictwie konsorcjum, o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu. Pełnomocnictwo określa upoważnienie lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie do reprezentowania konsorcjum (składającego się z lidera i E.J. w Sosnowcu) do m.in. złożenia oferty w postępowaniu i podpisania umowy w imieniu konsorcjum. Jednakże zgodnie z dokumentacją postępowania konsorcjum w składzie lider GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie i partnerJ.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E.J. w Sosnowcu nie złożyło oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie dysponował więc w toku badania i oceny ofert dokumentem potwierdzającym, że GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie jest uprawniona do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum składającego się z: GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie, J.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. w Sosnowcu i ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie . Wraz z ofertą złożono pełnomocnictwa dotyczące innych podmiotów, innych konsorcjum, ponieważ w ich treści strony jednoznacznie zakreśliły jakich konsorcjum, składających się z których wykonawców, przedmiotowe pełnomocnictwa dotyczą, jednocześnie takowe konsorcja (składające się z dwóch wykonawców) nie składały żadnych ofert w tym przetargu. I nie jest problemem fakt, że w postępowaniu złożono dwa odrębne dokumenty pełnomocnictw, co sugerował zamawiający i przystępujący, a problemem jest merytoryczna treść omawianych dokumentów z dnia 2 kwietnia 2024 r., w której strony zakreślają jakiego konsorcjum ono dotyczy (mamy spis dwóch podmiotów, które wchodzą w skład konsorcjum). Nie jest decydującym także, że w pełnomocnictwach jest odniesienie do tego, konkretnego przetargu, skoro uprawnień do reprezentacji przez lidera udzielono dla dwóch konsorcjum, które swoich ofert w tym postępowaniu jednak nie złożyły. Argumentacja, że lider jest uprawniony do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum składającego się z trzech podmiotów, na podstawie umocowania udzielonego w dwóch odrębnych dokumentach, nie wynika z treści tych pełnomocnictw. Żaden z przedmiotowych dokumentów nie dotyczy bowiem konsorcjum składającego się z trójki wykonawców, a tylko takie złożyło ofertę w postępowaniu. Upraszczając zatem – fakt, że lider (GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie) zgodnie z pierwszym pełnomocnictwem może reprezentować podmiot A (ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie) występując w ramach konsorcjum lider+A, oraz że zgodnie z drugim pełnomocnictwem lider może reprezentować podmiot B (E.J. w Sosnowcu) występując w ramach konsorcjum lider+B nie spowoduje automatycznie, że lider może reprezentować konsorcjum w składzie lider+A+B (które jest odrębnym podmiotem od pozostałych dwóch konsorcjum), ponieważ w każdym z dwóch pełnomocnictw sprecyzowano, że prawo reprezentacji przez lidera dotyczy umocowania do składania oświadczeń w ramach precyzyjnie określonego w pełnomocnictwie konsorcjum. Z treści omawianych dokumentów nie wynika także, aby lider mógł reprezentować podmioty A i B w ramach jakiegoś innego konsorcjum (lider+A+B), niż jednoznacznie określone w tych pełnomocnictwach, czyli wyłącznie: 1) konsorcjum lider+A i 2) konsorcjum lider+B. Przy tym należy zgodzić się z przystępującym, że przepisy p.z.p. (ani też k.c., bowiem instytucja konsorcjum jest właściwa wyłącznie dla postępowań udzielanych w trybie p.z.p.) nie narzucają odrębnych obowiązków w zakresie treści pełnomocnictwa udzielanego liderowi przez partnera konsorcjum, ani nie istnieją ograniczenia prawne do udzielenia umocowania na jednym dokumencie, a istotnym jest, aby z treści pełnomocnictwa wynikało: kto, kogo i do jakich czynności umocowuje – w tym przypadku lider konsorcjum reprezentujący konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu. Przystępujący trafnie też zauważył, że to treść pełnomocnictwa rozstrzyga czy ustanowiony pełnomocnik jest uprawniony do złożenia oferty w postępowaniu i zawarcia umowy, a takim prawidłowym dokumentem, dla lidera konsorcjum składającego się z: GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie, J.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. w Sosnowcu i ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie,zamawiający nie dysponował. Jednocześnie oferta została opatrzona wyłącznie podpisem prezesa zarządu GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie (właściwe umocowanie pani M.G. do reprezentacji spółki wynika z odpisu KRS), a zamawiający nie otrzymał żadnego dokumentu potwierdzającego, że GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie dysponuje prawem do reprezentacji konsorcjum składającego się z trzech wykonawców. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zamawiający powinien uznać złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwa za niewystarczające i nie powinien dokonywać na ich podstawie wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. Badanie i ocena ofert zostały przeprowadzone wadliwie, zamawiający był zobligowany do zastosowania trybu naprawczego z art. 128 ust. 1 p.z.p., aby pozyskać dokumenty jednoznacznie wskazujące na uprawnienie lidera GAMA Sp. z o.o. w Jaworznie do reprezentacji konsorcjum składającego się z lidera i dwóch partnerów – J.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. w Sosnowcu i ECC PAX Sp. z o.o. w Jaworznie, zatem omawiany zarzut został przez skład orzekający uwzględniony. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, że w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 58 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 95 k.c. i art. 96 k.c., dokonując subsumpcji stanu faktycznego pod właściwe normy, które powinny zostać zastosowane (art. 128 ust. 1 p.z.p.), ponieważ to czy oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną, a tym samym czy zaistniała wada ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i czy powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po wystosowaniu przez zamawiającego obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia, czego zaniechano, a co nakazano zamawiającemu w sentencji wyroku. Izba stwierdziła także, że narzucanie zamawiającemu na obecnym etapie wymagania konkretnego dokumentu, z konkretną datą jest zbyt daleko idące, zaś ocena jaki dokument, o dokładnie jakiej treści byłby w tym zakresie prawidłowy będzie dokonywana przez zamawiającego dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania, którego zaniechano. Obecnie jest to hipotetyczna narracja, która nie została przez odwołującego wykazana, bez istnienia jej przedmiotu w ramach badania i oceny ofert przetargu. Natomiast forma dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania została określona we właściwych normach p.z.p. i w SW Z, więc powinna być znana przystępującemu, który uczestniczy w obrocie profesjonalnym; oczywiście jeżeli zamawiający stwierdzi, że jakieś dodatkowe elementy wezwania do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., którego zaniechał, byłyby niezbędne, to może je sprecyzować. Warto również uwypuklić, że w postępowaniu odwoławczym przystępujący przedłożył umowę konsorcjum składającego się z trzech podmiotów (umowa współpracy w ramach konsorcjum z dnia 29.03.2024 r.), która była wystarczająca dla uznania skuteczności zgłoszonego przystąpienia. Niemniej, skład orzekający nie oceniał tego dokumentu w zakresie zasadności lub bezzasadności zarzutu nr 8 odwołania, a wyłącznie w zakresie skuteczności przystąpienia. W szczególności, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności instytucji zamawiającej, które podejmowano w przetargu, nie zaś zastępuje zamawiającego podczas badania i oceny ofert. (por. np. wyroki KIO: z dnia 04.12.2023 r., sygn. akt: KIO 3376/23, gdzie podkreślono, że „Nie jest rolą Izby wyręczać Zamawiającego w tych czynnościach - Izba jedynie weryfikuje prawidłowość czynności Zamawiającego oraz ewentualnie stwierdza, że w danym postępowaniu doszło do zaniechania konkretnej, wymaganej w postepowaniu czynności, co jak wyżej wskazano, miało miejsce w niniejszym postępowaniu.”, wyrok z dnia 03.06.2020 r. sygn. akt: KIO 698/20, zgodnie z którym „Izba nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wyręcza Zamawiającego w badaniu i ocenie ofert”). Nie jest zatem możliwe złożenie przez strony nowych dokumentów, których nie było w przetargu i dokonanie ich weryfikacji przez skład orzekający w ramach merytorycznego rozpoznawania zarzutów. Zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna doprowadzić do wyłonienia wykonawcy, który spełnia wszystkie wymogi, co bada się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający nie dysponował żadnymi innymi dokumentami, niż omówione dwa wadliwe pełnomocnictwa z dnia 2 kwietnia 2024 r., w tym nie dysponowano ww. umową konsorcjum, to skład orzekający nie może weryfikować tego dokumentów w ramach rozpoznania zarzutu nr 8 odwołania, a wybór najkorzystniejszej oferty (rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 03.07.2024 r.) jest nieprawidłowy i należy go unieważnić. Skład orzekający nakazał zatem zamawiającemu dokonanie czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie lidera do występowania w ramach konsorcjum składającego się z trzech podmiotów, ponieważ decyzja o ewentualnym braku potrzeby wystosowania wezwania wiązałaby się z uprzednią koniecznością merytorycznej oceny dokumentów, którymi zamawiający nie dysponował w przetargu, co jest niedopuszczalne i stanowiłoby naruszenie zasad naczelnych p.z.p. W przedmiocie zarzutów odwołania, które związane są z zaoferowaniem przez przystępującego ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym naruszenia przez zamawiającego: art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. (zarzut nr 1), art. 224 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. (zarzut nr 2), art. 224 ust. 6 p.z.p. (zarzut nr 3), art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. (zarzut nr 4), art. 16 pkt 1 p.z.p. (zarzut nr 5), art. 17 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 83 p.z.p. (zarzut nr 7), Izba zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu i wskazuje co następuje. Należy zgodzić się z zamawiającym, że zarzuty odwołania są ogólnikowe, a odwołujący zdaje się, że próbował wskazać na jakąkolwiek wadę oferty przystępującego, zaś samo uzasadnienie zarzutów zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym odniesienie się do tego, że cena zaoferowana przez przystępującego jest nierynkowa, nieekwiwalentna jest dość oszczędne. Odwołujący w żaden sposób nie podważył wysokości ceny przystępującego, nie zawarto żadnych danych pozwalających na uznanie jej za zaniżoną, omawiane zarzuty dotyczą zaoferowania ceny rażąco niskiej, a w odwołaniu nie pada żadna kwota. O ile trzykrotnie składane wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego wraz z dowodami zostały w całości objęte tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołujący zdecydował się na postawienie stanowczych zarzutów w tym zakresie, zatem mając na uwadze wymagania dokumentacji postępowania, realia rynkowe oraz warunki tego konkretnego zamówienia, odwołujący powinien przedstawić dlaczego w jego ocenie cena przystępującego jest ceną rażąco niską, niepozwalającą na prawidłowe zrealizowanie umowy, odnosząc się do wysokości tej ceny – chociażby na ogólnym, przybliżonym poziomie. W rozpoznawanym środku zaskarżenia nie zawarto odniesienia do jakichkolwiek skwantyfikowanych wartości, nie podjęto nawet próby ogólnego wskazania o ile zdaniem odwołującego cena przystępującego została zaniżona lub jaka kwota byłaby w jego ocenie wartością rynkową – aby możliwym było zweryfikowanie i uznanie, że zakwestionowana cena jest nierealna; że zamówienie mogłoby być realizowane ze stratą. Jeżeli odwołując nie odniósł się nawet do rzędu kwoty, o jaką w jego ocenie cena przystępującego została potencjalnie zaniżona, to nie ma możliwości podzielenia tezy, że wysokość zakwestionowanej ceny nie odzwierciedla realnych kosztów realizacji zamówienia, ponieważ Izba nie ma z czym skonfrontować treści i wyliczeń z wyjaśnień przystępującego. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie Izby „Niewątpliwie podnoszenie takich okoliczności jest istotnie utrudnione w odniesieniu do wyjaśnień, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z jednej strony nie można obarczać skarżącego obowiązkiem konkretyzacji zastrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień, których treść nie jest mu znana. Z drugiej strony zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że nie mogły one być wystarczające dla uzasadnienia ceny wskazanej w ofercie. Odwołujący, jeżeli chce mieć szansę na uwzględnienie odwołania, powinien sprecyzować, jakimi konkretnie wadami mogą być obarczone wyjaśnienia, w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty zaistniały, czy też nie, a nie tylko odsyłać do brzmienia i wykładni przepisów ustawy pzp dotyczących problematyki rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim dla wykonawcy składającego ofertę w tym samym postępowaniu, który sam musiał skalkulować jej cenę, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie potencjalnych obszarów, gdzie kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody na jej poparcie niewystarczające.” (tak wyrok z dnia 31.10.16 r. sygn. akt: KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16). W odwołaniu zabrakło podjęcia próby przedstawienia, chociażby na podstawie własnej kalkulacji odwołującego, ogólnych wyliczeń, które doprowadziły odwołującego do postawienia przedmiotowych zarzutów, tak aby możliwa była weryfikacja i podzielenie jego stanowiska. O ile nie znajduje uzasadnienia obarczenie odwołującego obowiązkiem konkretyzacji zastrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień, których treść nie jest mu znana, to zarzuty nieprawidłowej oceny przez zamawiającego i wybrania oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia nie mogą ograniczać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest zaniżona, bez jakiegokolwiek odniesienia się do jej wysokości. Odwołanie sprowadza się do ogólnych rozważań, supozycji, bez rzeczywistego odniesienia się do poziomu ceny przystępującego, którą w ramach omawianych zarzutów odwołujący uznał za ceną w wysokości tak rażąco niskiej, że nie pozwala na właściwe zrealizowanie umowy. Zgodnie zaś ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Warszawie: „Podkreślić należy, że to na skarżącym spoczywał ciężar uwiarygodnienia okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny ofert wykonawców (...) i (...). Skarżący nie przedstawił jednakże żadnego materiału dowodowego z którego wynikałoby, że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę. Zaś samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające dla jego uwzględnienia, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające.” (tak wyrok z dnia 29.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 110/21, XXIII Zs 111/21). Zdaje się, że odwołujący w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, posiada charakter absolutny i wystarczającym jest samo stwierdzenie, że cena jest rażąco niska, tak jakby nie była ona szczegółowo wyjaśniania. Udzielając wyjaśnień przystępujący dostarczył materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych, a więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa. Przyjmując koncepcję powstania domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, należy stwierdzić, że domniemanie to zostało przez przystępującego obalone w wyniku złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z podjęcia próby przekonania Izby o zasadności stawianych przez niego zarzutów, aby bowiem skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła instytucja zamawiająca oceniając wyjaśnienia przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia wykonawcy (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny niż zamawiający w postępowaniu objętym sporem i stwierdziłby cenę rażąco niską, która nie pozwala na właściwe zrealizowanie przedmiotu umowy. Odnosząc się do poszczególnych elementów uzasadnienia omawianych zarzutów, Izba wskazuje, że okoliczność, że cena oferty przystępującego jest o około 40 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i o 15% niższa od oferty wykonawcy znajdującego się na drugim miejscu zbiorczego zestawienia ofert, nie była sporna i była znana zamawiającemu, który wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p., wskazując właśnie, że zaoferowana przez przystępującego cena jest o 39,01% niższa od wartości zamówienia (tak wezwanie zamawiającego z dnia 15.04.2024 r.). Natomiast zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa „okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przyp. Izba], Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco niską wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego poziomu. Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu”. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca 548/16). Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 15 grudnia 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 116/21, XXIII Zs 121/21, „Błędne jest zatem przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Sąd rozpoznający niniejszą skargę aprobuje przy tym stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (XIX Ga 175/10) w którym stwierdzono, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame.”. Na cenę oferty ma wpływ szereg okoliczności i czynników indywidualnie dostępnych dla danego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki, co także wynika z ofert złożonych przez odwołującego w dodatkowym stanowisku procesowym (aczkolwiek zamawiający ma rację, że oferty te przekraczają okoliczności wskazane w odwołaniu), jak również znalazło bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego. Odwołujący podniósł, że okoliczność szczególnych warunków biznesowych wynegocjowanych z osobami trzecimi/dostawcami/usługodawcami oraz przedłożone (utajnione) oferty kontrahentów bez ich porównania względem innych ofert funkcjonujących na rynku, nie mogą świadczyć o udowodnieniu braku rażąco niskiej ceny. Jednakże składając wyjaśnienia sposobu kalkulacji swojej ceny każdy wykonawca powinien przede wszystkim przedstawić dowody wskazujące na indywidualnie dostępne mu warunki, w których kalkulowano ofertę, które spowodowały obniżenie ceny, czyli dowody na poparcie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach kalkulacji ceny. Materiał dowodowy, tak jak i wyjaśnienia ceny, powinny przede wszystkim dotyczyć ceny podanej w ofercie i ją uzasadniać, a nie wykazywać postulowane przez odwołującego ceny rynkowe. Przystępujący nie musiał zatem przedkładać „dla porównania” innych ofert dotyczących cen z rynku, aby wykazać, że jego oferty mają postulowane przez odwołującego cechy oryginalności, ponieważ zamawiający poznał ceny rynkowe otrzymując w postępowaniu oferty od kilku wykonawców, z otrzymanych formularzy ofertowych. Nie było zatem konieczne składanie dodatkowych „kontrofert” na analogiczne roboty od innych podmiotów, zamawiający o takie oferty również nie wzywał. Przystępujący w składanych wyjaśnieniach: z dnia 26 kwietnia 2024 r., 27 maja 2024 r., 14 czerwca 2024 r. przytoczył szereg okoliczności uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny ofertowej i przedłożył kalkulacje w tym zakresie. Przystępujący wykorzystał swoją korzystną pozycję rynkową oraz doświadczenie, przedkładając konkurencyjną względem innych wykonawców ofertę, a przedłożone wyjaśnienia w kompleksowy sposób wykazały jakie okoliczności wpłynęły na zaproponowaną cenę. W toku składanych wyjaśnień przystępujący udowodnił, że przy kalkulowaniu ceny ofertowej wziął pod uwagę indywidualne, szczególne okoliczności umożliwiające mu skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie. Ponadto, przedłożono właściwe oferty od podmiotów, z którymi przystępującego wiążą relacje handlowe pokazując, że posiada on szczególnie korzystne, wyłącznie mu dostępne warunki, w których kalkulował cenę oferty, a także inne dowody adekwatne do treści wyjaśnień, dostarczając zamawiającemu materiał dla poparcia przestawionych kalkulacji cenowych, co spowodowało prawidłowe wypełnienie przez przystępującego obowiązku określonego w art. 224 ust. 5 p.z.p. Odwołujący dalej podnosił, że przystępujący w wyjaśnieniach ceny powinien wyjaśnić m.in. przyjętą technologię, organizację dostaw/usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, rezerwę na nieprzewidziane wydatki, których do tej pory nie wykazał. Izba stwierdziła, że złożone wyjaśnienia są wyczerpujące i pełne, zawierają wszystkie elementy wymagane przepisami p.z.p., a także te, o które pytał zamawiający, w tym są adekwatne do treści wezwań zamawiającego, które determinują zawartość udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. W opinii odwołującego przystępujący nie wykazał, pomimo wymagań z SW Z, że posiada własny TOR, uprawnienia elektryczne, jaka konkretne ilość pracowników zostanie skierowana do jakiej części zadania i jakie konkretnie otrzyma wynagrodzenie i czy spełniona zostanie przesłanka zatrudnia tych osób na umowę o pracę, w tym przedłożenie zamawiającemu takich umów, nie wykazano nazw i ilości maszyn, możliwości w zakresie teletechniki, przebudowy gazociągów oraz obiektów inżynierskich jak np. podziemne przejścia dla pieszych/rowerzystów, zaś aspekty te wpływają na cenę wskazaną w ofertach. Zdaniem odwołującego przystępujący powinien też wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokrywające koszty związane z jego realizacją oraz zysk. W powyższym zakresie Izba w całości podzieliła i przyjęła za własną argumentację przystępującego zawartą w jego pisemnym stanowisku procesowym (str. 21-23 wersji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa), iż wszystkie podnoszone przez odwołującego koszty zawarto w cenie. Natomiast wobec faktu, że informacje których dotyczy spór zostały utajnione, skład orzekający odwoła się do numerów stron i punktów wyjaśnień kalkulacji ceny, bez ujawniania konkretnych, skutecznie utajnionych przez przystępującego informacji (podobnie, jak to uczynił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). SW Z nie nakładała na wykonawców obowiązku określenia ilości pracowników wykonujących poszczególne prace, czy też nazw maszyn, którymi prace miałyby być realizowane, jednakże w treści wyjaśnień z dnia 26 kwietnia 2024 r. przystępujący wskazał na posiadany park maszynowy, jako jeden z czynników o istotnym wpływie na wysokość zaoferowanej ceny, wskazując jaką bazą sprzętową dysponuje (str. 2, pkt 1 wyjaśnień z 26.04.2024 r.). W treści wyjaśnień przystępujący złożyło oświadczenie o zatrudnieniu i minimalnej wysokości wynagrodzenia za pracę (str. 9, pkt 5 i 7 wyjaśnień 26.04.2024 r.), a także podał na jaką kwotę oszacował wartość robocizny. Wbrew twierdzeniu odwołującego prace w zakresie tymczasowej organizacji ruchu (TOR) zostały przez przystępującego uwzględnione, taka pozycja została znalazła się w wycenie, a budżet na jej realizację został wykazany w wyjaśnieniach (str. 7, pkt 4.14 wyjaśnień z 26.04.2024 r.), prace wymagające uprawnień elektrycznych również zostały uwzględnione w kalkulacji ceny (str. 5 pkt 4.3 i str. 6, pkt 4.8 wyjaśnień z 26.04.2024 r., oferta załącznik nr 5). Prace w zakresie teletechniki także uwzględniono w ofercie (str. 6, pkt 4.7 wyjaśnień z 26.04.2024 r., wycena załącznik nr 15); podobnie jak i skalkulowano przebudowę gazociągów (str. 7, pkt 4.16 wyjaśnień z 26.04.2024 r.) i obiektów inżynierskich (str. 6, pkt 4.6 wyjaśnień z 26.04.2024 r.). Ponadto, przystępujący w wyjaśnieniach wskazał zysk (str. 8 wyjaśnień z 26.04.2024 r.). Odwołujący argumentował dalej, iż przystępujący w ofercie nie wskazał żadnych innych podmiotów, oprócz podmiotu udostępniającego zasoby, którymi będzie się posługiwał w realizacji zamówienia. Natomiast żaden z trzech podmiotów wchodzących w skład konsorcjum nie jest w stanie wykonać przedmiotowej inwestycji własnymi siłami. Skład orzekający stwierdził, że odwołujący oparł swój zarzut na wadliwej interpretacji dokumentacji postępowania. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie skorzystał z możliwości, jaką daje art. 117 ust. 1 p.z.p. i nie określił szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ergo zastosowanie w postępowaniu znajduje reguła ogólna, polegająca na dopuszczeniu możliwości łącznej oceny spełniania warunków przez członków konsorcjum, a nie wyjątek wskazany w art. 117 ust. 1 p.z.p. – w postaci ograniczenia sumowania potencjałów. Innymi słowy, konsorcjum zawiązuje się w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i co do zasady potencjał podmiotów, które wchodzą w skład konsorcjum jest sumowany, więc trudno stawiać przystępującemu zarzut, że występuje jako konsorcjum, skoro dokumentacja zamówienia nie stawia żadnych ograniczeń w tym zakresie. Odwołujący nie zdecydował się także wskazać, którą normę naruszył przystępujący lub na jakiej podstawie wywodzi swój zarzut, zaś art. 58 ust. 1 p.z.p. stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, zaś w SW Z nie ma żadnych ograniczeń w tym przedmiocie – w świetle dokumentacji postępowania zamawiający nie byłby uprawniony do badania czy uczestnicy konsorcjum są w stanie wykonać przedmiot zamówienia siłami własnymi, tym samym zarzut jest nieuzasadniony. Zdaniem odwołującego podział zadań pomiędzy konsorcjantów nie zakłada wszystkich czynności, które – zgodnie ze sztuka budowlaną, przepisami prawa, wymogami postepowania – należy wykonać, aby móc zrealizować zadanie. Takie gołosłowne stwierdzenie nie zostało ani wykazane, ani nie wskazano jak miałoby powodować cenę rażąco niską lub inną wadę oferty. Gdyby zamawiający żądałby obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 60 p.z.p.), wtedy należałoby przedstawić w ofercie kluczowe zadania, które miałby wykonywać dany konsorcjant, ale zamawiający nie postawił w dokumentacji postępowania takich wymagań. Stanowisko odwołującego, czego rzekomo przystępujący nie wskazał, pomija normy p.z.p. i treść SW Z, w której zamawiający określa co należy mu przedstawić. Nie można zatem czynić przystępującemu zarzutu, że czegoś nie wskazał bez podania wyraźnej podstawy określającej taki obowiązek, czego zabrakło w rozpoznawanym odwołaniu. Tożsamo, w zakresie próby nałożenia na przystępującego obowiązku podania jaki zakres zamówienia zrealizuje własnymi siłami, a jaki zasobem podwykonawców. Skład orzekający stwierdził, że w żadnym punkcie dokumentacji postępowania zamawiający nie zastrzegł, że określone części przedmiotu zamówienia nie mogą być realizowane przez podwykonawców. Nie zastrzeżono kluczowych części realizacji zamówienia do osobistej realizacji wykonawcy (art. 121 p.z.p.). Przystępujący wskazał, że na dzień składania oferty nie miał wiedzy na temat podwykonawcy, który wykona planowane zakresy. Zgodnie zatem z pkt VII ust. 14 SW Z, przystępujący nie miał obowiązku ujawniania ich nazw w treści oferty (wykonawca powinien podać firmy podwykonawców w formularzu ofertowym, jeżeli są znane na etapie składania oferty), a odwołujący próbuje nakładać na przystępującego obowiązki, które nie wynikają ani z norm p.z.p., ani z uregulowań SWZ. W ocenie odwołującego działalności ujawnione w KRS spółek oraz CEIDG jednego z partnerów konsorcjum w ogóle nie przewidują wykonywania prac, które są niezbędnymi elementami zamówienia. Izba stwierdziła, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie postawił takiego wymagania i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Pomijając już samą możliwość ustanowienia wymogu posiadania określonego kodu we właściwym rejestrze. W oparciu o brzmienie wiążącej SW Z brak jest nie tylko możliwości negowania oferty przystępującego z tego powodu, ale nie ma żadnych podstaw do podejmowania próby weryfikacji czy przystępujący spełnia wymóg, którego brak zarzucał mu odwołujący. Jeżeli odwołujący uznaje za konieczne spełnienie dodatkowych wymogów, w jego ocenie niezbędnych do prawidłowego wykonywania przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie takie powinien wnosić we właściwym trybie i terminie, czyli skorzystać z możliwości zadawania pytań do treści SW Z w tym przedmiocie lub wnieść odwołanie wobec ukształtowania warunków przetargu, zaś obecnie twierdzenia takie są twierdzeniami spóźnionymi. Na marginesie wypada również zauważyć, że według przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym ujawnieniu w KRS podlega tylko 10 punktów przedmiotu działalności – w razie, gdy umowa spółki zawiera ich więcej nie są one wpisywane w rejestrze, co nie zmienia faktu, iż wchodzą w zakres przedmiotu działalności przedsiębiorcy. Tym samym zapisy rejestru nie dają pełnej wiedzy o przedmiocie działalności ujawnionym dla potrzeb statystycznych. Konkludując, skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, w wyniku czego stwierdzono, że stawiane w tym zakresie przez odwołującego zarzuty są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego, nie potwierdziło się bowiem, żeby wskazana cena było nierynkowa, nieekwiwalentna, czy aby planowano realizować zamówienie ze stratą. Nie doszło do naruszenia którejkolwiek ze wskazywanych przed odwołującego norm p.z.p. w ramach zarzutów nr 1-5 i 7 z petitum odwołania, w tym co istotne nie można dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., ponieważ nie potwierdziło się, aby okoliczności wskazane w odwołaniu mógłby spowodować uznanie ceny przystępującego za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, więc omawiane zarzuty zostały oddalone. W zakresie zarzutu nr 6 – naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 3 z.n.k. polegające na wyłączeniu zasady jawności w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza poprzez wskazanie, iż dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i uznanie, że przystępujący niniejsze wykazał, co uniemożliwiło odwołującemu weryfikację danych, a inne złożone wyjaśnienia nie zawierające danych/dowodów stanowiły w rzeczywistości jedynie lakoniczny i ogólny opis – Izba wskazuje co następuje. Zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie określa, że skuteczne objęcie tajemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k. będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale także wykazania spełnienia przesłanki formalnej – czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich w poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą. Następuje to poprzez złożenie rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi podejmowanych działań w celu ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności, a właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania z zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p). Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 133/21, „W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art. 18 ust. 3 p.z.p. - przyp. Izba], w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. (…) Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. (por. też wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z dnia 01.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21 i z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21). „Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” – tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.03.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 9/22. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła, że zamawiający, który uznał trzykrotnie składane wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, działał nieprawidłowo. Zgodnie z materiałem procesowym do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Zatem odwołujący ma rację, że przystępujący nie wykazał, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zamawiający winien był je odtajnić w całości. Z powodu braku przedstawienia dowodów pozbawiono zamawiającego możliwości zweryfikowania czy informacje te, w sposób obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie powinny pozostać utajnione. Co istotne, z materiału procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy przystępujący opisał czynności, które podejmuje, aby chronić swoje informacje, tj. informacje te są znane ściśle ograniczonej grupie osób, wybranym pracownikom, którzy zobowiązani są do nieujawniania informacji jako ściśle poufnych, a naruszenie takiego obowiązku wiąże się z odpowiedzialnością pracownika. Pracownicy zostali pouczeni o poufnym charakterze informacji. Wykonawca organizuje pracę w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji osobom niezaangażowanym w dany projekt i wdrożył system obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie informacji wybranym pracownikom. Istnieją zatem dowody np. pouczenia pracowników o poufnym charakterze informacji, których dysponentem i autorem jest przystępujący, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu; poza tym na takie trudności przystępujący nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą. Przystępujący zdecydował się na pozostawienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy gospodarczej w postaci oświadczenia, z którego treści wynika, że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że utajniane dane mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych nie złożono, wbrew obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład orzekający stwierdził więc, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie. Stanowisko przystępującego pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów – w postaci chociażby dokumentów, których autorem jest wykonawca, o których mowa w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa – powoduje, że stanowisko to również nie jest wiarygodne. Dopiero w postępowaniu odwoławczym, wraz z pisemnym stanowiskiem procesowym, przystępujący zdecydował się na przedłożenie dowodów, które miały w jego ocenie potwierdzać fakt utajniania rzeczonych danych, jednakże dowody te należało przedłożyć zamawiającemu w momencie zastrzegania danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich złożenie na obecnym etapie należy ocenić jako spóźnione. Zgodnie bowiem z art. 18 ust. 3 p.z.p. wykonawca powinien wykazać, że zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę wraz z przekazywaniem takich informacji zamawiającemu, a nie składać dowody dopiero przed Izbą. Wadliwa jest także argumentacja przystępującego, że rzeczone dowody mógłby złożyć, gdyby zamawiający wezwał go do tego, ponieważ to zadaniem wykonawcy, który chce zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, jest złożenie adekwatnego materiału dowodowego wykazującego tajemnicę i zamawiający nie powinien wystosowywać do strony jakiegoś dodatkowego wezwania, ustawa p.z.p. również takowego wezwania nie przewiduje. Działanie przystępującego nie zasługuje na aprobatę, Izba dokonuje oceny działań zamawiającego w przetargu, który w chwili podjęcia decyzji o utajnieniu informacji bazuje na treść wyjaśnień wykonawcy. Przy tym ustawodawca w art. 18 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie określił moment, w którym należy wykazać wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 z.n.k. i jest to w tym wypadku moment złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny w przetargu, a nie postępowanie odwoławcze. Zatem wskazywanie nowych okoliczności i składnie dowodów, których nie złożono zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a dopiero przekazano je przed Izbą, należy uznać za spóźnione. Przystępujący nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek czynności mające na celu ochronę zastrzeganych danych, więc zamawiający nie był nawet zobligowany do szczegółowego zbadania adekwatności podejmowanych przez odwołującego działań w związku z chronieniem zastrzeżonych informacji i analizy czy zastrzeżone dane spełniają przesłanki materialne dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy. Wykazanie podejmowania omawianych czynności powinno być bowiem pierwszym etapem, żeby rozpocząć jakąkolwiek szczegółową weryfikację. Obowiązkowi udowodnienia spełnienia wszystkich przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę odpowiada obowiązek zamawiającego (na który ciąży nakaz prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą jawności wynikającą z art. 18 ust. 1 p.z.p.) zbadania czy informacje spełniają wymóg objęcia ich tajemnicą. Jeżeli więc wykonawca wraz z zastrzeżeniem informacji nie przedstawi żadnych dowodów, to zamawiający nie ma materiału do oceny, zatem analiza czy zastrzeżone dane spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 z.n.k. nie była w sprawie konieczna. Rezygnacja z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że zarzut potwierdził się. Jeżeli bowiem wykonawca – pomimo twierdzenia, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić. Innymi słowy, skoro przystępujący wraz z przedstawieniem informacji nie był w stanie wykazać, że omawiane dane są utajniane, a przedstawiał je w ramach wyjaśnień trzykrotnie i za żadnym razem nie przedstawił dowodów na objęcie tych informacji tajemnicą, to a priori wyjaśnienia kalkulacji ceny nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., więc zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny przystępującego wraz z dowodami, co do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, w ocenie Izby posiada uzasadnione podstawy, jednakże nie mógł zostać uwzględniony. Skład orzekający zauważa, że w ustalonym stanie rzeczy występowała rozbieżność pomiędzy treścią zarzutów podniesionych w odwołaniu (vide str. 3 odwołania), a żądań co do sposobu jego rozstrzygnięcia (nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień ceny przystępującego wraz z załącznikami, powołanie się na art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., vide str. 4 odwołania). Odwołujący nie żądał odrzucenia oferty przystępującego ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej, pomimo postawienia sześciu zarzutów w tym zakresie. Rozbieżność pomiędzy zarzutami i żądaniami wymagała wyjaśnienia i na posiedzeniu odwołujący wyjaśnił, że pomimo sformułowania żądań odwołania, wszystkie zarzuty są zarzutami głównymi, nie postawiono zarzutów w sposób ewentualny. Skoro zatem zarzuty dotyczące zaoferowanie ceny rażąco niskiej, które podlegały oddaleniu, są zarzutami postawionym w sposób stanowczy, zastosowanie znajdzie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 marca 2023 r., gdzie podniesiono, że „(…) jak słusznie wskazał Skarżący, naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp nie będzie miało żadnego wpływu wobec postawienia przez Odwołującego dalszych definitywnych (a nie ewentualnych) zarzutów w zakresie podstaw do odrzucenia oferty Skarżącego, jako zawierającej rzekomo rażąco niską cenę. Zarzut odwołania dotyczący rzekomo rażąco niskiej ceny nie był zarzutem ewentualnym, lecz zarzutem stanowczym. Nie było podstaw do uznania tego zarzutu za przedwczesny, skoro został sformułowany w sposób stanowczy, a Odwołujący w sposób definitywny domagał się jego rozpatrzenia. (…) W konsekwencji, nawet gdyby zarzut w zakresie nieudostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia złożonej kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za prawidłowy, to i tak nie miałoby to wpływu na wynik postępowania (a tylko takie zarzuty mogą podlegać uwzględnieniu), z tego tytułu, iż Odwołujący nie wykazał, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a podnosząc stanowczy zarzut w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny, doszło do wystąpienia powagi rzeczy osądzonej w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Nawet po udostępnieniu Odwołującemu rzeczonego uzasadnienia zastrzeżenia kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący nie mógłby podnosić zarzutów w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny, ponieważ ze względu na podniesienie tego zarzutu już w postępowaniu przez Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 3255/22 zarzut w tym zakresie zyskał status powagi rzeczy osądzonej. „W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust. 1 i 3 ZamPublU, przez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Naruszenie to nie może mieć jednak żadnego wpływu na wynik postępowania, biorąc pod uwagę, że kwestia zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny została oceniona przez Izbę w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Skoro Odwołujący zdecydował się na podniesienie tego zarzutu bez znajomości pełnej treści wyjaśnień i - zgodnie z treścią odwołania i wyraźnym oświadczeniem złożonym podczas posiedzenia Izby - zarzut ten nie miał charakteru ewentualnego (nie został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa), to musiał liczyć się z tym, że zarzut rażąco niskiej ceny zostanie objęty powagą rzeczy osądzonej. W związku z tym ujawnienie pełnej treści wyjaśnień nie uprawniałoby Odwołującego do ponownego zakwestionowania zaoferowanej przez Przystępującego ceny w ramach kolejnego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. A contrario, odwołanie nie może zostać uwzględnione w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie" - (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r., KIO 1611/21).”. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27.03.2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 11/23), Mając na uwadze powyższe, wobec oświadczenia odwołującego, że wszystkie zarzuty są zarzutami głównymi, a także z powodu braku potwierdzenia się zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., Izba oddaliła zarzut nr 6 z petitum odwołania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z proporcją zarzutów uwzględnionych (1 zarzut) do zarzutów oddalonych (7 zarzutów), zamawiający odpowiada za koszty w części 1/8, zaś odwołujący w części 7/8. Na koszty złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (20 000,00 zł, gdzie zamawiający odpowiada za jego 1/8 część, tam gdzie przegrał - 2500,00 zł, a odwołujący za 7/8, tam gdzie przegrał - 17 500,00 zł) i koszty pełnomocnika zamawiającego (uwzględnione na podstawie złożonej do akt faktury VAT, w kwocie wynikającej z limitu określonego w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia 3600,00 zł - gdzie odwołujący powinien zwrócić zamawiającemu 3150,00 zł tych kosztów, a zamawiający 450,00 zł ponosi we własnym zakresie). Mając zatem na uwadze wynik postępowania odwoławczego zamawiającemu, w związku z wygraną w 7/8 części, należny jest zwrot 3150,00 zł za wynagrodzenie pełnomocnika, a odwołującemu, wobec wygranej w 1/8 części, zwrot 2500,00 zł za wpis, co powoduje, że odwołujący powinien zwrócić zamawiającemu 650,00 zł różnicy w należnych kosztach. W pozostałym zakresie strony przegrały i ponoszą koszty postępowania odwoławczego we własnym zakresie. Należy także dodać, że odwołujący zawarł w odwołaniu wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i innych uzasadnionych wydatków, w tym kosztów przeprowadzenia innych dowodów, jednakże odwołujący nie zdecydował się na przedłożenie rachunku lub spisu kosztów do akt sprawy (§ 5 ust. 2 ww. rozporządzenia). W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie kosztów strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku bądź spisu kosztów – dowodu poniesienia tych wydatków. W przypadku więc braku lub braku możliwości przedłożenia takiego dowodu skład orzekający nie ma podstaw do ich zasądzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1601/24 Warszawa, 04 czerwca 2024 roku KIO 1602/24 WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka I.N. Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 maja 2024 roku przez Odwołujących: A) Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa), B) Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1601/24: Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1602/24: Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1601/24 i 1602/24: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. (ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza), orzeka: 1. oddala oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: - Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa) w sprawie o sygn. akt KIO 1601/24, - Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość) w sprawie o sygn. akt KIO 1602/24, 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Rubau Polska sp. z o.o. (ul. Trojańska 7, 02-261 Warszawa) w sprawie o sygn. akt KIO 1601/24, - kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polbud Pomorze sp. z o.o. (Łącko 18, 88-170 Pakość) w sprawie o sygn. akt KIO 1602/24. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 1601/24 1602/24 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi postepowanie, którego przedmiotem jest Projekt i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego i Sępólna Krajeńskiego z podziałem na 2 części: Część 1 Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 81+100 do km 84+405 Część 2 Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sępólna Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 90+540 do km 96+317. Ogłoszenie: Ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod numerem Dz.U./S S201 18/10/2023 631069-2023-PL. Odwołujący Polbud-Pomorze sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum wykonawców: Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A. wskutek nieprawidłowego zbadania oferty tego Wykonawcy w zakresie ustalenia, czy oferent podlega wykluczeniu, a niezależnie od tego - w zakresie wyjaśnienia, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę i jest zgodna z warunkami zamówienia, wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Odwołanie zostało złożone wobec obu części zamówienia, w odniesieniu do czynności dotyczących ofert złożonych na wykonanie obu części zamówienia, to jest: - części 1: Projekt i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 81+100 do km 84+405, jak i - części 2: Projekt i budowa obwodnicy Sępólna Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 90+540 do km 96+317. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieprawidłowe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., którego członkowie co prawda oświadczyli, że nie zachodzą w stosunku do nich okoliczności objęte hipotezą ww. przepisów, które to jednak oświadczenie pozostaje w ocenie Odwołującego niezgodne ze stanem rzeczywistym, w szczególności ze względu na naliczone kary umowne za nienależyte wykonywanie umów o zamówienia publiczne, o czym uczestnicy Konsorcjum mieli wiedzę; - w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., jako oferty złożonej przez wykonawców podlegających wykluczeniu; - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., mimo że zawiera rażąco niską cenę, a przynajmniej - mimo niedostatecznego wyjaśnienia i wykazania, że rażąco niskiej ceny nie zawiera, a to wskutek nieprawidłowego i nierzetelnego zbadania oferty i przeprowadzenia postepowania wyjaśniającego w zakresie RNC; - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., mimo że stanowi ofertę wykonania robót niezgodnie z warunkami zamówienia; - a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A.,powtórzenie badania, oceny i wybory oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji: wykluczenia Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A. z postępowania,ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A., wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca – Konsorcjum Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wyczerpał przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący jako uzasadnienie stawianego zarzutu przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych. Na tle przywoływanych orzeczeń nie sposób doszukać się jakiegokolwiek uzasadnienia wywodzonych przez Odwołującego tez. Już tylko z tego powodu odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: [...] 7. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; [...] 10. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu przywołał okoliczności towarzyszące realizacji przez spółki tworzące Konsorcjum – Kobylarnia S.A. lub Mirbud S.A. następujących umów w sprawie zamówienia publicznego: a) umowa nr O.W R.D-3.2410.188.2015 z dnia 14 grudnia 2016 roku na realizację zadania pn.„Budowa obwodnicy Bolkowa w ciągu drogi krajowej nr 3 i 5" zawarta pomiędzy spółkami tworzącymi konsorcjum w składzie Kobylarnia i Mirbud a Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez pełnomocników Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, b) umowa nr 3/04/R/2019 z dnia 18 kwietnia 2019 roku na realizację zadania pn. „Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek B - węzeł Bełchatów (bez węzła) - węzeł Kamieńsk (z węzłem) od km 351+800,00 do km 376+000,00" zawarta pomiędzy MIRBUD a Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez pełnomocników Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, c) umowa nr 53/W IR/Z/2275/2019 z dnia 29 listopada 2019 roku na realizację zadania pn.„Rozbiórka i budowa stadionu miejskiego im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej" zawarta pomiędzy MIRBUD a Gminą Miastem Płock. Odwołujący nie wskazał żadnego argumentu, który uzasadniałby wykluczenie Wykonawców z postępowania. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie wykonał któregokolwiek z zamówień, albo aby długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie. Odwołujący wskazywał na kary umowne, które miały zostać naliczone Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. w związku z realizacją wskazanych powyżej kontraktów. Jednakże jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A., karynie dotyczyły niewykonania umowy czy też długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań. Kary nie dotyczyły istotnej części zobowiązania. Naruszenia stanowiące podstawę naliczenia kar umownych nie wpłynęły na realizację przedmiotów zamówień z wymienionych powyżej kontraktów ani na ich jakość. Brak odszkodowawczego charakteru kar umownych oznacza, że naliczenie ich przez zamawiającego nie oznacza podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wyjaśnił Wykonwca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., kary umowne naliczone w związku z realizacją Kontraktu Bolkówz uwagi na podstawę (tytuł) ich naliczenia nie sankcjonowały przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kary umowne zostały naliczone wobec: a) nieprzedłożenia w terminie poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstw, b) nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, i w ogóle nie odnoszą się do zobowiązań wykonawcy dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, w tym jego prawidłowości i terminowości wykonania, a zatem i jakości. Konsekwentnie, nie dotyczyły one istotnej części zobowiązania umownego Przystępującego wynikającego z Kontraktu Bolków. Jak wyjaśnił Wykonawca Konsorcjum Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.: „kary umowne naliczone w związku z realizacją Kontraktu Bolków nigdy nie zostały w całości uznane za zasadne przez Odwołującego i nie zostały zapłacone w pierwotnie naliczonej wysokości przez Odwołującego. Spór na tle realizacji Kontraktu Bolków został rozwiązany w sposób polubowny. I tak, w wyniku przeprowadzonego na wniosek GDDKiA Wrocław postępowania o zawezwanie do próby ugodowe w dniu 12 czerwca 2023 roku doszło do zawarcia ugody pomiędzy Kobylarnia a GDDKiA Wrocławm.in. w zakresie Kontraktu Bolków („Ugoda Bolków"). W Ugodzie Bolków doszło do ostatecznego polubownego rozwiązania kwestii spornych związanych z realizacją Kontraktu Bolków, w tym kar umownych naliczonych przez GDDKiA Wrocław.” Zgodnie z oświadczeniem GDDKiA złożonym w § 5 Ugody: „Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad niniejszym oświadcza, że z uwagi na zawarcie niniejszej Ugody oraz uznanie i zobowiązanie się KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA do zapłaty na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad należności z tytuły kar umownych, w wysokości o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Ugody, nie uznaje powyższego jako przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania, a wobec KOBYLARNIA SPÓŁKA AKCYJNA oraz MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA nie znajduje i nie znajdzie zastosowania sankcja wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych). Strony zgodnie stwierdzają, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do ewentualnego wykluczenia po dniu zawarcia Ugody Kobylarnia Spółka Akcyjne oraz Mirbud Spółka Akcyjna z jakiegokolwiek postępowania przetargowego, czy to na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych, czy też w innym trybie do którego znajdą zastosowanie powyższe przesłanki wykluczenia, co nie wyłącza zastosowania się do prawomocnych orzeczeń uprawnionych organów lub sądów przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad”. Zatem już sam Zamawiający w oświadczeniu stanowiącym część ugody oświadczył, że nie znajduje i nie znajdzie zastosowania sankcja wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dowodem potwierdzający prawidłowe wykonanie Kontraktu Bolków przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. są referencje z dnia 16 maja 2024 r., z których wynika, że prace zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie z zawartą umową, obowiązującymi normami i wiedzą budowlaną. Potwierdzenie prawidłowego wykonania kontraktu oznacza, że nie można mówić o niewykonaniu, nienależytym wykonywaniu lub długotrwałym nienależytym wykonywaniu zamówienia, na które wskazuje art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zachodziły zatem podstawy do uznania, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. wyjaśnił, że w ramach realizacji Kontraktu Tuszyn, jak i Kontraktu Płock nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazał, podstaw do odmiennego wniosku nie można wywodzić z okoliczności naliczenia kary umownej z tytułów tj.: a) za nieprzedłożenie w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej Umowy o podwykonawstwo (dot. Kontraktu Tuszyn); b) nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (dot. Kontraktu Płock); c) niezgłoszenia któregokolwiek z podwykonawców, dostawców lub usługodawców oraz nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany (dot. Kontraktu Płock); d) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo (dot. Kontraktu Płock). Wykonawca wyjaśnił, że kary umowne z ww. tytułów nie miały charakteru odszkodowawczego. Nawet ważne i skuteczne naliczenie ich przez zamawiającego nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (w tym nie zobowiązuje wykonawcy do jej notyfikowania zamawiającemu publicznemu). Sankcja, z uwagi na jej przedmiot, nie wpłynęła na realizację przedmiotu zamówienia Kontraktu Tuszyn, jak i Kontraktu Płock, w tym na prawidłowość i terminowość ich wykonania. Oznacza to, ż e nie dotyczyła jakości realizacji przedmiotu zamówienia, nie dotyczyła istotnej części zobowiązania umownego wynikającego tak z Kontraktu Tuszyn, jak i Kontraktu Płock. Zatem sam fakt naliczenia kar nie musiał być podstawą do wykluczenia wykonawcy z kolejnego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku Kontraktu Płock Zamawiający Miasto Płock złożyłoświadczenie w treści referencji z 7 maja 2024 roku. Zgodnie treścią oświadczenia Miasta Płock:„Gmina Miasto Płock potwierdza, że MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wykonała prace projektowe i roboty budowlane w sposób należyty, w terminie przewidzianym w kontrakcie.” Skoro zatem Zamawiający Miasto Płock potwierdziło prawidłowe wykonanie kontraktu to oznacza, że nie można mówić o niewykonaniu, nienależytym wykonywaniu lub długotrwałym nienależytym wykonywaniu zamówienia, na które wskazuje art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zachodziły zatem podstawy do uznania, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aby spełniona mogła zostać przesłanka wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, muszą wystąpić kumulatywnie przesłanki: a) wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje nieprawdziwe; b) działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; c) działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można uznać, aby Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd. W dokumencie JEDZ wykonawca jest zobowiązany przedstawić informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. znalazł się w sytuacji, w której doszłoby do niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania istotnej części zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd nawet gdyby Wykonawca przedstawił informacje o powyższych karach, to nie wpłynęłoby to na zmianę decyzji Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. Odpowiedział na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego, mając na uwadze w szczególności ich treść. Nie można zatem Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.zarzucić ignorancji, na którą wskazuje i którą sanuje powyżej zacytowany przepis. Nie wystąpiła zatem sytuacja opisana w powyżej zacytowanym przepisie. Jeśli nawet, w ocenie Odwołujących, Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinien udzielić innej, czy bardziej dokładnej odpowiedzi, to w żaden sposób nie dyskwalifikuje wyjaśnień Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. Sama krytyka Odwołujących co do złożonych wyjaśnień, czy przekonanie Odwołujących o niedoskonałości złożonych wyjaśnień nie oznacza, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. jest rażąco niska. Odwołujący pominęli, że zarzut ten wymaga wykazania, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowana cenę. Tymczasem argumentacja podniesiona w odwołaniach skupiona została na przedstawieniu własnego wyobrażenia Odwołujących co do sposobu odpowiedzi na pytanie, kwestionowania sposobu odpowiedzi Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A., co nie jest wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest realna. Należy zauważyć, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. udzielił odpowiedzi na ponad 160 pytań. Pytania skorelowane były nie tylko z ceną oferty Przystępującego, ale także (w istotnej mierze) z treścią oferty. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. przedstawił czynniki, które umożliwiły mu zaoferowanie korzystnej ceny i jednocześnie wskazał, jakie oszczędności powyższe generuje (tak przy posiadaniu własnego sprzętu, systemu kontroli jakości). Jak wyjaśnił, oszczędności te wynikają również z załączonych do Wyjaśnień nr 1 cz. 1 i Wyjaśnień nr 1 cz. 2 umów ramowych. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. uzupełnił tabelę (załącznik nr 4C), wskazując oczekiwane wartości i wypełniając dyspozycję zadanego pytania. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą dokumentu, który stanowiłby uszczegółowienie ceny ryczałtowej zamówienia. Dopiero w treści Wezwania nr 1 cz. 1 i Wezwania nr 1 cz. 2 doprecyzował swoje oczekiwania w tym zakresie (przedstawiając wzór tabeli, którą należało wypełnić). Zamawiający jest uprawniony do kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny, jeśli oczekuje bardziej szczegółowego przedstawienia informacji, bardziej szczegółowego rozbicia określonego zakresu. Nie jest tak, że Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie udzielał odpowiedzi na zadane pytania. Złożył także oświadczenie, że uwzględnił w cenie wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący wskazywał na braki w poszczególnych odpowiedziach na zadane przez Zamawiającego pytania, jednakże w wielu przypadkach wskazywane przez Odwołującego braki są jedynie wykreowane przez Odwołującego. Zamawiający sformułował pytanie: Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty związane z zatrudnieniem odpowiedniej ilości kadry inżynierskiej do właściwego zrealizowania robót budowlanych? Prosimy o wykaz ilości kadry inżynierskiej (ilość osób na stanowisku: kierownik robót posiadający stosowne uprawnienia budowlane, inżynier budowy, majster) dla obiektów mostowych oraz robót branży drogowej. Z treści pytania Zamawiającego wynika wprost, iż wykonawca miał wskazać wykaz kadry inżynierskiej dla dwóch konkretnych branż. Wykonawca Konsorcjum Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wskazał, że uwzględnił w swojej ofercie koszty związane z zatrudnieniem odpowiedniej ilości kadry inżynierskiej do właściwego zrealizowania robót budowlanych. Wykonawca zakłada dla realizacji kontraktu następująca liczbę osób: Obiekty mostowe: Kierownik robót posiadający stosowne uprawnienia budowlane – 1 osoba , Inżynier budowy – 1 osoba; Roboty branży drogowej: Kierownik budowy – 1 osoba, Kierownik robót posiadający stosowne uprawnienia budowlane – 1 osoba, Inżynier budowy – 1 osoba. Wykonawca przedstawił zatem wymagane informacje zgodnie z literalnym oczekiwaniem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca nie był zobowiązany do przedstawienia personelu administracyjnego, bowiem do tego nie odnosiło się pytanie. Ponadto Wykonawca wyjaśnił, że nie jest konieczne przyjmowanie wartości takich, jak Odwołujący- tj. obliczenie wynagrodzenia Dyrektora Kontraktu przez okres 45 miesięcy, w sytuacji, gdy okres realizacji zamówienia wynosi 34 miesiące, z czego 17 miesięcy stanowi etap projektowania. a wliczając jeden okres zimowy, łącznie 20 miesięcy. Podobnie przy zamówieniu z części 2 - realizacja trwa 38 miesięcy, z tego etap projektowania 19 miesięcy, a więc realizacja 19 miesięcy, a z okresem zimowym 22 miesiące. Powyżej przytoczony przykład wskazuje zarówno na nadinterpretację Odwołującego co do wymagań w zakresie odpowiedzi, jak również przyjętej analizy do obliczeń – Odwołujący nie wykazał, aby była ona błędna. Fakt, że Odwołujący przyjmował inne założenia, nie oznacza, że założenia przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. były błędne. Podobnie należy wskazać że w przypadku pytania dotyczącego wskazania warstw konstrukcyjnych. Zamawiający zwrócił się z prośbą o wskazanie założeń dla warstw konstrukcyjnych nawierzchni obwodnicy oraz pozostałych dróg przyjętych do skalkulowania oferty: Należy przedstawić przyjęte warstwy z podziałem na: górne warstwy konstrukcji nawierzchni, dolne warstwy konstrukcji nawierzchni, wszystkie warstwy podłoża gruntowego nawierzchni: warstwa ulepszonego podłoża, grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy w nasypie. W ramach odpowiedzi Zamawiający oczekuje wskazania rodzaju i nazw materiałów z określeniem ich parametrów, grubości oraz ceny jednostkowej dla nawierzchni obwodnicy oraz pozostałych dróg. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie oczekiwał przestawienia cen z podziałem na dolne i górne warstwy nawierzchni. Zamawiający sformułował oczekiwanie dotyczące dolnych i górnych warstw nawierzchni - oczekiwał ich przedstawienia (o czym świadczy pierwsza część pytania). Wymóg nie dotyczył ceny jednostkowej. Jeśli Zamawiający oczekiwał rozbicia ceny, był uprawniony do zadania kolejnego, precyzyjnego pytania w tym zakresie. Z całą pewnością nie można uznać, aby Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. uchybił wezwaniu Zamawiającego. Izba podziela stanowisko, że nieprzedstawienie subiektywnie wykreowanych przez Odwołującego oczekiwań co do treści wyjaśnień Przystępującego, nie może stać za podstawą do uznania wyjaśnień Przystępującego za nieprawidłowe. Zamawiający oczekiwał odpowiedzi na pytanie: Czy Wykonawca skalkulował w Ofercie produkcję i dostawy MMA od dostawców zewnętrznych, czy zamierza ustawić własną wytwórnię mieszanek, o jakiej wydajności? Jeśli nie to z jakiej odległości i w jakim czasie dowożona będzie mieszanka mineralno-asfaltowa na teren budowy? Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. udzielił odpowiedzi: Wykonawca informuje, że skalkulował w Ofercie własną produkcję i dostawy MMA z wytwórni z Kobyłami, o wydajności 240/320 t/h. Mieszanka mineralno - asfaltowa dowożona będzie z odległości 70-80 km, w czasie około 1 godziny. Odwołujący ocenił, że nie jest możliwe przetransportowanie MMA w czasie 1h na odległość 70-80km. Wykonawca nie skalkulował należycie kosztów transportu związanych z odległością. Rynkowa wartość transportu na taką odległość to 36zł/Mg. Transport odbywa się głównie drogami wojewódzkimi lub krajowymi. Przyjęta prędkość 80km/h jest prędkością maksymalną, jaką samochód ciężarowy jest w stanie uzyskać. Odwołujący pominął jednak, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.nie wskazał, że transport wykonany zostanie w ciągu jednej godziny, ale wskazał, że transport na tym odcinku zajmie „około 1 godziny". Transport może zająć więcej niż 1 godzinę, lub mniej czasu. Nie zmienia to faktu, że Odwołujący nie wykazał, aby nie można było wykonać dostawy w tak określonym czasie. Skoro dopuszczona jest prędkość 80 km/h, to oznacza, że jak najbardziej możliwe jest przejechanie odcinka 70-80 km w ciągu około 1 godziny. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie wykazał, aby odpowiedź Wykonawcy miała mieć przełożenie na nieprawidłowo skalkulowaną cenę. Zarzut w tym zakresie jest więc bezzasadny. Zamawiający wezwał także do udzielenia odpowiedzi na pytanie: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie konieczność zaprojektowania wzmocnienia podłoża dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów Inżynierskich? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie zakresu wzmocnienia podłoża skalkulowanego w przedłożonej ofercie. Należy wskazać dla trasy głównej, dróg poprzecznych, pozostałych dróg, elementów inwestycji (np. zbiorniki itp.). Należy wskazać technologię, głębokość, powierzchnię (jeśli dotyczy), cenę jednostkową wzmocnień (jeśli cena dla tych samych wzmocnień jest uzależniona od warunków gruntowych prosimy o wyszczególnienie). Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A, w odpowiedzi złożył załącznik nr 7, w którym wskazał wzmocnienia podłoża, w tym informacje o przyjętej technologii, głębokości i ceny jednostkowej wzmocnień oraz zakresu. Zdaniem Odwołującego, brak jest informacji dotyczącej szerokości projektowanego wzmocnienia, a w konsekwencji brak informacji o powierzchni wzmocnienia. W ocenie Odwołującego, brak podania szerokości uniemożliwia prawidłową ocenę, czy cena została należycie skalkulowana. Ponownie należy wskazać, że treść pytania Zamawiającego została nadinterpretowana przez Odwołującego. Brak jest w pytaniu wprost wymienionych elementów, na które wskazuje Odwołujący. Przede wszystkim Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia na pytanie Zamawiającego. Nawet gdyby Zamawiający oczekiwał jeszcze innego, dodatkowego zakresu odpowiedzi, gdyby odpowiedź na pytanie była niepełna, wymagała uzupełnienia, Zamawiający miał możliwość zwrócić się do Wykonawcy z kolejnym pytaniem. Sama okoliczność, że Odwołujący uznał, że występuje określony brak w odpowiedzi, czy też że Odwołujący nie ma możliwości dokonania prawidłowej oceny, czy cena została należycie skalkulowana, nie dyskwalifikuje wyjaśnień Wykonawcy i nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. W kolejnym pytaniu Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie: Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie prowadzenie monitoringu geotechnicznego dla przyjętych założeń projektowych zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU? Jeżeli tak, to w jakim zakresie (obszar/pikietaż, okres prowadzenia monitoringu, planowane do wykorzystania urządzenia pomiarowe, częstotliwość pomiarów)? Wykonawca udzielił odpowiedzi: Wykonawca uwzględnił w Ofercie prowadzenie monitoringu geotechnicznego dla przyjętych założeń projektowych zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU. Zgodnie z zapisami SW Z, w tym między innymi PFU pkt. 1.2.3 [Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem], zapisami W WiORB D-M-00.00.00 [Wymagania Ogólne] oraz pozostałymi wytycznymi i normami uwzględniono w kosztach zaprojektowanie i wykonanie monitoringu geotechnicznego obiektu budowlanego, obiektów sąsiadujących i terenu przyległego, w zakresie dostosowanym do charakteru inwestycji. W ramach prowadzenia monitoringu geotechnicznego, Wykonawca, zgodnie z SW Z, przewidział i uwzględnił w kosztach między innymi punkty pomiaru zwierciadła wody gruntowej oraz elementy służące do geodezyjnego pomiaru przemieszczeń obiektów inżynierskich, konstrukcji oporowych, obiektów wrażliwych oraz nasypów o wysokości większej niż 3,0 m. Ponieważ inwestycja realizowana jest w formule „projektuj i buduj", szczegółowe określenie zakresu i pozycji objętych monitoringiem geotechnicznym oraz monitoringiem elementów drogi i obiektów inżynierskich, wynikających z lokalizacji inwestycji, możliwe będzie na etapie opracowania dokumentacji projektowej, w tym między innymi opracowywania projektu geotechnicznego. Z powyższego nie wynika, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. nie uwzględnił w ofercie prowadzenia monitoringu geotechnicznego. Wykonawca przywołał konkretny punkt 1.2.3 PFU, na podstawie którego przyjęto założenia dotyczące okresu i zakresu prowadzonego monitoringu. Wskazał na okoliczność, że inwestycja realizowana jest w formule „projektuj i buduj", a więc pewne rozwiązania przyjmowane są dopiero na etapie opracowania dokumentacji projektowej. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, iż Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie przewidział kosztów monitoringu. Odwołujący poza własną interpretacją prawidłowej odpowiedzi, czy wskazywaniem braków, nie wykazał postawionych przez siebie tez. Zarzut jest więc bezzasadny. W zakresie pytań 73 i 74 Odwołujący wskazał, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. zaniechał przedstawienia konkretnych wyjaśnień, wyliczeń i skutków zmian lub optymalizacji wynikających ze zmiany niwelety trasy głównej. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie przedstawił niwelety i wskazał zaniżone ilości robót ziemnych. Pytania nr 73 i 74 brzmiały: Czy Wykonawca przewiduje zmianę niwelety trasy głównej w stosunku do niwelety zawartej w załączniku do PFU nr 42 STEŚ (część rysunkowa)? Jeżeli tak prosimy o wskazanie jakie założenia Wykonawca przyjął w Ofercie i jakie konsekwencje finansowe to generuje. Czy wykonawca przewiduje obniżenie niwelety obwodnicy w stosunku do przebiegu ustalonego w STEŚ (część rysunkowa) - załącznik do PFU nr 42? Jeżeli tak, to czy uwzględnił w swojej ofercie koszty i ryzyka związane z koniecznością przeprowadzenia dodatkowego rozpoznania gruntowego oraz zaprojektowania i wykonania ewentualnych wzmocnień podłoża w przypadku wystąpienia warunków gruntowych nie zapewniających właściwej nośności podłoża? Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na pytania wskazując, że: nie przewiduje na obecnym etapie obniżenia niwelety obwodnicy w stosunku do przebiegu ustalonego w STEŚ. Skoro zatem Wykonawca nie przewiduje zmian na obecnym etapie, nie jest konieczne przedstawienie kosztów zmian. W konsekwencji nie jest tak, jak przedstawił to Odwołujący, że należało przedstawić wyjaśnienia i wyliczenia skutków zmiany lub optymalizacji. Ponownie należy wskazać, że niniejsze postępowanie jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. Odwołujący nadinterpretował treść pytania. Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia wyliczeń czy skutków zmiany/optymalizacji wynikających z zmiany niwelety głównej. Nie oczekiwał też przedłożenia rysunku niwelety. Odwołujący nie wykazał, aby konieczna była zmiana w zakresie niwelety i konieczne było ponoszenie dodatkowych kosztów. Nie wykazał, jakie to miały by być koszty i dlaczego przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. koszty są niewystarczające. Nie wykazał zatem, aby cena za realizację zamówienia była nierealna. Tym samym zarzut pozostaje bezzasadny. W odniesieniu do pytania nr 82 Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. nie przedstawił planowanych tras transportu oraz zakwestionował przyjętą przez tego Wykonawcę cenę jednostkową wykonania dróg technologicznych. Zdaniem Izby, poza ogólnym stwierdzeniem, Odwołujący nie wykazał swojej tezy. Wykonawca nie przedstawił rysunków, jednakże złożył w tym zakresie wyjaśnienia, co do których Odwołujący nie wykazał nieprawidłowości. Izba miała na uwadze również okoliczność, że formułą postępowania jest „zaprojektuj i wybuduj” (o czym poniżej). Z tych względów zarzut został uznany za bezzasadny. Zamawiający w ramach pytania nr 84 prosił o wskazanie miejsca pozyskiwania kruszyw dla budowy dolnych warstw konstrukcji nawierzchni oraz materaca i ceny kruszywa. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. udzielił odpowiedzi: Wykonawca informuje, że dla budowy dolnych warstw konstrukcji nawierzchni zamierza pozyskiwać kruszywa od sprawdzonych i stałych dostawców np. Lafarge Kopalnia Wapienia w Barcinie, Kopalnia Surowców Mineralnych S.Mroczek, T.Szczepański z siedzibą w Parsęcku, Kruszywa Polskie S.A. z siedzibą w Wąglikowicach, czy Żwirownia Chojnice. Cena kruszywa- np. mieszanka niezwiązana lub grunt niewysadzinowy o CBR>35%, wynosi 67,00 zł/m 3. Z powyższego wynika, ze Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. odpowiedział na pytanie Zamawiającego i przedstawił cenę kruszywa. Wezwanie nie nakładało na Wykonawcę obowiązku przedstawienia ceny w kopalni czy na budowie. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które miałyby wskazywać, że cena jednostkowa jest rażąco niska. Wobec tego zarzut pozostaje bezzasadny. Podobnie w zakresie pytania nr 85 Odwołujący nadinterpretował treść pytania zadanego Wykonawcy i przedstawił subiektywne wrażenie co do udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi. Zamawiający prosił o przedłożenie zestawienia „bilans robót ziemnych" z podziałem wg pikietażu (co 1 km), wskazanie źródła pozyskania materiału dla danego kilometraża oraz kosztu jednostkowego budowy nasypu we wskazanym kilometrażu. Wykonawca zgodnie z treścią pytania udzielił odpowiedzi, w której wskazał: Wykonawca dla przygotowania Oferty cenowej założył dla przedmiotowego odcinka następujący bilans robót ziemnych: wykop - 68 872 m3, nasyp - 64 000 m3. Wykonawca wskazał, ze przyjęto średni koszt jednostkowy budowy nasypu z gruntu rodzimego 17,0 zł/m3. Ponadto przedstawił bilans robót ziemnych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymagał podania odrębnych cen jednostkowych dla poszczególnych kilometraży, jednakże takie wymaganie nie wynika jednoznacznie z treści pytania Zamawiającego. Nawet gdyby Zamawiający oczekiwał podania bardziej szczegółowego wykazania cen, to miał możliwość zadania kolejnego pytania. Skoro Zamawiający nie zadał dodatkowego pytania, oznacza to, że odpowidź uznał za wyczerpującą. Zarzut jest zatem bezzasadny. Odwołujący nie wykazał także niezgodności oferty Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. z warunkami zamówienia (w części nr 2). Stąd również zarzut w tym zakresie został uznany za bezzasadny. Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wynika, że założył zastosowanie jednostronnego chodnika i całkowitej szerokości obiektu 6,52 m. Tymczasem zgodnie z wytycznymi SW Z powinny być zastosowane obustronne chodniki o szerokości 0,75 m i odległości 3,60 m. Zatem min. szerokość wynosi 2x3,60 m tj. 7,20 m. Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. wyjaśnił, że Zamawiający, dla realizacji obiektu kolejowego przekazał w załączniku nr 46 do PFU wstępne pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ZLK w Bydgoszczy znak: IZ13DKN.2133.107.2023.4.PM.114 z dnia 13.10.2023 r., w którym wskazano, że należy dla wykonania obiektu stosować: - Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1988 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 poz. 987 z późn. zmianami) - przyjęte do stosowania w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., aktualneStandardy techniczne - szczegółowych warunków technicznych dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax < 250 km/h. Tom III - kolejowe obiekty inżynierskie. PKP PLK S.A. podało pełną nazwę (tytuł) Standardów Wykonawca przedstawił stronę tytułową opracowania: Standardy Techniczne szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax < 250 km/h. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirud S.A., Odwołujący uznał, że nazwę opracowania (Standardy techniczne PKP) traktować należy jako wytyczne i informacje o prędkości na danej linii kolejowej. Nie jest to jednak prędkość na przedmiotowej linii kolejowej nr 281 (Vmax<250km/h), na której ma powstać obiekt W K-2, lecz nazwa opracowania standardów PKP. W treści dokumentu wskazane zostały odległości między osią skrajnego toru i barierką, którą należy dobrać według właśnie prawidłowej prędkości. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym opiera swoje twierdzenie, podczas gdy Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wyjaśnił, że (cytat): „prędkość, dla której należy projektować obiekt na linii kolejowej nr 281 wynosi 120 km/h, a wobec tego należy przyjąć odległość między osią skrajnego toru i barierką 2,5m, czyli tak jak poprawnie założył Przystępujący. Dla tak przyjętych, poprawnych założeń, podana przez Konsorcjum w załączniku nr 6, szerokość obiektu 6,52 jest prawidłowa (tj. uwzględnia minimalną wartość odległości między osia skrajnego toru i barierka). W kwestii lokalizacji chodników na obiekcie, Przystępujący wskazuje, że dla przyjętej szerokości 6,52m możliwe jest zlokalizowanie obustronnych chodników, w kliku wariantach. Ponieważ inwestycja realizowana jest w trybie „projektuj i buduj", to ostateczne rozwiązania będą ustalone na etapie projektowania, przede wszystkim po uzyskaniu warunków od zarządcy linii kolejowej PKP”. Izba przyjęła powyższe wyjaśnienia za prawidłowe. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do powyższej kwestii i nie wykazał prawidłowości swojego stanowiska. Ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który jednak nie wykazał niezgodności oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. z SWZ. Odwołujący nie wykazał również niezgodności z SW Z parametrów przyjętych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. w zakresie obiektów pełniących funkcję przejść dla zwierząt. Jak wskazał Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., obiekt PZM-7 w km 1+220 opisany jest w PFU w tabeli 1.2: 3.3.2.1.3. w km około 1+220 przejście dla małych zwierząt (przepust o wysokości minimum 1,5 m, szerokości minimum 2 x 1 m oraz współczynniku ciasnoty minimum 0,13), a ponadto, zgodnie z pkt. 2.1.16.4 ppkt.8) PFU: 2.1.16.4, tj. Drogowe obiekty inżynierskie pełniące funkcje przejść dla zwierząt 8) Przepusty a także obiekty mostowe pełniące funkcje ekologiczne podlegające przeglądom technicznym tj. o świetle pionowym co najmniej 1,5 m powinny zapewnić korytarz dla celów utrzymaniowych, o szerokości nie mniejszej 0,9 m i wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Powyższe wskazuje na okoliczność, że przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.,parametry przepustu PZM-7, szerokość w świetle 3,00m i wysokość w świetle 2,00m, spełniają wymogi PFU, w tym DŚU, są prawidłowe i zgodne z warunkami zamówienia. Również bezzasadny jest zarzut dotyczący niezgodności z wymaganiami SWZ przepustu PZM-8 w km 3+515 z PFU. Odwołujący stwierdził, że w przepuście PZM-8 powinny znaleźć się skarpy cieku i w związku z tym szerokość obiektu powinna wynieść min. 8,5m. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., obiekt PZM-8 w km 3+515 opisany jest w PFU w tabeli 1.2. Zgodnie z jej postanowieniami, należy przyjąć parametry zgodne z DŚU, tj.: 3.3.2.1.4. w km około 3+515 przejście dla małych zwierząt zespolone z przepustem rowu (przepust o wysokości minimum 1,5 m, szerokości pasów gruntowych 2 x 1 m oraz współczynniku ciasnoty minimum 0,18), a ponadto, należy także uwzględnić wymagania pkt. 2.1.16.4 ppkt.8) PFU, tj.: 2.1.16.4 Drogowe obiekty inżynierskie pełniące funkcje przejść dla zwierząt 8) Przepusty a także obiekty mostowe pełniące funkcje ekologiczne podlegające przeglądom technicznym tj. o świetle pionowym co najmniej 1,5 m powinny zapewnić korytarz dla celów utrzymaniowych, o szerokości nie mniejszej 0,9 m I wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Powyższe wskazuje na okoliczność, że przyjęte przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. parametry przepustu PZM-8, szerokość w świetle 3,00m i wysokość w świetle 2,00m, spełniają wymogi PFU, w tym DŚU, są prawidłowe i zgodne z warunkami zamówienia. Zarzut został uznany za bezzasadny. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A z warunkami zamówienia. Sygn. akt KIO 1601/24 Odwołujący Rubau Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie od: - czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; - trzykrotnego wzywania Konsorcjum przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pismami z dnia: 12.02.2024 r. (pierwsze wezwanie), 13.03.2024 r. drugie wezwanie) oraz 27.03.2024 r. (trzecie wezwanie) pomimo tego, że Konsorcjum w odpowiedzi na pierwsze wezwanie pismem z dnia 04.03.2024 r. nie udzieliło wyjaśnień/lub nie udzieliło w pełni odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w pierwszym wezwaniu, a następnie udzielało dalszych wyjaśnień pismami z dnia 25.03.2024 oraz z dnia 28.03.2024 r.; - zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; - zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum oferta jest niezgodna z wymaganiami zamówienia i zawiera rażąco niską ceną, w tym poprzez przyjęcie w ofercie rozwiązania/rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w pkt 1.2. ppkt 2) oraz 2.1.15. PFU Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez powtórne wezwania Konsorcjum w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pismem z dnia 13.03.2024 r. oraz 27.03.2024 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo tego, że Konsorcjum w wyjaśnieniach z dnia 04.03.2024 r. nie udzieliło wyjaśnień na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 12.02.2024 r. - art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska, a udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny; - art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego w zakresie w jakim w sposób nieuprawniony Konsorcjum wkalkulowało w cenę rozwiązania/rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w pkt 1.2. ppkt 2) oraz 2.1.15. PFU, co skutkowało zaniżeniem zaoferowanej ceny w stosunku do warunków zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum, jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2; - unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum pismem z dnia 13.03.2024 r. (drugie wezwanie) oraz 27.03.2024 r. (trzecie wezwanie) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; - odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 5) i/lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych; - dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący Rubau Polska sp. z o.o. nie wykazał, aby oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. zawierała rażąco niską cenę. Odwołujący nie udowodnił, nawet nie uprawdopodobnił swojej tezy. Sformułował jedynie ogólne zrzuty, niepoparte merytorycznymi argumentami. Nie wykazał braku możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę. Trafnie zauważył Odwołujący, że treść odwołania nie może mieć nieokreślonego, przykładowego charakteru, na co wskazywała nierzadko treść odwołania. Powyższe wskazuje jedynie na sygnalizowanie uchybień, bez wskazania, na czym dokładnie uchybienia miałyby polegać. Należy podkreślić, że przy tak poważnym zarzucie, jak dotyczący rażąco niskiej ceny konieczne jest jednoznaczne wykazanie przez Odwołującego braku możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę. Same niedoskonałości, jakie dostrzegł Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., nie są podstawą do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wykonawca Kobylarnia S.A, Mirbud S.A. przedstawił wyjaśnienia, a w nich szczegółowe informacje, które pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie analizy zaoferowanej ceny. Odwołujący nie zakwestionował poprawności kalkulacji. Skoro Odwołujący nie kwestionuje wyliczeń zaprezentowanych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., to oznacza to, że nie ma zastrzeżeń co do rynkowości ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. Odwołujący skupił się jedynie na kwestiach formalnych, w tym związanych przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ma prawo do wielokrotnego wzywania do udzielenie wyjaśnień w celu dokładnego zbadania ceny, w celu doprecyzowania treści wyjaśnień, czy uzyskania jednoznacznej, wyczerpującej odpowiedzi. Istotną okolicznością w niniejszej sprawie jest fakt, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia, odpowiedział na wszystkie zadane pytania. Nie uchylił się od odpowiedzi na ponad sto kilkadziesiąt pytań. Nawet jeśli np. w zakresie pytania nr 104 Zamawiający kilkakrotnie wzywał Wykonawcę do odpowiedzi na dodatkowe pytania – to jak wynika z treści samego wezwania nr 2 - czynił to w celu doprecyzowania i uzupełnienia stanowiska Wykonawcy. Uzasadnionym i prawidłowym działaniem Zamawiającego jest dokładne zbadanie oferty Wykonawcy, wysokości zaoferowanej ceny. Należy odróżnić tę sytuację od takiej, w której wykonawca w ogóle nie składa wyjaśnień – bowiem tylko takie postępowanie wykonawcy sankcjonuje art. 224 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa nie uznaje za nieprawidłowe działanie Zamawiającego polegające na kilkakrotnym wzywaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień mają zostać rozwiązane dalsze kwestie i nowe wątpliwości, lub gdy ma zostać doprecyzowane stanowisko wykonawcy. Ponownie należy wskazać że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. złożył wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Przedstawił robicie ceny (składając do wyjaśnień załączniki 4A, 4B, 4C. Jak wskazał, treść zadanych pytań narzucała sposób udzielenia wyjaśnień. W sytuacji gdyby Zamawiający miał wątpliwości, miał możliwość sformułowania dodatkowych pytań. W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia nie są tak dokładne, jak by tego oczekiwał Odwołujący, jednak samo wskazywanie oczekiwań i niedoskonałości nie stanowi udowodnienia, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. jest nierealna. Ponownie należy przywołać argument, że Odwołujący nie kwestionował dokonanych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wyliczeń, a zatem nie zakwestionował rynkowego charakteru ceny. Argumentacja co do braku wskazania przez Wykonawcę Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. przybliżonej lokalizacji zalecza budowy nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. wskazał, że„Wykonawca zamierza zlokalizować własne zaplecze kontenerowe, po uzyskaniu niezbędnych zgód, na wynajętym terenie w pobliżu budowy. Wykonawca nie wyklucza też ewentualności zapewnienia zaplecza w postaci długoterminowego wynajmu istniejącego obiektu biurowego od podmiotu zewnętrznego, w bliskim sąsiedztwie budowy." Nawet jeśli Zamawiający powtórzył wezwanie dotyczące wskazania lokalizacji, nie oznacza to, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Bezspornym jest, że przybliżona lokalizacji została wskazana - wbrew twierdzeniom Odwołującego. Na prośbę Zamawiającego wyartykułowaną w ramach Wezwania nr 2 Wykonawca doprecyzował lokalizację zaplecza budowy poprzez wskazanie jej dokładnego adresu. Trafne są także retoryczne pytania stawiane przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., jaki jest wpływ tego rodzaju wadliwości (która nie istniała) na cenę oferty. Istotną kwestią jest także okoliczność, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w formule: „zaprojektuj i wybuduj.” Na tym etapie postępowania brak jest szczegółowych rozwiązań. Nie jest zatem nieprawidłowe stanowisko Zamawiającego, który uznał odpowiedź Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. dotyczącą stacji transformatorowych, ich mocy, jak również zasilania rezerwowego: „Wykonawca informuje, że dopiero na etapie opracowywania szczegółowej dokumentacji projektowej pozyska warunki techniczne przyłączenia do sieci elektroenergetycznej. Wykonawca będzie dążył do zaprojektowania i wykonania zasilania (dla wymagającej tego infrastruktury) z istniejącej sieci niskiego napięcia. W przypadku braku takiej możliwości, Wykonawca uwzględnił w Ofercie rezerwę na ewentualne wykonanie abonenckich stacji transformatorowych, na warunkach określonych przez gestora sieci." Wykonawca jednoznacznie zapewnił o uwzględnieniu rezerwy w tym zakresie, co nie daje podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana cena takich kosztów nie przewiduje. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.co prawda potwierdził okoliczności przyjęcia wymaganych przez Zamawiającego w PFU rozwiązań, jednak nie przedstawił szczegółowych kalkulacji pozwalających na ocenę prawidłowości zaoferowanej za nie ceny. Zgodnie z treścią pytania nr 55: Czy Wykonawca w Ofercie uwzględnił konieczność naprawy (przywrócenia do stanu pierwotnego) dróg publicznych i wewnętrznych, które ulegną zniszczeniu przez działania lub zaniechania Wykonawcy? Wykonawca udzielił odpowiedzi, że uwzględnił w Ofercie konieczność naprawy (przywrócenia do stanu pierwotnego) dróg publicznych i wewnętrznych, które ulegną zniszczeniu przez działania lub zaniechania Wykonawcy. Zgodnie z treścią pytania nr 71: Prosimy o wskazanie w jaki sposób Wykonawca planuje komunikację po terenie budowy. Czy wykonawca dla realizacji robót budowlanych zakłada komunikację po terenie budowy w zakresie ograniczonym decyzja. ZR1D. Jeśli nie to jakie rozwiązania i środki zaradcze Wykonawca uwzględnił w złożonej ofercie. Jaką kwotę przewidział w ofercie wykonawca na ewentualne odszkodowania z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy na działkach poza projektowanym pasem drogowym? Wykonawca poinformował, że dla realizacji robót budowlanych planuje komunikację po terenie budowy, w zakresie ograniczonym decyzją ZRID. Wykonawca uwzględnił także w Ofercie kwotę na ewentualne odszkodowania z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy w przypadku konieczności komunikacji po działkach nieobjętych decyzją ZRID, w wysokości 250,0 tys. zł. Zarzut Odwołującego jest niezasadny, bowiem z treści pytań nie wynika, że Zamawiający oczekiwał kalkulacji, a tym bardziej szczegółowych kalkulacji. Jak wynika z treści pytania nr 71 (do czego również odnosiła się odpowiedź Wykonawcy), Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy wykonawca uwzględnił kwotę na ewentualne odszkodowania z tytułu zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy. Odwołujący niesłusznie odniósł wskazaną kwotę do dróg gminnych. Jednocześnie Odwołujący przedstawił hasło, że kwota 250 000 złotych będzie niewystarczająca na pokrycie kosztów napraw. Należy zauważyć, że jest to jedynie hasło przedstawione przez Odwołującego, które nie może zostać uznane za stanowisko poparte przekonującą argumentacją i dowodami. W odniesieniu do zarzutów dotyczących odpowiedzi na pytanie nr 28 odniesiono się w uzasadnieniu powyżej. Zarzut został uznany za bezzasadny. Odwołujący wskazał także na niezgodność z warunkami zamówienia oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., która miałaby wynikać, z treści wyjaśnień na pytania 65 i 66. Zdaniem Odwołującego, nie został podany pełen zakres wzmocnień. Odwołujący nie wykazał jednak niezgodności. W treści odwołania Odwołujący stwierdził: „można podejrzewać, że zakres wzmocnień Konsorcjum jest znacznie mniejszy niż jest to konieczne dla zapewnienia nośności konstrukcji nawierzchni (…)”. Ponownie należy wskazać, że stawiając zarzut niezgodności z warunkami zamówienia, Odwołujący jest zobowiązany jednoznacznie wykazać niezgodność. Samo podejrzenie Odwołującego jest niewystarczające dla wykazania zasadności zarzutu. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. wskazał, że złożył odpowiednie wyjaśnienia już w załączniku nr 7 Tabela wzmocnień podłoża. W tym zakresie udzielił odpowiedzi ze wskazaniem odcinków, zakresu, technologii i głębokości wzmocnień. Jak wyjaśnił Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A., wskazano zakres wzmocnień, który określono na podstawie przekazanej przez Zamawiającego Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej (DGI), poprzez wskazanie kilometrażu (od... do...). Ponadto Wykonawca wyjaśnił także w piśmie procesowym, że uwzględnił w ofercie wzmocnienia zgodnie z załącznikiem nr 7 przedłożonym w odpowiedzi na Wezwanie nr 1. Oznacza to, że dla zakresów niewykazanych w załączniku nr 7 nie przewidziano wzmocnienia, ponieważ nie wymaga tego DGI lub roboty te zostały ujęte w inny asortymencie robót, np. odhumusowaniu lub przygotowaniu podłoża konstrukcji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. nie uchylił się od odpowiedzi na pytania. Zarzut został uznany za bezzasadny. Odwołujący wskazał także na sprzeczność w wyjaśnieniach, złożonych przez Wykonawcę Kobylarnia S.A, Mirbud S.A., dotyczących odpowiedzi na pytania nr 18 i 19. Stanowisko Odwołującego nie jest jasne. Odwołujący nie wykazał stawianej przez siebie tezy, stąd zarzut został uznany za niezasadny. W odpowiedzi na pytanie nr 18 oraz nr 19 Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. przedstawiłzałącznik nr 6 Rozwiązania projektowe dla branży mostowej, w którym przedstawiono dla przepustów PZM-7, PZM-8, PZM-9 szerokość w świetle oraz wysokość w świetle zgodną z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. przedstawił również szkice robocze tych przepustów, które są zgodne z podanymi wymiarami. Dla przepustów PZM-7, PZM-8, PZM-9 zostały podane szerokości i wysokości w świetle i te same wysokości i szerokości w świetle zostały pokazane na szkicach. Również Zamawiający wyjaśnił jednoznacznie, że nie miał żadnych wątpliwości i że uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Udzielone odpowiedzi (na 3 różne zapytania odnoszące się do tej samej tematyki w pytaniu nr 18 i 19) zbiorczo wyczerpały temat i nie budziły dalszych wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący Rubau Polska sp. z o.o. nie wykazał, że oferta złożona przez Wykonawcę Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby uznać za zasadną podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący powinien jednoznacznie wykazać, na czym dokładnie niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenia o niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SW Z na podstawie subiektywnych przekonań, swobodnej interpretacji czy przypuszczeń co do niezgodności. Niezgodność musi mieć charakter niewątpliwy. Odwołujący nie wykazał, aby oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. była niezgodna z warunkami zamówienia. Powyżej wskazane przypuszczenia Odwołującego, czy niedookreślone braki nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. powinna podlegać odrzuceniu. Ponowie należy wskazać, że postępowanie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj", co ma konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W tym przypadku konieczne jest wykazanie niezgodności, pomimo braku szczegółowej dokumentacji projektowej. Zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj" daje wykonawcom swobodę w zakresie zaprojektowania i wykonania inwestycji, o ile założenia te nie są sprzeczne z jednoznacznymi postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. w złożonych wyjaśnieniach nr 1 oświadczył, że: a) „oferta wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, Warunkach Kontraktu, z uwzględnieniem wszelkich zmian, wyjaśnień i uzupełnień oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego w toku Postępowania; b) skalkulował cenę oferty zgodnie z najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem wykonawcy, w tym zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej przy zachowaniu staranności zawodowej uwzględniającej profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez wykonawcę, zgodnie ze stosowanymi w branży najlepszymi standardami, obowiązującymi przepisami prawa, z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia; c) zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, rozsądny zysk oraz wycenę ryzyk związanych z prowadzeniem procesu inwestycyjnego zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego". W ocenie Izby nie można stwierdzić, aby oferta Wykonawcy Kobylarnia S.A., Mirbud S.A. była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał żadnego postanowienia SWZ, z którym oferta Wykonawcy miałaby być niezgodna. Odwołujący wskazał, że w pytaniach 73, 74, 85 Wezwania 1 Zamawiający wniósł o wyjaśnienie przez Konsorcjum kwestii rozwiązań projektowych dotyczących niwelety (w tym robót ziemnych, wzmocnienia podłoża) i związanych z nią kosztów robót budowlanych. Przedstawione przez Konsorcjum wyjaśnienia wskazują na przyjęcie odmiennego niż określone w PFU rozwiązania przez Konsorcjum w zakresie robót ziemnych i wzmocnienia podłoża, co stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytania 73, 74 Konsorcjum deklaruje że na etapie oferty nie dokonało obniżenia niwelety względem koncepcji ze STEŚ. W Wyjaśnieniach Konsorcjum występuje znaczna różnica pomiędzy ilością mas ziemnych a zwłaszcza ilością wykopów [m3] z etapu STEŚ/ROŚ (Raport Oddziaływania na Środowisko) dla wariantu preferowanego WlCAv2 133.597,41m3 (tabela 22 ROŚ powyżej) a ilością wykopów wskazaną przez Konsorcjum w odpowiedzi na pytanie 85, tj. 197.721m3. Wskazał, że Konsorcjum wykazało znaczną różnicę wykopów w stosunku do etapu STEŚ tj. o 64.123,6m3 więcej. Należy założyć, że różnica ta została osiągnięta poprzez obniżenie niwelety poza zakres rozpoznania podłoża co jest niezgodne z PFU, tj. z pkt 1.2 PFU zacytowanym w punkcie 28 niniejszego odwołania. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał niezgodności z warunkami zamówienia. Jak wskazał Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.: „nie jest prawdą, aby PFU określała ilości robót ziemnych jakie mają zostać wykonane w ramach przedmiotowego zamówienia w zakresie dot. niwelety”. Przedstawił „szacunkowy bilans mas ziemnych.” Wskazał, że jest to jednak bilans szacunkowy. Wykonawca wyjaśnił, że: „Przyjmowanie do oferty szacunkowego bilansu robót ziemnych z etapu opracowania Raportu o oddziaływaniu na środowisko z roku 2021, bez ujęcia założeń projektowych opisanych w PFU oraz bez przyjęcia właśnie tej przedmiotowej niwelety - byłoby działaniem skrajnie nierozsądnym, na które nie pozwoli sobie żaden profesjonalny wykonawca. Ponadto, gdyby Zamawiający wskazał iż oczekuje przyjęcia do oferty takiej szacunkowej ilości robót ziemnych naraziłby się na ogromne roszczenia ze strony przyszłego wykonawcy w przypadku każdego nadmiarowego lub brakującego 1m3. Dlatego też materiał ten nie jest wskazany jako wiążący i obowiązujący. Tym samym Odwołujący nie jest w stanie wykazać pewnej, niebudzącej wątpliwości niezgodności z konkretnymi warunkami zamówienia”. Izba uznała za wystarczające wyjaśnienie Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. uznając jednocześnie za nieprawidłową sugestię Odwołującego, że Wykonawca obniżył niweletę poza zakres rozpoznania podłoża. Zgodnie z treścią pytania nr 85: „Prosimy o przedłożenie zestawienia „bilans robót ziemnych” z podaniem wg pikietażu (co 1 km), wskazanie źródła pozyskania materiału dla danego kilometraża oraz kosztu jednostkowego budowy nasypu we wskazanym kilometrażu”. Wykonawca odpowiedział, że dla przygotowania oferty cenowej założył dla przedmiotowego odcinka następujący bilans robót ziemnych: •wykop - 197 721 m3 •nasyp z materiału z wykopu - 1E9 000 m3 •nasyp z materiału z dokopu - 26 000 m3 Wskazał, że przyjęto średni koszt jednostkowy budowy nasypu z gruntu rodzimego 17,0 zł/m3 a z gruntu z dokopu w cenie 45,0 zł/m3. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. powinien podać kilkanaście cen dla wykopów, nasypów, kosztów mieszania materiału a nawet kosztów kontroli jakości, a ponadto powinien te informacje podać w odpowiedzi na pytanie nr 85 do Wezwania nr 1. Izba podziela stanowisko, że Zamawiający zadał konkretne pytanie wyłącznie w zakresie kosztu jednostkowego budowy nasypu, co oznacza, że Wykonawca Kobylarnia S.A. Mirbud S.A.nie musiał podawać innych danych niż te, o które prosił wprost Zamawiający. Jak zostało wskazane powyżej, Odwołujący na podstawie własnej prezentacji wymagań Zamawiającego wyprowadza bardzo daleko idące wnioski. Sama okoliczność, że zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. powinny obejmować więcej elementów nie stanowi wykazania nieprawidłowości tych wyjaśnień ani nie dowodzi tez Odwołującego o niezgodności treści oferty Wykonawcy Kobylarnia S.A. Mirbud S.A. z warunkami zamówienia czy rażąco niskiej ceny w ofercie tego Wykonawcy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczone przez Odwołujących wpisy od odwołań. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. ………………………. ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 304/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 stycznia 2021 roku przez MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: A.Wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na to, że wadium zostało przez tego Wykonawcę wniesione w sposób nieprawidłowy, 2) wezwanie wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.Zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, na rzecz odwołującego MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie kwotę5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 304/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51”, Numer postępowania: O/OL.D-3.2410.6.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 204-4966688. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) 28 stycznia 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w od: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) Instytutu i Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum SCALA-CED”), 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „wykonawca TPF”); 4)zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 5)zaniechania wezwania Konsorcjum SCALA-CED i wykonawcy TPF do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 6)zaniechania wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED, pomimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona; 2)art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że Wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TPF pomimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; ewentualnie, 5)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; ewentualnie, 6)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; 7)naruszenie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania mimo, że ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów (JEDZ) wynika, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego 8)naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień co do treści oświadczenia zawartego w JEDZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 18 stycznia 2021 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 4)odrzucenia oferty wykonawcy TPF; 5)wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 6)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 7)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 8)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie treści dokumentu JEDZ. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została sklasyfikowana na trzeciej pozycji, natomiast przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie art. 24 aa ustawy Pzp, tj. z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. W przypadku uwzględnienia odwołania mimo że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu, Odwołujący będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego pozyskanie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 16.1 IDW Zamawiający wymagał, aby oferta była zabezpieczona wadium. W pkt 16.2 IDW Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, tj. m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Natomiast jak zostało zastrzeżone w pkt 16.3 IDW, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Dodatkowo, wadium wniesione w formie gwarancji lub poręczenia musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium w tej formie nie może być utrudnione. Następnie jak wyjaśnił Odwołujący, w celu zabezpieczenia oferty wadium, Konsorcjum SCALA-CED złożyło wraz z ofertą Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19.11.2020 r. wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę Akcyjną. Odwołujący wskazał, że z treści tej gwarancji wynika, że ubezpieczyciel jako Zobowiązanego (Oferenta) wskazał SCALA-CED Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zatem z treści gwarancji wynika, że gwarancja wystawiona została tylko na jednego z członków Konsorcjum, tj. spółkę SCALA-CED, podczas gdy wykonawcą składającym ofertę w tym postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca. Ponadto wypłatę uzależniono od zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. art. 46. ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na stanowisko prezentowane w orzecznictwie, zgodnie z którym tak wystawiona gwarancja wadialna nie jest prawidłowa. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ i jednocześnie jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.1. oraz 2.1.2. OPZ Konsultant, celem należytego wykonywania umowy zobowiązany jest zapewnić personel spełniający wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Zgodnie z pkt. 15.3. IDW „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym". Zdaniem Odwołującego istotą zobowiązania wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest zapewnienie personelu zdolnego (posiadającego odpowiednią wiedzę i doświadczenie) do realizowania czynności nadzoru nad Robotami oraz zarządzania Kontraktem. Następnie Odwołujący powołując się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. wskazał, że w zakresie umowy o pracę minimalne miesięczne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2 800,00 zł brutto, co po doliczeniu obciążeń pracodawcy daje kwotę w wysokości 3 387,44 zł będącą, zdaniem Odwołującego, pełnym kosztem zatrudnienia. Zdaniem Odwołującego zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to koszt w wysokości co najmniej: 3 387,44/21= 161,30 zł/dzień. Jak zaznaczył Odwołujący, kwota ta nie obejmuje pozostałych kosztów związanych z utrzymaniem pracownika, takich jak koszty jego zastępstwa w czasie nieobecności (koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich) czy pokrycie kosztów szkolenia BHP. Natomiast w przypadku umowy cywilno prawnej Odwołujący argumentował, że koszt pracodawcy zatrudnienia jednej osoby, której będzie przysługiwało wynagrodzenie z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej brutto wynosi 3 704,40 zł brutto, co stanowi koszt Wykonawcy w wysokości 3 704,03 zł. W tym przypadku zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to, według wyliczeń Odwołującego, koszt w wysokości: 3 704,03/21= 176,38 zł/dzień. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zakwestionował w ofercie Konsorcjum SCALA-CED prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: inspektora nadzoru specjalności konstrukcyjnobudowlanej; specjalisty ds.: nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; inżynierii ruchu; kontaktów ze społecznością i promoc ji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości; prawnika oraz brakarza. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 130 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. Odwołujący ponadto przywołał definicję „dniówki” zwartą w § 1 Tomu II SIW Z Umowa: „pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin”. W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum SCALA-CED w odniesieniu do 11 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca nie może „przenosić" kosztów związanych z zatrudnieniem ww. specjalistów do innych pozycji Formularza cenowego. Zdaniem Odwołującego bez „ukrycia" lub przeniesienia kosztów personelu w ramach innych pozycji Formularza Cenowego Konsorcjum SCALA-CED nie będzie w stanie zapewnić wymaganego przez Zamawiającego w SIW Z personelu niezbędnego do realizacji umowy nawet w minimalnym niezbędnym zakresie. Biorąc pod uwagę realia rynkowe, średnie koszty związane z zaangażowaniem osób mających specjalistyczną wiedzę, odpowiednie uprawnienia zawodowe i potrzebne doświadczenie przy jednoczesnym założeniu konieczności spełnienia wymagań między innymi co do czasu pracy i dyspozycyjności tych osób określonych w SIW Z, Konsorcjum SCALA-CED nie ma, w ocenie Odwołującego, realnej możliwości pozyskania personelu wynagradzanego tak jak wynikałoby to z przywołanych wyżej pozycji oferty. W związku z czym, wobec niespełniania wymogów SIW Z oferta Konsorcjum SCALA-CED powinna, zdaniem Odwołującego, zostać odrzucona. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy TPF Odwołujący zakwestionował w prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: ekspertów kluczowych: głównego specjalisty ds. rozliczeń, głównego specjalisty ds. roszczeń, technologa; innych ekspertów tj. inspektora nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; elektrycznych i elektroenergetycznych; specjalistów ds.: nadzoru technicznego; nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; kontaktów ze społecznością i promocji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 140 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy TPF w odniesieniu do 15 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie argumentacja Odwołującego była analogiczna jak w przypadku oferty Konsorcjum SCALA-CED, a także Odwołujący doszedł do podobnego wniosku, tj. wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Odwołujący argumentował, że w ramach powyższych stawek nie jest również możliwe zatrudnienie studentów, czy osób zatrudnionych w innej firmie. Ad. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Zarzut ten został przez Odwołującego podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego wcześniej. W zakresie oferty Konsorcjum SCALA-CED, Odwołujący argumentował, że Konsorcjum SCALA-CED wyceniło koszt zatrudnienia prawie połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (11 z 24 specjalistów) na poziomie 130-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano wyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać jedenastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to chociażby Inspektora Nadzoru specjalności konstrukcyjno - budowlanej, Specjalisty ds. inżynierii ruchu, prawnika czy pozostałych specjalistów. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. Zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest w ocenie Odwołującego nierealne. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego konsorcjum SCALACED zaoferowało cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 2 675,00 zł. Zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 ust. 4 i 5 IPU wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak wskazał wcześniej Odwołujący minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 712,44 zł mniej niż Konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty Konsorcjum SCALA-CED jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W zakresie oferty wykonawcy TPF, Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF wycenił koszt zatrudnienia ponad połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (15 z 24 specjalistów) na poziomie 140-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano powyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać piętnastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo odwołujący wskazał, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to przede wszystkim Personelu Kluczowego - wykonawca TPF wycenił pracę trzech (z pięciu) ekspertów kluczowych na kwotę w wysokości 150 zł/dzień. Podobnie wycenił również pracę Inspektorów Nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz elektrycznych i elektroenergetycznych. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest nierealne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego wykonawca TPF zaoferował cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 1 900,00 zł. Zgodnie z zapisami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 Ust. 4 i 5 IPU Wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak Wykazano w pkt II niniejszego odwołania minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 1 487,44 zł mniej niż wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty TPF jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący powołał się na prowadzone przez Zamawiającego postępowanie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz odc. 7 - II etap „Łącznika Brzeskiego", w którym Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy wycenili swoje oferty w odniesieniu do wysoko wykwalifikowanego personelu na poziomie średnio 170 zł/dzień. Zamawiający załączył jako dowód do odwołania pismo z 12 stycznia 2021 r. zawierające uzasadnienie tej decyzji Zamawiającego. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie — w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 8.1. SIW Z Zamawiający określił, że będzie badał czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz zgodnie z pkt. 8.2. ust. 4) SIW Z ustanowił jako fakultatywną podstawę wykluczenia przesłankę określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy - Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący argumentował, że wykonawca TPF przedłożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym zaznaczył w części III Sekcja C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie, pozycję „proszę je opisać" pozostawił niewypełnioną, oraz w odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? wykonawca TPF zaznaczył odpowiedź przeczącą. Z uwagi na treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca TPF nie zaznaczył w odpowiedzi na powyższe pytanie, iż znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, to w ocenie Odwołującego, powinien zostać wykluczony z Postępowania. Ewentualnie, w przypadku uznania, że złożone dokumenty nie wskazują jednoznacznie na konieczność wykluczenia Wykonawcy Odwołujący wskazał co najmniej na konieczność wezwania tego Wykonawcy na podstawie art. 26. ust. 4 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wskazanych w odwołaniu okoliczności. Pismem z 24 lutego 2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając się oddalenia odwołania w całości jako bezzasadnego. Pismami z 4 lutego 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili: 1.Wykonawca TPF; 2.Konsorcjum SCALA-CED. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do treści SIW Z Rozdział 9 „Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, pkt 9.6. „Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp, przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Jest okolicznością między stronami bezsporną, ze w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający skorzystał z ww. możliwości, wobec czego postępowanie to przebiega w sposób wskazany w treści pkt 9.6 SIWZ powyżej. Jak natomiast wynika z Rozdziału 15 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”: pkt 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.” pkt 15.6. „Wszystkie kalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Cena netto łącznie”. Obliczoną w ten sposób „Cena netto łącznie” należy powiększyć o kwotę podatku VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto”, należy następnie przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.” Natomiast w rozdziale 16 SIW Z zawarte zostały wymagania dotyczące wadium, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że „Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z Istotnymi Postanowieniami Umowy §1 „Dniówka” to „jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.” Jak wynika z § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta”: „ust. 4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ. ust. 5.Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą”. Konsorcjum SCALA-CED wraz z ofertą złożyło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, tj. dokument o nazwie „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998A931995 z dnia 19.11.2020 r.”. Jak wynika z treści tej gwarancji, jako podmiot „zobowiązany” została wskazana SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba zważyła co następuje. Odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zarzut potwierdził się. Jest okolicznością bezsporną, że w tym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytut Zrównoważonego Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Nie ma również sporu co do tego, że wykonawcy ci złożyli wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której jako „zobowiązany” został wskazany tylko jeden z wykonawców, tj. SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W treści tego dokumentu nie oznaczono, aby podmiot wskazany jako „Zobowiązany” złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę wspólnie z innym wykonawcą, ani aby działał w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego gwarancja ubezpieczeniowa z treści której nie wynika, że zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego spowodowane działaniem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest prawidłowa. Skład orzekający w tej sprawie popiera stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wadium wniesione w formie gwarancji, bez względu na wystawcę, wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po stronie „zobowiązanego”. Wskazanie na wielość podmiotów może przybrać dowolną formę, istotnym jest, aby treść gwarancji potwierdzała zobowiązanie gwaranta do spełnienia wynikającego z niej świadczenia w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z działaniem bądź zaniechaniem każdego z tych podmiotów, które działają wspólnie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych podczas rozprawy przez Przystępującego SCALA-CED dowodów tj. umowy konsorcjum, wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium oraz oświadczenia z 16 lutego 2021 r. w ocenie Izby, że nie zasługują one na uwzględnienie. W tym miejscu wskazać należy, że okoliczność iż zobowiązanie gwaranta do zapłacenia sumy gwarancyjnej obejmuje swoim zakresem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia powinno być znane Zamawiającemu na etapie składania oferty, tj. wynikać z dokumentów złożonych wraz z ofertą. Odnosząc się natomiast do samego wniosku o wydanie gwarancji ubezpieczeniowej Izba wskazuje, że podziela w tym zakresie argumentację zaprezentowaną podczas rozprawy przez Odwołującego, zgodnie z którą jest wysoce wątpliwym dlaczego w sytuacji, gdy wykonawca wnioskował o wystawienie dokumentów na dwóch członków konsorcjum finalnie otrzymał dokument, gdzie po stronie zobowiązanej jest tylko jeden z nich, w tym z treści tego dokumentu nie wynika, że wykonawca ten nie występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia samodzielnie. Wyjaśnienie Przystępującego SCALA-CED odwołujące się do tego, że płatnikiem składki był lider i dlatego „na niego” została wystawiona gwarancja jest w tym zakresie w ocenie Izby nieprzekonywujące. Z tych względów, w ocenie Izby zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIW Z i jednocześnie jest niezgodna z ustawą oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Odwołujący całą argumentację w ramach podniesionych zarzutów oparł na wyliczeniach własnych w zakresie wynagrodzenia za „dniówkę” oraz na założeniu że eksperci, których wynagrodzenie kwestionuje będą pracować na podstawie umowy o pracę albo umowy zlecenia. Natomiast jak wyjaśnili obaj Przystępujący osoby te współpracują z Przystępującymi w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych, co oznacza, że w przypadku tych osób koszty, na jakie wskazuje Odwołujący nie będą ponoszone. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z treścią §13 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę tylko w zakresie Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego, co oznacza że w przypadku pozostałych osób dozwolona jest współpraca np. w oparciu o model wskazany przez Przystępujących. Ponadto w ocenie Izby słuszna jest argumentacja prezentowana przez Przystępujących, zgodnie z którą obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu istnieje do momentu wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Wobec powyższego Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie potwierdził się. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią tego przepisu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPFcen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń – Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł, a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje są w formule współpracy B2B w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy, że ww. pozycje formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych, a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek” wynika, że Zamawiający podał „880”. Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna, w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione. Zarzut nie potwierdził się natomiast wobec pozostałych pozycji kwestionowanych przez Odwołującego, który nie wykazał w żaden sposób owej istotności, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołując się do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego wskazać należy, że ceny zaoferowane przez Przystępujących nie odbiegają w sposób istotny od tych założonych przez Zamawiającego. Ponadto jak wskazano wyżej, świadczenie przez poszczególne osoby zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia nie musi koniecznie przybrać postaci umowy o pracę ani umowy cywilno prawnej, lecz może i często tak się dzieje, przybrać inną formę współpracy, np. w oparciu o model B2B jak wyjaśnili obaj Przystępujący. Wobec tego koszty, na które powoływał się Odwołujący nie będą ponoszone. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Zarzut podlegał oddaleniu jako postawiony przedwcześnie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z uwzględnieniem procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec oferty Przystępującego TPF, Zamawiający przeprowadził do tej pory pierwszy etap oceny, co oznacza, że Zamawiający nie badał jeszcze, czy wobec Przystępującego TPF zachodzą przesłanki wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postepowaniu. Nie można wobec tego, obarczać Zamawiającego negatywnymi konsekwencjami zaniechania czynności, do której na moment wniesienia odwołania nie tylko nie był on zobowiązany, ale nawet ze względu na etap postępowania - nie nadszedł czas przeprowadzenia tych czynności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………. ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 211/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Irmina Wiktoria Pawlik Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 18 lutego 2021 r. odwołania, wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Kielcach; przy udziale: A.wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowaz siedzibą w Rzeszowie; 2. Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie pomimo, że ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. nie dokonując samooczyszczenia; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 211/21 UZASADNIENIE Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ​w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Kielcach (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą Pzp" - postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42"; nr sprawy: O.Ki.D-3.2413.19.2020.gk (dalej „postępowanie” l​ ub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 października 2020 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 198-480368. w W dniu 7 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej „przystępujący” lub „Konsorcjum Promost”). W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Promost. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost pomimo, iż przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia; 2.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą a treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a nie jest to omyłka polegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 3.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę; 4.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku ​z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp). Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost, odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Na posiedzeniu, wyznaczonym na 18 lutego 2021 r., odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost. W zakresie pozostałych zarzutów, odwołujący sprecyzował powyższe za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z​ ustawą a treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, a nie jest to omyłka polegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podnosił, że Konsorcjum Promost ​ ofercie wskazało, że wynagrodzenie dniówkowe za pracę członków zespołu, dedykowanego do realizacji zamówienia w wynosiło będzie od 150,00 zł. do 160,00 zł. W jego ocenie łącznie dla 25 wymienionych przez przystępującego osób oferta jest sprzeczna z​ SIW Z, gdyż przewiduje stawki dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obwiązujące przepisy prawa. Odwołujący przytoczył zapisy SIW Z - Tom III OPZ, pkt 3.1.1.1., w których zamawiający określił następujące wymagania dla członków Zespołu: W całym okresie realizacji Umowy, Wykonawca zapewni, dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi z podziałem na poszczególne Etapy. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska, ​ ramach Projektu. Ponadto w projekcie umowy udostępnionym przez zamawiającego w ​ §1 określono definicję Dniówki, jako: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel w Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”. Konsorcjum Promost w złożonym formularzu ofertowym wykazało wprost, i​ ż zamierza rozliczać szereg ekspertów w stawce dniówkowej, niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów Rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. (załącznik nr 1) bądź, rozliczając zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę przy rozliczeniu części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ. Odwołujący przywołał art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zwracając uwagę, ż​ e ustawodawca bezwzględnie przesądził, że w cenie wykonawca musi uwzględnić koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177), a zatem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 1596) minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł/h. W 2021 roku wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin czyli 252 dni pracujących, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. ​Z powyższego wynika, że w 2021 roku koszty zatrudnienia na podstawie umowy zlecenie wynoszą brutto 3 074,40 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 18,30zł/godzinę]. Stawki minimalnej wartości dniówki są wyższe w rozumieniu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o​ pracę, zatem dla przeprowadzenia dowodu przyjął wartości niższe, to jest dla umowy zlecenie. Wynagrodzenie w kwotach 150 - 160 zł. za dniówkę jest niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę w 2021 r., które zostało ustanowione w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. i które wynosi 2800 zł. brutto miesięcznie. Bezspornym jest, że oferta Konsorcjum Promost jest sprzeczna z​ ustawą - gdyż przewiduje zatrudnianie 25 specjalistów poniżej wynagrodzenia minimalnego. Odwołujący przedstawił wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń w rozumieniu umowy zlecenie, opierając się na źródle: ), prezentując uzyskane dane ​ tabeli. Z przedstawionych danych wynika, że koszt pracodawcy, w przypadku umowy zlecenia wynosił będzie 3 074,40 w zł., co daje koszt pracodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy - 176,38 zł. Dodatkowo zauważył, że wyliczona w ten sposób stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów tj. w szczególności szkoleń, badań, zastępstw. