Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3293/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: TECHBAU BUDOWNICTWO Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o., ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwicetytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: TECHBAU BUDOWNICTWO Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) na rzecz Szpitala Miejskiego w Gliwicach Sp. z o.o.,ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3293/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, pn.: „Budowa budynku na potrzeby Zakładu Diagnostyki Obrazowej (zaprojektuj i wybuduj)”, nr referencyjny postępowania: 35-P-25, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00356311 z 31.07.2025 r. przez: Szpital Miejski w Gliwicach Sp. z o.o., ul. Zygmunta Starego 20, 44-100 Gliwice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 31.07.2025 r. Zamawiający opublikowałna platformie zakupowej ogłoszenie i dokumenty postępowania: . D n i a 05.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy z 31.07.2025 r. złożyła TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o., ul. Pruszkowska 41, 05-090 Nowe Grocholice (poczta Raszyn) zwanej dalej: „T ECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1. naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy terminu wykonania zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności oraz obowiązujących przepisów prawa, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. naruszenie art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru prac i robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. podpisywanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń czy odbioru robót bez wad. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3. naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowienie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych kar umownych, a więc zastosowanie przez Zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna; 4. naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w §14 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, tj. 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,02% nagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy; 5. naruszenie art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c., art. 498 §1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącania kar umownych z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy (faktury), nawet niewymagalnego, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wierzytelność, aby można było ją potrącić, musi być wymagalna. Wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §2 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy i nadanie następującej treści: Strony określają że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany do dnia 30.06.2026 r., przy czym: 1) Etap I: Wykonanie prac projektowych i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 18 tygodni od daty zawarcia umowy, 2) Etap II: Wykonanie robót budowlanych i pozytywne uzyskanie wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30.06.2026 r. 3) nakazanie Zamawiającemu dodania postanowienia do §3 ust. 12 Projektowanych postanowień Umowy i zobowiązania Zamawiającego do przeprowadzenia procedury unieważnienia lub zmiany obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016 (decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024), w zakresie który koliduje z obszarem objętym postępowaniem; 4) nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowień dotyczących konieczności uzyskania przez Wykonawcę warunków przyłączenia, zabezpieczenia lub likwidacji kolizji projektowanych obiektów z istniejącym uzbrojeniem na etapie projektu budowlanego, pozyskaniem map do celów projektowych (załączono do PFU) i innych dokumentów niewymaganych formalnie m.in.: Inwentaryzacja zieleni (załączono do PFU), wyniki badań gruntowo-wodnych (załączono do PFU); 5) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §4 ust. 5, §4 ust. 6, §4 ust. 12, §4 ust. 23, §4 ust. 24 pkt 1 oraz §6 ust. 7 pkt 2 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania wskazanych postanowień i nadanie im następującej treści: a) §4 ust. 5: Po podpisaniu przez obie Strony Umowy bez zastrzeżeń protokołu odbioru kompletnego Projektu budowlanego, Wykonawca przystąpi do uzyskania pozwolenia na budowę. b) §4 ust. 6: Po uzyskaniu przez Wykonawcę ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę, lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), Wykonawca złoży Zamawiającemu kompletny Projekt budowlany wraz z uzyskanym ostatecznym i prawomocnym pozwoleniem na budowę lub informacją o braku sprzeciwu. Z czynności odbioru zostanie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru Etapu I. c) §4 ust. 12: Strony ustalają, że częściowymi protokołami odbioru dokumentowany będzie miesięczny postęp robót budowlanych na koniec każdego miesiąca, określającymi jakość wykonanych robót zgodnie z dokumentacją projektową i postęp robót zgodnie z postanowieniami Harmonogramu rzeczowo-finansowego. O gotowości do przystąpienia do odbioru częściowego Wykonawca zawiadomi 10 Zamawiającego, na co najmniej dwa dni naprzód przed planowanym dniem dokonania odbioru częściowego. W terminie dwóch dni od dnia zawiadomienia Zamawiającego o gotowości przystąpienia do odbioru częściowego, strony podpiszą protokół odbioru częściowego. W przypadku stwierdzenia wad w wykonanych robotach, Zamawiający albo Zamawiający odmówi odbioru częściowego, w przypadku stwierdzenia wad w wykonanych robotach i wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ich usunięcie. Po usunięciu stwierdzonych wad Strony ponownie przystąpią do odbioru częściowego. d) §4 ust. 23: Za dzień faktycznego Odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania przez upoważnionych przedstawicieli Stron Umowy Protokołu odbioru końcowego robót., przy czym w przypadku gdy w toku procedury odbiorowej nie zostaną wykryte wady stanowiące przeszkodę w odbiorze Przedmiotu Umowy, uznaje się, że wykonanie Przedmiotu nastąpiło w terminie określonym Umową, zaś w przeciwnym razie – wykrycia wad stanowiących przeszkodę w odbiorze – uznaje się, że Wykonawca pozostaje w zwłoce z wykonaniem Przedmiotu Umowy do dnia faktycznego Odbioru końcowego. e) §4 ust. 24 pkt 1: Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady lub brak realizacji przez Wykonawcę innych zobowiązań przez niego przyjętych na podstawie umowy, niezależnie od uprawnień przewidzianych w niniejszym paragrafie oraz wynikających z przepisów ogólnych, Zamawiający zastrzega sobie prawo: 1) odmowy dokonania odbioru końcowego, jeżeli przeszkodę odbioru można usunąć, do czasu jej usunięcia, jeżeli wadę można usunąć - usunięcia wad w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. f) §6 ust. 7 pkt 2: Strony postanawiają, iż wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 będzie zapłacone w następujący sposób: 2) za wykonanie robót budowlanych nie częściej niż raz w miesiącu, zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym, na podstawie podpisanych bez zastrzeżeń protokołów częściowego odbioru, a ostatnia płatność na podstawie podpisanego protokołu odbioru końcowego. 6) nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia wysokości kar umownych i zmodyfikowania treści postanowienia §14 ust 1 Umowy, poprzez nadanie im następującej treści: 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 2 pkt 1 umowy lub w §6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 5% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 2 pkt 2 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek, 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 1.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,01% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy; 7) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do uprzedniego wezwania Wykonawcy do zapłaty, a następnie – po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu – umożliwienie Zamawiającemu dokonania potrącenia wskazanej kwoty z Wynagrodzenia Wykonawcy i nadanie mu następującej treści: Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należności z tytułu kar umownych z Wynagrodzenia Wykonawcy po bezskutecznym upływie 7 dni od dnia skutecznego doręczenia Wykonawcy wezwaniu do zapłaty. Ponadto, wnosił o: 8) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; 9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach dalszej części Odwołania zarzuty dotyczą zasadniczo treści Projektowanych postanowień Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SW Z, na wstępie wskazuję, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz Postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacji zamówienia, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinna być tak ukształtowana, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. /Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa – Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05/. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. /Wyrok KIO z 20.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2949/13/. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (art. 353¹ k.c.). W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając zatem umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego, w postaci wymogu sprawiedliwości umowy, można więc mówić wtedy, gdy zawarta prze stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienia publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy / Wyrok KIO sygn. akt: KIO 1910/11 i KIO 1918/11/. [Naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 k.c. w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane] Na wstępie wskazał, że zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W prawie zamówień publicznych zasada ta doznaje wielu ograniczeń, niemniej zgodnie z art. 387 k.c. nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe, gdyż będzie ona nieważna. Do obligatoryjnych postanowień umów o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp należy określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowanego terminu wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 września 2018r. (sygn. akt: KIO 1826/18) i z dnia 19 grudnia 2018r. (sygn. akt: KIO 2525/18), termin wykonania zamówienia musi być realny, zgodny z obowiązującymi przepisami, uwzględniający wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, że zgodnie z treścią §2 ust. 1 Projektowanych postanowień Umowy: Strony określają że Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany do dnia 15 maja 2026 r., przy czym: 1) Etap I: Wykonanie prac projektowych i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 10 tygodni od daty zawarcia umowy, 2) Etap II: Wykonanie robót budowlanych i pozytywne uzyskanie wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15.05.2026 r. Jak wynika z przytoczonych postanowień Umowy, Zamawiający przewidział 10 tygodni od zawarcia umowy na wykonanie dokumentacji projektowej przez Wykonawcę oraz na uzyskanie przez niego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe, co należy podkreślić ze stanowczością, jest niemożliwe do zrealizowania, a ponadto jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa m.in. z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zgodnie z treścią art. 35 ust 6 ustawy Prawo budowlane, organ administracji architektoniczno – budowlanej jest zobowiązany wydać pozwolenie na budowę w terminie do 65 dni od daty złożenia kompletnego wniosku. Należy pamiętać, że otrzymanie pozwolenia na budowę jest procesem podlegającym określonym zasadom czasowym i procedurom administracyjnym. W terminie 65 dni, o którym mowa powyżej, organ administracji dokonuje starannej analizy dokumentacji pod kątem zgodności z wymogami formalnymi oraz zgodnością projektu z obowiązującymi przepisami i standardami technicznymi, w tym oceną bezpieczeństwa konstrukcji. Niemniej, należy mieć na uwadze, że termin 65 dni na wydanie pozwolenia może ulec wydłużeniu z uwagi na wpływające odwołania np. ze strony sąsiadów danej nieruchomości czy też z powodu innej sytuacji, która będzie wymagała dodatkowej analizy. Co więcej, trzeba także pamiętać o tym, że uzyskanie pozwolenia na budowę, nie oznacza automatycznie gotowości do rozpoczęcia prac budowlanych. Zarówno inwestor, jak i inne zainteresowane strony, mają ograniczony czas na ewentualne skorzystanie z prawa do odwołania się od tej decyzji. Termin ten wynosi 14 dni od momentu otrzymania zawiadomienia o wydaniu pozwolenia (art. 127 § 1 w zw. z art. 129 §2 k.p.a.). Dopiero po jego upływie, decyzja staje się wiążąca, otwierając drogę do rozpoczęcia prac. Odnosząc powyższe do treści Umowy, podkreślenia wymaga, że po pierwsze wskazany przez Zamawiającego 10 tygodniowy termin na wykonanie dokumentacji projektowej oraz na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, m.in. z ustawą Prawo budowlane, a ponadto – jest terminem nierealnym i niemożliwym do zachowania m.in. z uwagi na czas potrzebny do przeprocedowania wniosku przez organ czy umożliwienia zainteresowanym wniesienia odwołania od decyzji. Pozostawienie wskazanego terminu 10 tygodni, a więc 70 dni wymagałoby sporządzenia dokumentacji projektowej w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, co jest niewykonalne, o czym Zamawiający jako doświadczony w uzyskaniu zamówień publicznych podmiot powinien wiedzieć. Już ten fakt czyni ustalony przez Zamawiającego termin wykonania tej części zamówienia, terminem nierealnym i całkowicie nieadekwatnym do zobowiązań nałożonych na wykonawcę, abstrahujący od tendencji rynkowych dotyczących analogicznych inwestycji. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przygotowanie projektu budowlanego powinno być poprzedzone m.in.: 1) weryfikacją projektu koncepcyjnego wraz załącznikami pod kątem optymalizacji realizacji inwestycji (PFU, str. 5); 2) dokonaniem wspólnie z przedstawicielem Zamawiającego oględzin terenu i obiektów, weryfikacją dla potrzeb projektowych założeń podanych w dokumentacji zamówienia, w tym Programie Funkcjonalno-Użytkowym i umowie oraz dokonanie analiz niezbędnych do rozwiązań zagadnień i wykonania czynności związanych ze sporządzeniem dokumentacji projektowej (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 3) pozyskaniem do celów projektowych aktualnych wypisów i wyrysów z miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 4) uwzględnieniem uzyskanych warunków przyłączenia, zabezpieczenia lub likwidacji kolizji projektowanych obiektów z istniejącym uzbrojeniem (Projektowane postanowienia umowne, str. 4); 5) w razie potrzeby wystąpieniem o decyzję o uwarunkowaniach środowiskowych realizacji inwestycji (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 6) pozyskaniem map do celów projektowych zawierających wszystkie wskazane przez projektanta naniesienia niezbędne do wykonania dokumentacji projektowej w tym oznaczenia literowe i graficzne oraz klauzule właściwych ośrodków dokumentacji geodezyjnej (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 7) pozyskaniem aktualnych wypisów z rejestru gruntów niezbędnych do wykonania dokumentacji (Projektowane postanowienia umowne, str. 5); 8) uzyskaniem dla projektów budowlanych wszystkich wymaganych prawem ostatecznych, opinii, sprawdzeń i uzgodnień w formie klauzul, pism, postanowień w tym synchronizacyjnych lub decyzji wynikających ze specyfiki opracowywanych projektów (Projektowane postanowienia umowne, str. 5) Zgodnie z treścią §4 ust. 1 i 3 Projektowanych postanowień Umowy, sam proces weryfikacji projektu budowlanego trwa 10 dni liczonych od złożenia kompletnego projektu budowalnego, Wykonawca ma 7 dni od przekazania zastrzeżeń na ich uwzględnienie i ponowne przekazanie Zamawiającemu projektu budowlanego, po którym analogicznie powinien przypadać czas na weryfikację i ewentualne kolejne wprowadzenie korekt związanych z ewentualnymi kolejnymi zastrzeżeniami. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonanie projektu budowlanego wymaga dokonania szeregu analiz, wielobranżowych uzgodnień, uzgodnień formalnych, uzyskania promes od gestorów sieci (czas uzyskania promes wynosi zazwyczaj od 7 lub 21 dni lub dłużej w zależności od konkretnego operatora). Ponadto w przypadku przedmiotowej inwestycji niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę jest unieważnienie lub zmiana obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016 r. (decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024), która koliduje zakresem z obszarem objętym postępowaniem. Wykonawca nie ma możliwości prawnej do wykonania tego zakresu prac w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Zgodnie z treścią PFUw ramach Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do opracowania dokumentacji projektowej zawierającej: 1) projekty budowlane, 2) projekty techniczne, 3) projekty wykonawcze, 4) przedmiar robót, 5) kosztorysy inwestorskie, 6) specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że opracowanie wielobranżowej dokumentacji wykonawczej w przypadku obiektu szpitalnego o wysokim stopniu skomplikowania powinno wynosić minimum 2 miesiące od akceptacji projektu budowlanego. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie (wyrok z 07.04.2016 r., KIO 443/16). Pozostawienie zaskarżonego postanowienia w niezmienionej formie i treści spowoduje, że tylko nieliczna grupa wykonawców lub żaden z nich będzie skłonny złożyć ofertę, co w sposób zasadniczy doprowadzi do złożenia wygórowanej cenowo oferty i tym samym doprowadzi do naruszenia zasady racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych. W ocenie Odwołującego, niezbędny czas, który należałoby przewidzieć dla uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę powinien wynosić co najmniej 79 dni, wobec tego, jak łatwo można policzyć, minimalny czas procedowania i uzyskiwania ostatecznej decyzji administracyjnej właściwej dla przedmiotowego Postępowania, kluczowych dla etapu projektowania, przekracza czas zabezpieczony przez Zamawiającego na realizację całego Etapu I zamówienia. Co prawda Zamawiający w §15 ust. 1 pkt 1 lit. a) Umowy dopuścił zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku przekroczenia przez organy administracji określonych przez prawo lub regulaminy terminów lub terminów wydawania przez organy administracji lub inne podmioty decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. W nawiązaniu do powyższego zarzutu, warto podkreślić, że powyższa przesłanka nie znajdzie zastosowania podczas realizacji zamówienia, ponieważ organ – zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – wydając decyzję w terminie 65 dni będzie działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, trudno więc będzie skorzystać Wykonawcy ze wskazanej przesłanki, celem wydłużenia terminu realizacji Umowy, gdy np. będzie wykonywał dokumentację projektową w terminie 10 czy 15 dni, zamiast przewidzianych przez Zamawiającego 5 dni od zawarcia Umowy. Odwołujący wskazał także na brak zasadności określania terminu końcowego realizacji Przedmiotu Umowy na dzień 15.05.2026 r., ponieważ nie jest on uzasadniony obowiązującymi Zamawiającego przepisami. Zgodnie z treścią Załącznika do Decyzji wykonawczej Rady zmieniającej decyzję wykonawczą z 17.06.2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności Polski, zgodnie z pkt D1.1.1 - Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych, realizacja inwestycji zostanie zakończona do dnia 30 czerwca 2026 r. Powyższe wskazuje, że nie ma przeciwskazań do wydłużenia terminu realizacji Przedmiotu Umowy do dnia 30 czerwca 2026 r., co pozwoli na wydłużenie terminu realizacji Etapu I i pozwoli uniknąć postanowień niemożliwych do zrealizowania, które zgodnie z art. 387 §1 k.c. są nieważne. Odwołujący wskazuje także, że niniejsze postępowanie odwoławcze także wpłynie na skrócenie terminu realizacji Przedmiotu Umowy, wobec tego zachowanie przewidzianego przez Zamawiającego terminu realizacji Przedmiotu Umowy jest niemal niemożliwe do zrealizowania przy zachowaniu 10 tygodni na wykonanie Etapu I. Co do zasady, Krajowa Izba Odwoławcza ma 15 dni na rozpoznanie odwołania, niemniej jest to termin instrukcyjny, więc może zostać wydłużony. Ponadto, nie wykluczone, że oferenci będą składali także kolejne odwołania, np. dotyczące wyboru oferty. Mając na uwadze powyższe, czas przewidziany przez Zamawiającego na realizację Etapu I, tj. sporządzenie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie pozwolenia na budowę jest nieadekwatny do rzeczywistego czasu, w którym możliwe będzie uzyskanie takiej decyzji, nie mówiąc już o sporządzeniu dokumentacji projektowej i następnie uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a więc wskazany przez Zamawiającego termin jest nierealny do zachowania. Wobec tego, Odwołujący wnosi o uwzględnienie treści Odwołania i wprowadzenie zmian w Projektowanych postanowieniach Umowy zgodnie z wnioskiem z petitum pisma. [Naruszenie art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp,] W Projektowanych postanowieniach Umowy pojawiają się postanowienia, które uzależniają odbiór robót budowlanych od występowania wad, zastrzeżeń lub nieprawidłowości. Wymienione w petitum postanowienia odnoszą się do odbioru robót i prac projektowych. Wskazać zatem należy, że zgodnie z treścią art. 627 k.c., przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wykonanie dokumentacji projektowej stanowi umowę o dzieło. Zgodnie z linią orzeczniczą, którą uznać można za utrwaloną, o prawnie doniosłym oddaniu (wydaniu) dzieła (tj. oddaniu rodzącym skutki prawne określone zwłaszcza w art. 642, 643 oraz 646 k.c.) można mówić wówczas, gdy dzieło nie ma wad dyskwalifikujących je w stopniu pozwalającym stwierdzić, że nie zostało ono w ogóle wykonane. Inwestor nie jest uprawniony do odmowy odbioru prac pod pretekstem wystąpienia wad – zarówno w przypadku umowy o roboty budowlane jak i umowy o dzieło. Sąd Najwyższy w zakresie uregulowań umowy o dzieło wskazał: Obowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 stycznia 2021 r., V CSKP 10/21). Zgodnie zaś z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.Z powyższej definicji jasno wynika, że dokonanie odbioru stanowi obowiązek inwestora. W orzecznictwie słusznie przyjmuje się, że odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17.02.2000 r., I ACa 1027/99). Podkreślił jednak, że obowiązek dokonania odbioru prac zgłoszonych przez wykonawcę i dokonanie za nie zapłaty nie ma charakteru bezwzględnego. Inwestor może odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia. (wyrok SA w Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16, LEX nr 2449759). Odbiór następuje po stwierdzeniu przez inwestora prawidłowości wykonania obiektu. Odmowa dokonania odbioru może mieć miejsce w przypadku jego istotnych wad, a więc wykonania go w sposób poważnie odbiegający od projektu, treści umowy, zasad wiedzy technicznej, norm wynikających z przepisów budowlanych. (B. Gliniecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka - Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 647). Taka okoliczność została uwzględniona w treści Projektowanych postanowień Umowy i jest uzasadniona w zakresie niezakończenia robót, co zostało opisane w §4 ust. 19 Projektowanych postanowień Umowy.Postanowienia umowne, z których wynika, że Zamawiający może odmówić odbioru robót w przypadku wystąpienia wad, które nadają się do usunięcia, są nieważne. W wyroku z 3 sierpnia 2017 r., I ACa 689/16, Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że "… odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru uznać należy za nieważne, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. W świetle ugruntowanego już w orzecznictwie poglądu, zgłoszenie do odbioru przez wykonawcę robót budowlanych, które spełniają cechy zamówienia określone w umowie, chociaż zawierają pewne wady lub braki, rodzi po stronie inwestora obowiązek odebrania wykonanych prac, zgodnie z art. 643 k.c. Inwestor może uchylić się od tego obowiązku tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, które czynią zgłoszenie wykonawcy nieskutecznym." Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 18 października 2012 r., I ACa 1046/12). Przepis art. 647 k.c. nie stanowi o tym, że odbiór robót odnosi się tylko do robót wykonanych w całości bez wad, a zatem nie znajduje żadnego uzasadnienia stanowisko, że odbiór następuje tylko wtedy, gdy roboty zostały wykonane w całości i nie mają żadnych wad, czyli nastąpił odbiór „skuteczny”. Gdyby zaakceptować takie stanowisko, odbiory robót przeciągałyby się w czasie, a nierzadko nigdy nie dochodziłyby do skutku (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 lipca 2013 r., V ACa 332/13). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, nie ma wątpliwości, że użyte w Umowie postanowienia dotyczące wszelkich odbiorów bez wad, zastrzeżeń czy usterek, bądź odmowa odbioru robót ze względu na bliżej nieokreślone nieprawidłowości są nieważne. Mając na uwadze przeprowadzoną analizę, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia zmian w Umowie zgodnie z wnioskiem z petitum pisma. [Naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c. i art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp] W ocenie Odwołującego, mając na względzie treść §14 ust. 1 Umowy, Zamawiający określając wysokość kar umownych nie dopasował ich wysokości proporcjonalnie do danego naruszenia, tj. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w następujących przypadkach i wysokościach: 1) za zwłokę Wykonawcy w stosunku do terminu zakończenia poszczególnych Etapów określonych w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy umownym terminem zakończenia danego Etapu a faktycznym dniem zakończenia danego Etapu, 2) za zwłokę w opracowaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego, o którym mowa w §2 ust. 3 w stosunku do przewidzianego tam terminu oraz za zwłokę w uwzględnieniu w całości lub w części uwag Zamawiającego do Harmonogramu rzeczowo-finansowego w sytuacji określonej w §2 ust. 6 – w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 3) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady - w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień zwłoki, 4) za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, 5) z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek, 6) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony taki przypadek, 7) z tytułu braku zmiany Umowy o, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,02% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy o podwykonawstwo, 8) W przypadku niezrealizowania Obowiązku zatrudnienia, o których mowa w §18 Umowy na podstawie umowy o pracę zgodnie z zasadami określonymi w §18 Umowy lub nieprzedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takich osoby w terminach określonych w §18 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w§6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek. W przypadkach określonych w zdaniu pierwszym Wykonawca lub podwykonawca robót budowlanych będzie zobowiązany w terminie 5 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego dokonać zatrudnienia wskazanej osoby na umowę o pracę oraz przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie takiej osoby, 9) W przypadku niewywiązania się z obowiązku, o którym mowa w pkt 8 powyżej w zdaniu drugim w terminie w nim określonym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w §6 ust. 1 umowy odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek 10) za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca –w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek, 11) za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób, w wysokości 0,02% nagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdą z osób, których ten przypadek dotyczy, za każdy taki przypadek z osobna, 12) za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego, w wysokości 5 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy. Po przeanalizowaniu powyższego postanowienia, nie ulega wątpliwości, że wysokości kar umownych są niewspółmiernie wysokie. Zakładając, że np. wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu Umowy wyniesie 24 600 000,00 zł brutto, to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§14 ust. 1 pkt 1) wyniosłaby 24 600,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Natomiast, kara za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego wyniosłaby obecnie 1 230 000,00 zł brutto. Podobnie, kary określone przez Zamawiającego kwotowo także powinny zostać zmiarkowane zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum pisma. Odwołujący zwracił uwagę nie tylko na wysokość ustanowionych kar umownych, ale także na postanowienia z §14 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 Projektowanych postanowień Umowy, które odnoszą się do całości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, a w ocenie Odwołującego powinny odnosić się do wynagrodzenia, które przysługuje Wykonawcy za konkretny Etap. Zgodnie bowiem z treścią §6 ust. 2 Projektowanych postanowień Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy zostało podzielone na dwa Etapy, tj. Etap I – wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, Etap II – wynagrodzenie za zrealizowane roboty budowlane. Nie ma więc uzasadnienia dla naliczania kar umownych za zwłokę w wykonaniu Etapu II od całości wynagrodzenia brutto, podczas gdy Etap I zostanie wykonany w wyznaczonym terminie. Podobnie, Odwołujący nie widzi podstaw do naliczania kar umownych za nieprzedłożenie projektu umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych od całości wynagrodzenia, gdy zasadnym byłoby naliczanie kary umownej od wynagrodzenia przewidzianego za Etap II. W myśl art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony, powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Z zasady swobody umów określonej w art. 353¹ k.c. wynika, że treść lub cel stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak się przyjmuje w orzecznictwie, „Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego.” (wyrok KIO z 02.02.2021r.; sygn. akt: KIO 3512/20). Z uwagi na powyższe, Zamawiający powinien kształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób umożliwiający jego prawidłową realizację. Natomiast w niniejszym przypadku Zamawiający wymaga wykonania zamówienia przenosząc całe ryzyko na wykonawcę, polegające m.in. na naliczaniu nieproporcjonalnych i wygórowanych kar umownych, pozostawiając przy tym szerokie możliwości interpretacyjne przesłanek dot. zasadności naliczania kar umownych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia Umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. „To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego” (wyrok KIO z 30.10.2017r.; sygn. akt: KIO 2163/17). Ponadto, takie ukształtowanie postanowień przyszłej umowy należy zakwalifikować jako nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 5 k.c., „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Jednocześnie, Zamawiający zastrzegając kary umowne w obecnym kształcie, narusza zasadę proporcjonalności postępowania. „W zakresie warunków zamówienia określanych przez zamawiającego, w tym postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – zachowanie proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców (por. wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl.)” (Dzierżanowski W., Jaźwiński Ł., Jerzykowski J., Kittel M. Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2021). Zaskarżona czynność Zamawiającego nie wpisuje się w powyższy standard postępowania. Zaskarżone postanowienia umowne naruszają zatem wprost przepisy Kodeksu cywilnego i przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Z uwagi na powyższe, uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej Umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego w petitum pisma. Odwołujący zauważa, że Projektowane postanowienia Umowy prowadzą do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego oraz naruszają zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, która i tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doznaje znaczącego ograniczenia wobec braku możliwości negocjowania przez strony warunków przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Stosownie do treści art. 353¹ k.c., statuującego zasadę swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, jakkolwiek treść lub cel tego stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Do podobnych kryteriów odwołuje się art. 354 k.c. określający reguły wykonywania zobowiązań. W myśl przywołanego przepisu zarówno dłużnik, jak i wierzyciel powinni wykonywać swoje zobowiązania zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Reguły te znajdują zastosowanie także do umów w sprawie zamówienia publicznego /wyrok Sądu Najwyższego z dn. 12.01.2012 r., sygn. akt: IV CSK 219/11/. Zarówno w doktrynie /A. Olejniczak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2014, art. 353(1)/, jak i orzecznictwie Sądu Najwyższego / wyrok SN z dn. 06.01.1976 r., sygn. akt: I CR 713/75; wyrok SN z dn. 07.01.1980 r., sygn. akt: II CR 464/79; uchwała SN (7) z dn. 22.05.1991 r., sygn. akt: III CZP 15/91; wyrok SN z dn. 11.09.2003 r., sygn. akt: III CKN 579/01; wyrok SN z dn. 23.06.2005 r., sygn. akt: II CK 739/04/ wskazuje się, że postanowieniami umownymi naruszającymi zasady współżycia społecznego są takie klauzule, które kształtują prawa i obowiązki stron w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej, a w szczególności rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa i obowiązki stron. Jak zostało to już zasygnalizowane, nie ulega żadnej wątpliwości, że w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zamawiający posiada zdecydowanie silniejszą pozycję, samodzielnie kształtując zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak również warunki umowy. Wykonawcy, poza nielicznymi wyjątkami wskazanymi w ustawie Pzp, nie mają możliwości oddziaływania na treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, a w szczególności negocjowania poszczególnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe jednak nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy będą stawiani przed wyborem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści narzuconej przez zamawiającego bądź rezygnacji z udziału w postępowaniu, a tym samym realizacji swoich celów gospodarczych i osiągania zysku. Mając na względzie poczynione powyżej uwagi, w ocenie Odwołującego, brak wprowadzenia zmian, o które wnioskuje Odwołujący, będzie prowadziło do istotnego zaburzenia równowagi kontraktowej stron przyszłej umowy, a tym samym ograniczy krąg podmiotów, które mogłyby być zainteresowane złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oznacza, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji /Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2017 roku, sygn. akt: VIII SA/Wa 13/17/ Pozostawienie postanowień dotyczących kar umownych w niezmienionej formie może prowadzić do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, a w konsekwencji – może skutkować nie tylko sporami na etapie realizacji Umowy, ale przede skalkulowaniem ryzyk w cenie ofertowej przez wykonawców na dużo wyższym poziomie. To z kolei może prowadzić zarówno do zwiększenia kosztów wykonania Zamówienia po stronie wykonawców, a w skrajnym przypadku – powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, gdyż brak będzie informacji na temat tego, jakie konkretnie ryzyka i w jaki sposób zostały skalkulowane przez każdego z wykonawców. Konkludując, skonstruowany w dotychczasowym brzmieniu sposób nakładania kar umownych nie tylko pozostaje niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z Kodeksem cywilnym, jak również jest niekorzystny i niecelowy zarówno z punktu widzenia Odwołującego jak i Zamawiającego i powinien zostać zmieniony. Wobec powyższego, zasadnym jest wprowadzenie modyfikacji postanowień Projektowych postanowień Umowy, umożliwiając realizację zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i dobrymi obyczajami. [Naruszenie art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c., art. 498 §1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp] Zgodnie z treścią §14 ust. 3 zd. 2 Projektowanych postanowień Umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia kar umownych z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy (faktury), nawet niewymagalnego. Zgodnie np. z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14 kwietnia 2016 r., I ACa 960/15, LEX nr 2063764: „Zatem przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej konieczne jest wezwanie dłużnika do jej zapłaty (art. 455 k.c.). (…) Skutkiem prawnym wezwania do zapłaty jest aktywizacja obowiązku wykonania zobowiązania. W sytuacji niedochowania powyższego wymogu oświadczenie o potrąceniu wierzytelności o charakterze bezterminowym będzie bezskuteczne, gdyż wierzytelność z tytułu kary umownej nie będzie jeszcze wymagalna.” Ponadto, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 5.03.2019 r., II CSK 41/18, LEX nr 2629855: „W odniesieniu do roszczenia pozwanych o zapłatę kar umownych Sąd Apelacyjny trafnie wywiódł, że skoro strony w umowie nie oznaczyły terminu spełnienia świadczenia z tytułu kar umownych, zobowiązanie takie ma charakter bezterminowy (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2014 r., III CZP 76/14, OSNC 2015, nr 7-8, poz. 86). Wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych, jak również początek biegu przedawnienia takich roszczeń należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. Roszczenie takie staje się zatem wymagalne w dniu, w którym świadczenie powinno być spełnione, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniej możliwym terminie (art. 120 § 1 zd. 2 w zw. z art. 455 k.c.)”. Zgodnie zaś z treścią art. 498 §1 k.c., Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Przez wymagalność wierzytelności rozumie się stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności, a dłużnik jest obowiązany spełnić świadczenie. Wówczas też następuje dopuszczalność potrącenia (por. wyr. SN z 18.1.2008 r., V CSK 367/07, Legalis; wyr. SA w Białymstoku z 21.12.2015 r., I ACa 770/15, Legalis oraz wyr. SA w Białymstoku z 16.3.2016 r., I ACa 809/15, Legalis). 73. Ponadto, zgodnie z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt: II CSK 41, Stan wymagalności wierzytelności oznacza, że upłynął już termin spełnienia świadczenia. Zamawiający poniekąd spełnił powyższy warunek, ponieważ zgodnie z treścią §14 ust. 4 Projektowanych postanowień Umowy przewidział 7 dniowy termin od dnia skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty - na zapłatę przez Wykonawcę kary umownej. Niemniej, aby można było potrącić dochodzoną wierzytelność, musi ona być wymagalna. Podsumowując, aby Zamawiający mógł skutecznie potrącić należności z tytułu kar umownych, konieczne jest wezwanie dłużnika do zapłaty i upływ (odpowiedniego) terminu wskazanego w wezwaniu (7 dni od skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty). Ponadto, aby można było potrącić naliczone kary umowne, wierzytelność musi być wymagalna. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę treści postanowienia §14 ust. 3 zd.2 Projektowanych postanowień Umowy zgodnie z propozycją z petitum pisma. Zamawiający w dniu 06.08.2025 r. (za pośrednictwem platformy: https://epropublico.pl/Ogloszenia/Details/b5b44448-9743-46e3-9ab4-ca458b05b898) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości, a częściowo uwzględnił zarzut 1. Stwierdził: 1) uwzględnia zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w części w jakiej zgłoszenie tego zarzutu jest usprawiedliwione dla: a) przedłużenia terminu realizacji Etapu I, tj. wykonania prac projektowych i uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub braku sprzeciwu dla zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych (w zależności od wymogów Prawa Budowlanego), w nieprzekraczalnym terminie 14 tygodni od daty zawarcia umowy, b) przedłużenia terminu realizacji Etapu II, tj. wykonania robót budowlanych i pozytywnego uzyskania wszystkich wymaganych prawem odbiorów prób i zgód na użytkowanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.05.2026 r. 2) podnosił, że w pozostałym zakresie podniesione w nim zarzuty są całkowicie niezasadne, a w konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. W zakresie w jakim Zamawiający uwzględnia w części zarzut odwołania w sposób określony w pkt 1 powyżej dokona stosownej modyfikacji treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr 13 do SWZ. W zakresie częściowo uwzględnionego zarzutu Ad. 1 Zamawiający podnosi co następuje. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy terminu wykonania zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej zgłoszenie tego zarzutu jest usprawiedliwione dla przedłużenia terminu realizacji Etapu I do 14 tygodni od daty zawarcia umowy i przedłużenia terminu realizacji Etapu II do dnia 22.05.2026 r. Uwzględniając wskazane wyżej przedłużenie terminu realizacji Etapu I, przy założeniu, że wydanie pozwolenia na budowę będzie następowało w maksymalnym ustawowym terminie 65 dni, Wykonawca ma 33 dni na opracowanie dokumentacji projektowej, jej odbiór i złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Termin ten w ocenie Zamawiającego jest w zupełności wystarczający, a po zmianie, termin na wykonanie Etapu I uwzględnia maksymalny ustawowy termin 65 dni, w którym pozwolenie na budowę powinno zostać wydane. Podkreślił, że przewidziany w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, termin 65 dni na wydanie decyzji w sprawie pozwolenia na budowę liczony od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji jest terminem maksymalnym stanowiącym przesłankę nałożenia kary na organ administracji architektoniczno-budowlanej. Niemniej nadal, również organ administracji architektoniczno-budowlanej, jest związany zawartą w art. 35 §1 k.p.a. zasadą załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki, co oznacza, że jeżeli wyjaśnienie i załatwienie sprawy może nastąpić wcześniej niż przed upływem 65 dni, to organ nie może oczekiwać z wydaniem decyzji na upływ wskazanego wyżej 65 dniowego terminu. Nie można również podzielić prezentowanego przez Odwołującego poglądu jakoby termin wykonania Etapu I bezwzględnie musiał obejmować takie okoliczności jak ewentualne odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę. Zasadniczo pozwolenie na budowę powinno zostać wydane maksymalnie w terminie 65 dni od dnia złożenia wniosku o jego wydanie. Uzależnianie więc terminu wykonania Etapu I od zdarzeń, których wystąpienie jest niepewne w sposób sztuczny przedłużałoby ten termin. To samo dotyczy uwzględniania okresu na uzyskanie przez decyzję o pozwoleniu na budowę waloru ostateczności. Zasadniczo bowiem stroną postępowania administracyjnego w sprawie wydania pozwolenia na budowę będzie Zamawiający, a decyzja o pozwoleniu na budowę jest zgodna z żądaniem strony (Zamawiającego), a w związku z tym będzie podlegać wykonaniu na mocy art. 130 §4 k.p.a., jeszcze przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wszelkie okoliczności fakultatywne, nie leżące po stronie wykonawcy, a wpływające na możliwość wykonania Etapu I w zakładanym terminie stanowią przesłankę zmiany umowy w sprawie zamówienia, a podstawą ich wprowadzenia są klauzule przeglądowe zawarte §15 projektowanych postanowień umownych zawartych w Załączniku nr 13 do SW Z. Dotyczy to także uzgodnień wielobranżowych, uzgodnień formalnych czy też promes od gestorów sieci, jeżeli z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, zostaną wydane z przekroczeniem terminów ustawowych lub zwyczajowo na takie uzgodnienia przyjętych. Natomiast, co się tyczy terminu na odbiór projektu budowlanego przez Zamawiającego, należy wskazać, że wykonawca powinien opracować projekt w taki sposób, aby nie było konieczne wnoszenie do niego jakichkolwiek zastrzeżeń przez Zamawiającego i niepotrzebne przedłużanie procedury odbiorowej. Ponadto, w toku opracowywania dokumentacji projektowej wykonawca może dokonywać częściowych uzgodnień i konsultacji z Zamawiającym, w tym w ramach przewidzianych w umowie narad technicznych organizowanych w siedzibie Zamawiającego, co znacząco powinno skrócić czas potrzebny Zamawiającemu na weryfikację dokumentacji projektowej oraz wyeliminować ryzyko wnoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń w toku procedury odbiorowej. Dodać trzeba, że umowny 10 dniowy termin na dokonanie uzgodnienia projektu budowlanego jest terminem maksymalnym, co oznacza, że Zamawiający może – zwłaszcza w okolicznościach wskazanych wyżej – dokonać wcześniejszego uzgodnienia projektu budowlanego. W tym miejscu dodać należy, że zamówienie finansowane jest ze środków ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności w zakresie inwestycji D1.1.1 „Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych”. Zamawiający musi zrealizować przedsięwzięcie w terminie pod rygorem wypowiedzenia umowy o dofinansowanie ze skutkiem natychmiastowym, które skutkuje koniecznością zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W konsekwencji Zamawiający mając na względzie to ryzyko jest zainteresowany sprawną realizacją przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, bez zbędnych przestojów, jak również czynności po swojej stronie będzie wykonywał bez zbędnej zwłoki. Wreszcie wskazał, że zarzut braku zasadności określenia terminu końcowego realizacji przedmiotu umowy na dzień 15.05.2026 r. oparty został wyłącznie o treść załącznika do decyzji wykonawczej Rady zmieniającej decyzję wykonawczą z 17.06.2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności Polski, gdzie dla inwestycji D1.1.1 - Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych, gdzie wskazano termin zakończenia inwestycji do dnia 30.06.2026 r. Ma to zdaniem Wykonawcy uzasadniać przedłużenie terminu realizacji zamówienia do dnia 30.06.2026 r. Po pierwsze wskazał, że poza odwołaniem się do wspomnianego wyżej dokumentu Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek przesłanek merytorycznych, dla których należałoby uznać, że termin realizacji Etapu II jest nierealny. Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności, prac i czynności, których wykonanie nie jest możliwe w terminie do 15.05.2026 r. Jedyną okolicznością zgłoszoną na poparcie tego zarzutu jest rzekoma możliwość realizacji inwestycji do dnia 30.06.2026 r., z której Odwołujący wywodzi, że również przedmiotowe zamówienia powinno być realizowane do 30.06.2026 r. Zarzut ten jest więc gołosłowny. Po drugie, Odwołujący wskazując, na możliwość realizacji zamówienia do 30.06. 2026 r. nie bierze w ogóle pod uwagę faktu, iż na całość przedsięwzięcia realizowanego przez Zamawiającego składa się szereg zadań. Przedmiotowe zamówienie jest jednym z zadań, a dodatkowo konieczne jest m.in. wyposażenie budowanego w ramach zamówienia obiektu w sprzęt medyczny. Już chociażby z tego względu zamówienie nie może być realizowane do 30.06.2026 r. Po trzecie, Odwołujący nie bierze pod uwagę konieczności rozliczenia dofinansowania i potrzebnego na to czasu. Jak zaś wynika z §4 ust. 6 umowy o dofinansowanie (wzór umowy stanowi element powszechnie dostępnej dokumentacji naboru wniosków na stronie: https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/nabory/d111rozwoj-i-modernizacja-infrastrukturycentrow-opieki-wysokospecjalistycznej-i-innych-podmiotowleczniczych/), ostatnia płatność dofinansowania nie może nastąpić po 30.06.2026 r. Płatność zaś może nastąpić po przekazaniu odpowiednich dokumentów rozliczeniowych, w tym faktur. W tej sytuacji realizacja zamówienia do 30.06.2026 r. uniemożliwiałaby Zamawiającemu rozliczenie wydatków i uzyskanie płatności dofinansowania przed dniem 30.06.2026 r. Zatem zarzut braku realności terminu realizacji Etapu II jest gołosłownyi bezpodstawny. Jedynie z ostrożności, kierując się względami zwiększenia konkurencji w postępowaniu, Zamawiający zdecydował się na wydłużenie tego terminu o tydzień, do dnia 22.05.2026 r. Jest to jednak maksymalne wydłużenie tego terminu, biorąc pod uwagę konieczność wyposażenia budynku w sprzęt i dokonanie rozliczenia przyznanego dofinansowania. Końcowo, z ostrożności, mając na względzie, że zarzut odwołania dotyczy również naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający podnosi, że w przedmiotowym przypadku był uprawniony do ustalenia terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych powinno być zasadniczo dokonane w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Niemniej przepis ten dopuszcza również ustalenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych poprzez wskazanie daty w przypadkach gdy jest to uzasadnione obiektywna przyczyną. W tym przypadku ustalenie terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną – koniecznością zrealizowania i rozliczenia przedsięwzięcia dofinansowanego ze środków KPO do 30 czerwca 2026 r. Realizowanie lub rozliczanie przedsięwzięcia po tym terminie skutkuje dla Zamawiającego rozwiązaniem umowy o dofinansowanie, utratą środków z dofinansowania i w konsekwencji koniecznością samodzielnego pokrycia wydatków, co przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień publicznych, „Jedynie wówczas, gdy jest to uzasadnione przyczynami obiektywnymi, zamawiający jest władny oznaczyć termin wykonania umowy poprzez wskazanie daty. Ustawa nie precyzuje tego rodzaju okoliczności. Mogą one wynikać zarówno z przyczyn związanych z zadaniami obciążającymi zamawiającego (np. konieczność wydrukowania kart wyborczych w terminie zapewniającym przeprowadzenie wyborów), jak i ochroną interesów gospodarczych zamawiającego (np. zrealizowanie przedmiotu umowy w terminie umożliwiającym zadośćuczynienie zobowiązaniom zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych), czy też uwarunkowań przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. wykonanie robót przed terminem lęgowym).”/ J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436/. W przedmiotowym przypadku obiektywna okoliczność polega na konieczności dochowania postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie terminu realizacji i rozliczenia środków z dofinansowania na realizację przedsięwzięcia, których niedotrzymanie skutkuje koniecznością zwrotu dofinansowania. W tej sytuacji realizacja zamówienia po wskazanej dacie nie ma dla Zamawiającego żadnego gospodarczego sensu. W pozostałym zakresie z podniesionymi zarzutami w żadnym razie nie można się zgodzić. Wszystkie czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu odpowiadają prawu, jak również Zamawiający nie zaniechał jakiejkolwiek czynności, do której był zobowiązany przepisami prawa. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie w pozostałym zakresie przedmiotowego odwołania, wywodząc jak następuje. Informacyjnie w tym miejscu wskazać jeszcze należy, że Zamawiający nie uwzględnił żądania dodania postanowienia do projektowanych postanowień umownych zobowiązania Zamawiającego do przeprowadzenia procedury unieważnienia lub zmiany obowiązującego pozwolenia na budowę: „ROZBUDOWAI PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH”, bowiem w pkt 1.3 (str. 7) programu funkcjonalnoużytkowego (stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z znajduje się analogiczne zobowiązanie Zamawiającego o treści: Obszar wykorzystywany przez Hospicjum objęty jest obowiązującym pozwoleniem na budowę: „ROZBUDOWA I PRZEBUDOWA BUDYNKU HOSPICJUM PRZY UL. DASZYŃSKIEGO 29 W GLIW ICACH” z grudnia 2016, decyzja o pozwoleniu na budowę nr 452/2017 z 21 kwietnia 2017 oraz decyzja nr AB-400/2024 z 14 sierpnia 2024. Uwaga: Obszar objęty pozwoleniem częściowo koliduje z przedmiotową inwestycją, m.in. w miejscu projektowanego budynku zlokalizowane są miejsca postojowe. W ramach odrębnego opracowania wykonany zostanie projekt budowlany zamienny likwidujący kolizje oraz pozwalający na realizację przedmiotowego Zamówienia (po stronie Zamawiającego). Z postanowienia tego wynika zobowiązanie Zamawiającego do przeprowadzenia procedury zmiany pozwolenia na budowę dotyczącego Hospicjum, a w konsekwencji Zamawiający uznał dokonanie żądanej przez Odwołującego zmiany za zbyteczne, gdyż prowadziłoby do niepotrzebnego powielania tych samych zapisów w różnych miejscach dokumentów zamówienia. Zarzut Ad. 2) Przedmiotowy zarzut jest całkowicie bezpodstawny, ponieważ został postawiony w oparciu o zupełnie błędną wykładnię projektowanych postanowień umownych. Wykładni tej przede wszystkim należy zarzucić wybiórczość, bowiem została ona przeprowadzona w oparciu o niektóre tylko postanowienia umowne, bez odniesienia do całości jej treści. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego, przewidziane w art. 65 §2 k.c. wymaganie badania zgodnego zamiaru stron i celu umowy ogranicza w pewnym stopniu możliwość werbalnej interpretacji umowy, niemniej jednak to prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładania umowy nie może pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także semantyka i struktura aktu umowy są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. /A. Janiak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2012, art. 65/. Słusznie również w orzecznictwie wskazuje się, że „Nie można więc ograniczyć zabiegów interpretacyjnych do jednego tylko postanowienia umowy, przeciwnie, w każdej kwestii analizą objąć należy wszystkie postanowienia, dotyczące tejże kwestii.”/ Wyrok SN z 26.08.1994 r., I CKN 100/94/. Zaprezentowana przez Odwołującego wykładnia umowy w ramach przedmiotowego zarzutu koncentruje się na użyciu w projektowanych postanowieniach umownych słów „bez zastrzeżeń”, „bez wad”, jednak bez uwzględnienia całości postanowień umowy oraz kontekstu użycia tych słów, a w konsekwencji prowadzi do błędnego wniosku, że odbiory mogą zostać dokonane wyłącznie w sytuacji, gdy przedmiot odbioru nie posiada jakichkolwiek wad, w tym nieistotnych. Odnosząc się w szczegółach do przedstawionej przez Odwołującego wykładni umowy należy na początku zastrzec, że obowiązek odbioru prac przez Zamawiającego nie ma charakteru bezwzględnego w tym sensie, że po jego stronie istnieje możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy, którą usprawiedliwia istnienie wad istotnych, uniemożliwiających korzystanie z tego przedmiotu umowy. W przeciwnym bowiem razie trudna byłoby do pogodzenia z logiką i doświadczeniem życiowym okoliczność, w której pomimo istotnej wadliwości wykonanych robót czy dzieła, Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy całość wynagrodzenia umownego. Odwołujący koncentruje się przede wszystkim na użytym w umowie w odniesieniu do protokołu odbioru zwrocie „bez zastrzeżeń” błędnie wyciągając z niego wniosek, że chodzi o brak jakichkolwiek wad w przedmiocie odbioru. Tymczasem przedmiotowy zwrot oznacza jedynie wskazanie, że w treści protokołu nie może być zastrzeżeń, które uniemożliwiają odbiór. W żaden jednak sposób nie wynika z użytego zwrotu, iż zastrzeżenia te obejmują również wady nieistotne, które nie uniemożliwiają odbioru. Gdyby zamiarem Zamawiającego było uzależnienie odbioru od nieistnienia jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych to używałby określenia „bezusterkowy protokół odbioru”. Regulacja ta nie jest pozbawiona logiki. Chodzi tu bowiem o to, że z każdego odbioru sporządza się protokół, w którym dokumentuje się przebieg procedury odbiorowej oraz określa się stwierdzone wady w przedmiocie odbioru (jeżeli występują). Zatem każda procedura odbiorowa potwierdzana jest protokołem odbioru, lecz nie każdy protokół odbioru uprawnia wykonawcę do wystawienia faktury. Nie uprawnia bowiem do wystawienia faktury i otrzymania wynagrodzenia taki protokół odbioru, w którym pojawiają się zastrzeżenia uniemożliwiające jego wypłatę. Zgodnie zaś z regułami ogólnymi kodeksu cywilnego, które będą tu miały zastosowanie, zastrzeżenia uniemożliwiające nabycie przez wykonawcę uprawnienia do otrzymania wynagrodzenia mogą pojawić się wyłącznie po stwierdzeniu wad, które uniemożliwiają odbiór, w tym w szczególności wad istotnych. Żadne zaś z postanowień umownych nie określa, by odmowa odbioru i zastrzeżenia miałyby być składane w każdym przypadku istnienia wad w przedmiocie odbioru, także wad istotnych. Przeciwnie, postanowienia umowy wskazują, że możliwy jest odbiór robót w takim przypadku, gdy mają one wady, jednak nie są one istotne. Przykładowo, zgodnie z treścią §7 ust. 9 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, gwarancja obejmuje usuwanie wszelkich wad i usterek tkwiących w przedmiocie rzeczy w momencie jego odbioru oraz powstałych w okresie gwarancji. Jeśliby zatem odbiór możliwy był jedynie wówczas, gdy przedmiot odbioru pozbawiony jest jakichkolwiek wad, to przedmiotowe postanowienie umowne nie miałoby żadnego sensu, a niedopuszczalna jest wykładnia umowy w taki sposób, który pomijałby lub pozbawiałby sensu inne postanowienia umowy. Również użycie słowa „wady” w kontekście odmowy dokonania odbioru nie przesądza, iż Zamawiający uprawniony jest do uchylenia się od czynności odbioru w każdym przypadku, nawet takim, w którym dostrzeżona podczas odbioru wada ma charakter nieistotny, marginalny, jak np. w postanowieniu §4 ust. 12 projektowanych postanowień umownych, które reguluje kwestię odbiorów częściowych. Postanowienie to należy wykładać w granicach obowiązujących przepisów prawa, w tym wskazanego w art. 647 k.c., i spoczywającego na inwestorze, obowiązku odbioru zrealizowanego obiektu stanowiącego rezultat prac budowlanych wykonawcy. W konsekwencji, Zamawiający nie może bezpodstawnie odmawiać odbioru. Odmowa odbioru może następować wyłącznie w przypadkach, gdy niezgodność wykonanych robót (obiektu) z treścią zobowiązania jest na tyle duża, że stanowi wadę istotną przedmiotu odbioru. Prawidłowość przedstawionej wyżej wykładni projektowanych postanowień umownych potwierdza treść kolejnych jednostek redakcyjnych dotyczących odbioru końcowego. Zgodnie z §14 ust. 19 przesłanką przerwania przez Zamawiającego procedury odbioru końcowego jest wystąpienie wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, a więc innymi słowy wystąpienie wady istotnej. Inny rodzaj wady nie uprawnia Wykonawcy do przerwania procedury odbioru końcowego. Z kolei postanowienie §4 ust. 23 statuuje, że tylko wystąpienie wad stanowiących przeszkodę w odbiorze przedmiotu umowy pozwala uznać, że wykonawca pozostaje w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy. Zatem istnienie innych wad (wad nieistotnych) nie stanowi przeszkody w dokonaniu odbioru przedmiotu umowy. Wskazane wyżej reguły należy odnieść do wszystkich tych kwestionowanych przez Odwołującego postanowień umownych dotyczących odbiorów, w których pojawia się zwrot „bez zastrzeżeń” lub słowo „wada”. W przeciwnym wypadku wykładania projektowanych postanowień umownych nie ma charakteru kompleksowej (biorącej pod uwagę znaczenie wszystkich postanowień dotyczących odbiorów), a w konsekwencji nie może zostać uznana za poprawną. Zarzut Ad. 3 i 4) Stawiany przez Odwołującego zarzut jakoby wysokość kar umownych w projektowanych postanowieniach umownych była rażąco wygórowana jest całkowicie bezpodstawny. Odnosząc się do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że przedmiotowe zamówienie jest realizowane ze środków KPO. Jak już wyżej wskazano, realizowanie lub rozliczanie przedsięwzięcia po terminie 30 czerwca 2026 r. pozbawia to przedsięwzięcie jakiegokolwiek znaczenia gospodarczego dla Zamawiającego. Co więcej, skutkuje dla Zamawiającego bardzo dotkliwymi sankcjami finansowymi, bowiem wskutek rozwiązania umowy o dofinansowanie, którego przesłanką jest niezrealizowanie przedsięwzięcia objętego dofinansowaniem w terminie, Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, a nadto stoi przed koniecznością rozliczenia wykonanych robót z własnych środków, co dotyczy także innych zadań składających się na przedsięwzięcie niż objęte niniejszym postępowaniem, a takie rozliczenie przekracza jego możliwości budżetowe. W konsekwencji powyższego, po stronie Zamawiającego istnieje poważne ryzyko finansowe i nie ma powodów, dla których również i wykonawca nie miałby części tego ryzyka przyjąć po swojej stronie, będąc w ten sposób odpowiednio zmotywowanym do sprawnego i terminowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, kara umowna pełni m.in. funkcję stymulacyjną i kompensacyjną. W zakresie tej pierwszej z funkcji chodzi o stworzenie dla wykonawcy odpowiedniego bodźca do wykonania zobowiązania, zaś w tej drugiej funkcji chodzi o ustanowienie pewnego surogatu odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. / A. Lutkiewicz-Rucińska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2025, art. 483/. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 maja 2025 r.: „O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione ze zwłoką świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego nieterminowo zobowiązania, w związku, z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną.” /wyrok KIO z 30.05.2025, sygn. akt KIO 1670/25/. W odniesieniu do żądania Odwołującego, jeśliby zmniejszyć karę umowną za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Etapów realizacji zamówienia do wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto, to posługując się podaną przez Odwołującego przykładową kwotą wynagrodzenia, kara ta wynosiłaby 2.460 zł za każdy dzień zwłoki. Zatem gdyby wykonawca dopuścił się 30 dniowej zwłoki w wykonaniu zamówienia, która przekreślałaby jakąkolwiek możliwość rozliczenia inwestycji przed 30 czerwca 2025 r. i skutkowałaby dla Zamawiającego koniecznością zwrotu dofinansowania, zobowiązany byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 73.800,00 zł. Jest to kwota marginalna w porównaniu do wartości zamówienia i z pewnością perspektywa takiej kary umownej nie byłaby w żaden sposób dla wykonawcy motywująca do terminowego wykonania zamówienia. Co więcej, taka kwota kary umownej w żaden sposób nie rekompensowałaby Zamawiającemu szkody związanej z brakiem możliwości zrealizowania celu przedsięwzięcia (należy pamiętać, że niezrealizowanie jednego z zadań składających się na przedsięwzięcie objętego niniejszym postępowaniem rzutuje na możliwość wykonania pozostałych zadań), a dodatkowo w żaden sposób nie rekompensowałaby szkody finansowej związanej z koniecznością zwrotu dofinansowania. Innymi słowy, Zamawiający obciążony byłby praktycznie całością ryzyka niewykonania przedsięwzięcia, podczas gdy po stronie wykonawcy ryzyko byłoby pomijalne, wyrażone kwotą stanowiącą pomijalną część wartości przedsięwzięcia. Podobnie z żądaniem zmniejszenia kary umownej za wbudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową i niezatwierdzonych przez Zamawiającego. Zabudowanie materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową może skutkować brakiem możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Konieczna może być również częściowa lub całościowa rozbiórka budynku w celu zabudowania materiałów zgodnych z dokumentacja projektową. Po stronie Zamawiającego skutkować to może niewykonaniem zamówienia w terminie i utratą środków dofinansowania z KPO. Wobec takiego ryzyka wskazywana przez Odwołującego kara umowna w wysokości 1.230.000,00 zł nie jest wygórowana, a przy tym spełnia rolę stymulującą wykonawcę do niezabudowywania materiałów niezgodnych z dokumentacja projektową. Także wysokość pozostałych zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar umownych nie może zostać określona jako wygórowana. Pozostając przy zaproponowanej przez Odwołującego podstawie naliczania kar umownych – 24.600.000,00 zł brutto, w zakresie pozostałych kar umownych, według projektowanych postanowień umownych w dotychczasowym brzmieniu: 1) kara umowna za zwłokę w opracowaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego wynosi 12.300,00 zł za każdy dzień zwłoki, co w porównaniu z wartością całego zamówienia stanowi niewielką kwotę i w niewielkim stopniu odpowiada ponoszonemu przez Zamawiającemu ryzyku niezrealizowania zamówienia w terminie, zważywszy że harmonogram ten stanowi podstawę realizacji zamówienia; proponowana przez Odwołującego wysokość kary umownej wynosi w przedmiotowym przypadku 2.460,00 zł, co ma się nijak do ponoszonego przez Zamawiającego ryzyka niezrealizowania inwestycji i z pewnością nie będzie w żaden sposób motywować wykonawcę do opracowania harmonogramu w terminie, 2) kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi na wady wynosi 123.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, co odpowiada ryzyku Zamawiającego i dostatecznie motywuje wykonawcę; proponowana przez Odwołującego wysokość kary wynosi w przedmiotowym przypadku 2.460,00 zł, co w żadnym stopniu nie będzie motywowało wykonawcy do usuwania stwierdzonych wad w terminie; przy okazji zauważyć należy, że proponowane przez Odwołującego kary nie uwzględniają istotności okoliczności, na które są zastrzegane, bowiem kara umowna za zwłokę w usunięciu wady (okoliczność bardzo istotna) jest równa karze umownej za zwłokę w opracowaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego (okoliczność mniej istotna), podczas gdy sam Odwołujący czyni z tego zarzut Zamawiającemu, 3) kara umowna za odstąpienie przez którąkolwiek ze stron w całości albo w części w następstwie okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność wynosi 2.460.000,00 zł i ustalona została na zwyczajowej w obrocie prawnym wysokości 10% wynagrodzenia, podczas gdy Odwołujący proponuje karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia, co stanowi kwotę 1.230.000,00 zł; kwota ta nie będzie stanowić skutecznej bariery przed prowokowaniem przez wykonawcę zdarzeń, które będą skutkowały koniecznością odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 4) kara umowna z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w terminie wynosi 4.920,00 zł za każdy stwierdzony przypadek i jest ustalona na poziomie motywującym wykonawcę do realizacji obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom, co zapobiega ryzyku przestoju w wykonywanych robotach w wyniku zejścia podwykonawców z placu budowy związanego z brakiem bieżącej płynności; proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co nie jest wystarczającą motywacją do unikania przypadków braku płatności podwykonawcom, 5) kara umowna tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany wynosi 12.300,00 zł za każdy stwierdzony przypadek, co dostatecznie motywuje wykonawcę do przedkładania projektów umów podwykonawczych zamawiającemu w celu kontroli prawidłowości postanowień tych umów w kontekście bezpośredniej płatności podwykonawcom; proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co uznać należy za niewystarczającą motywację dla realizacji przedmiotowego obowiązku, 6) kara umowna z tytułu braku zmiany Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty wynosi 4.920,00 zł za każdy dzień liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie tej zmiany, aż do dnia otrzymania przez Zamawiającego skorygowanej Umowy i dostatecznie motywuje wykonawcę do dostosowywania terminów zapłaty w umowach podwykonawczych do wymagań umownych zapobiegając brakowi bieżącej płynności w płatnościach dla podwykonawców, a w konsekwencji możliwym przestojom w robotach proponowana przez Odwołującego kara umowna dla tego wypadku wynosiłaby 2.460,00 zł, co uznać należy za niewystarczającą motywację dla realizacji przedmiotowego obowiązku, 7) kara umowna dla przypadków niewywiązywania się z obowiązków zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dla przypadków niewywiązywania się z obowiązków przedstawiania dokumentów potwierdzających zatrudnienie wynosi 12.300,00 zł odpowiednio za każdą osobę lub stwierdzony taki przypadek, co stanowi niewielką część wartości zamówienia, a jednocześnie dostatecznie motywuje do realizacji przedmiotowych obowiązków; Odwołujący dla każdego z tych przypadków proponuje karę umowną w wysokości 2.460,00 zł co nie daje gwarancji, że będzie przestrzegał obowiązków zatrudniania na umowę o pracę i przedkładania dokumentów potwierdzających to zatrudnienie, 8) kara umowna za każdy stwierdzony przypadek, w którym roboty objęte przedmiotem Umowy będzie wykonywał, bez zgody Zamawiającego, podmiot inny niż Wykonawca wynosi 5.000,00 zł i z pewnością nie jest wygórowana mając na względzie wartość zamówienia oraz odpowiednią motywację wykonawcy do ujawniania każdego przypadku zatrudnienia podwykonawcy do wykonywania robót, a także możliwość kontroli warunków zatrudniania podwykonawców i bezpośredniej płatności wynagrodzenia, co jest czynnikiem sprawnego zrealizowania przedmiotu zamówienia; proponowana przez Odwołującego wysokość kary umownej dla przedmiotowego przypadku wynosi 1.000,00 zł za każdy przypadek, co w porównaniu z wartością zamówienia i ryzykiem spoczywającym na Zamawiającym jest kwotą pomijalną, w żaden sposób nie motywującą do realizacji obowiązków umownych w tym zakresie, 9) kara umowna za każdy stwierdzony przypadek realizacji przedmiotu zamówienia obejmującej czynności wchodzące w zakres kompetencji osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykazanych w ofercie, bez udziału tych osób wynosi 4.920,00 zł za każdy stwierdzony przypadek i jest odpowiednia motywacją dla Wykonawcy do tego by realizował zamówienie z udziałem osób, których doświadczenie spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, co ma zapewnić właściwą jakość robót; proponowana przez Odwołującego kara umowna wynosi 2.460,00 zł co nie stwarza wystarczającej motywacji dla wykonawcy, aby zamówienie było realizowane przez osoby które wskazała w swojej ofercie. Zauważył, że żadna z wyżej wymienionych kar umownych nie zbliża się swą wartością do wartości nienależycie wykonanego zamówienia, a w konsekwencji nie może zostać uznana za wygórowaną. Zważył, że Odwołujący podnosząc zarzut wygórowanych kar umownych w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne nie są racjonalnie powiązane z uszczerbkiem po stronie Zamawiającego. W żaden sposób nie odniósł się również do rozkładu ryzyka pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Nie wykazał również, że wysokość kar umownych nie jest adekwatna do szkody jaka może po stronie Zamawiającego wystąpić wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wykonawcy. Zarzuty Odwołującego w powyższym zakresie opierają się jedynie o subiektywne twierdzenia i w tym sensie są gołosłowne. Niezasadnie także Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że podstawą wyznaczenia wysokości kar umownych stanowi całkowite wynagrodzenie umowne brutto, niezależnie od tego, którego Etapu umowy dotyczą naruszenia tymi karami sankcjonowane. Po pierwsze trzeba zwrócić uwagę, że zwłoka w realizacji prac, niezależnie od tego czy dotyczy I Etapu czy II Etapu generuje dla Zamawiającego podobne ryzyko – nieukończenia zamówienia w terminie i konieczność zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. Bez znaczenia jest tu czy opóźnienie wystąpi na Etapie I czy na Etapie II realizacji prac. Jeśli bowiem wystąpi w Etapie I to będzie rzutować na terminowość prac w II Etapie o odpowiednie przesunięcie terminowe wynikające ze zwłoki, gdyż nie można przystąpić do realizacji Etapu II, bez ukończenia Etapu I – nie można rozpocząć prac budowlanych nie posiadając pozwolenia na budowę. Jeżeli natomiast opóźnienie będzie dotyczyć drugiego etapu i będzie skutkowało niewykonaniem umowy i koniecznością zwrotu dofinansowanie, to jakie będzie miało znaczenie, że Etap I został wykonany w terminie – szkoda po stronie Zamawiającego wynikająca z braku realizacji dofinansowanego przedsięwzięcia i konieczności zwrotu środków z odsetkami będzie taka sama. Po drugie, zauważyć należy, że choć podstawa kwotowa naliczania kar umownych dla każdej z nich jest taka sama, jednakże wartości procentowe są różne i adekwatne do wagi naruszenia zobowiązań umownych. Skoro zaś wartość procentowa kary umownej w każdym przypadku jest dobrana w sposób adekwatny do wagi naruszenia zobowiązań umownych przy tej samej podstawie obliczenia, to nie ma znaczenia, że podstawą naliczenia kar umownych jest w każdym przypadku ta sama wartość kwotowa wynagrodzenia umownego. W świetle powyższego nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że Zamawiający naruszył zasadę swobody umów bądź zasady równości stron kontraktowych, jak również zasadę proporcjonalności postępowania. Zamawiający skorzystał w granicach prawa ze swego uprawnienia do zabezpieczenia własnego interesu i interesu publicznego przejawiającego się w ukończeniu inwestycji w odpowiednim terminie, tak by minimalizować ryzyko zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami. /przywołany wyżej wyrok KIO z 30.05.2025, sygn. akt: KIO 1670/25/Nie ma również jakichkolwiek podstaw do twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający przenosił całe ryzyko realizacji zamówienia na wykonawcę. Jest wręcz przeciwnie, to Odwołujący zgłaszając żądanie znaczącego wydłużenia terminu realizacji zamówienia i żądanie znaczącego zmniejszenia kar umownych próbuje zredukować ryzyko wykonawcy do minimum. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie może zostać uwzględniony. Zarzut Ad. 5) Przedmiotowy zarzut należy uznać za całkowicie bezpodstawny. Po pierwsze wskazał, że Odwołujący nie dostrzegł, iż kwestionowane przez niego postanowienie §14 ust. 3 zd. 2 statuuje funkcjonujące dość powszechnie w obrocie prawnym potrącenie umowne. W potrąceniu umownym strony mogą w odmienny sposób niż to określono w art. 498 k.c. ukształtować przesłanki, skutki, czy sposób potrącenia. Jak jednolicie wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego: 1) „Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. 7 Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Jest ono możliwe do zastosowania także wtedy, gdy potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe.” / G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2025, art. 498/. 2) „Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. (por. np. R. Zdzieborski [w:] M. Michalski, R. Zdzieborski, Ustawa o niektórych..., s. 159 i przywołana tam literatura; J. Lachowski, Kompensaty umowne..., s. 16 i n.; A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 3, Część ogólna, red. A. Kidyba, 2010, s. 692). Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy wierzytelności nie są wymagalne. Możliwe jest ono do zastosowania także wtedy, gdy potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe.” /G. Sikorski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. P. Nazaruk, LEX/el. 2024, art. 498/ 3) „W umownym potrąceniu strony mogą w sposób odmienny niż to przyjęto w komentowanych przepisach ukształtować przesłanki, skutki czy sposób potrącenia (por. wyrok SN z dnia 10 listopada 2000 r., IV CKN 163/00, LEX nr 52500). W szczególności przedmiotem umownej kompensacji mogą być wierzytelności niejednorodne (wyrok SN z dnia 17 grudnia 1998 r., II CKN 849/98, OSNC 1999, nr 7–8, poz. 128), niewymagalne, przyszłe, a także wynikające z zobowiązań naturalnych, a więc niezaskarżalne (wyrok SA w Krakowie z dnia 17 stycznia 2001 r., I ACa 1022/00, TPP 2003, nr 1, s. 121; wyrok SA w Katowicach z dnia 24 marca 2004 r., I ACa 1383/03, LEX nr 193548; L. Stecki (…

…Sygn. akt: KIO 2969/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Monika Banaszkiewicz M.S. po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 4 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie i Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2969/25 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie i Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie - prowadzą wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa budynku dla potrzeb Sądu Apelacyjnego w Warszawie oraz budowa siedziby wojewódzkich jednostek organizacyjnych, wojewódzkich osób prawnych, a także spółek w których Województwo Mazowieckie posiada udziały bądź akcje, na nieruchomości przy ul. Świętojerskiej 9 w Warszawie”, numer referencyjny: ZP.261.19.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu8 lipca 2025 r., pod nr 441137-2025, numer wydania: Dz. U.S.: 128/2025. W dniu 18 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego okresu gwarancji jakości w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający realne oszacowanie ceny ofertowej, a w konsekwencji uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 1); 2. art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp w zw. z art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, art. 455 ust. 1 w zw. w zw. z art. 5, art. 58 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 647 i 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, niezrozumiały, nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym przez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za kompletność lub poprawność treści dokumentacji postępowania, za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3. art. 437 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. przez wprowadzenie do Umowy postanowień zabraniających wykonawcy uzależnienie zwrotu Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy kwot zabezpieczenia, od zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Zamawiającego Wykonawcy, w sytuacji, w której dyspozycja art. 437 ust. 1 ustawy pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązków dotyczących zasad kształtowania postanowień umownych z podwykonawcami w powyższym zakresie, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 353(1) k.c. przez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia: 1) w zakresie zarzutu 1: modyfikacji treści SW Z w zakresie kryterium oceny ofert dotyczącego okresu gwarancji i powiązanych z nim treści SW Z, poprzez zróżnicowanie wagi i oczekiwanych okresów gwarancyjnych w zależności od przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu następujących parametrów: - w odniesieniu do robót konstrukcyjnych oraz instalacji przeciwwodnych (szczelność – m.in. ściany, piwnice, dachy) – minimalny okres gwarancji 60 miesięcy; maksymalny okres gwarancji 108 miesięcy; - w odniesieniu do pozostałych robót budowlanych i instalacyjnych oraz wyposażenia (z wyłączeniem okablowania LAN, dla którego wymagana jest gwarancja producencka) – minimalny okres gwarancji 36 miesięcy, maksymalny okres gwarancji 84 miesiące; - w odniesieniu do urządzeń – minimalny okres gwarancji – gwarancja producencka (nie krótsza niż 24 miesiące), maksymalny okres gwarancji: 36 miesięcy. 2) w zakresie zarzutu 2: modyfikacji treści Umowy i nadanie następującego brzmienia w zakresie poniższych postanowień umownych: W zakresie części I zamówienia: - § 2 ust. 3 Umowy: „3. Generalny Wykonawca oświadcza, że: 1) otrzymał od Zamawiającego komplet dokumentów określających zakres Robót i Przedmiotu Umowy i według stanu wiedzy na dzień składania ofert, nie zgłasza żadnych uwag, ani zastrzeżeń co do przekazanej mu przez Zamawiającego dokumentacji, co nie wyłącza możliwości i obowiązku zgłaszania wykrytych w dokumentacji uchybień na bieżąco w ramach realizacji zamówienia, 2) Dokumentacja Projektowa została przez niego sprawdzona pod kątem właściwej kompleksowości oraz pełnej kompletności niezbędnej i koniecznej w ocenie Generalnego Wykonawcy do zrealizowania przez niego całości Przedmiotu Umowy, w zakresie w jakim weryfikacja ta była możliwa według stanu wiedzy właściwego dla etapu przygotowania oferty, przez okres przeznaczony na jej złożenie. W szczególności dotyczy to opisów i wyspecyfikowania wszelkich rodzajów robót, materiałów, urządzeń, wyposażenia wbudowanego lub czynności, które w załączonych PB, PW i STW IORB nie wystąpiły wprost lub jednoznacznie (jak również tych, których istniejący opis może być uznany za niejednoznaczny), a które w sposób oczywisty związane są z robotami i działaniami wyspecyfikowanymi oraz wynikają z analizy opisów, obliczeń i rysunków i wymogów przyjętej technologii lub są niezbędne do prawidłowego rozpoczęcia, przebiegu oraz zakończenia w całości realizacji Przedmiotu Umowy, 3) pozyskał w trakcie postępowania przetargowego niezbędne mu i konieczne a jednocześnie wystarczające w jego ocenie (według stanu wiedzy właściwego dla etapu przygotowania oferty), informacje odnośnie wszelkich dodatkowych dokumentów załączonych do SWZ, 4) zapoznał się ze wszystkimi opisami i rysunkami wchodzącymi w skład Dokumentacji Projektowej, oraz że w ofercie uwzględnił całość Prac i ilości niezbędne do realizacji Inwestycji określone w Dokumentacji Projektowej, 5) zgromadził i posiada on pełną wiedzę co do zakresu Przedmiotu Umowy tak jak ilustruje to Dokumentacja Projektowa oraz STWiORB, w tym również wiedzę konieczną i niezbędną dla przeprowadzenia odbioru przez odpowiednie instytucje i urzędy robót budowlanych, skutkujących finalnie uzyskaniem przez Zamawiającego ostatecznej decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie Budynku jako obiektu budowlanego, 6) zapoznał się z Terenem budowy oraz panującymi na nim warunkami technicznymi i infrastrukturalnymi, zapoznał się z ograniczeniami i utrudnieniami związanymi z realizacją Przedmiotu Umowy oraz zrzeka się na przyszłość prawa do zgłaszania związanych z nimi uwag, zastrzeżeń i roszczeń, które mogłyby mieć wpływ na przebieg wykonania Przedmiotu Umowy, termin realizacji, wysokość Wynagrodzenia lub należyte wykonanie innych postanowień Umowy w zakresie, w jakim te uwagi, zastrzeżenia i roszczenia miałyby dotyczyć okoliczności związanych z lokalizacją Terenu budowy, a które można było zidentyfikować na etapie przygotowania oferty uwzględniając czas na jej złożenie lub faktu przeoczenia warunków ujawnionych w Dokumentacji Projektowej, 7) zapoznał się z zasadami wynikającymi z charakteru prawnego i formy organizacyjnej Zamawiającego.” - § 3 ust. 11 Umowy: „11. Wykonanie Robót zamiennych i Robót dodatkowych wymaga uprzedniego zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdy wykonanie Robót zamiennych, Robót dodatkowych lub innych zmian wymagających zmian w Dokumentacji Projektowej wynika z inicjatywy, wniosku i przyczyn leżących po stronie Generalnego Wykonawcy, to jest on zobowiązany do wykonania we własnym zakresie odnośnych modyfikacji Dokumentacji Projektowej, dokonania wszelkich uzgodnień projektowych oraz uzyskania akceptacji Nadzoru Autorskiego dla tej modyfikacji. Generalny Wykonawca przeniesie wszelkie prawa autorskie do powstałej Dokumentacji Projektowej na zasadach określonych w § 20 Umowy w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 18 ust. 1 lub 2 Umowy. Równocześnie Generalny Wykonawca winien tak organizować Roboty, aby brak akceptacji Robót zamiennych lub Robót dodatkowych przez Zamawiającego nie zatrzymywał realizacji całości str. 18 Robót, które są obiektywnie możliwe do wykonania w danym momencie lub etapie, a w szczególności powinien w tym czasie realizować wszystkie inne Roboty, które w ocenie Nadzoru Inwestorskiego są możliwe do wykonania.” Wykreślenia § 18 ust. 6 Umowy lub ewentualnie nadanie mu brzmienia: „6. Wynagrodzenie obejmuje również ryzyko i odpowiedzialność Generalnego Wykonawcy z tytułu sprawdzenia Umowy wraz z załącznikami, z uwzględnieniem ewentualnych nieścisłości, sprzeczności i niekompletności przed jej podpisaniem, w zakresie w jakim takie sprawdzenie było możliwe uwzględniając etap postępowania oraz okres przeznaczony na złożenie oferty. Ewentualne zgłoszenie uwag przez Generalnego Wykonawcę w tym zakresie po zawarciu Umowy powinno uwzględniać podział obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji dotyczącej realizacji Inwestycji. nie może być podstawą do ubiegania się przez niego o zwiększenie Wynagrodzenia lub wydłużenie czasu wykonywania Umowy.” W zakresie części II zamówienia: Wykreślenia § 10 ust. 4 Umowy lub ewentualnie nadanie mu brzmienia: „4. Wynagrodzenie obejmuje również ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu sprawdzenia Umowy wraz z załącznikami, z uwzględnieniem ewentualnych nieścisłości, sprzeczności i niekompletności przed jej podpisaniem. Ewentualne zgłoszenie uwag przez Wykonawcę w tym zakresie po zawarciu Umowy powinno uwzględniać podział obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji dotyczącej realizacji Inwestycji. nie może być podstawą do ubiegania się przez niego o zwiększenie Wynagrodzenia lub wydłużenie czasu wykonywania Umowy.” 3) w zakresie zarzutu 3: modyfikacji treści dokumentacji zamówienia (Umowy), poprzez wykreślenie §12 ust. 6 pkt 3) (dla I części zamówienia oraz §7 ust. 6 pkt 3) (dla II części zamówienia): „6. Zamawiający w terminie 10 dni roboczych od dnia otrzymania dokumentów, o których mowa w ust. 5 zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo i do projektu jej zmiany lub sprzeciw do umowy o podwykonawstwo i do jej zmian, jeżeli umowa o podwykonawstwo: (…) 3) uzależnia zwrot kwot zabezpieczenia przez Generalnego Wykonawcę Podwykonawcy od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy Generalnemu Wykonawcy przez Zamawiającego,” 4) w zakresie zarzutu 4: modyfikacji treści wzoru Umowy poprzez modyfikację treści §24 (dla I części zamówienia) oraz §19 (dla II części zamówienia) ust. 14 Umowy i nadanie jej następującego brzmienia: „14. Niezależnie od ustępów poprzedzających Wynagrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane o wskaźnik obliczony jako 50% wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w danym miesiącu w odniesieniu do analogicznego miesiąca roku poprzedniego (dalej jako „Wskaźnik waloryzacji”), przy łącznym spełnieniu następujących postanowień: 1) każda ze stron Umowy jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia nie częściej niż raz na 12 miesięcy, 2) waloryzacja nastąpi na wniosek Strony, pierwsza po upływie pierwszych pełnych 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 3) kolejne waloryzacje nastąpią nie częściej niż po upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będą dokonywane o Wskaźnik waloryzacji; w przypadku wzrostu lub obniżenia Wskaźnika waloryzacji, waloryzacja będzie polegała odpowiednio na wzroście lub obniżeniu Wynagrodzenia za Roboty realizowane po dniu złożenia wniosku o Wskaźnik waloryzacji, wniosek o kolejną waloryzację złożyć będzie można dopiero po upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji, 4) waloryzacja nie dotyczy Robót wykonanych przed datą złożenia wniosku przez którąkolwiek ze Stron, 5) waloryzacja jest możliwa w przypadku, gdy zmiana wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w danym miesiącu w odniesieniu do analogicznego miesiąca roku poprzedniego przekroczy 3,00%, 6) w przypadku wzrostu lub obniżenia Wskaźnika waloryzacji waloryzacja będzie polegała odpowiednio na wzroście lub obniżeniu wynagrodzenia za Roboty pozostałe do wykonania po dniu złożenia wniosku o wartość procentową Wskaźnika waloryzacji, 7) waloryzacji będą podlegać wartości Robót poświadczonych w protokołach Odbiorów Częściowych, które zostaną uznane za wykonane i odebrane bez Wad; Za wykonane i odebrane roboty Zamawiający będzie uważał tylko te, dla których zostały wystawione protokoły Odbioru Częściowego robót oraz które zostały przez Zamawiającego odebrane, przy czym waloryzacji nie ulegają wartości robót dodatkowych, 8) w przypadku likwidacji Wskaźnika waloryzacji lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa powyżej, stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy Wskaźnik lub podmiot, 9) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia brutto, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania niniejszych postanowień, nie przekroczy 15,00 % Wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 18 ust. 1 Umowy.” Pismem z dnia 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w następujących jednostkach redakcyjnych odwołania: 1. Rozdziale II.2 (zarzut niedookreśloności przedmiotu zamówienia); 2. Rozdziale II.3 (zarzut dotyczący zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawcom i dalszym podwykonawcom). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 26 sierpnia 2025 r. Zamawiający wskazał, że w dniu 13 sierpnia 2025 r. dokonał zmiany postanowień dotyczących waloryzacji w ten sposób, że: 1) Dokonał zmiany warunku waloryzacji określonego w par. 24 ust. 14 pkt. 5 (umowa na realizację I części zamówienia) i par. 19 ust. 14 pkt. 5 (umowa na realizację II części zamówienia) poprzez określenie progu zmiany wskaźnika waloryzacji na poziomie 5% (z dotychczasowych 7%, wobec żądanych przez Odwołującego 3%); 2) Dokonał zmiany limitu waloryzacji określonego w par. 24 ust. 14 pkt. 9 (umowa na realizację I części zamówienia) i par. 19 ust. 14 pkt. 9 (umowa na realizację II części zamówienia) poprzez określenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia (z dotychczasowych 5%, wobec żądanych przez Odwołującego 15%). Ponadto, Zamawiający oświadczył, że zamierza – zgodnie z żądaniem odwołania – usunąć z par. 24 ust. 14 umowy dla I części zamówienia oraz w par. 19 ust. 14 umowy dla II części zamówienia (analogicznych dla obydwu części zamówienia) fragment „obliczony jako 50% wskaźnika”. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie przedmiotowego zarzutu, stosownie do art. 568 pkt. 2 ustawy pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W piśmie z dnia 2 września 2025 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2025 r. przekazał Odwołującemu odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części, precyzując zakres dokonanego uwzględnienia. Wobec powyższego Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Alternatywnie, w przypadku braku możliwości dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą umorzenia postępowania odwoławczego na ww. podstawie z jakichkolwiek względów, oświadczył, iż wycofuje w całości odwołanie wniesione w dniu 18 lipca 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, - wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, - wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, - wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim. Mając na względzie złożone przez Strony oświadczenia odpowiednio o częściowym uwzględnieniu odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Natomiast po stronie Zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2992/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Monika Banaszkiewicz M.S. Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 4 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2025 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie i Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2992/25 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie i Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie - prowadzą wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa budynku dla potrzeb Sądu Apelacyjnego w Warszawie oraz budowa siedziby wojewódzkich jednostek organizacyjnych, wojewódzkich osób prawnych, a także spółek w których Województwo Mazowieckie posiada udziały bądź akcje, na nieruchomości przy ul. Świętojerskiej 9 w Warszawie”, numer referencyjny: ZP.261.19.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu8 lipca 2025 r., pod nr 441137-2025, numer wydania: Dz. U.S.: 128/2025. W dniu 18 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, - wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, - wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 3 września 2025 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Odwołującego – wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - o wycofaniu w całości odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. W dniu 4 września 2025 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na które nikt się nie stawił pomimo prawidłowego powiadomienia o terminie posiedzenia. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt KIO 2413/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 roku przez wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2413/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu”, nr referencyjny: AZP.260.1. 2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2025 r. pod numerem: 15008-2025. W postępowaniu tym wykonawca UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego badania i oceny jego oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo, że Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie wobec oferty Odwołującego, pomimo, że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a)powołując się na realizację inwestycji Hotel Holeby, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia; b)powołując się na dysponowanie osobą Pana Ł.K. – Kierownika budowy, posiadającego wymagane w SW Z doświadczenie, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganymi osobami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.; 2/ unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przytoczył treść warunku, o którym mowa w części VIII SW Z oraz definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w SW Z. Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że nieprawdą jest twierdzenie Zamawiającego (przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty), iż w SW Z określona została definicja budynku użyteczności publicznej, rozumiana jako ta wynikająca z § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że co prawda Zamawiający skopiował treść definicji ze wskazanego rozporządzenia, jednakże w żadnym miejscu w SW Z nie odesłał do regulacji ww. rozporządzenia bezpośrednio, jakoby miało ono w tym aspekcie zastosowanie. Zdaniem Odwołującego, Hotel Holeby, który został wskazany w wykazie jest obiektem użyteczności publicznej. Zgodnie z informacjami w załączonej referencji wystawionej przez inwestora Hotel Holeby, przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa obiektu użyteczności publicznej o funkcji rekreacyjno – konferencyjnej i hotelowej. Budynek został zrealizowany jako nowoczesny obiekt turystyczny z przeznaczeniem na świadczenie usług zakwaterowania i rekreacji dostępnych dla ogółu społeczeństwa. Obiekt zawiera: ogólnodostępną recepcję i lobby, restaurację i część gastronomiczną, strefę rekreacyjną: saunę, siłownię, przestrzeń konferencyjno-biznesową. Dzięki tej funkcjonalności obiekt nie tylko zapewnia zakwaterowanie, ale również pełni funkcję usługowo-konferencyjną, ogólnodostępną – z przeznaczeniem dla czasowego pobytu ludzi w celach turystycznych i rekreacyjnych. W ocenie Odwołującego, w ujęciu funkcjonalnym, hotel realizuje cel użyteczności publicznej – zaspakaja zbiorowe potrzeby przez świadczenie dostępnych usług noclegowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami - Odwołujący wskazał dla inwestycji nr 2 w wykazie osób doświadczenie kierownika budowy, kategorię obiektu XVI, z uwagi na fakt, że Hotel Holeby oferuje: przestrzeń konferencyjno-biznesową, dostępność dla gości z zewnętrz (również bez noclegu). Obiekt, określany jako hotel, został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjnoszkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową, zgodnie z prawem duńskim jest obiektem użyteczności publicznej. W obiekcie zaplanowano: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu. W związku z powyższym, przeznaczeniem budynku jest między innymi obsługa wydarzeń biznesowych, konferencyjnych i szkoleniowych, natomiast część hotelowa pełni rolę techniczno–funkcjonalną, typową dla tego rodzaju obiektów. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację jak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 6 lipca 2025 r., Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z repliką z dnia 7 lipca 2025 r, tj. raportu z dnia 15 grudnia 2022 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) na fakt: że Hotel Holeby spełnia standardy dla budynków użyteczności publicznej; 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. wydruku ze strony internetowej Odwołującego oraz Aiden na fakt: że referencyjny obiekt pełni wyłącznie funkcję hotelową i nie jest budynkiem biurowym; 3.Uczestnika postępowania na posiedzeniu, tj.: 1)wydruk ze strony internetowej; dokumentacja powykonawcza hotelu; dokumentacja powykonawcza Odwołującego obrazująca rzuty powierzchni poszczególnych pięter; pozwolenie na budowę; część opisowa do wniosku o pozwolenie na budowę na fakt: że referencyjny obiekt pełni funkcję hotelową, nie pełni funkcji centrum konferencyjnego; 2)wydruk z google maps na fakt: usytuowania budynku Hotelu Holby wobec pozostałych budynków, które pełnią funkcję konferencyjną (są poza budynkiem hotelu); 3)wydruk ze strony internetowej Odwołującego na fakt: że Odwołujący sam wskazywał, iż obiekt, o którym mowa w wykazach jest wyłącznie hotelem, a nie centrum konferencyjnym. Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Uczestnika postępowania: 1.dokumentację złożoną wraz z wnioskiem o pozwolenie na budowę - dowód ten dotyczył faktów nieobjętych odwołaniem; 2.zestawienie pomieszczeń hotelu wraz z metrażem - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. Inwestycja realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj w technologii prefabrykowanej wraz z robotami dodatkowymi wynikającymi z zapisów Programu Funkcjonalno-Użytkowego, z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej, wykonaniem dokumentacji powykonawczej, uzyskaniem pozwolenia na budowę, uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskaniem wszystkich wymaganych przepisami prawa decyzji. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Dokumentacji technicznej, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. W części VIII ust. 1 SWZ (po zmianach) Zamawiający określił warunki udziału w zakresie: pkt. 4 zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1. Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał 2 (dwie) inwestycje w formule zaprojektuj i wybuduj, polegające na budowie wielokondygnacyjnego (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje), budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w którym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja została wykonana w technologii prefabrykowanej tzn. główne przegrody kondygnacji oraz ich elementy budowlane jak stropy, słupy i ściany zewnętrzne oraz nośne wykonane zostały w technologii prefabrykowanej, przy czym: 1) powierzchnia użytkowa kondygnacji prefabrykowanej wynosiła co najmniej 70% powierzchni użytkowej kondygnacji parteru, 2) co najmniej 70% powierzchni kondygnacji prefabrykowanej przeznaczona była co najmniej na czasowy pobyt ludzi, zgodnie z przeznaczeniem i funkcją budynku będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający dopuszcza lokalizację na tej kondygnacji pomieszczeń technicznych. (…) 4.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: (…) j) Kierownik budowy – co najmniej 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie zawodowe uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, w tym jako kierownik budowy przy budowie co najmniej 2 (dwóch) różnych wielokondygnacyjnych (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje) budynków kat. IX lub kat. XI, kat. XII lub kat. XVI, o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w których co najmniej 1 (jedna) kondygnacja w całości została wykonana w technologii prefabrykowanej WYJAŚNIENIE POJĘĆ UŻYTYCH W TREŚCI SWZ: (…) Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. (…) Przez kategorie IX, XI, XII oraz XVI obiektów budowlanych rozumie się, zgodnie z Załącznikiem do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 725, z późn. zm.): a) Kategoria IX – budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych, b) Kategoria XI – budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze, c) Kategoria XII – budynki administracji publicznej, budynki Sejmu, Senatu, Kancelarii Prezydenta, ministerstw i urzędów centralnych, terenowej administracji rządowej i samorządowej, sądów i trybuna-łów, więzień i domów poprawczych, zakładów dla nieletnich, zakładów karnych, aresztów śledczych oraz obiekty budowlane Sił Zbrojnych, d) Kategoria XVI – budynki biurowe i konferencyjne. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 4 do wezwania, w poz. 2 wskazał inwestycję o nazwie: Hotel Holeby – Nowa budowa – inwestycja realizowana była w formule zaprojektuj i wybuduj – TAK - inwestycja polegała na budowie wielokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej – TAK. Na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, Odwołujący do wykazu przedłożył referencje z 14.01.2025 (wraz z tłumaczeniem na język polski), w treści których wskazano m.in.: Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi osobami, w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do wezwania, Odwołujący wskazał kierownika budowy Ł.K., który pełnił funkcję kierownika budowy podczas realizacji inwestycji Hotel Holeby, który to hotel został zakwalifikowany przez Odwołującego do kategorii budynku XVI. Pismem z dnia 21 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych lub wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp. W treści wezwania Zamawiający wskazał: (…) 2.Hotel Holeby – Zamawiający wymagał doświadczenia Wykonawcy w realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zamawiający zdefiniował pojęcie obiektu użyteczności publicznej w oparciu o definicję legalną zawartą w par. 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) (podstawa opracowania zgodnie z zapisami PFU). Definicja została podana w rozdziale VIII SW Z, w wyjaśnieniach pojęć użytych w jej treści. Zgodnie z powołaną definicją obiekt budowlany typu hotel nie stanowi budynku użyteczności publicznej, a jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w par. 3 ust. 5 powołanego Rozporządzenia. Biorąc to pod uwagę, podana inwestycja nie spełnia warunku podanego przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. rozbieżności, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu robót budowlanych poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu. (…) 2.Hotel Holeby – Hotel zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) jest obiektem budowlanym kategorii XIV. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający prosi o wyjaśnienie na jakiej podstawie Wykonawca podał kategorię obiektu XVI, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu osób na poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu dla Kierownika budowy lub wskazanie innego Kierownika budowy, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 27 maja 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia ww. zakresie. Treść wyjaśnień nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści wyjaśnień Izba uznała za zbędne. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty m.in. Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Prawa zamówień publicznych. Treść uzasadnienia nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści uzasadnienia Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie sporne są dwie kwestie – czy Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej organ czy wskazany hotel można zaliczyć do XVI kategorii budynku. Skład orzekający podzielił twierdzenia Odwołującego, że hotel kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego może być również uznany za budynek użyteczności publicznej. Izba wzięła pod uwagę definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia i zdaniem Izby referencyjny hotel wpisuje się we wskazaną definicję. Przede wszystkim dlatego, że jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. Budynek przeznaczony na potrzeby turystyki to zazwyczaj budynek zamieszkania zbiorowego, który oferuje miejsca noclegowe i inne usługi dla podróżnych. Niejako na marginesie, Zamawiający w SW Z nie wskazał jaka część budowanego obiektu musi być przeznaczona na cele użyteczności publicznej. Z przepisów nie wynika, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej, a przynajmniej Zamawiający takich nie wskazał. Istotne w przedmiotowej sprawie jest również to, że Zamawiający nie odesłał do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które zawiera szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej (np. § 61 ust. 2, § 74, § 75 ust. 2, § 84 ust. 1, § 150 ust. 6, § 204 ust. 7). Gdyby Zamawiający wskazał, że będzie oceniał budynek użyteczności publicznej w świetle rozporządzenia, to sam fakt wpisania się hotelu w definicje budynku użyteczności publicznej mogło być niewystarczające, bowiem budynek taki musiałby spełniać warunki techniczne wskazane również dla budynku użyteczności publicznej. I mimo, że w tym zakresie odwołanie było zasadne, to nie mogło zostać uwzględnione. Izba rozstrzygając kwestię doświadczenia kierownika budowy p. Kowalczuka, uznała, że wskazana usługa, tj. budowa Hotelu Holeby nie spełnia warunków udziału. O takim rozstrzygnięciu zadecydowały dwie okoliczności. Pierwsza, Zamawiający w SW Z wskazał kategorie budynków, nie wskazując przy tym kategorię XIV (budynki zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego, jak: hotele, motele, pensjonaty, domy wypoczynkowe, schroniska turystyczne). Z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika zastrzeżenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika w sytuacji, gdy hotel pełni również inne funkcje. Mimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego, Odwołujący na taki obiekt się powołał, samodzielnie klasyfikując hotel jako budynek biurowo-konferencyjny. Niewystarczające jest uznanie, wyłącznie przez Odwołującego, że hotel jest budynkiem biurowo-konferencyjnym. Zdaniem Izby, Odwołujący próbuje dopasować robotę do wymagań Zamawiającego, choć nie wpisuje się ona w warunek udziału. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, dlaczego akurat Hotel Holeby nie należy kwalifikować do kategorii budynków zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego. I to zwłaszcza w sytuacji, gdy sam Odwołujący wykazywał, że Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej właśnie z tego względu, że jest przeznaczony na potrzeby turystyki. Drugą okolicznością jest brak wykazania przez Odwołującego, że referencyjny hotel pełni funkcję konferencyjnobiurową. Odwołujący opisując hotel wskazał, że został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Podczas, gdy z referencji wynika, że przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa w technologii modułowej 3D obiektu użyteczności publicznej o funkcji restauracyjnej i hotelowej. Treść referencji zgodna jest z treścią pozwolenia na budowę przedłożonym przez Uczestnika postępowania, ale również z raportem przedłożonym przez Odwołującego, w którym wskazano, że przedmiotem jest budowa nowego hotelu z około 132 pokojami i powiązanymi usługami pomocniczymi, takimi jak restauracja, sala fitness, magazyny. Na str. 5 w ppkt 4.1 raportu ponownie wskazano na funkcję hotelową oraz funkcje pomocnicze itp. Nie ma tu mowy o wielofunkcyjnym budynku z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podjął próby wykazania, że obiekt faktycznie posiada, jak to opisał Odwołujący: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu, ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz negowanie dowodów i twierdzeń Uczestnika postępowania. Przypomnieć należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 PLN oraz 3 600 PLN poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2063/25 WYROK Warszawa, dnia 25 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopociew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Regionalną w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Prokuraturę Regionalną w Gdańsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego ProkuraturyRegionalnej w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2063/25 UZASADNIENIE Prokuratura Regionalna w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” (znak postępowania: 20027.210.2.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2024 r. pod numerem 790632-2024. W dniu 23 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „MIRBUD”) pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza; 2) czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie MIRBUD dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” podkryterium „Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych” określonego w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), kiedy to oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazana w Wykazie inwestycja pn. „Budowa budynku wielofunkcyjnego (dydaktyka, szkolenie, zakwaterowanie, żywienie) z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu - na terenie Akademii Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte w Gdyni przy ul. inż. Jana Śmidowicza 69, 81-127 Gdynia" nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie MIRBUD dziesięciu (10) punktów w ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” podkryterium „Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych” określonym w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SW Z, kiedy to oferta tego wykonawcy powinna otrzymać pięć (5) punktów w tym podkryterium, albowiem wskazana w Wykazie inwestycja pn. „Budowa budynku wielofunkcyjnego (dydaktyka, szkolenie, zakwaterowanie, żywienie) z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu - na terenie Akademii Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte w Gdyni przy ul. inż. Jana Śmidowicza 69, 81- 127 Gdynia" nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) przyznanie ofercie MIRBUD w ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” podkryterium „Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych” pięciu (5) punktów. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: „Oferta Odwołującego aktualnie plasuje się na II. (drugim) miejscu w rankingu ofert. W wyniku wniesionego Odwołania, Odwołujący posiada szanse na uplasowanie się na I. (pierwszym) miejscu w rankingu ofert. Zakwestionowanie punktacji oraz sposobu kalkulacji ceny oferty swojego konkurenta, zwiększa zatem szanse na uzyskanie zamówienia. Niewątpliwie zatem, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w petitum Odwołania, Odwołujący może doznać szkody w postaci niemożliwości realizacji zamówienia oraz uzyskania z tego tytułu zysku”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 14 maja 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 maja 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. MIRBUD wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił MIRBUD. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez MIRBUD po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także: - załączone do odwołania: wyciąg z dokumentacji projektowej dla Inwestycji AMW; - przedłożone przez Odwołującego na rozprawie: treści korespondencji pomiędzy Odwołującym a AMW prowadzonej w trybie dostępu do informacji publicznej, obejmującej oświadczenie Kanclerza AMW z dnia 23 maja 2025 r.; opinia Centrum Analiz Budowlanych w przedmiocie kwalifikacji budynku wielofunkcyjnego Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni, która opracowana została na podstawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych; opinia Centrum Analiz Budowlanych dotycząca kwalifikacji budynku wielofunkcyjnego Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni jako budynku (obiektu) użyteczności publicznej albo budynku (obiektu) zamieszkania zbiorowego pod kątem bezpieczeństwa pożarowego; opinia Centrum Analiz Budowlanych dotycząca kwalifikacji budynku wielofunkcyjnego Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni jako budynku (obiektu) użyteczności publicznej albo budynku (obiektu) zamieszkania zbiorowego pod kątem wymagań higienicznosanitarnych; - przedłożone przez Przystępującego na rozprawie: 5 zdjęć inwestycji AMW, wyciągi z dokumentacji projektowej dot. budynku prokuratury w Gdańsku; wyciągi z dokumentacji projektowej dot. inwestycji AMW. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Istota sporu sprowadzała się do kwestii przyznania MIRBUD 10 punktów w ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” podkryterium „Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych” określonym w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SW Z, kiedy to oferta tego wykonawcy powinna otrzymać 5 punktów w tym podkryterium, albowiem wskazana w Wykazie inwestycja pn. „Budowa budynku wielofunkcyjnego (dydaktyka, szkolenie, zakwaterowanie, żywienie) z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu - na terenie Akademii Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte w Gdyni przy ul. inż. Jana Śmidowicza 69, 81- 127 Gdynia" (dalej: Inwestycja AMW) nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SWZ. Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem, a strony przytaczały go w swoich stanowiskach pisemnych dlatego też Izba w tym miejscu podkreśli najistotniejsze jego okoliczności. W rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SW Z Zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” dla Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych: „W ramach kryterium punkty przyznawane będą za pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji inwestycji dotyczących budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej, o kubaturze minimum 15.000,00 m³, przez: (…) 2) Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych: Liczba inwestycji dotyczących budowy lub przebudowy obiektu użyteczności Punkty publicznej, o kubaturze minimum 15.000,00 m³ 1 inwestycja (wykazywana na potrzeby spełniania warunku określonego w pkt 0 IX ust. 1 pkt 2) 2 inwestycje 5 3 i więcej inwestycji 10 W ofercie MIRBUD wskazano, że p. T.Ł., który będzie skierowany do realizacji zamowienia w przedmiotowym postępowaniu na stanowisku Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej kierowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń oraz co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (tj. funkcji kierownika budowy, kierownika robót), w tym przy realizacji co najmniej 1 inwestycji dot. budowy lub przebudowy obiektu uzytecznosci publicznej, o kubaturze minimum 15.000,00 m3, pełnił ww. funkcję przy realizacji m. in. Inwestycji AMW: „Budowa budynku wielofunkcyjnego (dydaktyka, szkolenie, zakwaterowanie, żywienie) z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu - na terenie Akademii Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte w Gdyni przy ul. inż. Jana Śmidowicza 69, 81-127 Gdynia Kubatura: 48 099,00 m3 Rodzaj inwestycji: W/w inwestycja polegała na budowie obiektu użyteczności publicznej”. W dniu 2 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu, przyznając ofercie MIRBUD 10 punktów w ramach kryterium za doświadczenie Kierownika Robót KonstrukcyjnoBudowlanych. Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 14 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie. W toku postępowania odwoławczego, w dniu 29 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane pierwszym odwołaniem. Następnie, w dniu 29 kwietnia 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał MIRBUD do wyjaśnień dotyczących charakteru budynku wybudowanego w ramach Inwestycji AMW. W dniu 12 maja 2025 r. MIRBUD złożył wyjaśnienia w tym przedmiocie. W dniu 14 maja 2025 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu, przyznając ofercie MIRBUD 10 punktów w ramach kryterium za doświadczenie Kierownika Robót KonstrukcyjnoBudowlanych. Przypomnieć również trzeba, że jak stanowi art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w tym zgromadzony materiał dowodowy, przytoczony stan faktyczny i prawny, stanowiska Odwołującego, Zamawiającego oraz MIRBUD,Izba uznała zarzut (a tym samym całe odwołanie) za podlegający oddaleniu. Odnosząc się kolejno do poszczególnych argumentów podniesionych w odwołaniu, należy po pierwsze wskazać, że choć Odwołujący prawidłowo zidentyfikował treść kryterium postawionego przez Zamawiającego w rozdziale XX ust. 5 pkt 4) SW Z za doświadczenie Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, tym niemniej w początkowych fragmentach swojego uzasadnienia nie odnosił się do definicji „obiektu użyteczności publicznej”, lecz „budynku użyteczności publicznej”. Należy zwrócić uwagę, że treść kryterium literalnie referowała jedynie do „obiektu użyteczności publicznej”. Przy czym, podkreślić trzeba, że Zamawiający nie zdecydował się na rozwinięcie, co rozumie pod pojęciem „obiektu użyteczności publicznej”, nie odniósł się też do żadnych legalnych definicji. Bezspornym jest rzecz jasna okoliczność, że termin ten, odmiennie niż „budynek użyteczności publicznej”, nie został zdefiniowany na gruncie przepisów powszechnie obowiązujących. Jednakże, nawet gdyby intencją Zamawiającego było rozumienie pojęcia „obiektu użyteczności publicznej” przez pryzmat definicji „budynku użyteczności publicznej” zawartej w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022, poz. 1225), to w ocenie Izby powinno to znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści SW Z poprzez wyraźne wskazanie, że „obiekt użyteczności publicznej” należy rozumieć jako „budynek użyteczności publicznej”, o którym mowa w ww. rozporządzeniu, jak przykładowo czynił to Zamawiający w przypadku pojęcia „uprawnień budowlanych”, gdzie odniósł się do definicji z Prawa budowlanego. W przeciwnym razie, zdaniem Izby, nie można wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji, jak czyni to Odwołujący, wynikłych z zawężającej wykładni pojęcia, skoro nie wynika to z treści SWZ. Stąd też za nieuzasadnione należy uznać wywodzenie argumentów z przytoczonych w odwołaniu definicji „budynku użyteczności publicznej” z nomenklatury branżowej i definicji legalnej zawartej w ww. rozporządzeniu. Tak ustalona przez Zamawiającego treść kryterium nie była dziełem przypadku, co zresztą podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a świadomym działaniem Zamawiającego, nakierowanym na zwiększenie konkurencyjności. Izba podziela przy tym pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 listopada 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs/96/23), że skoro:„Zamawiający na potrzeby prowadzonego postępowania nie zdefiniował bowiem pojęcia budynków użyteczności publicznej w specyfikacji warunków zamówienia. Co więcej analizując szczegółowo treść SW Z wskazać należy, że Zamawiający nie odwołał się w warunku do przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, w szczególności nie wskazał ani wprost ani też pośrednio, że określenie budynek użyteczności publicznej należy wykładać rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Szczególnie, że Zamawiający w wielu miejscach w SW Z odwołuje się do konkretnych aktów prawnych, co oznacza, że gdyby chciał, aby określone pojęcia rozumieć zgodnie z definicjami opisanymi w konkretnym akcie prawnym, to wyraźnie o tym każdorazowo przesądzał. Nie było to zatem przeoczenie, lecz celowe działanie Zamawiającego. (…) Nieuprawniona była więc ocena Izby, że definicja zawarta w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury była w tym zakresie wiążąca. Powszechnie bowiem przyjmuje się, że jeżeli w ustawie nie ma definicji danego pojęcia lub odesłania do definicji znajdującej się w innej ustawie, to rozumienie tego pojęcia należy ustalać na podstawie jego znaczenia wynikającego z języka potocznego. Brak definicji budynku użyteczności publicznej w SW Z prowadzić powinien do przyjęcia rozumienia tegoż podjęcia w potocznym znaczeniu, a także utrwalonego opinio communis”. Podsumowując tę część wywodów Odwołującego, w ocenie Izby nie sposób wywieść, że poprzez literalne i bezsporne użycie w treści kryterium przez Zamawiającego pojęcia „obiektu użyteczności publicznej”, zasadnym będzie przyjmować, że wykładnia tego pojęcia powinna opierać się na definicjach dotyczących innych pojęć. Jednocześnie Izba raczy zasygnalizować, że nie chodzi też o to, aby literalnie każde pojęcie musiało zostać zdefiniowane w treści SW Z. Jako przykład pojęcia, które nie wymaga wyjaśniania, a zostało notabene użyte w ramach kryterium, można wskazać „kubaturę”. Natomiast w przypadku, którego dotyczy odwołanie, nie można jednak mówić o okoliczności oczywistej, kiedy istnieje tylko jedna prawidłowa interpretacja danego pojęcia i ewentualne próby wykładni rozszerzającej trzeba byłoby uznać za pozbawione logiki. W konsekwencji, niezasadnym jest też, co wywodził Odwołujący w dalszych fragmentach uzasadnienia zarzutu, kwestionowanie przyznanej punktacji dla MIRBUD za Inwestycję AMW z punktu widzenia zarzucanego niespełnienia dodatkowych wymagań dla budynków użyteczności publicznej, o których mowa w ww. rozporządzeniu (jako przykład Odwołujący wskazał brak na każdej kondygnacji ogólnodostępnych toalet, w tym toalet dla osób z niepełnosprawnościami). Izba pominęła przy tym poczynione w trakcie rozprawy uwagi Odwołującego odnośnie niespełnienia innych wymagań, w tym dotyczących ułatwień w dostępie do inwestycji dla osób z niepełnosprawnościami, gdyż były to okoliczności spóźnione - niewskazane w odwołaniu. Przy tym pominięciu podlegała złożona przez Odwołującego opinia Centrum Analiz Budowlanych dotycząca kwalifikacji budynku wielofunkcyjnego Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni jako budynku (obiektu) użyteczności publicznej albo budynku (obiektu) zamieszkania zbiorowego pod kątem wymagań higienicznosanitarnych, gdyż nie wynika, ażeby oparta została na projekcie budowlanym (zgodnie z pkt 1.4 do materiałów przekazanych autorom opracowania należały wyłącznie cztery decyzje Wojewody Pomorskiego, dotyczy wymagań dla budynku użyteczności publicznej z punktu widzenia ww. rozporządzenia (co rozpatrywanie Inwestycji AMW z tego punktu widzenia Izba uznała za niezasadne), a także częściowo służyła wykazaniu okoliczności, która nie została podniesiona w odwołaniu (brak ułatwień w dostępie do inwestycji dla osób z niepełnosprawnościami). Jednocześnie zatem nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dowody Przystępującego w postaci materiału zdjęciowego Inwestycji złożone na okoliczność, że w ramach inwestycji AMW zostały wykonane ułatwienia w dostępie dla osób niepełnosprawnych. Uzasadnionym w tych okolicznościach jest więc analiza spełnienia wymogów zakwalifikowania Inwestycji AMW jako obiektu użyteczności publicznej ze względu na jej charakter przez pryzmat argumentacji podniesionej w tym zakresie przez Odwołującego. W ocenie Izby, prawidłowości przyznania punktacji ofercie MIRBUD w ramach kryterium za Inwestycję AMW nie podważają argumenty Odwołującego co do uznania Inwestycji przede wszystkim jako obiektu zamieszkania zbiorowego, deprecjonując inne funkcje tej inwestycji. Odwołujący stwierdził, że Inwestycja AMW obejmowała budowę akademika – miejsca czasowego zamieszkania osób odbywających kursy w AMW, a tego rodzaju budynki nie są obiektami użyteczności publicznej, z uwagi na ich docelowy i dominujący charakter. Jak zarazem wynika z cytowanej również i przez Odwołującego treści projektu budowlanego dotyczącego Inwestycji AMW (co potwierdza zresztą dowód Odwołującego w postaci wyciągu z projektu budowlanego Inwestycji AMW), ma ona charakter wielofunkcyjny, a jako podstawowe funkcje obiektu zostały wskazane (tom 2.1 – I. Część opisowa pkt 1): - centrum szkoleniowe dla całego kompleksu dowództwa, centrum wyszkolenia floty i AMW, - dom zakwaterowania studentów – 100 osób, - miejsce zakwaterowania osób odbywających szkolenia – 100 osób. Pomimo, że Odwołujący dostrzega to, że obiekt został wybudowany w celu pełnienia kilku funkcji, to za główną funkcję przyjmuje zapewnienie miejsc na potrzeby zakwaterowania uczestników szkoleń i kursów prowadzonych przez AMW, identyfikując obiekt jako budynek zamieszkania zbiorowego. W ocenie Izby nie rozstrzyga tego, a zarazem nie pozbawia przymiotu obiektu użyteczności publicznej, to, że z przywołanego w odwołaniu fragmentu projektu budowlanego wynika, że z uwagi, że obiekt będzie pełnił rolę budynku zamieszkania zbiorowego, zakwalifikowany został do ZL V, ZL III, i ZL I kategorii zagrożenia ludzi. Nie jest przecież spornym, że jedną z funkcji obiektu jest zakwaterowanie, więc i koniecznym jest odpowiednia jego kwalifikacja z punktu widzenia zagrożenia ludzi. Ta okoliczność zdaniem Izby nie ma wpływu na to, jaki jest docelowy i dominujący charakter obiektu. Klasyfikowanie Inwestycji AMW jako obiektu użyteczności publicznej według kategorii zagrożenia ludzi (stref pożarowych) nie jest więc użyteczne dla oceny spełnienia wymagań pozacenowego kryterium oceny ofert. Przy tym pominięciu podlegała złożona przez Odwołującego opinia Centrum Analiz Budowlanych dotycząca kwalifikacji budynku wielofunkcyjnego Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni jako budynku (obiektu) użyteczności publicznej albo budynku (obiektu) zamieszkania zbiorowego pod kątem bezpieczeństwa pożarowego, gdyż nie wynika, ażeby oparta została na projekcie budowlanym (zgodnie z pkt 1.4 do materiałów przekazanych autorom opracowania należały wyłącznie cztery decyzje Wojewody Pomorskiego i dotyczy kwalifikacji obiektu z punktu widzenia rozwiązań przeciwpożarowych (co Izba uznała już za niezasadne). Niezależnie od tego, w ocenie Izby nie ma uzasadnionych powodów, aby kwestionować kubaturę Inwestycji AMW pod kątem spełnienia wymogów kryterium. Jak twierdził Odwołujący: „w ramach łącznej kubatury pomieszczeń w obiekcie: 48 099,00 m3, kubatura pomieszczeń służących użyteczności publicznej wynosi 14 226 m3. Kubatura pomieszczeń służących zakwaterowaniu zbiorowemu stanowi zatem ponad ⅔ kubatury budynku Inwestycji AMW”. Zdaniem Odwołującego zatem: „nawet gdyby uznać, że Inwestycja AMW stanowić powinna przedmiot oceny w ww. zakresie, to oferta MIRBUD i tak nie powinna otrzymać dodatkowych punktów, gdyż kubatura budynku przeznaczona na lokale biurowe, sale akademickie, stołówkę oraz część techniczną nie spełnia minimum 15 000,00 m³”. W ocenie Izby za nieuzasadnione uznać trzeba choćby wyłączenie z obliczeń Odwołującego kubatury pomieszczeń technicznych (o łącznej kubaturze 1 243,91m3) znajdujących się na poziomach 0 i 1, które to poziomy są stricte dedykowane funkcjom szkoleniowym. Są to poziomy o bezspornej łącznej kubaturze wynoszącej odpowiednio 4767,23 m3 i 4397,38 m3 , które, za wyjątkiem tych pomieszczeń technicznych, są ogólnodostępne (co wynika z dowodu Przystępującego w postaci wyciągu dokumentacji projektowej dot. inwestycji AMW). Nie zostało Izbie wykazanym, dlaczego akurat tych pomieszczeń technicznych nie należało zaliczyć na poczet kubatury przeznaczonej dla użyteczności publicznej. W istocie Odwołujący przy obliczeniach poczynionych w zaprezentowanej w odwołaniu tabeli przyjął, że kubatura tych pomieszczeń nie powinna zostać uwzględniona potrzebom spełnienia wymogów kryterium, gdyż pomieszczenia techniczne nie należą do stref przeciwpożarowych, do których zakwalifikowano pozostałe pomieszczenia na poziomach 0 i 1 (aula konferencyjna i pozostałe pomieszczenia). Jak już Izba wcześniej wskazała, kwalifikacja obiektu z punktu wymagań rozwiązań przeciwpożarowych, jest niezasadna. Z dowodu Przystępującego wynika natomiast m. in., że w pomieszczeniu technicznym na poziomie 0 znajduje się wentylatornia sal szkoleniowych. Brak jest więc przekonujących argumentów, ażeby nie zaliczać kubatury pomieszczeń technicznych na poziomach 0 i 1 Inwestycji AMW (1 243,91m3 ) do kubatury użyteczności publicznej, a tym samym nawet przy założeniach kubaturowych Odwołującego opiewających na 14 226 m3, po uwzględnieniu kubatury ww. pomieszczeń technicznych, suma przekroczy wymagane celom przyznania punktacji w ramach kryterium pozacenowego 15 tysięcy m3 (14 226 m3 + 1 243,91m3 = 15 469,91 m3). Stąd też za zbędne Izba uznała dalsze odnoszenie się do stanowisk Zamawiajacego i Przystępującego, że do łącznej kubatury użyteczności publicznej należałoby też zaliczyć kubaturę pomieszczeń znajdujących się na wyższych piętrach, skoro w ocenie Izby, już powyższe ustalenie jest wystarczające dla uznania, że nie ma uzasadnionych powodów, aby kwestionować kubaturę Inwestycji AMW pod kątem spełnienia wymogów kryterium. Izba nadto zgadza się ze stanowiskiem Przystępującego, że o przeznaczeniu budynku nie świadczy samo matematyczne wyliczenie i zestawienie poszczególnych rodzajów powierzchni w podziale na sale szkoleniowe, pomieszczenia techniczne, pokoje noclegowe ze względu na ich funkcję i przeznaczenie. W tym przypadku, pomimo iż jest to budynek wielofunkcyjny, to głównym przeznaczeniem budynku zdaniem Izby jest wypełnienie potrzeb edukacyjnych, szkoleniowych i konferencyjnych. Jak też wynika z treści projektu budowlanego (tom 1 – I. Część opisowa pkt 1): „Podstawową funkcją obiektu jest centrum szkoleniowo-konferencyjne połączone z domem zakwaterowania studentów i miejscem zakwaterowania osób odbywających”. Izba zgadza się zatem z Zamawiającym i Przystępującym, że główną rolą Inwestycji AMW jest centrum szkoleniowe, natomiast rola zakwaterowania osób odbywających szkolenia jest dodatkową funkcją - akcesoryjną wobec celu szkoleniowego (bez pełnienia przez obiekt funkcji szkoleniowej, zakwaterowanie uczestników tych szkoleń byłoby bezcelowe). Nie przekreśla też ww. ustaleń okoliczność, że część obiektu pełni także rolę zakwaterowania studentów. Natomiast względem uwag Odwołującego odrębności znaczeniowej określeń „budynek użyteczności publicznej” a „budynek zamieszkania zbiorowego”, Izba pragnie wskazać, że popiera stanowisko wyrażone w ww. cytowanym już wyroku Sądu Okręgowego sygn. akt XXIII Zs/96/23, zgodnie z którym: „Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. (…). Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie”. Jednocześnie z uzasadnienia przywołanego na poparcie twierdzenia Odwołującego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 maja 2009 r. (sygn. akt II SA/Kr 457/09) nie wynika natomiast jednoznacznie, że ww. pojęcia są rozłączne. W ocenie Izby, obiekt poprzez swoją funkcję edukacyjno-dydaktyczną wpisuje się więc w przeznaczenie użyteczności publicznej i można go kwalifikować jako obiekt użyteczności publicznej z punktu widzenia treści pozacenowego kryterium oceny ofert. Za niezasadne Izba przyjęła również odnoszenie się przez Odwołującego do kwalifikowania Inwestycji AMW z punktu widzenia Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Zgodnie z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. Nr 112, poz. 1316), służy bowiem ona potrzebom statystycznym (statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków narodowych) dotyczącym obiektów budowlanych, a nie obiektów użyteczności publicznej. Dostrzec też trzeba, że w ww. rozporządzeniu brak jest definicji „obiektu użyteczności publicznej, a pojęcie użyteczności publicznej pojawia się w jednym, niemającym zastosowania dla przedmiotowego sporu kontekście (w schemacie klasyfikacji w kategorii „Pozostałe budynki niemieszkalne” mowa jest jedynie o „Obiektach miejskich użyteczności publicznej, takie jak wiaty autobusowe, toalety publiczne, łaźnie itp.”). W ocenie Izby, Polska Klasyfikacji Obiektów Budowlanych nie ma zastosowania dla celów klasyfikacji obiektów pod kątem ich klasyfikacji jako obiektów użyteczności publicznej (niezależnie od tego zastrzec trzeba, że również nie ma zastosowania celom klasyfikacji budynków jako budynków użyteczności publicznej). Z powyższych względów za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci opinii w przedmiocie kwalifikacji budynku wielofunkcyjnego AMW, która opracowana została na podstawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W ocenie Izby, prawidłowości przyznania punktacji ofercie MIRBUD w ramach kryterium za Inwestycję AMWnie podważają również oświadczenia zamieszczane w informacjach prasowych czy też w zamieszczonym materiale marketingowym na stronie internetowej MIRBUD. Nie można nadać tym oświadczeniom mocy wiążącej ani charakteru jakkolwiek rozstrzygającego. W tym kontekście warto się też odnieść do dowodu Odwołującego w postaci oświadczenia Kanclerza AMW co do tego, że obiekt (Inwestycja AMW) będzie pełnić przede wszystkim funkcję obiektu zamieszkania zbiorowego. W ocenie Izby dowód jest subiektywną opinią przedstawiciela AMW, pozostającą w oderwaniu od podstawowych funkcji wskazanych w projekcie budowlanym, stąd też nie można uznać go za przekonujący. Na ocenę charakteru Inwestycji AMW nie wpływa też zdaniem Izby okoliczność zlokalizowania obiektu na terenie zamkniętym. Tak samo przecież budynek Prokuratury Regionalnej w Gdańsku, którego budowa stanowi przedmiot niniejszego zamówienia nie będzie miał charakteru ogólnodostępnego (co potwierdza dowód Przystępującego w postaci wyciągów z dokumentacji projektowej dot. budynku prokuratury w Gdańsku). Nie ma więc znaczenia z punktu widzenia kwalifikacji obiektu jako obiektu użyteczności publicznej fakt, iż dostęp do Inwestycji AMW jest ograniczony dla określonej grupy osób. Mając powyższe na względzie, Izba nie podzieliła poszczególnych argumentów Odwołującego, przyjmując, że Inwestycję AMW można uznać za obiekt użyteczności publicznej z punktu widzenia wymogów kryterium i uznała, że Zamawiający zasadnie przyznał punkty ofercie MIRBUD za to doświadczenie Kierownika Robót KonstrukcyjnoBudowlanych. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2205/25 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 roku przez wykonawcę KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM ŚLĄSK PÓŁNOC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubieńcu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: GRUPA AMB BUDOW NICTW O SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Olesznie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawcy KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie na rzecz zamawiającego SIM ŚLĄSK PÓŁNOC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubieńcu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2205/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - SIM ŚLĄSK PÓŁNOC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubieńcu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z parkingiem, zbiornikiem wód opadowych i murami oporowymi, przy ul. R. Traugutta w Pyskowicach na działkach nr 526/28, 856/28, 857/28, 854/28””, nr referencyjny: PZP.271.1.4.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00183106/01. W postępowaniu tym wykonawca KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ siedzibą z w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o., ul. Sosnowa 6, 29-105 Oleszno spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że wykazał spełnienie warunku doświadczenia przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego w sposób sprzeczny z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz nie udowodnił, że podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o., mimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wskazanego w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 SW Z oraz nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie ww. warunku; 3.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą była oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności z dnia 26 maja 2025 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o., ul. Sosnowa 6, 29-105 Oleszno (dalej „AMB”), 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty wykonawcy AMB, 4.wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zdaniem Odwołującego z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że wykonawca AMB zdecydował się potwierdzić określony przez Zamawiającego warunek dotyczący doświadczenia w należytym wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych (o parametrach wynikających z treści tego warunku) poprzez zsumowanie doświadczenia dwóch podmiotów – podmiotu ZAB-BUD i swojego tj. wykonawcy AMB. W ocenie Odwołującego, wykonawca AMB wykazał spełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Analizując sposób wykazywania warunku udziału postawionego przez Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia Odwołujący zauważył, że wykonawca AMB przedłożył Zamawiającemu dokumenty z których wynika, że ani podmiot ZAB-BUD ani sam wykonawca nie spełnia minimalnych poziomów zdolności wynikających z treści warunku. Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca AMB powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada lub posiada je podmiot udostępniający zasoby (ZAB-BUD) i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, wykonawca AMB nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania odnośnie doświadczenia jakim powinien dysponować zgodnie z wymogami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał aby wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie wykazali się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT) każda, których zakres polegał na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmował wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarnej. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawcy (w tym wykonawca AMB) winni byli wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót budowalnych o ww. zakresie i wartości tego zrealizowanego zakresu w wysokości co najmniej 8 000 000 zł netto. Odnosząc się do poz. 1 wykazu tj. roboty budowlanej wykonanej przez AMB na rzecz Gminy Miasto Częstochowa, zdaniem Odwołującego, zakres tego zamówienia był znacząco szerszy niż zakres objęty postawionym przez Zamawiającego warunkiem. Zgodnie z udostępnioną na stronie Gminy Miasto Częstochowa dokumentacją postępowania, zakres prac obejmował: 1) budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego czterokondygnacyjnego niepodpiwniczonego 2) zagospodarowanie terenu, wykonanie dojść, dojazdów, chodników, miejsc postojowych i placu zabaw 3) budowę zjazdu z drogi wewnętrznej od ul. Bardowskiego 4) realizację niezbędnych urządzeń technicznych 5) odwodnienie i uzbrojenie terenu 6) wycinkę drzew i nasadzenie zieleni 7) rozbiórkę czterech garaży samochodowych i budynku gospodarczego. Powyższe oznacza, że w żaden sposób nie zostało wykazane w ramach złożonych środków dowodowych rzeczywiste wykonanie robót budowlanych objętych warunkiem udziału o wartości przekraczającej 8 000 000 zł netto. Wykazywanie spełniania warunku za pomocą roboty budowlanej o wartości 11 289 542, 68 zł brutto, w ramach której wykonawca AMB poza zakresem objętym warunkiem udziału zrealizował inne prace, bez wskazania stosownych informacji, które umożliwiałaby Zamawiającemu weryfikację spełniania warunku należy uznać za niewystarczające. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania że warunek został spełniony w oparciu o przekazane przez wykonawcę AMB informację. Odwołujący podkreśla, że oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat ze środków dowodowych przedłożonych mu przez wykonawcę. Podobnie rzecz się w przypadku roboty wskazanej w poz. 2 wykazu wykonanej przez podmiot ZAB-BUD na rzecz TBS „ZŁOTNICKI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli, jednakże w tym wypadku Zamawiający podjął stosowne czynności. W dniu 20.05.2025 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do uzupełnienia wykazu robót. W ocenie Odwołującego, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunku. Już sam brak uzupełnienia (czym innym jest złożenie tego samego dokumentu) wymaganego wykazu robót skutkować winien uznaniem przez Zamawiającego, że wykonawca AMB nie udokumentował spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem treści tego dokumentu nie można zastąpić, składając w to miejsce pisemne wyjaśnienia oraz dodatkowe dokumenty. Niezależnie od treści przedłożonych referencji, nadal podstawowym dokumentem pozostaje wykaz robót, który służy potwierdzeniu czy dany podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób zauważyć, że przekazane przez wykonawcę AMB środki dowodowe nie odnoszą się do materii, co do której Zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia. W zaistniałym stanie faktycznym wyjaśnienia wraz z dodatkowymi środkami dowodowymi złożone zamiast wymaganego w wezwaniu wykazu robót nie mogły rozwiązać wątpliwości Zamawiającego co do wartości zrealizowanych robót objętych warunkiem udziału. Wykonawca AMB, wbrew wezwaniu, wykazu robót w żądanym przez Zamawiającego zakresie nie uzupełnił, nie rozwiał też powstałych wątpliwości w zakresie zakresu prac zrealizowanych przez niego w ramach roboty z poz. 2 wykazu a w szczególności wartości zrealizowanych robót objętych warunkiem udziału. Wykonawca w istocie nie odniósł się do żądania Zamawiającego wyrażonego w wezwaniu z dnia 20.05.2025 r. i nawet nie podjął próby wykazania jaka była wartość zrealizowanych robót objętych warunkiem zamówienia. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Wykonawca GRUPA AMB BUDOW NICTW O SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Olesznie (dalej jako: „AMB”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r., Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane polegające na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budowie miejsc postojowych przy budynku, wewnętrznej drogi dojazdowej, chodników oraz ogrodzeń, wyrównanie i niwelacja terenu oraz wykonanie zewnętrznej infrastruktury towarzyszącej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt umowy stanowiący załącznik nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 maja 2025 r. w postępowaniu złożono pięć ofert. Nr oferty 1 2 3 4 5 Nazwa wykonawcy Adres Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. Inżbud TT Sp. z o.o. MODERN-BUD STRUGAŁA Spółka Jawna Kompleksowa Obsługa Budownictwa “KOBNEXT” Sp. z o.o. Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o. ul. Drzymały 15 40-059 Katowice cena oferty netto / cena oferty brutto 10 903 469,00 zł 11 967 786,87 zł Termin wykonania zamówienia 12 miesięcy ul. Jerzego Giedroycia 8 44-200 Rybnik ul. Oleska 406 42-161 Starokrzepice 12 622 805,60 zł 14 116 137,35 zł 11 209 363,70 zł 12 274 530,57 zł 12 miesięcy ul. Piastowska 57 42-202 Częstochowa 9 353 000,00 zł 10 256 940,00 zł 12 miesięcy ul. Sosnowa 6 29-105 Oleszno 9 083 200,00 zł 9 897 906,00 zł 12 miesięcy 12 miesięcy Zamawiający w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 SW Z określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o treści: Warunkiem udziału w postępowaniu jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 125 ustawy PZP, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku Wykonawca winien przedłożyć Zamawiającemu: •doświadczenie wykonawcy: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, że wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT) każda, polegająca na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmująca wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarnej, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Przez budynek zamieszkania zbiorowego, Zamawiający rozumie budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Wykonawca AMB wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, o treści: a) udostępniam w/w Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolności technicznej – doświadczenie przy realizacji jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT) polegającej na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmująca wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarnej. b) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: Podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy zrealizuje roboty budowlane, których wskazane w niniejszym zobowiązaniu zdolności dotyczą. Zakres obejmie wykonanie odpowiadających udostępnianej zdolności robót budowlanych i instalacyjnych jako podwykonawca. c)okres i sposób udostępnienia Wykonawcy w/w zasobów : Nasze zasoby będą udostępnione Wykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie wykonania odpowiadających udostępnianej zdolności robót budowlanych i instalacyjnych na podstawie zawartej z Wykonawcą umowy podwykonawczej. d)czy podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, usługi, których wskazane zdolności dotyczą TAK e)w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie wykonania odpowiadających udostępnianej zdolności robót budowlanych i instalacyjnych jako podwykonawca. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę AMB do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca AMB przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty, a mianowicie: 1.wykonaną przez wykonawcę AMB na rzecz Gminy Miasto Częstochowa - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Piotra Bardowskiego w Częstochowie. Wartość zrealizowanej umowy: 11 289 542, 68 zł brutto. Na potwierdzenie, że robota została wykonana należycie, AMB załączył referencje. 2.wykonaną przez podmiot ZAB-BUD na rzecz TBS „ZŁOTNICKI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej WoliBudowa – budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią handlowo-usługową. Na potwierdzenie, że robota została wykonana należycie, AMB załączył protokół odbioru końcowego. Pismem z dnia 20 maja 2025 r. Zamawiający, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał AMB do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 273 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu, którego przedmiotem jest Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z parkingiem, zbiornikiem wód opadowych i murami oporowymi, przy ul. R. Traugutta w Pyskowicach na działkach nr 526/28, 856/28, 857/28, 854/28. W treści wezwania, Zamawiający wskazał, że Z przedstawionego protokołu odbioru końcowego robót wystawionego przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego „ZŁOTNICKI” Sp. z o.o. ze Zduńskiej Woli na rzecz ZAB-BUD Sp. z o.o. w Warszawie (będącego podmiotem trzecim udostepniającym Państwu zasoby) nie wynika wymagana przez Zamawiającego wartość robót budowlanych, a mianowicie wykonanie roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT), polegającej na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmująca wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarne. Pismem z dnia 22 maja 2025 r. AMB stosownych wyjaśnień udzielił, załączając do pisma następujące dokumenty: 1)Załącznik nr 4 do Umowy nr 1/2021 z dn. 12.02.2021: Harmonogram Rzeczowo-Finansowy –potwierdzający szczegółowy zakres inwestycji, 2)Aneks nr 5 do umowy na roboty budowlane nr 1/2021 z dnia 12 lutego 2021 r. –potwierdzający wartość robót budowlanych, 3)Aneks nr 6 do umowy na roboty budowlane nr 1/2021 z dnia 12 lutego 2021 r. –potwierdzający termin realizacji inwestycji. 4)Protokół z otwarcia ofert w postępowaniu przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią handlowo-usługową w Zduńskiej Woli przy ul. Juliusza", 5)Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią handlowousługową w Zduńskiej Woli przy ul. Juliusza" z dnia 02.10.2020 r. Pismem z dnia 26 maja 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy AMB. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się wokół interpretacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz możliwości wykazania ww. warunku udziału łącznie przez AMB i podmiot udostępniający zasoby, tj. wykazania po jednej robocie budowlanej przez każdego z nich. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zarzut nr 1 dotyczył sumowania doświadczenia Uczestnika postępowania i podmiotu udostępniającego zasoby. Zdaniem Odwołującego dwóch niedoświadczonych wykonawców nie daje w sumie odpowiedniego, wymaganego przez Zamawiającego, doświadczania. Co do zasady skład orzekający podziela twierdzenia Odwołującego. Doświadczenie w wykonaniu po jednej robocie budowlanej przez dwa różne podmiotu nie jest tym samym, co doświadczenie jednego podmiotu w wykonaniu większej ilości robót. Kluczową rolę w interpretacji meritum sprawy stanowiła treść specyfikacji warunków zamówienia, bowiem przepisy ustawy Pzp nie precyzują spornej kwestii. W rozpatrywanie sprawie Zamawiający nie wskazał w specyfikacji, że to jeden podmiot musi spełnić sporny warunek udziału. Biorąc powyższe pod rozwagę, na obecnym etapie postępowania brak jest podstawy faktycznej i prawnej do stwierdzenia niedopuszczalności sumowania doświadczenia wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby. Reasumując, sumowanie częściowych doświadczeń wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby byłoby niedopuszczalne m.in. w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł kumulatywne spełnienie warunku przez jeden podmiot jak również wtedy, gdyby z treści warunku wynikał wymóg wykonania dwóch takich samych zadań. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca. Zatem brak ustanowienia takiego warunku uniemożliwia kwestionowanie sumowania doświadczenia Uczestnika postępowania i podmiotu udostepniającego zasoby. Co do zarzutu nr 2 – poza sporem było to, że robota budowlana wskazana przez Uczestnika postępowania oraz podmiot udostępniający zasoby polegała na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Spór dotyczył tego, czy w ramach wykonanych robót można było doliczyć wartość robót przypadającą na część usługową znajdującą się we wskazanym przez podmiot udostępniający zasoby budynku, jak również na roboty wokół budynku. Z zapisów specyfikacji warunków zamówienia nie wynika aby Zamawiający kwotę 8 mln zł odnosił wyłącznie do części mieszkalnej w budynku wielorodzinnym. Zgodnie z treścią warunku, Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł każda, a nie jak chce Odwołujący o wartości nie mniejszej niż 8 mln w zakresie części mieszkalnej. Bez wątpienia, nawet jeżeli budynek wielorodzinny posiada część usługową, to dalej jest budynkiem wielorodzinnym. Uczestnik postępowania przedłożył harmonogram rzeczowo-finansowy, w którym wskazano zakres i wartość wykonanych robót. Odwołujący nie odniósł się do wskazanego dowodu. Izba uznała, że interpretacja warunku dokonana przez Odwołujące jest sprzeczna z jego literalnym brzmieniem. Warto również zwrócić uwagę, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że wartość kwestionowanych robót jest niższa niż 8 mln zł. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1317/25, KIO 1343/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Beata Pakulska-Banach Irmina Pawlik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 kwietnia oraz 7 maja 2025 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 r. przez wykonawców: A.UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim (KIO 1317/25), B.BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 1343/25), w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Suwałkach przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego, wykonawców: 1)MIRBUD S.A. w Skierniewicach (KIO 1317/25 oraz KIO 1343/25), 2)BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 1317/25) orzeka: KIO 1317/25 1.umarza postępowanie w części co do zarzutów zawartych w pkt II.(2) lit. e) oraz pkt II.(3) i II.(4) odwołania, w zakresie odnoszącym się do Zadania Sokółka; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałej części i nakazuje Zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego, Sądu Okręgowego w Suwałkach na rzecz Odwołującego, UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1343/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, BUDIMEX S.A. w Warszawie na rzecz Zamawiającego, Sądu Okręgowego w Suwałkach, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. Sygn. akt: KIO 1317/25, KIO 1343/25 Uzasadnienie Zamawiający, Sąd Okręgowy w Suwałkach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Suwałkach, przy ul. Utrata”, wewnętrzny identyfikator: SG.261.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2024 r., pod nr: 2024/S 214-667613. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 1317/25 W dniu 7 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)błędnej oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz udzielonych wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej, 2)nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz pkt 8 PZP, na skutek błędnego uznania, że w stosunku do Odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia, 3)nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, 4)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, 5)ewentualnie: zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności istotnych dla oceny przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz pkt 8 PZP poprzez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, z uwagi na ziszczenie się w stosunku do Odwołującego przesłanek, o których tam mowa, gdy tymczasem żadna z tych przesłanek wykluczenia nie zmaterializowała się w postępowaniu; 2.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP poprzez bezpodstawne ich zastosowanie, na co wskazują następujące okoliczności: a)w żadnym z kontraktów, które podane zostały przez UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim (dalej jako: „UNIBEP”) w załączniku do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) nie doszło do wystąpienia sytuacji, w której określone zdarzenia kontraktowe (jak np. odstąpienie od umowy lub nałożenie kary umownej) spowodowane byłoby zawinionym działaniem Odwołującego; b)Zamawiający nie wykazał ziszczenia się przesłanek, od których uzależnione jest zastosowanie przywołanych przepisów, tj.: -zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważałoby uczciwość UNIBEP, niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez UNIBEP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP); -wystąpienia po stronie UNIBEP przyczyn prowadzących do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP); c)badając wystąpienie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP Zamawiający ograniczył się do zapoznania się ze stanowiskiem jednej strony sporu, co nie oddaje (nie może oddawać) faktycznego przebiegu badanych kontraktów; d)Zamawiający bezpodstawnie ograniczył się do przytoczenia faktów związanych z realizacją dwóch zadań, nie wykazując w jakikolwiek sposób, że do wystąpienia tych okoliczności swoim działaniem doprowadził UNIBEP; e)przeprowadzając prawidłową, opartą na dokumentach oraz stanowiskach obu stron sporu, analizę okoliczności mających miejsce w toku zadania pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 673 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Dąbrowa Białostocka – Sokółka wraz z obejściem miejscowości” (dalej jako: „Zadanie Sokółka”) Zamawiający ustaliłby, że: -dokumentacja projektowa dla Zadania Sokółka sporządzona przez projektanta na zlecenie inwestora zawierała błędy i była niekompletna, w szczególności nie uwzględniała uwarunkowań gruntowo-wodnych terenu Inwestycji; -błędy i niekompletność dokumentacji projektowej dotyczyły prac zasadniczych, koniecznych do zrealizowania przedmiotu umowy; -zrealizowane przez UNIBEP (wspólnie z konsorcjantem) roboty budowlane przy Inwestycji, w zakresie, w jakim mogły być wykonane zgodnie z projektem, sztuką budowlaną i wiedzą techniczną, pod względem jakości były w pełni zgodne z wiedzą techniczną i sztuką budowlaną; -wobec braku usunięcia przez inwestora wadliwości dokumentacji projektowej zakończenie Inwestycji nie było możliwe (to po stronie inwestora spoczywał bowiem obowiązek kontraktowy przygotowania dokumentacji projektowej); -błędy (wadliwości i braki) dokumentacji projektowej dla Inwestycji potwierdzają m. in. eksperckie opinie; f)przeprowadzając prawidłową, opartą na dokumentach oraz stanowiskach obu stron sporu, analizę okoliczności mających miejsce w toku zadania pn. „Rozbudowa systemu ciepłowniczego miasta Orzysza – budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy” (dalej jako: „Zadanie Orzysz”) Zamawiający ustaliłby, że: -pomiędzy stronami umowy zawarta została ugoda, w której m. in. wskazywano na wpływ wybuchu wojny w Ukrainie na przebieg realizacji umowy; -UNIBEP dysponuje opinią ekspercką, z której wynika, że po dacie podpisania ugody wystąpiły bezspornie niezależne od UNIBEP przeszkody wykonawcze, które w sposób jednoznaczny wpłynęły na niemożliwość dotrzymania terminów przewidzianych w treści ugody; -brak jest podstaw do uznania statusu zwłoki po stronie UNIBEP; -przedmiot umowy został odebrany, a w protokole odbioru nie stwierdzono wad istotnych, uniemożliwiających jego użytkowanie; -UNIBEP wykonał wszelkie prace, które możliwe były do wykonania w oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację oraz zgodnie ze sztuką budowlaną i wiedzą techniczną; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP w zw. z art. 111 pkt 4 PZP poprzez pominięcie, że w stosunku do okoliczności mających miejsce w toku realizacji Zadania Sokółka upłynął 3-letni okres, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, co kategorycznie uniemożliwia zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP w zakresie tego kontraktu (niezależnie od faktu braku wykazania przesłanek, o których mowa w tych przepisach); 4.art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że w stosunku do Odwołującego ziściły się przesłanki, o których mowa w tym przepisie, w szczególności, że Odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do niepodlegania wykluczeniu, gdy tymczasem: a)Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ziszczenia się przesłanek ustawowych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP (w szczególności nie wskazał, w jakim konkretnie zakresie Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, tj. przedstawił obraz niezgodny z rzeczywistością, co jest istotą omawianej przesłanki, a ponadto, jaki wpływ miało zachowanie UNIBEP na decyzje Zamawiającego); b)Odwołujący już od momentu złożenia oferty działał w stosunku do Zamawiającego w sposób gwarantujący maksymalną przejrzystość (czego wyrazem była informacja dotycząca przeszłości kontraktowej UNIBEP, złożona wraz z ofertą); c)Odwołujący konsekwentnie twierdzi, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, przedstawienie w załączniku do JEDZ opisu zdarzeń kontraktowych jest wyrazem przejrzystości w działaniach Odwołującego (którego celem jest umożliwienie Zamawiającemu dokonania stosownej oceny), a ich wystąpienie nie może być utożsamiane z koniecznością automatycznego uznania, że w stosunku do UNIBEP zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania; 5.ewentualnie: art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie przypadków opisanych w załączniku do JEDZ; 6.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez bezpodstawne zastosowanie tych przepisów na skutek błędnego uznania, że: a)oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, gdy tymczasem UNIBEP rzetelnie i merytorycznie wyjaśnił, że cena została skalkulowana prawidłowo, wyjaśnienia poparte zostały dowodami, a w toku procedury wyjaśniającej UNIBEP odniósł się do wszystkich okoliczności, których oczekiwał Zamawiający; b)Zamawiający nie jest uprawniony do twierdzenia, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia cenowe obarczone są błędem z uwagi na niepodanie określonej informacji w sytuacji, w której do udzielenia wyjaśnień w zakresie tej informacji Zamawiający nigdy nie wzywał w kierowanych do wykonawcy pismach; 7.art. 239 ust. 1 PZP poprzez nieuzasadnione uznanie za najkorzystniejszą w postępowaniu oferty złożonej przez MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i dokonanie wyboru tej oferty; 8.a w konsekwencji powyższego, art. 16 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3)uznania, iż w stosunku do Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, 4)uznania, iż w stosunku do oferty Odwołującego nie zachodzą przesłanki odrzucenia, 5)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, 6)ewentualnie, wezwania UNIBEP do złożenia wyjaśnień w zakresie zdarzeń kontraktowych opisanych w załączniku do JEDZ. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 25 kwietnia 2025 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, decyzja, jaką podjął Zamawiający może rzutować na prowadzoną przez UNIBEP działalność biznesową na przestrzeni najbliższych lat (wykluczenie z postępowania skutkuje zastosowaniem okresu karencji, o którym mowa w art. 111 PZP), zaś Zamawiający w tym zakresie nie zbadał rzetelnie sprawy i podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy oparł się wyłącznie o lakoniczne stanowiska inwestorów, nie zapoznając się szczegółowo z argumentacją wykonawcy UNIBEP, a wręcz wykazując się złą wolą – w zakresie uznania, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP). W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że w stosunku do UNIBEP ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP. Zdaniem Odwołującego UNIBEP, pozyskując stanowiska inwestorów Zamawiający udowodnił co najwyżej istnienie sporu, co zresztą jest okolicznością przez Odwołującego niekwestionowaną, z całą pewnością nie dowiódł natomiast podstaw do zastosowania względem niego sankcji wykluczenia z postępowania. Odnosząc się do okoliczności dotyczących „Zadania Sokółka”, wykonywanego w ramach umowy zawartej z Województwem Podlaskim – Podlaskim Zarządem Dróg Wojewódzkich, Odwołujący przedstawił szczegółowo przebieg sporu pomiędzy wykonawcami a zamawiającym oraz przedmiot i wartość kierowanych przez obie strony roszczeń. Wskazał, że na obecnym etapie postępowania, strony dążąc do polubownego rozwiązania sporu, dnia 24 lutego 2025 r. zawarły umowę o przeprowadzenie koncyliacji w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP. Wyjaśnił, że wykonawcy przedmiotowego zadania, tj. UNIBEP i MOST stoją na stanowisku, że pierwotna dokumentacja projektowa dla inwestycji sporządzona przez projektanta na zlecenie zamawiającego zawierała błędy i była niekompletna, toteż planowe zakończenie inwestycji było niemożliwe. Co więcej, jak wskazał, o fakcie występowania wad w pierwotnej dokumentacji projektowej, tamten zamawiający był wielokrotnie informowany przez UNIBEP i MOST, zaś stanowisko wykonawców oraz Nadzoru Inwestorskiego zostało ostateczne potwierdzenie w specjalistycznych opiniach sporządzonych przez niezależnych ekspertów branżowych. Jak podał Odwołujący, z opinii ekspertów wynika, że Inwestycja nie powinna być realizowana na podstawie przekazanej przez PZDW Pierwotnej Dokumentacji Projektowej, konsekwentnie zrealizowanie Inwestycji (drogowej) w oparciu o nią spowoduje powstanie wadliwego liniowego obiektu budowlanego. Wskazał, że UNIBEP i MOST konsekwentnie informowali o tym fakcie PZDW, jednocześnie wzywając do podjęcia odpowiednich działań naprawczych i przekazania wolnej od wad pierwotnej dokumentacji projektowej lub wprowadzenia odpowiednich zmian i usunięcia wad. Podkreślili, że to po stronie zamawiającego spoczywał obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej. Wskazał, że wobec braku przekazania prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji projektowej, w dniu 20 marca 2018 roku UNIBEP i MOST odstąpili od umowy, zaś PZDW naliczyło karę umowną w kwocie 8.286.425,62 złotych oraz złożyło oświadczenie o odstąpieniu z 19 kwietnia 2018 roku. Podkreślił, że jego zdaniem Zamawiający nierzetelnie zweryfikował okoliczności związanie z Zadaniem Sokółka i oparł się wyłącznie na stanowisku inwestora z dnia 4 marca, w którym – zdaniem Odwołującego – „na jednej stronie przytoczono kilka oczywistych i niekwestionowanych przez UNIBEP faktów związanych z Zadaniem Sokółka.” Odnosząc się z kolei, do okoliczności dotyczących Zadania Orzysz, Odwołujący UNIBEP wskazał, że termin zakończenia prac został zmieniony przez strony w ugodzie zawartej w dniu 27 grudnia 2023 r. w postępowaniu mediacyjnym prowadzonym przed Ośrodkiem Mediacji przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w Warszawie, ponadto w treści ugody, zamawiający złożył oświadczenie o wycofaniu oświadczenia z dnia 24 listopada 2023 r. o odstąpieniu od umowy w części. Wskazał, że dalej, w toku realizacji postanowień ugodowych wystąpiły niezależne od UNIBEP okoliczności faktyczne uzasadniające brak możliwości dotrzymania ustalonych terminów realizacyjnych. W związku z zaistniałą rozbieżnością stanowisk stron, UNIBEP zlecił analizę i weryfikację wpływu przeszkód realizacyjnych na termin oraz koszt wykonania przedmiotu umowy przez zespół ekspertów CAS sp. z o.o. opracował opinię. Wyjaśnił, że jak wynika z ustaleń ekspertów przedstawionych w w/w opinii z dnia 10 kwietnia 2024 roku, po dacie podpisania ww. ugody wystąpiły bezspornie niezależne od UNIBEP przeszkody wykonawcze, które w sposób jednoznaczny wpłynęły na niemożliwość dotrzymania terminów przewidzianych w treści ugody, a zatem brak jest podstaw do uznania statusu zwłoki po stronie UNIBEP. Odwołujący wskazał ponadto, że dnia 9 maja 2024 r. zakończona została procedura odbiorowa w ramach umowy, a strony podpisały protokół odbioru końcowego, w którym potwierdzono zgodność przedmiotu umowy z dokumentacją postępowania. Dalej podał, że w dniu podpisania ww. protokołu odbioru końcowego, Zamawiający odstąpił od umowy w części w zakresie wykonania zagospodarowania terenu – niezbędnych przekładek uzbrojenia, przyłączy sieciowych. Zdaniem Odwołującego UNIBEP, odstąpienie od umowy w części, która nigdy nie była nią objęta jest bezskuteczne, skoro zakres umowy nigdy nie obejmował wykonania wskazanych powyżej prac, a prace te zostały wskazane w dokumentacji załączonej do umowy jako wyłączone do oddzielnego postępowania. Podkreślił, że wartość prac objętych odstąpieniem to nie więcej niż 1% wartości umowy. Zamawiający wystawił i przekazał UNIBEP notę obciążeniową nr 1/04/24 wraz z wezwaniem do zapłaty kwoty 7.330.278,78 zł. W ocenie Odwołującego, nie jest prawdą prezentowane przez Zamawiającego w Informacji o wyborze twierdzenie jakoby z pism zamawiających dot. obu wymienionych wyżej Zadań wynikało, że UNIBEP „nienależycie wykonał wskazane zamówienia”. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w przypadku Zadania Sokółka okoliczności, które mogą być badane w świetle art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP miały miejsce w okresie, który nie uprawnia do zastosowania sankcji wykluczenia, tj. w okresie znacznie wykraczającym poza 3-letni okres wynikający z art. 111 pkt 4 PZP. Uznał ponadto, że rozstrzyganie o zawinieniu jednej ze stron w oparciu jedynie o argumenty strony przeciwnej jest nie tylko sprzeczne z zasadami narzuconymi ustawą PZP, ale i godzi w logikę oraz zdrowy rozsądek. Wg Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach niniejszej sprawy spełniona została którakolwiek z przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, w tym nie podjął nawet próby wykazania na czym polega nieprawda w oświadczeniach składanych przez UNIBEP. Zdaniem Odwołującego, również nierzetelne i wadliwe jest stanowisko Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Po pierwsze podniósł, że pierwsze wezwanie Zamawiającego było ogólne i sprowadzało się jedynie do przytoczenia wartości (cena ofertowa oraz kwota przeznaczona na realizację zamówienia) oraz zacytowania (niepełnego) brzmienia art. 224 ust. 3 PZP. Tym samym, zdaniem UNIBEP, skoro Zamawiający nie wzywał do oparcia składanych wyjaśnień na kalkulacji, to UNIBEP miał swobodę w doborze argumentów, którymi zamierzał przekonać Zamawiającego, że jego cena ofertowa jest w pełni rzetelna. Odniósł się również do nieprawidłowej jego zdaniem oceny drugich wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Podkreślił, że Zamawiający nie jest w stanie wskazać której informacji zabrakło w złożonych przez UNIBEP tych wyjaśnieniach, niemniej przedstawiona w wyjaśnieniach przez Odwołującego kalkulacja zawiera wprost te informacje, których oczekiwał Zamawiający. Uznał, że Zamawiający najwyraźniej nie zapoznał się z wyjaśnieniami UNIBEP, skoro bezpodstawnie przyjął, że UNIBEP skalkulował minimalne wynagrodzenie (4.666,00 zł) dla osób pełniących funkcje kierownicze oraz pracowników fizycznych, czemu wprost przeczą wyjaśnienia. W odpowiedzi z dnia 22 kwietnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając następujące stanowisko. W odniesieniu do zarzutów dotyczących bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący w JEDZ wskazał jednoznacznie, że nie podlega wykluczeniu, to samo oświadczył w załączniku do formularza JEDZ, zaś w jego treści wskazał na kilkanaście umów, które zostały rozwiązane przed czasem i w których zostały nałożone różne sankcje, co Zamawiający ocenił jako wprowadzenie w błąd, skoro oświadczenia te nie były zgodne ze stanem faktycznym. Jak wskazał, „Odwołujący składając oświadczenie wykazujące kilkanaście umów rozwiązanych przed czasem potwierdził nieprawdziwość oświadczenia zawartego w JEDZ.”, zaś pozyskane przez Zamawiającego od pozostałych zamawiających informacje, w sposób jednoznaczny potwierdziły wielokrotne zakończenie umów przed czasem. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 PZP Zamawiający uznał, że korzystanie z wezwania do wyjaśnień leży w sferze uprawnień a nie obowiązków Zamawiającego. Odnosząc się zaś do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, iż jego zdaniem Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwagi na fakt złożenia rażąco ogólnikowych wyjaśnień, bez dołączenia dowodów na poparcie złożonych kalkulacji i wskazanych tam wartości. W szczególności, w ocenie Zamawiającego, „(…) wyjątkowo niskie wynagrodzenia pracowników budowlanych różniące się jedynie o 1000 zł od minimalnego wynagrodzenia za pracę, trudno uznać za wiarygodne w obecnych realiach rynkowych, zatem winno być poparte dowodami ze strony Odwołującego już na etapie odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” Na rozprawie dnia 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów na jego rzecz i złożył fakturę na kwotę 4.920,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy, MIRBUD S.A. w Skierniewicach oraz BUDIMEX S.A. w Warszawie. W piśmie procesowym z dnia 22 kwietnia 2025 r., Przystępujący MIRBUD wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ Odwołujący nie wykazał we wniesionym odwołaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz szkody. Ponadto, podniósł, że Odwołujący w ogóle nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 PZP. „Skoro zaś Odwołujący nie zakwestionował skutecznie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, to oznacza to, że nawet uznanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodną z przepisami ustawy Pzp nie będzie mieć wpływu na wynik postępowania – w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem czynność wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej, zostanie podtrzymana.” Wskazał również, że jego zdaniem, Zamawiający słusznie uznał, iż Odwołujący nie udzielił wyczerpujących i należycie popartych dowodami wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie wykonawcy MIRBUD, Zamawiający, mając na względzie brak wyjaśnienia kosztu pracowników, jako istotnego czynnika cenotwórczego powinien był już po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień odrzucić ofertę Odwołującego UNIBEP. Z kolei, Przystępujący BUDIMEX, pismem z tego samego dnia, wniósł o oddalenie odwołania w całości podnosząc – najpierw w odniesieniu do kwestii wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, że Zamawiający bardzo skrupulatnie zgromadził informacje dotyczące każdego z przypadków inwestycji realizowanych przez UNIBEP, a powołanych w załączniku do JEDZ i zasadnie odrzucił ofertę UNIBEP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz pkt 8 PZP. Wykonawca BUDIMEX zwrócił uwagę, że UNIBEP w treści złożonego przez siebie oświadczenia w ramach formularza JEDZ wskazał, że „nie” znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, podobnie w oświadczeniu z 20 grudnia 2024 r. Podniósł, że: „Wykonawca UNIBEP, mimo oczywistego występowania w jego historii kontraktowej przypadków powodujących konieczność udzielenia oświadczenia „TAK” przy spornym pytaniu w JEDZ, przekazał Zamawiającemu „czysty” formularz, z którego w żadnej mierze nie wynikały żadne kłopoty przy jakiejkolwiek realizacji prowadzonej przez UNIBEP. Informacje na temat konkretnych przypadków zostały załączone w ramach dodatkowego pisma, i trudno w zasadzie jasno stwierdzić, w jakim trybie zostały one przekazane.” W tym kontekście, wykonawca BUDIMEX podkreślił, że pytanie w JEDZ dotyczy zdarzeń z przeszłości i ma charakter obiektywny, natomiast wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Ponadto, zdaniem tego Przystępującego, w związku z tym, że możliwość wypowiedzenia się w zakresie swojej historii kontraktowej została UNIBEP udzielona, a wykonawca z niej skorzystał, bezpodstawne jest zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 4 PZP. Zdaniem wykonawcy BUDIMEX, również w zakresie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający wykazał się daleko idącą skrupulatnością i rzetelnością skoro wzywał Odwołującego UNIBEP do wyjaśnień aż dwukrotnie. Zaznaczył przy tym, że nie dysponuje pełną treścią pisma z wyjaśnieniami, bowiem zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. KIO 1343/25 W dniu 7 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie od niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD S.A. (dalej jako: „MIRBUD”), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty MIRBUD, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty MIRBUD, mimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący BUDIMEX S.A. (dalej jako: „BUDIMEX”) zarzucił naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, w zw. z art. 16 PZP, w zw. z art. 17 ust. 2 PZP i w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD, pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty MIRBUD byłoby na tej podstawie przedwczesne: art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wezwania MIRBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 PZP; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 PZP i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK, a w konsekwencji naruszenie art. 16 PZP poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)ponownego badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty MIRBUD, 4)ewentualnie: (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dalej idących) wezwanie MIRBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego Odwołania. W uzasadnieniu odwołania podniósł, że skoro oferta złożona przez wykonawcę UNIBEP, której cena brutto stanowi 69% szacunkowej wartości zamówienia została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę, to również oferta wykonawcy MIRBUD, której cena stanowi 70% wartości szacunkowej brutto i jest niewiele droższa od oferty UNIBEP, powinna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę. Podkreślił, że wykonawca UNIBEP został dwukrotnie wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tymczasem wykonawca MIRBUD nie został wezwany do takich wyjaśnień, podczas gdy jego oferta jest zaledwie o 1% wyższa niż oferta wykonawcy odrzuconego – UNIBEP. Jak wskazał, dokonanie wnikliwej analizy formularza cenowego złożonego wraz z ofertą przez MIRBUD doprowadziło Odwołującego do wniosku, że oferta ta nie została należycie zbadana przez Zamawiającego, a nieprawidłowości, które Odwołujący dostrzegł gołym okiem, powinny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego BUDIMEX, który porównał ofertę MIRBUD ze średnimi wartościami wskazanymi w ofertach wykonawców konkurencyjnych, MIRBUD zaniżył wartości co do co najmniej kilkunastu pozycji, tj.: pozycja 1.1.1 Wykopy, której wartość jest niższa o 32% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 1.1.2 Fundamenty, której wartość jest niższa o 33% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 1.6.1 Wyposażenie łazienek, której wartość jest niższa o 34% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 3.2.2 Wewnętrzne linie zasilające, której wartość jest niższa o 68% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 4.1.2 Instalacja monitoringu wizyjnego – CCTV , której wartość jest niższa o 30% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 4.1.4 Instalacja systemu kontroli dostępu KD, której wartość jest niższa o 30% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 4.1.5 Instalacja RTV, której wartość jest niższa o 76% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 4.1.6 Instalacja audio – wideo, której wartość jest niższa o 64% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 4.1.10 System Stałych urządzeń gaśniczych SUG pom. Serwerowni, której wartość jest niższa o 33% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 5.5.1 Doziemna instalacja wodociągowa, której wartość jest niższa o 48% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycja 6.1 Roboty przygotowawcze, której wartość jest niższa o 54% w stosunku do średniej złożonych ofert; pozycje 7.1 – 7.5 – Odbiory, których łączna wartość jest niższa o 84 % w stosunku do średniej złożonych ofert. Wskazał, że jest to różnica łącznie wartości prawie jednego miliona złotych przy wartości ofert powyżej siedemdziesięciu milionów. Odwołujący uznał, że obie oferty, tj. oferta wykonawcy UNIBEP oraz oferta wykonawcy MIRBUD powinny zostać potraktowane jednakowo, tj. powinny zostać odrzucone. „Biorąc jednak pod uwagę uchybienie Zamawiającego polegające na braku wezwania w sytuacji konieczności powzięcia określonych wątpliwości co do prawidłowości dokonanej wyceny, Odwołujący sformułował zarówno zarzut jak i wniosek dotyczące ceny rażąco niskiej w sposób ewentualny, uznając, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała wniosek dalej idący za przedwczesny, Odwołujący uważa, że wyjaśnienia przedmiotowej kwestii powinny mieć miejsce, szczególnie w sytuacji wystąpienia tak istotnych rozbieżności w dokonanej przez Mirbud wycenie.” BUDIMEX wskazał, że w przypadku oferty wykonawcy MIRBUD, jej wycena stanowi dokładnie 70% szacunkowej wartości zamówienia, a zatem w ocenie Odwołującego, skoro przepis mówi o ofercie „niższej o co najmniej 30% od wartości zamówienia”, to w ramach tego zbioru należy uwzględnić również dokładną wartość 30%, stąd dla Odwołującego niezrozumiałe jest, z jakiego powodu Zamawiający zdecydował się na zróżnicowanie sytuacji dwóch wykonawców, tj. UNIBEP, którego oferta została odrzucona, i MIRBUD, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołania, BUDIMEX podniósł, że jego zdaniem, MIRBUD swoim świadomym działaniem polegającym na dokonaniu wyceny znacząco odbiegającej od przyjętej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 UZNK, co z kolei prowadzi do uznania, że jednocześnie z pozostałymi przesłankami, wystąpiły również przesłanki odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2025 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie dnia 7 maja 2025 r. złożył fakturę na kwotę 4.920,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak wskazał w swoim stanowisku, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP nie może zostać uwzględniony w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie prowadził badania i oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Niedopuszczalne, jak wskazał, byłoby odrzucenie oferty wykonawcy z tytułu rażąco niskiej ceny bez przeprowadzenia procedury uprzedniego wezwania do wyjaśnień. Uznał ponadto, że nie miał obowiązku wezwania wykonawcy MIRBUD do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że różnica pomiędzy ofertą MIRBUD a szacunkową wartością zamówienia nie wynosi 30%, gdyż została przez Odwołującego zaokrąglona. Zamawiający nie miał wątpliwości, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie MIRBUD, w sytuacji tak zbliżonej wyceny przez pierwszych czterech oferentów. Ponadto, w ocenie Zamawiającego samo wskazanie w odwołaniu, że oferta z niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie pozwala na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył wykonawca, MIRBUD S.A. w Skierniewicach. W piśmie procesowym z dnia 22 kwietnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że Odwołujący w niniejszej sprawie nie jest zwolniony z aktywności dowodowej, zatem jego stanowisko nie może opierać się jedynie na niczym niepopartych insynuacjach. Wskazał ponadto, że „(…) cena zaoferowaną przez Przystępującego przewyższa próg 70% wartości w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia i stanowi odpowiednio 87,98% średniej arytmetycznej oraz 70,13% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Tym samym zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i nie zmaterializowały się przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp obligujące Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień.” Dodał, że Odwołujący BUDIMEX w żaden sposób nie podjął nawet próby wykazania, że wskazane w odwołaniu wartości elementów robót stanowią istotne części składowe ceny. W zakresie dotyczącym zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, Przystępujący MIRBUD wskazał, że jego zdaniem zarzut ten jest ogólnikowy i nieudowodniony. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie w sprawie o sygn. KIO 1317/25 zostało w części umorzone, z uwagi na uwzględnienie odwołania na rozprawie przez Zamawiającego w tej części i rezygnację ze zgłoszenia sprzeciwu przez uczestników przystępujących po stronie Zamawiającego. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 PZP, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem m.in., że wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. W szczególności, Izba nie podzieliła zapatrywań uczestnika MIRBUD w sprawie o sygn. KIO 1317/25, jakoby odwołanie UNIBEP podlegało oddaleniu z powodu niewykazania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Jak wynika z odwołania UNIBEP (str. 6), Odwołujący ten ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem gdyby jego oferta nie została odrzucona, byłaby najkorzystniejszą w rankingu ofert, zaś Odwołujący miałby szanse na uzyskanie zamówienia. Z kolei, jak wskazał drugi Odwołujący BUDIMEX, jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, zaś na pierwszym miejscu oferta MIRBUD, co do wyboru której, Odwołujący skierował zarzuty. Zdaniem wykonawcy BUDIMEX, w wyniku wyboru oferty MIRBUD, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęło 10 ofert, w tym: oferta Odwołującego UNIBEP z ceną brutto 71.203.125,94 PLN, oferta Odwołującego BUDIMEX z ceną brutto 76.739.918,94 PLN, oferta MIRBUD z ceną brutto 72.201.000,00 PLN oraz oferta R/S Budownictwo S.A. w Białymstoku z ceną brutto 75.645.000,00 PLN. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tę samą długość gwarancji, tj. 72 miesiące. Wszyscy wykonawcy zaoferowali skrócenie terminu o 3 miesiące. Kryteria oceny ofert, zgodnie z pkt 15.2, zawartym w Rozdziale XV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) stanowiły: (I) Całkowita cena ryczałtowa brutto – waga 80%, tj. 80 pkt; (II) Długość okresu gwarancji i rękojmi – waga 14%, tj. 14 pkt oraz (III) Skrócenie terminu realizacji Przedmiot umowy, który jest przewidziany do 42 miesięcy – waga 6%, tj. 6 pkt. Pismem z dnia 28 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że najkorzystniejszą ofertę z liczbą 100 pkt złożył MIRBUD, zaś drugą w kolejności ofertą była oferta Odwołującego BUDIMEX z liczbą punktów 95,27 pkt. Oferty UNIBEP oraz R/S Budownictwa S.A. zostały odrzucone. Tym samym spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: MIRBUD S.A. w Skierniewicach (KIO 1317/25 oraz KIO 1343/25) oraz BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 1317/25). Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Suwałkach, przy ul. Utrata”, polegającego na budowie budynku Sądu Rejonowego w Suwałkach, przy ul. Utrata wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą (pkt 3.1 SW Z). Szczegółowy zakres robót budowlanych i związanych usług oraz dostaw, objętych Umową określony jest: dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, SW Z i należy go zrealizować zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami, zasadami wiedzy technicznej oraz na ustalonych Umową warunkach. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że przedmiot umowy nie obejmuje wyposażenia ruchomego – mebli z wyjątkiem mebli trwale związanych z budynkiem (zabudowy) oraz ruchomego sprzętu IT (komputerów, drukarek urządzeń wielofunkcyjnych). Przedmiot zamówienia obejmuje również uzyskanie przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, ostatecznej, bezwarunkowej i prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie i administracyjnych, poświadczeń i postanowień zezwalających na użytkowanie budynku oraz windy osobowej (pkt 3.2.2 ppkt 7 SWZ). Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia jako nowy, na niezabudowanej działce oraz kompletny z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć, w zakresie umożliwiającym użytkowanie obiektów zgodnie z przeznaczeniem (pkt 3.2.2 ppkt 2 i 3 SWZ). Ponadto, zgodnie z pkt 3.2.2 ppkt 8 SW Z, w ramach przedmiotu zamówienia, wykonawca: a. Dostarczy kompletną dokumentację powykonawczą, w tym deklaracje właściwości użytkowych, deklaracje zgodności, certyfikaty, atesty, oceny techniczne dla wbudowanych materiałów, wyrobów, urządzeń; b. Dostarczy instrukcje eksploatacji dla zamontowanych urządzeń; c. Przeprowadzi wszystkie niezbędne próby techniczne i rozruchy; d. Przeprowadzi szkolenia osób wskazanych przez Zamawiającego w zakresie obsługi zainstalowanych urządzeń, z których sporządzone zostaną protokoły. Zgodnie z pkt 3.2.2 ppkt 10 SWZ, przedmiot zamówienia obejmuje również prace, o których mowa w § 1 wzoru umowy, a w szczególności: a. wykonywanie przeglądów gwarancyjnych urządzeń w okresie gwarancji i rękojmi w terminach i zakresie wynikających z ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. – o dozorze technicznym wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy oraz deklaracji właściwości użytkowych określonych przez producenta urządzeń. b. usuwanie usterek oraz innych nieprawidłowości w działaniu urządzeń w trakcie prowadzonych przeglądów gwarancyjnych; c. prowadzenie przez wykonawcę dziennika przeglądów konserwacyjnych i odnotowywanie w nim wykonywanych czynności. d. wykonywanie resursu dla wind i jej elementów, w terminach i w zakresie wynikających z aktualnych przepisów UDT, e. udział w badaniach okresowych wykonywanych przez Urząd Dozoru Technicznego, w okresie gwarancji i rękojmi, w terminach i zakresie wynikających z aktualnych przepisów UDT. f. udział w badaniach doraźnych, wykonywanych przez Urząd Dozoru Technicznego, w okresie gwarancji i rękojmi, jeżeli zajdzie taka konieczność. Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. „procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tzn. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 2.10 SW Z, Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych będących przedmiotem niniejszego postępowania – 20 %. Zgodnie z pkt 3.8.1 SW Z, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom – nie więcej niż 80%. Zamawiający, zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy, przez wykonawcę lub podwykonawcę wszystkich osób wykonujących w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy roboty: a) czynności związane z wykonaniem robót konstrukcyjno-budowlanych, b) czynności związane z wykonaniem robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, c) czynności związane z wykonaniem robót w branży drogowej. Wymóg określony powyżej, nie dotyczy czynności osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu Prawa budowlanego - Kierownika budowy, a także osób wykonujących obsługę geodezyjną i dostawców materiałów budowlanych (pkt 3.4.1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z pt. Termin wykonania zamówienia, maksymalny termin wykonania robót budowlanych i towarzyszących stanowiących przedmiot zamówienia określa się do 42 miesięcy od daty podpisania umowy (w tym uzyskanie decyzji administracyjnych, poświadczeń i postanowień zezwalających na użytkowanie wind osobowych). Przez termin wykonania zamówienia rozumie się termin odbioru końcowego przedmiotu umowy potwierdzony protokołem odbioru końcowego po uzyskaniu przez wykonawcę ostatecznego pozwolenia na użytkowanie. Do Umowy zostanie wpisany termin uwzględniający skrócenie zaoferowane w ofercie przez wykonawcę. W Rozdziale VI pt. Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazał na stosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7 i 8 PZP. W celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania składa wraz z ofertą oświadczenie JEDZ oraz oświadczenie wg wzoru Załącznik nr 8 do SW Z. Podmiot udostępniający zasoby składa oświadczenie JEDZ oraz oświadczenie wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9. Ponadto Zamawiający, w ramach weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa powyżej, zastrzega możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Z kolei, w Rozdziale XIV pt. Opis sposobu obliczenia ceny, w pkt 14.1 i 14.2 SW Z, Zamawiający wskazał, że cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu ofertowym” stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, zaś sposób wyliczenia ceny należy przedstawić w „Formularzu cenowym” stanowiącym załącznik nr 2.1 do SW Z. Następnie, cena z Formularza cenowego powinna być przeniesiona do Formularza ofertowego. Dodatkowo, wskazał, że wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje wszelkie koszty konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej, w szczególności koszty: zaplecza, robót, dostaw, materiałów, sprzętu, urządzeń, instalacji, transportu, testów i sprawdzeń oraz rozruchów, uzyskania wszelkich niezbędnych pozwoleń i decyzji, wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu budowy, ogrodzenia i zabezpieczenia placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, w tym (ponoszenia kosztów dostaw wody, energii elektrycznej, dozoru budowy), związane z zabezpieczeniem i oznakowaniem prowadzonych robót, ewentualnych robót rozbiórkowych, odtworzeniowych, wywozu materiałów pochodzących z rozbiórki, wykonania niezbędnych rusztowań, doprowadzenia do porządku terenu realizacji przedmiotu Umowy i sąsiadujących nieruchomości, koszty finansowania, podatki, ewentualne cła, koszty materiałów pomocniczych, koszty ewentualnej współpracy z innymi podmiotami w niezbędnym zakresie i inne niezbędne w celu właściwego wykonania przedmiotu Umowy (pkt 14.3 SW Z). Cena podana w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami i wytycznymi stawianymi przez Zamawiającego, odnoszące się do przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w tym podatek VAT (pkt 14.8 SW Z). W złożonej ofercie (wynagrodzeniu ryczałtowym) należy uwzględnić minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 lipca 2024 roku na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku (pkt 14.4 SW Z). Jak zaś wynika z pkt 14.5 SW Z, niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania pełnego zakresu przedmiotu Umowy przez wykonawcę, braki lub błędy w Dokumentacji technicznej nie mogą być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Wszelkie kosztorysy sporządzane w trakcie realizacji przedmiotu Umowy, nie powodują zmiany ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest możliwa jedynie na warunkach wprost określonych we wzorze Umowy – załącznik nr 6 do SW Z. Żadne dodatkowe koszty za czynności niewymienione w Umowie i załącznikach do niej nie będą należne. W pkt 14.6 SW Z z kolei zaznaczono, że wynagrodzenie, o którym mowa w niniejszym postępowaniu odpowiada świadczeniu wykonawcy na najwyższym możliwym poziomie, zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zgodnie z pkt 14.10 SW Z, wykonawca nie jest zobowiązany do dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Według zaś pkt 14.11 SW Z, wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa zobowiązany jest najpóźniej w terminie trzech dni roboczych od daty zawarcia umowy przedłożyć Zamawiającemu kosztorys ofertowy wraz z tabelą elementów scalonych. Wybrany Wykonawca przedstawi kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie załączonego do SW Z przedmiaru robót, z wyszczególnieniem: opisu robót, ilości przedmiarowej i jednostki miary robót, ceny jednostkowej robót oraz wartości roboty; do kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej należy załączyć zestawienia: materiałowe, robocizny, sprzętu, wyposażenie oraz określić poziom zastosowanych nośników cenotwórczych (cena roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk). Wartość kosztorysu ofertowego musi odpowiadać kwocie w „Formularzu ofertowym” oraz „Formularzu cenowym” (pkt 14.12 SW Z). W pkt 14.13 SW Z, Zamawiający zastrzega, że przedmiary robot załączone do dokumentacji przetargowej mają charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy. Pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. pt. Informacja z otwarcia ofert, Zamawiający wskazał, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 102.956.118,00 zł brutto. Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania – wartość zamówienia wynosi 83.704.160,97 zł netto. Zgodnie zaś z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego skierowanego do BUDIMEX dnia 15 stycznia 2025 r., wartość ta w ujęciu brutto wynosi 102.956.118,00 zł. Wraz z ofertą UNIBEP złożył oświadczenia na formularzu JEDZ, w ramach którego, na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „nie”. Załączył ponadto „Oświadczenie Wykonawcy”, w którym wskazał, że nie zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7, względnie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP i – jak zaznaczył – z ostrożności, podał poniżej informacje dotyczące potencjalnych przesłanek wykluczenia, by nie narazić się na zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zastrzegł, że nie dysponuje żadnym prawomocnym rozstrzygnięciem sądu, które przesądzałoby o odpowiedzialności wykonawcy za odstąpienie, zasądzenie odszkodowania itp., ewentualnie inne naruszenie wynikające z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. Następnie, podał i opisał kilkanaście przypadków zaistnienia okoliczności wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego – w ramach realizowanych umów w sprawie zamówień publicznych. W szczególności podał, że dnia 23 marca 2018 r. działając w imieniu Konsorcjum UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim oraz MOST sp. z o.o. w Sopocie – z winy Zamawiającego – odstąpił od umowy z dnia 17 lutego 2017 r. nr W ZP.2510.3.2017 dotyczącej realizacji inwestycji pn.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 673 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Dąbrowa Białostocka – Sokółka wraz z obejściami miejscowości”, dla której Zamawiającym było Województwo Podlaskie, reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, zaś dnia 19 kwietnia 2017 r. wykonawca otrzymał od zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy i uznanie uprzednio złożonego przez wykonawcę oświadczenia za bezskuteczne. Dodał, że obecnie przed Sądem Okręgowym w Białymstoku toczy się postępowanie sądowe z powództwa Odwołującego i z powództwa zamawiającego. Wskazał również na inny przypadek, w ramach którego, inwestor – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Orzyszu sp. z o.o. w związku z realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa systemu ciepłowniczego miasta Orzysza – budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy” na podstawie umowy numer 1/01/2023 z dnia 18 stycznia 2023 r. pismem otrzymanym przez UNIBEP S.A. 09 maja 2024 r. odstąpił od umowy w części, zaś Odwołujący uznał to odstąpienie za bezskuteczne. Podał, że w zakresie zaistniałego sporu strony rozpoczęły postępowanie mediacyjne. W przedmiotowym załączniku do JEDZ, Odwołujący podkreślił ponadto, że na żądanie Zamawiającego, przedstawi dokumenty potwierdzające rzetelność wykonawcy. Zamawiający skierował do wykonawcy UNIBEP wezwanie z dnia 9 stycznia 2025 r., w trybie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że cena ofertowa brutto jest o ponad 30% mniejsza niż kwota przeznaczona na realizację zamówienia, a ponadto, w trybie art. 223 ust. 1 PZP do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt 13a), tj. udokumentowania, jaką część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy. W odpowiedzi z dnia 27 stycznia 2025 r., wykonawca UNIBEP oświadczył, że cena ofertowa tego wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy, odpowiadający szczegółowym wymaganiom określonym w treści SW Z, z uwzględnieniem pełnego zakresu zamówienia, jest ceną rynkową, co – jak wskazał Odwołujący UNIBEP – oznacza, że wykonanie zamówienia za tę cenę jest realne, uwzględnia konieczność realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w sposób prawidłowy, zgodny z potrzebami Zamawiającego oraz warunkami zamówienia. Wskazał ponadto, że oferta została skalkulowana m.in. w oparciu o przygotowane przez niego kalkulacje własne, odnoszące się do poszczególnych pozycji Formularza cenowego (przedkładanego wg wzoru zawartego w Załączniku nr 2.1. do SW Z) oraz o wyceny zawarte w pozyskanych na etapie sporządzania oferty – ofertach podwykonawców, które wykonawca UNIBEP załączył do wyjaśnień. Przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wyjaśnił charakter ceny ryczałtowej i pokreślił brak możliwości badania oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, stąd – jak podał – sporządził wyjaśnienia w sposób odnoszący się do globalnej ceny oferty i biorąc pod uwagę systematykę Formularza cenowego. Wskazał na swoje wieloletnie, bogate doświadczenie na rynku robót budowlanych. Odniósł się do zaoferowanej ceny w kontekście wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej innych ofert, podkreślając, że cena zawarta w ofercie UNIBEP nie jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz, że ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, zaś instytucja zamawiająca, nie rywalizując z innymi podmiotami, oszacowuje wartość zamówienia w sposób niekonkurencyjny. Podkreślił, że pomiędzy zaoferowaną przez niego ceną a znajdującą się na drugim miejscu ceną oferty MIRBUD – jest niewielka różnica 1,4%, co oznacza, że kalkulacje były dokonywane z uwzględnieniem warunków rynkowych. Ponadto, wskazał, że w odniesieniu do wielu pozycji składających się na całość Formularza cenowego, w tym przede wszystkim głównych pozycji, nie zaoferował ceny najniższej. Przedstawił zestawienie ofert z uwzględnieniem pozycji Formularza cenowego. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego ocenił jako ogólne, niezawierające co do zasady żądania przedłożenia przez wykonawcę wyjaśnień odnoszących się do poszczególnych elementów cenotwórczych lub konkretnych pozycji Formularza cenowego. Treść wyjaśnień została podzielona na rozdziały odpowiadające, przytoczonym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 9 stycznia, okolicznościom wskazanym w art. 224 ust. 3 PZP, z pominięciem kwestii zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska oraz oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę. Odnosząc się do pierwszej okoliczności, której wyjaśnienia żądał Zamawiający, czyli „zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy”, powołał się na dysponowanie wysoko wykwalifikowaną kadrą inżynierów i specjalistów w budownictwie, know-how, procedury wysokiej jakości, szeroki zasób kadry posiadającej uprawnienia i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówień o podobnym charakterze i analogicznym skomplikowaniu robót oraz bogate doświadczenie wykonawcy. Podkreślił, że stosowanego przez niego procedury zarzadzania procesem budowlanym są poddawane zewnętrznej weryfikacji, w dowód czego załączył Certyfikaty Systemu Zarządzania Jakością. „W odniesieniu do metod budowy i ich przełożenia na cenę ofertową i części składowe tej ceny, Wykonawca wskazuje, że to właśnie wykazywane metody optymalizacji kosztów, dobór sprzętu, technologii i kadry budują przewagę konkurencyjną, w sposobie (metodzie) wykonania zamówienia. Jednym z czynników, które mają wpływ na cenę oferty i jej części składowe jest także ryzyko, które jest z łatwością identyfikowane i minimalizowane przez UNIBEP, z uwagi na posiadane przez jego kadrę umiejętności pełnego zarządzania ryzykiem i oszacowania go z dużą dokładnością.” Z kolei, omawiając kwestię „wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych” wskazał na korzystne oferty podwykonawcze, z uwagi na posiadaną sieć kontrahentów i zawarte umowy ramowe, które dołączył do wyjaśnień. W zakresie „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy” potwierdził, że wszystkie osoby są zatrudnione w sposób zgodny z przepisami prawa, uwzględniający przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zaś cena ofertowa uwzględnia pełne koszty zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej, tj. m.in. płace bezpośrednie, koszty związane ze składkami na ZUS, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie chorobowe, ubezpieczenie zdrowotne, zaliczka na PIT, jak również pracę w godzinach nadliczbowych, w dni wolne lub w godzinach nocnych. Do wyjaśnień dołączył kopie umów o pracę. W zakresie „zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego” wskazał, że UNIBEP jako pracodawca odprowadza wszystkie wymagane przepisami składki dotyczące zabezpieczenia społecznego i załączył zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego. Odnosząc się do kwestii „wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy” potwierdził, że część zamówienia zostanie wykonana w oparciu o podwykonawstwo oraz, że kalkulując ofertę uwzględnił wskazane w pozyskanych przez niego ofertach ceny. Oświadczył, że oferty zostały ocenione pod kątem wystąpienia potencjalnego ryzyka i załączył oświadczenia Biura Ofertowego. W zakresie dotyczącym „zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej” wyjaśnił, że pomoc publiczna nie miała wpływu na sposób kalkulacji ceny w ofercie UNIBEP. Z własnej inicjatywy podał informacje i dokumenty potwierdzające, że zaoferowana cena ma charakter rynkowy, tj. że zaoferowany przez UNIBEP poziom ceny dla 1 m2 powierzchni użytkowej wynikający z treści oferty jest o 28,76% wyższy niż cena za 1m2 wynikająca z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych Sekocenbud za 4 kwartał 2024 r. i załączył wydruk z tego systemu. Podał, że jego zdaniem, sporządzony przez Zamawiającego kosztorys inwestorski został znacznie zawyżony. Powołał się na średnią arytmetyczną wszystkich ofert i wartość kosztorysu inwestorskiego w odniesieniu do instalacji sanitarnych. W załączeniu przedstawił tabelę opisującą zastosowane przez wykonawcę metody kalkulacji. W kalkulacji zawarto również informację na temat wysokości kosztów pośrednich oraz marży narzuconej przez wykonawcę. Odniósł się również do drugiej części wezwania, dotyczącej powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Dnia 3 marca 2025 r., Sąd Okręgowy w Suwałkach wezwał wykonawcę UNIBEP, na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że cena ofertowa tego wykonawcy jest o ponad 30% mniejsza niż kwota przeznaczona na realizację zamówienia, która wynosi 102.956.118,00 zł brutto. Dodał, że wyjaśnienia „muszą dotyczyć szczegółowych wyjaśnień, w tym: - liczba pracowników wraz ze wskazaniem wysokości wynagrodzeń (zgodnych z przepisami w sprawie minimalnego miesięcznego wynagrodzenia), - szczegółowe koszty opłat, składek, - amortyzacja, - szczegółowo wyliczone koszty paliwa.” W odpowiedzi, pismem z dnia 4 marca 2025 r. wykonawca UNIBEP zwrócił się o potwierdzenie, że przedstawienie Zamawiającemu: - zestawienia pracowników (wszelkich szczebli), którzy oddelegowani zostaną do realizacji zadania (wraz ze wskazaniem wysokości wynagrodzeń); - informacji na temat kosztów opłat i składek związanych z zatrudnieniem tych pracowników; - kosztów amortyzacji pojazdów służących do przemieszczenia się pracowników w związku z realizacją zadania; - kosztów paliwa w związku z wykorzystaniem pojazdów służących do przemieszczenia się pracowników w związku z realizacją zadania, w pełni odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w ww. wezwaniu. Pismem z dnia 4 marca 2025 r. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, w odpowiedzi na pismo Dyrektora Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 26 lutego 2025 r. dotyczące realizacji zadania pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 673 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Dąbrowa Białostocka – Sokółka wraz z obejściem miejscowości” poinformował, że w ślad za odstąpieniem od umowy przez zamawiającego, zamawiający obciążył wykonawcę karą umowną w wysokości 8.286.425,62 zł i zlecił dokończenie realizacji inwestycji innemu wykonawcy robót. Nadto, że pomiędzy stronami toczy się w dalszym ciągu spór sądowy w I instancji co do roszczeń zamawiającego z odszkodowania w kwocie 103.997.670,04 zł jako odszkodowania przewyższającego wysokość ww. kary umownej, zaś kara umowna w wysokości 8.286.425,62 zł została zapłacona przez gwaranta. Z kolei, dnia 6 marca 2025 r., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Orzyszu sp. z o.o.– w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 26 lutego 2025 r. dotyczące umowy, której przedmiotem była „Rozbudowa systemu ciepłowniczego miasta Orzysza – budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy”, wyjaśniło, że umowa zawarta z UNIBEP nie została wykonana należycie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż została wykonana po terminie, a w części nie została wykonana – inwestor odstąpił od umowy. Ponadto, spółka wskazała, że wykonawcy UNIBEP naliczono kary umowne w łącznej kwocie 7.330.278,78 zł. Odwołujący UNIBEP udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie dnia 7 marca 2025 r. Zwrócił uwagę, że Zamawiający nie udzielił wykonawcy odpowiedzi na pismo z dnia 4 marca 2025 r. Wskazał jednocześnie, że zdecydował się na przedłożenie wyjaśnień szerszych niż te, których planowane brzmienie zostało wskazane w treści pisma z dnia 4 marca 2025 r., przedstawiając odpowiedź w zakresie amortyzacji oraz kosztów paliwa w zakresie powiązanym nie tylko z przywołanymi kosztami pracowniczymi. Informacje, których udzielenia żądał Zamawiający ujął w tabelach załączonych do wyjaśnień, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W Tabeli nr 1, zawarł szczegółowe informacje na temat liczby wszystkich pracowników, których wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia (zasób własny) oraz ich stanowisk wraz z informacjami na temat wysokości: 1) płacy minimalnej; 2) miesięcznego wynagrodzenia brutto; 3) składek: emerytalnej, rentowej i wypadkowej; 4) kosztów funduszu pracy; 5) kosztów gwarantowanych świadczeń gwarancyjnych; 6) PPK, oraz 7) kosztów NNW. Wskazał, że w Tabeli nr 2 zawarł listę sprzętu (sprzęt ciężki, pojazdy wykorzystywane przez personel kierowniczy oraz oprogramowanie), który wykorzystany zostanie do realizacji zamówienia. Wskazał na koszty amortyzacji sprzętu, a ponadto na wycenę kosztów paliwa, które przedstawił w Tabeli nr 3. Zamawiający nie wzywał MIRBUD do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dnia 28 marca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty MIRBUD S.A. oraz o odrzuceniu oferty UNIBEP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz pkt 8 PZP, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Odrzucenie oferty Odwołującego UNIBEP, na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz pkt 8 PZP, Zamawiający uzasadnił podając, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca ten złożył listę niewykonanych umów oświadczając w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), że nie podlega wykluczeniu, natomiast z otrzymanych przez Zamawiającego od poszczególnych zamawiających informacji wynika, że UNIBEP nienależycie wykonał te zamówienia, a w wyniku nienależytego wykonania zamówienia doszło wielokrotnie do odstąpienia od umów lub naliczenia kar umownych. Jak podał Zamawiający, wykonawca wskazał na kilkanaście realizacji, które mogą w jego ocenie być brane pod uwagę zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP, w tym na zadania: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 673 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Dąbrowa Białostocka – Sokółka wraz z obejściami miejscowości” – zamawiający Województwo Podlaskie, oraz „Rozbudowa systemu ciepłowniczego miasta Orzysza – budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy” – zamawiający Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Orzyszu sp. z o.o. W związku z tym, wg Zamawiającego, na szczególną uwagę zasługuje informacja dotycząca realizacji umowy pn.