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Promost w swojej ofercie, w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi, powinno przyjąć kwotę minimum 176,38 zł netto. Kwoty za dniówkę większe od kwoty minimalnej przyjęte zostały przez przystępującego tylko w 4 pozycjach z 29 łącznie. To oznacza, iż 25 na 29 pozycji dotyczących „innych ekspertów" wycenionych jest niezgodnie z przepisami prawa, jak również wymogami SIWZ. Niezależnie od powyższych analiz zgodności oferty przystępującego z przepisami prawa oraz wymogami SIW Z odwołujący zwrócił także uwagę na znaczącą rozbieżność między proponowanymi w ofercie Konsorcjum Promost stawkami średniomiesięcznymi wynagrodzenia pracowników, a kwotami wynikającymi ze złożonych przez niego dokumentów, w tym w szczególności ze sprawozdań finansowych za lata 2017, 2018, 2019. Z powyższych dokumentów wynikają następujące koszty wynagrodzenia, jakie PROMOST, jako pracodawca, poniósł w poprzednich latach: 2017 r. 6 682 526,10 zł., 2018 r. - 8 207 517,58 zł., 2019 r. - 9 922 471,92 zł. Mając na uwadze, że przystępujący zatrudniał w poprzednich latach odpowiednio: 105 osób w roku 2017, 109 w roku 2018 i​ 129 w roku 2019, średniomiesięczne wynagrodzenie brutto w firmie przystępującego kształtuje się na poziomie: 5 303,59 zł. w roku 2017, 6 274,86 zł. w roku 2018 i 6 409,87 zł. w roku 2019. Z kolei przy założeniu średnio 21 dni pracujących w miesiącu średnia wartość brutto dniówki w firmie przystępującego wynosi: 2017 r. - 252,55 zł., 2018 r. 298,80 zł., 2019 r. - 305,23 zł. W ocenie odwołującego powyższe dane potwierdzają, iż złożona przez Konsorcjum Promost oferta zawiera stawki rażąco niskie - nie tylko w stosunku d​ o przepisów prawa i wymogów zamawiającego, lecz także w stosunku do własnych stawek wynagrodzeń stosowanych w ramach prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Odwołujący przywoływał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z​ 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 527/ 19 uznała, że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy. Ponadto, w wyroku KIO sygn. akt 1965/17 i​ KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. wskazano, że nieuwzględnienie pełnych kosztów ​ danej pozycji jest niedopuszczalne i stanowi sprzeczność z SIWZ oraz że jest w t​ o niezgodność, której nie można usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący także, z ostrożności, gdyby przystępujący podnosił, że koszty zatrudnienia w/w osób zostały ujęte w innych pozycjach podkreślił, że niedopuszczalne jest wskazywanie, że koszty, których obowiązek poniesienia wynika z treści SIW Z, miałyby być pokrywane z innych pozycji. Czym innym jest bowiem obowiązek objęcia ceną oferty wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia (w tym przypadku kosztu zatrudnienia członków Zespołu), których obowiązek poniesienia wynika z SIWZ, a​ czym innym - uwzględnienie w cenie oferty pewnej kwoty na ryzyka związane z realizacją zamówienia. Kwota na ryzyka może bowiem obejmować koszty, których poniesienia nie dało się przewidzieć na etapie szacowania ceny oferty, które nie wynikały z SIWZ, a​ pojawiły się na etapie realizacji zamówienia - np. wynikają ze zmiany okoliczności faktycznych realizacji projektu w długim okresie realizacji zamówienia. Pogląd taki prezentowała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2717/17 oraz w wyroku z 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1805/17. Zamawiający, w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili w dniu 21 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowaz siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W dniu 22 stycznia 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W złożonym piśmie procesowym, odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zajął stanowisko, że oceniając ofertę Konsorcjum Promost w zakresie oferowanych cen nie miał jakichkolwiek wątpliwości, ż​ e zaoferowana cena, zarówno jednostkowo jak i całościowo pokrywa koszty związane z​ wykonaniem zamówienia, wraz z zyskiem. Kategorycznie nie zgadzał się ze stanowiskiem odwołującego, iż oferta przystępującego w zakresie wynagrodzenia dniówkowego łącznie dla 25 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów jest sprzeczna z treścią SIW Z, gdyż - jak twierdzi odwołujący przewiduje ona wynagrodzenia poniżej minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający podkreślał, iż o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku każdego odstępstwa od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo ​ a charakter zasadniczy. Jak się wskazuje w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie cena niewiarygodnie niska, taka m która znacznie odbiega od cen rynkowych. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie o​ d realiów rynkowych. Takim przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenie albo oferowanie usług za symboliczna kwotę. W tym kontekście, zdaniem zamawiającego, należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana ​ postępowaniu przez Konsorcjum Promost ww. definicji nie odpowiada. W żadnym przypadku nie odbiega ona od w poziomu cen rynkowych i w żaden sposób nie może być uznana za niewiarygodną. Odnosząc się natomiast do poszczególnych pozycji kosztorysu co do wynagrodzenia ekspertów, zamawiający zaznaczył, iż przedmiotem zamówienia są usługi nadzoru - oparte na pracy intelektualnej, wymagającej doświadczenia oraz umiejętności, także umiejętności organizacyjnych, zatem usługi niepoliczalne kosztowo. Tym samym, podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy. Nie można zatem abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży. Aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę konieczne jest wykazanie, ż​ e dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Promost ​ swojej kalkulacji zastosował się do wymagań nałożonych Rozporządzeniem Rady Ministrów o minimalnej stawce w wynagrodzenia, w tym godzinowej, i do wyliczenia ceny oferty w zakresie wynagrodzenia ekspertów innych, przyjął stawkę godzinową 18,75 zł. netto, co zdaniem zamawiającego wyczerpuje zasadność sporu. Tym samym nietrafione wydają się twierdzenia odwołującego co do przyjętych wyliczeń, tym bardziej, że zgodnie z​ zapisami SIW Z w odniesieniu do ww. ekspertów nie wymagano zatrudnienia tego personelu na postawie umowy o pracę. W tym zakresie, pomiędzy przystępującym a​ personelem eksperckim, stosunek prawny mogły ukształtować wszelkiego rodzaju umowy cywilnoprawne (umowy zlecenia, świadczenia usług i inne), zawarte w trybie negocjacji i​ oparte na zasadzie swobody kontraktowej w zakresie ustalenia należnego ekspertowi wynagrodzenia. Zatem, zważając na powyższe argumenty, wynagrodzenie godzinowe omawianego personelu nie budziło wątpliwości zamawiającego przy ocenie i wyborze oferty Konsorcjum Promost. Dodał również, iż wysokość minimalnej stawki godzinowej w Polsce w 2021 roku jest już znana. Kwota ta określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 1​ 5 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Zgodnie z §2 rozporządzenia o​ d 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. Jest to kwota brutto, netto będzie to kwota 13,37 zł. za godzinę pracy w tym: składki ZUS - 2,51 zł., podatek 1 zł., składka zdrowotna 1,42 zł. Zatem, odnosząc się do poszczególnych dniówek ekspertów, nawet przy założeniu 8-godzinnego systemu wykonywania obowiązków, przy podzieleniu dniówki w wysokości odpowiednio 150 zł. czy 160 zł. netto na dzień -​ ekspertowi należy się wyższa stawka godzinowa, aniżeli stawka wynikająca z przepisów prawa, dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Konsorcjum Promost również zaprezentowało swoje stanowisko w sprawie, składając 16 lutego 2021 r. do akt pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania ​ całości jako bezzasadnego. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty złożonej przez Konsorcjum Promost, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, jak też Konsorcjum Promost – w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) -​ dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną możliwością poniesienia w szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i​ złożył ofertę w postępowaniu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się i​ oferta złożona przez Konsorcjum Promost została odrzucona, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała okoliczność powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 5 SIW Z - IDW jestpełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42”. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem III SIW Z - opis przedmiotu zamówienia, pkt 3.1.1.1. zamawiający wymagał aby wykonawca, w całym okresie realizacji umowy, zapewnił dostępność personelu niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji usługi z podziałem na poszczególne Etapy. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska, w ramach Projektu. Przystępujący w swojej ofercie zadeklarował, że zapewni ekspertów i specjalistów, określając ilość dniówek oraz stawkę za jedną dniówkę netto. Zgodnie z oświadczeniem stawka ta w przypadku 25 wymienionych osób wynosiła o​ d 150,00 zł. do 160,00 zł. za jeden dzień ich pracy. Odwołujący z kolei kwestionował wysokość zaproponowanej stawki podnosząc, że ta jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dania 15 września 2020 r. Tym samym albo wykonawca działa niezgodnie z powyższym przepisem lub też, chcąc dokonać rozliczenia z​ zamawiającym zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę przy rozliczeniu części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła ​do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba zauważa, że odwołujący kwestionując realność cen w ofercie przystępującego w zakresie wynagrodzenia za jedną dniówkę dla wskazanych w ofercie 2​ 5 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów, upatrywał sprzeczności złożonej oferty z treścią SIW Z w tym, że jak twierdził przewiduje ona wynagrodzenia poniżej minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przypomnieć w tym miejscu należy, że Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 1​ 5 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596) wprowadzono minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. ​ wysokości 2 800,00 zł., natomiast ustalona minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł. Obydwie kwoty podane w zostały jako stawki brutto, a zatem stanowią koszt zatrudnienia pracownika, lub też pozyskania tej osoby w oparciu o umowę - zlecenie. Przepisy odnoszą się zatem wyłącznie do tych dwóch form, w jakich możliwa jest współpraca pomiędzy wykonawcą a osobami, które wykonywały będą czynności, przewidziane w ramach zamówienia. Tym samym założenia, które przyjął odwołujący opierają się na twierdzeniu, ż​ e przystępujący pozyskuje osoby do realizacji zamówienia czy to zatrudniając je na podstawie umowy o pracę, czy też zawierając umowy- zlecenia z tymi osobami, to do nich bowiem odnosi się wymóg dotyczący minimalnego wynagrodzenia lub związany z​ ustaleniem minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo kalkulacje, które przedstawił jako dowód na rozprawie, przedstawiają jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę i umowy- zlecenia, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (​ 9 dni w roku), nieobecności z tytułu urlopu (1,75 dnia miesięcznie), a także wyliczonych kosztów przeprowadzanych badań lekarskich (przyjęto 200,00 zł. rocznie) czy szkoleń BHP (150,00 zł. rocznie). Należy zauważyć, że nawet w przypadku umowy o pracę czy umowy zlecenia owe koszty pracodawcy, na które zwraca uwagę odwołujący kształtują się różnie ​ różnych podmiotach. Tym samym zauważyć należy, że wyliczenia w zakresie dodatkowych składników, które należy w uwzględnić w kosztach pracy będą zależne od przyjętych przez dany podmiot założeń, jego doświadczeń w zakresie prowadzonej działalności a zatem mogą się różnić w zależności od indywidulanych okoliczności i​ warunków. Dodatkowo tezę tą potwierdza fakt, że sam odwołujący, który w swoich wyliczeniach prezentował jako minimalną stawkę za 1 godzinę pracy eksperta zatrudnionego na umowę o pracę w kwocie 177,90 zł., natomiast w przypadku współpracy opartej o umowę - zlecenie na poziomie 195,21 zł. sam, w swojej ofercie, skalkulował stawki godzinowe w odniesieniu do większości specjalistów na poziomie 170,00 zł. Oznacza to, że możliwe i realne jest przyjęcie stawek na poziomie niższym, niż wynikające z kalkulacji, które sam przedstawia. Powyższe rozbieżności mogą wynikać również z tego, że zgodnie z treścią SIWZ ​ niniejszym postępowaniu, w odniesieniu do osób wykonujących zadania ekspertów, zamawiający nie wymagał w zatrudnienia ich na umowę o pracę. Ponadto, w projekcie umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą przewidziano (​ §11 - Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne), że personel wykonywał będzie swoje zadania na zasadach i zgodnie z przygotowanym harmonogramem. Pierwszy harmonogram wykonawca przekazuje Kierownikowi Projektu, w terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia usług w ramach zamówienia (ust. 3). Zgodnie z tą regulacją z​ harmonogramu wynika harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób personelu, wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby, oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym ​ punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu w Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. Z kolei w ust. 5 przewidziano, że przygotowany harmonogram będzie podlegał aktualizacji, w każdym miesiącu świadczenia usług przez wykonawcę. W umowie wskazano również, ż​ e harmonogram sporządzany jest w oparciu o własną analizę postępu kontraktu wraz z​ e wskazaniem liczby dni, w których każdy członek personelu będzie pełnił swoje obowiązki oraz datę rozpoczęcia pracy przez każdego z członków tego personelu. Powyższe zapisy świadczą zatem, że to wykonawca określa ilość dniówek pracy danego specjalisty, ​ zależności od rzeczywistych potrzeb w tym zakresie. W konsekwencji przewidziane w d​ o realizacji zamówienia osoby, wykonujące swoje usługi, nie są obowiązane d​ o realizowania swoich zadań 5 dni w tygodniu, przez 8 godzin. Tym samym możliwa jest sytuacja, w której dany specjalista będzie łączył zatrudnienie w innym miejscu z​ wykonywaniem obowiązków w ramach tego kontraktu. Powyższa okoliczność ma znaczenie o tyle, że odwołujący w swojej argumentacji pominął zupełnie inne formy współpracy wykonawcy z personelem dedykowanym do realizacji zamówienia. Jedną z takich możliwych form, jak wskazał przystępujący w swoim piśmie procesowym, jest zawarcie umowy zlecenia z osobą fizyczną zatrudnioną w innym podmiocie, która z tytułu tego zatrudnienia osiąga co najmniej minimalne wynagrodzenie. W powyższej sytuacji koszty po stronie wykonawcy będą inne, znacznie niższe niż prezentował to odwołujący, gdyż w takim wypadku składki emerytalne i rentowe mają charakter dobrowolny, natomiast koszt pracodawcy stanowią jedynie składki n​ a ubezpieczenie zdrowotne. Oznacza to, że koszt dniówki, co zaprezentował przystępujący w swoim piśmie procesowym, przedstawiając stosowne wyliczenia, wynosi ​ odniesieniu do takich osób (brutto) 146,40 zł., a zatem mieści się w stawce 150,00 zł., którą skalkulował ten w wykonawca w swojej ofercie. Podobna sytuacja zachodzi ​ przypadku, gdy wykonawca podejmie współpracę z osobą, która prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. w Wówczas rozliczenia pomiędzy wykonawcą a tą osobą następują w oparciu o wystawioną fakturę, a wykonawca z tego tytułu nie ponosi już żadnych dodatkowych kosztów, które wymieniał odwołujący. Przedsiębiorca, za godzinę pracy, kalkuluje kwotę za godzinę pracy 18,30 zł. i taka będzie też wartość faktury, którą wystawi wykonawcy z tytułu świadczenia przez niego usług. Z kolei stawka w wysokości 160,00 zł. za dniówkę, którą przystępujący zaproponował w odniesieniu do części osób, jest możliwa nawet w przypadku zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Przedstawione przez przystępującego wyliczenia, oparte na jego własnych założeniach co do ponoszonych przez pracodawcę kosztów wskazują, ż​ e w takim wypadku dniówka, skalkulowana przy założeniu średniej ilości dni w miesiącu na poziomie 21 - wynosi 159,31 zł. Izba zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że koszty pracy stanowią niewątpliwie istotną część składową, mogą stanowić zatem element ceny oferty, mający wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie. Przypomnieć jednak należy, że w świetle przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Oznacza to, że ustawodawca uznał za wystarczającą wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny - kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustaloną na podstawie przepisów cytowanej ustawy z dnia 10 października 2000 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Biorąc zatem pod uwagę minimalną stawkę godzinową, ustaloną na 2021 r. w wysokości 18,30 zł. brutto, to przy założeniu 8- godzinnego dnia pracy daje to kwotę 146,40 zł. Z kolei zamawiający w §1 wzoru umowy zdefiniował dniówkę jako jednostkę rozliczeniową czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazaną ​ Formularzu Cenowym, stanowiącą podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki w rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta. To z kolei oznacza, że przy kalkulacji dniówki należało wycenić pracę specjalisty w wymiarze 8 godzin. W konsekwencji uznać należy, że stawka przyjęta w ofercie przez przystępującego na poziomie 150,00 zł. czy 160,00 zł. netto za dzień pracy, jest stawką w stopniu wystarczającym pokrywającą koszty wynagrodzenia osób - personelu wykonawcy. Jest to bowiem stawka wyższa, niż stawka godzinowa wynikająca z przepisów prawa dotyczących konieczności skalkulowania w ofercie kosztów pracy na poziomie co najmniej równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Z powyższych powodów twierdzenia odwołującego o nieuwzględnieniu przez przystępującego kosztów pracy specjalistów na poziomie koniecznym przy realizacji niniejszego zamówienia, należało uznać za błędne i bezpodstawne. Tym samym nieuzasadnione są zarzuty odwołującego, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z tego powodu, że oferta Konsorcjum Promost jest niezgodna z ustawą a jej treść nie odpowiada treści SIW Z, jak też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę za realizację przedmiotowego zamówienia. Cena oferty danego wykonawcy w kontekście ustalenia czy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być badana zawsze w odniesieniu do warunków realizacji zamówienia i wynikających z nich kosztów, dostępnych temu wykonawcy. Dlatego też biorąc pod uwagę okoliczności, na które wskazywał przystępujący, że w ramach tego kontraktu możliwa jest współpraca z wymienionymi w formularzu osobami na podstawie różnych form, nie tylko umowy o pracę czy umowy zlecenia, jak też okoliczność, że stawki te mieszczą się w ustalonym przepisami minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej - zarzuty odwołującego należało uznać za niezasadne. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadne, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, należało uznać twierdzenia odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty, która zawierałaby rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ani oferty, której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z​ e zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 291/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 13 lutego 2020r. przez wykonawcę "Kontrakt" Biuro Projektowo Konsultingowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Miasta Gdyni prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej, wykonanie prac geodezyjnych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego dla inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy dzielnicy Witamino w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 października 2019 r. pod numerem 2019/S 203-494534. W dniu 13 lutego 2020r. wykonawca - „Kontrakt” Biuro Projektowo Konsultingowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 oraz art. 2 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez: a) wybór oferty wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą; b) przyznanie ofercie złożonej przez Odwołującego zbyt małej liczby punktów w ramach kryterium „Kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, pomimo że przygotowana i złożona przez Odwołującego oferta spełnia najwyższe wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ w ramach wskazanego powyżej kryterium oceny ofert; c) dokonanie wadliwej oceny oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zgodnie z postanowieniami SIWZ ofercie Odwołującego powinna zostać przyznana maksymalna liczba (2) punktów w ww. kryterium; 2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez: a) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieprzyznanie Odwołującemu odpowiedniej liczby punktów, zaniżanie ilości otrzymanych punktów (w związku z naruszeniem wymienionych w pkt 1 przepisów ustawy); b) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą i SIWZ. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. - uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonej czynności przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby (2) punktów w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując, że w pkt 20.1 SIWZ Zamawiający jako kryteria oceny ofert określił: 1) cena oferty brutto - waga kryterium 60%, 2) okres wykonania zamówienia - waga kryterium 20%, 3) kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - waga kryterium 20%. W odniesieniu do kryterium dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia Zamawiający w punkcie 20.3 SIWZ wskazał: „W tym kryterium ocena będzie się odbywała na podstawie informacji zawartych w tabeli w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z poniższą punktacją: Funkcja Doświadczenie Punktacja Projektant w specjalności Autor lub współautor dokumentacji Za każdy kolejny poza inżynieryjnej mostowej lub projektowej (tj. projektu (wymaganym minimum opisanym konstrukcyjno - budowlanej, budowlanego lub wykonawczego) w pkt. 8.2.2.1) SIWZ (tj. drugi, posiadający, przez okres nie dotyczącej budowy obiektu trzeci) wykonany projekt - 2,5 pkt* krótszy niż 5 lat, ważne mostowego o obciążeniu dla klasy Maks. 5 punktów uprawnienia budowlane do A projektowania bez ograniczeń Projektant w specjalności Autor lub współautor dokumentacji Za każdy kolejny poza inżynieryjnej drogowej, projektowej (tj. projektu (wymaganym minimum opisanym posiadający, przez okres nie budowlanego lub wykonawczego) w pkt. 8.2.2.3) SIWZ (tj. drugi, krótszy niż 5 lat, ważne uprą dotyczącej budowy drogi klasy min trzeci) wykonany projekt - 2,5 pkt* winem a budowlane do GP o długości min. 2 km z Maks. 5 punktów projektowania bez ograniczeń infrastrukturą techniczną - posiada doświadczenie, na stanowisku projektanta danej specjalności, przy opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych spełniających wymagania Zamawiającego, w tym jednej w ramach wymaganego minimum opisanego w pkt.8.2.2. SIWZ - to Wykonawca otrzyma 2,5 pkt, - posiada doświadczenie, na stanowisku projektanta danej specjalności, przy opracowaniu trzech lub więcej dokumentacji projektowych spełniających wymagania Zamawiającego, w tym jednej w ramach wymaganego minimum opisanego w pkt 8.2.2. SIWZ - to Wykonawca otrzyma 5 punktów. UWAGA: Jeżeli projekt budowany i projekt wykonawczy zostały opracowane dla tej samej inwestycji, punkty będą przyznane jak przy opracowaniu jednej dokumentacji projektowej, tj. Wykonawca otrzyma 2,5 pkt za dokumentację. Jeżeli ten sam projekt budowlany lub wykonawczy spełnia wymagania określone w różnych wierszach powyższej tabeli odnoszących się do danej funkcji - Wykonawca otrzyma 2,5 pkt niezależnie od tego, ile razy dany projekt został wykazany. W sytuacji: - niezłożenia tabeli, - niewskazania żadnego zadania spełniającego wymagania, - niewskazania imion i nazwisk osób, Wykonawca w ramach kryterium „kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” otrzyma 0 pkt. W sytuacji wypełnienia tabeli bez określenia danych niezbędnych do oceny czy usługa wykonana przez wskazaną osobę kwalifikuje się by uzyskać punkty, Zamawiający przyzna 0 punktów za daną usługę. Ponadto, w sytuacji wskazania przez Wykonawcę w tym kryterium innej osoby niż osoba skierowana do realizacji zamówienia, spełniająca odpowiednie warunki określone w punkcie 8.2.2 SIWZ, Zamawiający przyzna 0 punktów za doświadczenie tej osoby. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w tym kryterium wynosi 10. Uzyskane w ten sposób punkty (K) będą pomnożone przez współczynnik odpowiadający wadze tego kryterium.”. Odwołujący wyjaśnił, że formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, wypełnił w następujący sposób: Imię i nazwisko nr i data Doświadczenie uprawnień Nazwa inwestycji oraz jej lokalizacja Funkcja budowlanych Projektant w specjalności T. S. Autor lub współautor dokumentacji projektowej (tj. projektu inżynieryjnej mostowej budowlanego lub wykonawczego) dotyczącej budowy lub konstrukcyjno uprawnienia obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A: budowlanej, posiadający, nr 5730/Gd/93 przez okres nie krótszy 1. dokumentacja projektowa: Budowa drogi ekspresowej niż 5 lat, ważne z dnia 24.01.1994r. S7 na odcinku Miłomłyn-Olsztynek wraz z budową uprawnienia budowlane obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16. do projektowania bez 2. dokumentacja projektowa: Budowa drugiej jezdni ograniczeń obwodnicy Gorzowa Wielkopolskiego w ciągu drogi ekspresowej S 3. 3. dokumentacja projektowa: Budowa ul. Ogińskiego w Bydgoszczy na odcinku od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Wojska Polskiego wraz z obiektami inżynierskimi i dojazdami. Projektant w specjalności Autor lub współautor dokumentacji projektowej (tj. projektu inżynieryjnej drogowej, J. T. budowlanego lub wykonawczego) dotyczącej budowy drogi posiadający, p rzez okres klasy min GP o długości min. 2 km z infrastrukturą nie krótszy niż 5 lat, uprawnienia nr techniczną: ważne uprą winem a POM/0188/POOD/07 budowlane do 1. dokumentacja projektowa: Budowa drogi ekspresowej projektowania bez z dnia 18.12.2007r. S7 na odcinku Nidzica-Napierki. 2. dokumentacja projektowa: Budowa obwodnicy ograniczeń Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16 - Zadanie 1. 3. dokumentacja projektowa: Przebudowa wiaduktów drogowych wraz z ul. Powstańców Wielkopolskich łącząca drogi krajowe nr 12 i nr 15 w Jarocinie. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w informacji o wyniku postępowania, stwierdził, w odniesieniu do oferty Odwołującego, że: „(...) Oceniając oferty według kryterium: kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający nie przyznał punktów: - za doświadczenie projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej, ponieważ z informacji podanych w formularzu oferty nie wynika, że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A; - za doświadczenie projektanta w specjalności inżynieryjno drogowej, ponieważ z informacji podanych w formularzu oferty nie wynika, że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy dróg klasy min. GP o długości min. 2 km każda z infrastrukturą techniczną”. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2019 r. wezwał go w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień, przedstawiając m.in. zastawienie prac projektowych, w ramach którego wskazał również na niektóre z projektów referencyjnych ujętych w ofercie, określając także że określone dokumentacje dotyczyły budowy dróg klasy min. GP o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną. W oparciu o powyższy stan faktyczny, Odwołujący wywiódł, że Zamawiający, w sposób nieuprawniony nie przyznał mu punktów w kryterium nr 3 uzasadniając powyższą decyzję, że w odniesieniu do określonego doświadczenia projektanta z przedstawionych przez Odwołującego informacji nie wynika, że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A oraz że wskazane do oceny dokumentacje projektowe dotyczyły budowy dróg klasy min. GP o długości min. 2 km każda z infrastrukturą techniczną. Powyższe stanowisko Zamawiającego, w opinii Odwołującego jest błędne, bowiem w jego ocenie uszło uwadze Zamawiającego, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wskazania określonych projektów referencyjnych, samodzielnie narzucając wykonawcom sposób wypełnienia tabeli, gdyż z konstrukcji formularza oferty jednoznacznie wynika, że zadaniem każdego wykonawcy było tylko - w odniesieniu do określonej kolumny wskazanie (wypunktowanie) referencyjnych projektów, mieszczących się w określonej klasie, która to klasa została ujęta w samej tabeli przez Zamawiającego (jako informacja ogólna, przed wyliczeniem, po dwukropku). Według Odwołującego zastosowanie dwukropka potwierdza, że celem tak skonstruowanej tabeli było właśnie wskazanie określonych projektów referencyjnych przez wykonawców referujących do tych informacji ogólnych umieszczonych przed dwukropkiem. Wskazał, że brak powtórzenia określonej klasy drogi czy obiektu mostowego przy danym projekcie skutkował nie przyznaniem mu punktów w tym kryterium - pomimo, że wskazane po dwukropku projekty potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego co do określonej klasy. Podkreślił również, że zgodnie z formularzem ofertowym (jego treścią) wskazał określone projekty referencyjne, przyporządkowując je do określonej klasy (umieszczając po dwukropku informacji ogólnych Zamawiającego). W żadnym miejscu zarówno formularza oferty, jak i SWIZ, nie znajduje się jakakolwiek - odmienna instrukcja wypełnienia formularza oferty (wskazania w nim projektów referencyjnych). Ponadto podkreślił, że Zamawiający na etapie przyznawania punktów - nie kwestionując przy tym prawidłowości wskazanych projektów referencyjnych (odnośnie ich właściwych klas A i min. GP o długości min. 2 km z infrastruktura techniczna), a więc ich warstwy merytorycznej - zakwestionował jedynie (w sposób całkowicie nieuprawniony) to, że przy wskazanych projektach - nie dopisano określonej klasy, pomimo że sam wskazał na określoną klasę i zastosował dwukropek, pozostawiając dalej wykonawcom swobodę wyliczenia swoich referencyjnych projektów w odniesieniu do danej zasygnalizowanej klasy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający odmówił przyznania mu jakiegokolwiek punktu tylko i wyłącznie za niespełnienie wymagań co do formy prezentowania informacji (w sposób przy tym nieuprawniony, bo nie znajdujący pokrycia w żadnej instrukcji Zamawiającego, co do takiego sposobu prezentacji treści oferty). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający stosując dwukropek i poprzedzając go określoną treścią ogólną - referującą do wymaganych klas A i min. GP (o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną) - narzucił wykonawcom zakres wyliczenia - wskazania projektów referencyjnych - odnoszących się do określonych klas A i min. GP (o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną). Przy przyznawaniu punktów mamy zatem w niniejszym postępowaniu z przejawem zbytniego (a przede wszystkim nieuzasadnionego) formalizmu Zamawiającego, który wbrew postawionym wymaganiom (narzuceniu określonego schematu prezentacji wymaganych treści oferty) postanawia - bez zakwestionowania wartości merytorycznej projektów referencyjnych - zakwestionować je w całości ze względu na brak de facto dopisania przy każdym z nich (pomimo zastosowania formuły wyliczenia po dwukropku) - „klasa A” lub „klasa min. GP" (o długości min. 2 km z infrastrukturą techniczną). Odwołujący podkreślił ponadto, że po wezwaniu go przez Zamawiającego w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - przedstawił Zamawiającemu swoje projekty referencyjne, gdzie wskazał na określoną klasę projektu. Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował wyjaśnień Odwołującego, nie kontynuował także procedury wyjaśnień, czyli przyjął za prawidłowe i należycie udokumentowane wyjaśnienia Odwołującego. Zauważył, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIWZ (w formularzu oferty) swoich żądań co do sposobu prezentacji określonych informacji (oświadczeń), których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert (przyznawania punktacji) wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności, co do spełnienia wymagań Zamawiającego, w szczególności, że w pełni podają się jego formularzom ofertowym i zgodnie z jego wytycznymi składają ofertę. Stwierdził, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, Zamawiający zobowiązany jest interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne niż pierwotnie ustalone, znaczenie (wymagać, więcej niż sam wskazał w SIWZ, także co do sposobu prezentacji określonych treści oferty). Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIWZ określił (tutaj określona treść formularza oferty, wiążąca wykonawców). Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu (sposobu przyznawanej punktacji), a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIWZ i przepisach ustawy jest niczym innym jak manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIWZ i przepisów prawa przez Zamawiającego mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania zamówienia. Pomimo, iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający nie zgodził się po pierwsze z twierdzeniami Odwołującego, iż obowiązkiem każdego wykonawcy było tylko - w odniesieniu do określonej kolumny - wskazanie (wypunktowanie) referencyjnych projektów, mieszczących się w określonej klasie oraz po drugie, że taki obowiązek wynikał z konstrukcji formularza oferty. Wyjaśnił, że uznanie, iż to Zamawiający narzucił wykonawcy zakres wyliczenia, stosując dwukropek i poprzedzając go określoną treścią ogólną, prowadziłoby do wniosku, że ocena merytoryczna doświadczenia w tym kryterium spoczywałaby na wykonawcy, a rola Zamawiającego sprowadzałaby się jedynie do podliczenia punktów za ilość podanych dokumentacji. Zauważył, że również sam Odwołujący podkreślił, że SIWZ jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku z czym należy brać pod uwagę wszystkie jego zapisy, a nie tylko konstrukcję formularza oferty. Interpretacja zapisów SIWZ winna być dokonana w oparciu o całość zapisów zawartych w tym dokumencie, nie zaś na podstawie wybranych przez Odwołującego się wykonawcę fragmentów, wyrwanych z kontekstu całego dokumentu. Zauważył, że w rozdziale 20 SWIZ wyraźnie wskazane zostało, iż ocenie podlegać będzie doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie ze wskazaną w SIWZ punktacją. Już z literalnego brzmienia powyższego zapisu wynikało, iż Zamawiający będzie dokonywał oceny na podstawie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zatem Zamawiający, aby mógł dokonać oceny, musiał posiadać konkretne informacje na podstawie których będzie mógł stwierdzić, iż dane kryterium zostało spełnione. Świadczy o tym również fakt, że w obu przypadkach Zamawiający określił minimalne wymogi dla poszczególnych kryteriów. Brak wskazania przez Odwołującego dokumentacji projektowych obiektów mostowych z podaniem klasy tych obiektów, a także długości zaprojektowanej drogi i faktu występowania infrastruktury technicznej uniemożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny. Zamawiający wyjaśnił także, że nie kwestionował prawidłowości wskazanych w ofercie Odwołującego projektów referencyjnych (odnośnie wymaganych parametrów projektowanych obiektów), a więc ich warstwy merytorycznej, ponieważ w oświadczeniu zawartym w formularzu oferty brak było tej warstwy merytorycznej. Zauważył, że Odwołujący całkowicie pominął fakt, iż Zamawiający w SWIZ w pkt. 20.1 in fine wyraźnie określił skutek wypełniania tabeli bez określenia danych niezbędnych do oceny czy usługa wykonana przez wskazaną osobę kwalifikuje się by uzyskać punkty. Zamawiający wyraźnie wskazał, że w takiej sytuacji przyzna 0 punktów za daną usługę. W ocenie Zamawiającego bezspornym jest, że informacje podane przez Odwołującego w formularzu oferty nie pozwoliły Zamawiającemu na ocenę, czy wykonawca spełnia dane kryterium. Z nazw dokumentacji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia projektanta w specjalności mostowej lub konstrukcyjno budowlanej w żaden sposób nie wynika, czy i ewentualnie jaki obiekt mostowy został zaprojektowany przez tą osobę i o jakim obciążeniu. Podobna sytuacja dotyczy doświadczenia projektanta w specjalności inżynieryjnej drogowej. Ze wskazanych nazw dokumentacji nie wynikało, jakiej długości drogę zaprojektowała dana osoba i czy była tam infrastruktura techniczna. W związku z wyraźnie określonym w SIWZ skutkiem takiego wypełnienia formularza oferty Zamawiający nie miał podstaw prawnych ani faktycznych do przyznania Odwołującemu jakichkolwiek punktów. W świetle powyższych zapisów przyznanie przez Zamawiającego punktów w tym kryterium naraziłoby Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z SIWZ. Zamawiający nie zgodził się też z twierdzeniami Odwołującego, iż Zamawiający oczekiwał podania więcej informacji niż wnika to z wymagań SIWZ. Ponadto odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że szczegóły dotyczące dokumentacji projektowych wskazane zostały wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny stwierdził, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Po pierwsze zał. nr 2 do wyjaśnień, tj. Zestawienie opracowań projektowych w żaden sposób nie powiązuje zadań wykonanych przez Odwołującego z doświadczeniem konkretnych projektantów. Po drugie, wyjaśnienia złożone w ramach badania rażąco niskiej ceny nie mogą służyć wyjaśnianiu informacji wskazanych w formularzu oferty w części dotyczącej kryterium. Zdaniem Zamawiającego próba wyjaśniania informacji podlegających ocenie w kryterium nosiłaby znamiona niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą i prowadziłaby do niedopuszczalnej zmiany oferty. Oznaczałoby to bowiem przyzwolenie na podanie przez Odwołującego, po terminie składania ofert, informacji, które się nie znalazły, choć powinny znaleźć, w wykazie składanym celem uzyskania dodatkowych punktów. Podniósł, że w odniesieniu do informacji składanych celem uzyskania dodatkowej punktacji ustawa nie przewiduje procedury uzupełniającej, analogicznie jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 Pzp). Ponadto zaakceptowanie stanowiska odwołującego oznaczałoby de facto ryzyko manipulacji, po terminie składania ofert, danymi mającymi bezpośrednie znaczenie dla kształtowania rankingu ofert. Byłoby to sprzeczne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonymi w art. 7 ust. 1 Pzp. (por. wyrok KIO 872/17 17.05.2017). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba zważyła: Uwzględniając brzmienie punktu 20 SIWZ przytoczonego w odwołaniu przez Odwołującego oraz sposób wypełnienia przez niego tabeli zawartej w punkcie 2 załącznika nr 1 do SIWZ skład orzekający stwierdził, że ocena w kryterium "Kwalifikacje i doświadczenie osób", zgodnie z postanowieniem pkt 20.3 SIWZ odbywała się tylko na podstawie informacji zawartych w tabeli w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Ponadto Zamawiający wskazał, że w sytuacji wypełnienia tabeli bez określenia danych niezbędnych do oceny czy usługa wykonana przez wskazaną osobę kwalifikuje się by uzyskać punkty, Zamawiający przyzna 0 punktów za daną usługę. W ocenie Izby, Zamawiający wyraźnie więc wskazał, po pierwsze na podstawie czego będzie oceniał kryterium dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób, oraz po drugie, że obowiązkiem wykonawców jest podanie doświadczenia osób wskazanych w tabeli znajdującej się w punkcie 2 Formularza oferty w taki sposób umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczną jego ocenę. W tej sytuacji, to wykonawca wiedząc, jakie doświadczenie skutkuje uzyskaniem dodatkowych punktów, zobligowany był w taki sposób opisać doświadczenie osób wskazanych w tabeli, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Stąd też za całkowicie nieuprawione Izba uznała stanowisko Odwołującego, aby Zamawiający treść tę domniemywał na podstawie innych dokumentów i oświadczeń niż te zawarte w tabeli. Wskazać należy, że od wykonawcy będących profesjonalistami wymaga się szczególnej staranności, która powoduje, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (umiejętność) wykazania określonych okoliczności, tym bardziej w sytuacji, w której oczywistym jest, jakie okoliczności winien wykazać. W konsekwencji podanie przez Odwołującego jedynie nazw dokumentacji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia projektanta w specjalności mostowej lub konstrukcyjno budowlanej oraz doświadczenia projektanta w specjalności inżynieryjnej drogowej w żaden sposób nie umożliwiała Zamawiającemu oceny, czy i ewentualnie jaki obiekt mostowy został zaprojektowany przez pana T. S. i o jakim obciążeniu oraz nie umożliwiała oceny, że pan J. T. posiada doświadczenie przy budowie dróg klasy min. GP o długości min. 2 km każda z infrastrukturą techniczną Powyższe natomiast spowodowało, że Zamawiając pozbawiony został możliwości dokonania oceny czy wykonawca spełnia dane kryterium i w konsekwencji przyznania konkretnej liczby punktów. W ocenie Izby nie sposób wywodzić także - jak czyni to odwołujący się - że użycie przez Zamawiającego dwukropka w tabeli zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ, wymagało od wykonawców podania jedynie nazw dokumentacji projektowych. Podkreślić bowiem należy, że z opisu sposobu przyznawania punktów jak również z informacji zawartej w kolumnie 3 wers pierwszy w sposób nie budzący wątpliwości wynikało, że Zamawiający wymaga od wykonawców podania doświadczenia oraz nazwy inwestycji i jej lokalizacji. Podkreślić należy, że nie jest i nie było w tym postępowaniu obowiązkiem Zamawiającego odkodowywanie zakresu inwestycji i domniemywanie treści, które nie były wyartykułowane w tabeli zawartej załączniku nr 1 do SIWZ po to, aby Odwołujący uzyskał punkty w kryterium nr 3. Powyższe leżało wyłącznie w gestii Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dla oceny w ramach kryterium kwalifikacji i doświadczenia osób nie mógł tego dokonywać przy uwzględnieniu treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu na wezwanie odnośnie rażąco niskiej ceny, bowiem powyższe wyjaśnienia oraz złożone dowody nie służą ocenie pozacenowych kryteriów oceny ofert. To bowiem tabela zawarta w załączniku nr 1 SIWZ co wyraźnie zaznaczył Zamawiający była jedynym dokumentem, w ramach którego będzie dokonywana ocena. Jeszcze raz podkreślić należy, że rolą Zamawiającego nie jest poszukiwanie tych informacji. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, iż wykazanie, że spełniono wymagania w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert, skutkujące przyznaniem dodatkowych punktów, musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Nie mniej jednak, z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający ograniczył ocenę w przedmiocie kryterium nr 3 do tabeli zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ, to na obecnym etapie postępowania reguł tych nie mógł zmieniać, bo są one wiążące, a ich zmiana wiązałby się z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Reasumując skład orzekający stwierdził, iż na podstawie nazw inwestycji wskazanych w treści załącznika nr 1 do SIWZ nie można było domniemywać ich zakresu, a więc tego pan T. S. oraz pan J. T. posiadali odpowiednie doświadczenie, za które Zamawiający przyznawał określoną w SIWZ punktację. Z tych przyczyn Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp za nieuzasadniony. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:............................................................ 12 …