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 673 (…) Dąbrowa Białostocka – Sokółka (…)”, bowiem jak wynika z informacji przekazanej przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich Odwołujący UNIBEP został obciążony karami umownymi na kwotę 8.286.425,62 zł, które zostały zapłacone przez gwaranta, nadto między stronami toczy się spór co do kwoty 103.997.670,04 zł jako odszkodowania przewyższającego wysokość ww. kary umownej, dodatkowo na gruncie przedmiotowej realizacji doszło do wykonania zastępczego. Również pismo z PUK Orzysz potwierdziło nienależyte wykonanie umowy co doprowadziło do odstąpienia i naliczenia kar umownych a także realizacji gwarancji ubezpieczeniowej z tytułu niewykonania/nienależytego wykonania umowy. W świetle powyższego, Zamawiający uznał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego UNIBEP, nienależyte wykonanie nie nastąpiło w wyniku działań poszczególnych zamawiających czy też czynników zewnętrznych niezależnych od stron umowy. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że z uwagi na fakt, że UNIBEP nie przyznał się do podlegania pod wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP, wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd co do niepodlegania wykluczeniu co skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Z kolei, wg Zamawiającego, odrzucenie oferty UNIBEP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP jest zasadne, bowiem wykonawca ten, dwukrotnie wezwany do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył ogólnikowe, niepoparte dowodami wyjaśnienia, nie wykazał sposobu kalkulacji treści oferty ani kosztów pracy, opłat, składek, amortyzacji, czy też innych istotnych składowych, które mogłyby uzasadniać cenę wskazaną w ofercie, a tym samym w żaden sposób nie wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę zaoferowaną w formularzu oferty. „Z daleko idącej ostrożności zamawiający poprosił o doprecyzowanie wyjaśnień jednak pomimo złożenia tabeli z kalkulacją kosztów, wykonawca nadal nie wykazał (nie przedstawił dowodów) na podnoszone twierdzenia w zakresie kalkulacji ceny.” W szczególności, w ocenie Sądu Okręgowego w Suwałkach, „stawki wynagrodzeń na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę w przypadku osób piastujących kierownicze stanowiska winy być poparte stosownymi dowodami w tym zakresie, czego wykonawca nie zrobił. Podobnie jeżeli chodzi o wykaz dotyczący amortyzacji sprzętu – jest w zasadzie gołosłownym twierdzeniem wykonawcy, które w żaden sposób nie potwierdza przyjętej przez wykonawcę kalkulacji. Podobnie tabela 3 i 4.” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, w tym wykonawcy UNIBEP i MIRBUD, -Pisma skierowane przez Zamawiającego do innych zamawiających w sprawach dotyczących wykonawcy UNIBEP wraz z odpowiedziami, -Wezwania do wykonawcy UNIBEP w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedziami i załącznikami do nich, -Informację z otwarcia ofert z dnia 23 grudnia 2024 r. -Informację z dnia 28 marca 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -Protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Odwołującego UNIBEP w sprawie o sygn. KIO 1317/25 na fakty powołane przez pełnomocnika: -Wyciąg z odwołania Spółki Trakcja S.A., -Wzór odwołania ze strony internetowej www.uzp.pl, -Wyciąg z odwołania Roverpol Sp. z.o.o. i Rover Infrastruktras S.A., -Wyciąg z odwołania Mostostal Warszawa S.A., -Wyciąg z odwołania POLAQUA sp. .z o.o. Izba odmówiła przeprowadzenia ww. dowodów zgłoszonych przez Odwołującego w sprawie KIO 1317/25 w postaci wyciągu z odwołania Spółki Trakcja S.A., wzoru odwołania ze strony internetowej www.uzp.pl, wyciągu z odwołania Roverpol Sp. z.o.o. i Rover Infrastruktras S.A. oraz wyciągu z odwołania POLAQUA sp. .z o. i wyciągu z odwołania Mostostal Warszawa S.A. – jako dowodów niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Treść tych dokumentów nie odnosi się do stanu faktycznego sprawy. Przy ich pomocy, Odwołujący starał się wykazać, że praktyką w postępowaniach odwoławczych jest pomijanie szczegółowego uzasadniania istnienia po stronie wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia. Niniejszy spór dotyczył jednak konkretnego przypadku, wykazania interesu we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie przez UNIBEP. -Opinię dotyczącą wydłużenia terminu realizacji Projektu i dodatkowych kosztów z niego wynikających dla inwestycji – „Kotłownia biomasowa w Orzyszu” z 2 sierpnia 2024 r., -Ugodę z dnia 27 grudnia 2023 r. zawartą z Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych w Orzyszu sp. z o.o., -Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji dla zadania pn. „Rozbudowa systemu ciepłowniczego Orzysza – budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy” z dnia 9 maja 2024 r. 3)dokumenty złożone przez Zamawiającego w sprawie o sygn. KIO 1317/25, na fakty wskazane przez stronę, tj.: -pismo PUK ORZYSZ do Sądu Okręgowego z dnia 6 maja 2025 r. wraz z załącznikiem opinią do analizy okoliczności powodujących opóźnienie realizacji inwestycji sporządzonej przez spółę CAS. 4)dokumenty złożone przez Odwołującego BUDIMEX w sprawieKIO 1343/25, załączone do odwołania i złożone na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -odpowiedź Zamawiającego z dnia 15 stycznia 2025 r., -zestawienie złożonych ofert – opracowanie własne Odwołującego, -porównanie cen z załącznika nr 2.1 do oferty – opracowanie własne Odwołującego, -porównanie cen z załącznika nr 2.1 do oferty ze średnią wszystkich ofert – opracowanie własne Odwołującego, -porównanie cen z załącznika 2.1 do oferty ze średnią wszystkich ofert i kosztorysem inwestorskim – opracowanie własne Odwołującego, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu pn. porównanie cen z załącznika 2.1 do oferty ze średnią wszystkich ofert i kosztorysem inwestorskim w zakresie pkt 1.2.1, 1.3.6, 1.5.3.1. i 2, 1.6.2, 2.1.1, 2.1.5,2.1.6,2.1.13,2.1.16,2.1.18,3.1.2,3.3.1.,3.3.2,3.3.6, jako niemającego istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jak słusznie zauważył Przystępujący, twierdzenia nimi objęte wykraczają poza zarzuty odwołania; 5)dokumenty złożone przez uczestnika MIRBUD do sprawy KIO 1343/25 na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -Formularz cenowy – załącznik nr 2.1 nr sprawy S.G.261.3.2024, -Formularz cenowy – załącznik nr 2.2 nr sprawy S.G.261.3.2024, Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba uwzględniła tylko jedno z odwołań, zaś drugie oddaliła, z następujących względów. KIO 1317/25 Odwołanie w niniejszej sprawie podlegało uwzględnieniu w całości. Izba uznała bowiem, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy UNIBEP w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 PZP, a także w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Po pierwsze, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca UNIBEP nie podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o przesłanki dotyczące przypadków zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP), niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP), ani wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP), bowiem z materiału dowodowego sprawy, a tym bardziej z dokumentacji będącej w dyspozycji Zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o wykluczeniu – nie wynika, by doszło do zawinionego naruszenia zobowiązań umownych przez wykonawcę UNIBEP w stopniu wskazanym w ww. przepisach. Nie można również uznać, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, skoro wykonawca ten na etapie złożenia oferty poinformował o wszystkich przypadkach związanych z rozwiązaniem umów w sprawie zamówienia publicznego lub naliczonych temu wykonawcy karach umownych i sporach w tym zakresie. Zamawiający nie wskazał na żaden inny przypadek, który wykonawca UNIBEP by zataił lub na żadną istotną kwestię, o której wykonawca ten nie poinformował Zamawiającego na etapie składania oferty. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), na pytania, zawarte w Części III: Podstawy wykluczenia pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: 1) „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia?”; 2) „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” – UNIBEP odpowiedział: „NIE”, zaś jednocześnie do JEDZ dołączył oświadczenie, w którym poinformował o okolicznościach, które mogą mieć wpływ na ocenę istnienia podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP. Wskazał na 14 przypadków rozwiązania łączącej go umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też niewykonania lub nienależytego wykonania takiej umowy i nałożenia na niego kar umownych. Podkreślił, że nie zachodzą w stosunku do niego ww. podstawy wykluczenia oraz wszelkie informacje składa z ostrożności, by nie narazić się na zarzut wprowadzenia w błąd, a nadto, że nie dysponuje żadnym prawomocnym rozstrzygnięciem sądu, które przesądzałoby o jego odpowiedzialności za odstąpienie, zasądzenie odszkodowania itp. Wyjaśnił, że nie podejmuje tzw. samooczyszczenia, bowiem uważa, że do ziszczenia się przesłanek wykluczenia nie doszło. Tym samym, działanie wykonawcy UNIBEP było transparentne i spójne. Należy pamiętać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się co do zasady, że w sytuacjach spornych, wobec zaistnienia wątpliwości co do odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też niewykonania lub nienależytego wykonania takiej umowy – zamawiający powinien sam dokonać oceny, czy okoliczności te powinny być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przesłanki, niemniej ocena ta powinna znajdować pełne uzasadnienie w materiale dowodowym, jakim dysponuje zamawiający. W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby, Zamawiający takimi dowodami nie dysponował. Jakkolwiek, Zamawiający prawidłowo podjął inicjatywę w zakresie wyjaśnienia ww. przypadków i skierował do zamawiających pisma z prośbami o szersze informacje, to jednak z nadesłanych dokumentów i informacji wyprowadził bezpodstawne wnioski. Konfrontując nadesłane informacje i dokumenty z materiałem przedstawionym przez Odwołującego, nie sposób wywieść wniosków o zawinionym działaniu Odwołującego, skutkującym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rację ma zatem Odwołujący podnosząc, iż Zamawiający nie wykazał ziszczenia się przesłanek, od których uzależnione jest zastosowanie ww. podstaw wykluczenia. W informacji o odrzuceniu oferty podał zdawkowo, że z pozyskanych informacji wynika, że UNIBEP nienależycie wykonał zamówienia, wielokrotnie doszło do odstąpienia od umów i naliczenia kar umownych – ale w informacji tej nie pojawiło się wskazanie, że okoliczności te były spowodowane „zawinionym działaniem lub zaniechaniem wykonawcy UNIBEP”. Na gruncie przesłanek wykluczenia, o których mowa w zarzutach odwołania – niedopuszczalne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania wobec stwierdzenia, że doszło do wskazanych tam okoliczności, jeśli nie są one skutkiem zawinienia przez wykonawcę. Zamawiający w istocie oparł swoją decyzję na niczym nie podpartych stanowiskach zamawiających, w sytuacji gdy wyraźnie obie strony sporów przedstawiały argumenty na swoją korzyść, zaś żaden z dokumentów nie świadczy jednoznacznie na niekorzyść wykonawcy UNIBEP. Ponadto, Zamawiający sam w informacji o odrzuceniu przyznał, że w zakresie jednego z zamówień toczy się spór. Odwołujący zaś podkreślał, że w większości tych przypadków okoliczności są lub były sporne. Zdaniem Izby, Zamawiający nie dopełnił w przedmiotowej sprawie swoich obowiązków i nie wyjaśnił należycie ww. okoliczności, w tym zaniechał uzyskania stosownych dowodów, a mimo to podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy UNIBEP. Ta decyzja była o tyle bezpodstawna i przez to rażąco nieprawidłowa, że w jej wyniku Zamawiający naraził wykonawcę UNIBEP na 2-letni okres wykluczenia z postępowań (art. 111 pkt 5 PZP). Zaznaczyć należy, że wykonawca UNIBEP w dokumencie dołączonym do oferty wskazał, że na żądanie Zamawiającego, przedstawi dokumenty potwierdzające rzetelność wykonawcy w zakresie wymienionych tam przypadków mających wpływ na przesłanki wykluczenia, zaś Zamawiający nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym, Zamawiający w sposób niedopuszczalny oparł swoją decyzję o dwa przeciwstawne, subiektywne stanowiska uczestników sporu. Nie bez powodu – przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP in fine zastrzega, że zamawiający powinien być w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Takich dowodów w niniejszej sprawie brak. Brak jest również dowodów na zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, w tym na zaistnienie powołanych przez Zamawiającego okoliczności – z przyczyn leżących po stronie UNIBEP. Przyczyny te nie zostały wszak wyjaśnione przez Zamawiającego, lecz przyjął on za jedynie słuszne oświadczenia jednej strony sporu – zamawiających. Całkowicie bezpodstawne było w okolicznościach sprawy, wykluczenie wykonawcy UNIBEP w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP wskutek uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do nie podlegania wykluczeniu. Zaznaczyć należy, że obowiązkiem wykonawcy przy wypełnianiu JEDZ jest podanie prawdziwych, rzetelnych informacji o faktach. Obowiązkiem Zamawiającego jest zaś dokonanie oceny tych informacji w kontekście przesłanek wykluczenia. Odwołujący w dokumentach dołączonych do oferty wskazał, że jego zdaniem nie podlega wykluczeniu, niemniej podaje jednocześnie Zamawiającemu wszystkie informacje o okolicznościach, które mogą mieć wpływ na ocenę przesłanek wykluczenia. Ocena wykonawcy w tym zakresie nie wiąże Zamawiającego, ani nie może wprowadzić go w błąd. Ocena nie jest informacją o faktach, lecz informacją o nastawieniu, subiektywnym wyobrażeniu wykonawcy odnośnie faktów. Błędem jest zaś mylne wyobrażenie o faktach. Swoją oceną faktów wykonawca nie może zatem wprowadzić zamawiającego w błąd, jeśli jednocześnie nie podaje nieprawdziwych faktów. Bez wątpienia wykonawca UNIBEP przedstawił Zamawiającemu wszystkie fakty – każda z informacji o faktach odnośnie 14 zdarzeń była prawdziwa, a bynajmniej Zamawiający nie wykazał, by było inaczej. Izba stwierdziła również, że bezpodstawne było odrzucenie oferty wykonawcy UNIBEP przez Zamawiającego wobec uznania, że wykonawca ten nie wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę zaoferowaną w formularzu oferty. Zamawiający wskazał na ogólnikowy stopień wyjaśnień, niemniej według Izby ocena ta jest zupełnie nieadekwatna w okolicznościach niniejszej sprawy. To wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy przypisać duży stopień ogólności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się zaś, że wyjaśnienia wykonawcy złożone w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 PZP należy uznać za wystarczające, jeżeli odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby, wyjaśnienia wykonawcy UNIBEP „odpowiadały” na wezwanie, wykonawca ten przygotował i złożył staranne wyjaśnienia o dużym stopniu szczegółowości. Skoro Zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w odniesieniu do kosztów pracy, opłat, składek i amortyzacji, to wykonawca nie był zobowiązany do ich złożenia. Zamawiający miał zatem prawo „dopytać” o te kwestie, skoro zależało mu na ich wyjaśnieniu (nota bene – czego na wyraził już w pierwszym wezwaniu). Wykonawca UNIBEP w odpowiedzi na drugie wezwanie – złożył wyczerpujące wyjaśnienia. Podał, ujęte w formie tabel, informacje oczekiwane przez Zamawiającego, a dotyczące pracowników i wysokości wynagrodzeń, szczegółowych kosztów pracowniczych, w tym opłat i składek, a także amortyzacji i kosztów paliwa również w zakresie niezwiązanym tylko z kosztami pracowniczymi. Nie sposób uznać, źe – jak wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 28 marca 2025 r. – z tabeli w zakresie kosztów pracowniczych wynika, że zarówno osoby pełniące funkcję kierowniczą, jak i pracownicy fizyczni będą otrzymywali wynagrodzenie na poziomie minimalnej płacy brutto 4.666,00 zł. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający błędnie zinterpretował informacje podane w Tab. 1 – pracownicy. Wynika z niej bowiem, że pracownicy zatrudnieni na stanowiskach: Kierownik Kontraktu, Kierownik Budowy, Kierownik Robót Sanitarnych i kierownicy innego rodzaju robót będą otrzymywali wynagrodzenie w kwotach między 5.500,00 zł a 20.300 zł, a nie płacę minimalną 4.666,00 zł. Nie można zgodzić się również z opinią Zamawiającego, jakoby wykonawca UNIBEP nie przedstawił dowodów na prawidłowość kalkulacji ceny. Zamawiający pomija bowiem, że wykonawca ten przedstawił obszerne kalkulacje i dołączył oferty podwykonawców, kopie umów o pracę oraz inne stosowne dokumenty. Nie ma podstaw – a bynajmniej Zamawiający tego nie wykazał, by przypisywać złożonym przez Zamawiającego kalkulacjom mniejszą wartość dowodową, niż innego rodzaju dokumentom, w tym ofertom podwykonawców. Zamawiający nie wskazał na żadne błędy, czy nieścisłości kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy UNIBEP, nie miał zatem podstaw do odmowy nadania im wartości dowodowej i uznania, że UNIBEP nie wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za wskazaną cenę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, kalkulację własną wykonawcy uznaje się za równorzędny z innymi dowód, który może być przedstawiony w ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 224 PZP. W konsekwencji zasadne okazały się dalsze zarzuty odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP oraz art. 16 ust. 1 PZP, skoro niepodlegająca odrzuceniu oferta UNIBEP jest ofertą korzystniejszą pod względem kryterium oceny ofert od wybranej jako najkorzystniejsza oferty MIRBUD. Wykonawca UNIBEP zaoferował najkorzystniejszą cenę, zaś pozostałe parametry podlegające ocenie, wszyscy wykonawca zaoferowali na tym samym poziomie. Wobec tego, to nie oferta wykonawcy MIRBUD jest ofertą najkorzystniejszą i jako taka nie podlegała wybraniu w niniejszym postępowaniu. W efekcie doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). KIO 1343/25 Izba oddaliła niniejsze odwołanie BUDIMEX, uznając że nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP). Zdaniem Izby, Odwołujący BUDIMEX nie wykazał bowiem, by wykonawca MIRBUD nie był w stanie zrealizować zamówienia za podaną w ofercie cenę. Nie przedstawił ku temu żadnych dowodów. Swoją argumentację oparł na wykazywaniu, że cena ofertowa MIRBUD stanowi 70% szacunkowej wartości zamówienia, zaś cena ofertowa UNIBEP, którego oferta została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę niewiele mniej, bo 69% tej wartości, a ponadto, że stawki i cena ofertowa wykonawcy MIRBUD są niższe w większym lub mniejszym stopniu od średniej ofert, ale przede wszystkim od kosztów wskazanych w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego. Przy czym same te fakty nie świadczą jeszcze w ocenie Izby o tym, że wykonawca MIRBUD zaoferował realizację zamówienia poniżej kosztów, a tym samym że nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z jego warunkami za zaoferowaną cenę. Różnica w cenie ofertowej wykonawcy MIRBUD oraz średniej cen ofertowych pozostałych wykonawców to ok. 13%, co pokazuje, że zaoferowane stawki są rynkowe, przy czym każdy wykonawca, w tym Przystępujący, wyceniał realizację zamówienia według własnych możliwości, zdolności i kosztów. Co zaś się tyczy podkreślanej przez Odwołującego różnicy w cenie oferty MIRBUD oraz szacunkowej wartości zamówienia – to jak już wskazano nie udowodnił on by różnica ta stanowiła podstawę do odrzucenia oferty MIRBUD. Sama różnica w zaoferowanej cenie i szacunkowej wartości zamówienia nie stanowi per se podstawy do odrzucenia oferty. Przepisy PZP stanowią, że odrzuceniu podlega oferta z rażąco niską ceną, czyli ceną która uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a nie oferta z ceną niższą od szacunkowej wartości zamówienia o pewną wartość. Również z załączonego jako dowód nr 3 do odwołania, zestawienia własnego Odwołującego w postaci porównania cen z załącznika nr 2.1 do oferty, czy też złożonego przez Odwołującego na rozprawie, zestawienia – porównanie cen z załącznika nr 2.1 do oferty ze średnią wszystkich ofert nie wynika, by kilkanaście dysproporcji w cenach jednostkowych za wykonanie poszczególnych pozycji przez MIRBUD na ponad 100 pozycji mogło stanowić podstawę do odrzucenia oferty MIRBUD, zwłaszcza ze pozycje te nie miały charakteru istotnego (np. wyposażenie łazienek – cena z kosztorysu 170.882,50 zł). Odwołujący nie wykazał również, by wycena tych pozycji miała wpływ na całą cenę ofertową. Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że jak wynika z samych ww. zestawień Odwołującego, w pozycjach zagregowanych, np. Instalacje teletechniczne, czy też Roboty budowlane brak jest większych różnic w wycenach ofert, jak też kosztorysie samego Zamawiającego. Co więcej, jak trafnie zauważył Przystępujący, Odwołujący te same pozycje wycenił na kwoty niższe niż Przystępujący. W ocenie Izby nie było również podstaw do wezwania wykonawcy MIRBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po pierwsze, Izba ustaliła że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – cena ofertowa MIRBUD jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o 29,88% a nie 30% jak to zaokrąglił BUDIMEX. Jakkolwiek przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, jak słusznie dostrzegł uczestnik MIRBUD nie była przedmiotem zarzutu odwołania, to jednak należy wskazać, że regulacja ta nie dopuszcza zaokrągleń, jasno wskazując, że jedynie 30% różnica jest podstawą obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Sam fakt zaś, że cena ofertowa wykonawcy jest niższa o 29,88% od wartości szacunkowej zamówienia nie potwierdza jeszcze, że jest to cena rażąco niska, ani per se nie stanowi podstawy do nabrania wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy też kosztu, a tym samym wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Odwołujący powyższego nie wykazał. Uczestnik MIRBUD z kolei, na podstawie własnego opracowania w zakresie cen wskazanych przez wykonawców BUDIMEX i MIRBUD, doszedł do wniosku, że istnieją różnice w zaoferowanych przez nich stawkach jednostkowych, tego rodzaju, że niektóre stawki BUDIMEX zaoferował w niższej kwocie, toteż słusznym jest stanowisko, że poddaje to w wątpliwość twierdzenie, że MIRBUD nie może wykonać zamówienia wg podanych stawek, skoro BUDIMEX może je wykonać za stawki niższe. W świetle powyższego, zupełnie bezzasadny jest zarzut dotyczący złożenia oferty MIRBUD w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z powodu zaniżenia ceny ofertowej, skoro jak już wskazano, Odwołujący nie wykazał, by wykonawca MIRBUD – jak podniósł BUDIMEX - podjął świadomą decyzję o dokonaniu wyceny swojej oferty z rażąco niską ceną. Uzasadnienie ww. zarzutu zostało w zasadzie oparte o subiektywne hipotezy Odwołującego oraz o treść orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, z czym nie sposób polemizować. W efekcie, Izba uznała, że brak jest jakichkolwiek argumentów odwołania, które zdołałyby przekonać o zasadności zarzutów skierowanych do decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, czy też zaniechania zwrócenia się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. …

…Sygn. akt: KIO 1565/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 7 maja 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo-Budowlana "KRUPA" S.K., ul. Grunwaldzka 585a lok. 7, 80-339 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. Marii Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańsk postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo-Budowlana "KRUPA" S.K., ul. Grunwaldzka 585a lok. 7, 80-339 Gdańsk kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1565/25 Uzasadnienie W dniu 22 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieKonsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo-Budowlana "KRUPA" S.K., ul. Grunwaldzka 585a lok. 7, 80-339 Gdańsk zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu oraz dostawą urządzeń i wyposażenia pn. „Budowa budynku potrzeby nauczania przedmiotów przedklinicznych GUMed” Gdańsk ul. Dębowej 23A. Numer referencyjny: GUM2025ZP0045”. Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum. Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania konsorcjum upływał w dniu 5 maja 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 1342/25 KIO 1347/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 18 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych 7 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.przez odwołującego: Unihouse spółka akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim ​ (KIO 1342/25), B.przez odwołującego: Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Michałowicach (KIO 1347/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu przy udziale: 1.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1342/25: Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ​ w Michałowicach postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.w sprawie KIO 1342/25 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Unihouse spółka akcyjna ​ z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.w sprawie KIO 1347/25 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Climamedic spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Michałowicach kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt KIO 1342/25 KIO 1347/25 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich ​ e Wrocławiu”, znak sprawy: 9/EZP/25, zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 15008-20255, numer wydania Dz.U. S: 7/2025, data publikacji: 10 stycznia 2025 r. 7 kwietnia 2025 r. odwołujący Unihouse spółka akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: Odwołujący Unihouse) złożył odwołanie w sprawie KIO 1342/25 zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PEKABEX BET S.A. mimo, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu: a.powołując się na realizację obiektów – Olivia Prime B oraz Olivia Star, których nie zrealizował samodzielnie w całości w formule zaprojektuj ​ i wybuduj, lecz wykonał jedynie część obiektów w zakresie, który nie pozwala na uznanie, że posiadał wymagane doświadczenie, o którym ​ w mowa w Roz. VIII pk 1 ppkt 4.1. SWZ; b.powołując się na dysponowanie osobą Pana R.R. - Projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, mimo że osoba ta nie posiada wymaganego w SWZ doświadczenia; c.Powołując się na doświadczenie Pana T.Ł. wskazał, że osoba ta pełniła funkcję kierownika przy budowie domu akademickiego w Warszawie wskazując datę zakończenia marzec 2025 r. podczas gdy roboty budowlane są jeszcze nie zakończyły, a co za tym idzie nie można uznać, że osoba ta posiada wymagane w SWZ doświadczenie; d.powołując się na doświadczenie osób, które nie posiadają wymaganego ​ w Roz. VIII pkt 1 ppkt 4.2. SWZ doświadczenia tj: i.Pana J.S. - Projektant specjalności architektonicznej oraz Pana ​ M.A. - Projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji ​ i urządzeń telekomunikacyjnych oraz Pana T.S. - Projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych ​ i kanalizacyjnych; wskazując jako doświadczenie tych osób zaprojektowanie Zintegrowanego Bloku Operacyjnego na terenie ​ 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, przy czym w prace projektowe nie obejmowały zaprojektowania co najmniej jednej kondygnacji w całości w technologii prefabrykowanej; ii.Pana Ł.K. – Kierownika Budowy wskazując jako doświadczenie tej osoby kierowanie robotami budowlanymi przy inwestycji Budowa prefabrykowanego budynku biurowego LIT PREMIUM w Zielonej Górze (poz. nr 1 wykazu), przy czym budynek ten nie spełnia minimalnej powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego oraz budynku dla HURTEL (poz. 2 wykazu), który nie spełnia kategorii obiektu określonej w SWZ; iii.Pana J.S. - Projektant specjalności architektonicznej, Pana B.M. - Projektant specjalności konstrukcyjno – budowlanej oraz Pana T.S. - Projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji ​ i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych ​ i kanalizacyjnych wskazując jako doświadczenie tych osób zaprojektowanie budynku G16 Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie, przy czym w prace projektowe nie obejmowały zaprojektowania co najmniej jednej kondygnacji w całości w technologii prefabrykowanej. ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty PEKABEX BET S.A., naruszenie: 2.Art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy PEKABEX BET S.A. do wyjaśnienia oraz poprawienia, uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi realizację zadań referencyjnych oraz wykazu osób tak by potwierdzały one spełnienie postawionego warunku udziału ​ w postępowaniu. 7 kwietnia 2025 r. odwołujący Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Michałowicach (dalej: Odwołujący Climamedic) złożył odwołanie w sprawie KIO 1347/25 zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty oraz niewykluczenie wykonawcy PEKABEX BET S.A., mimo że wykonawca ​ ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta instalacji elektrycznych i teletechnicznych, a także przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty oraz niewykluczenie wykonawcy PEKABEX BET S.A., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a także przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego ​ w błąd; 3.art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie wezwania PEKABEX S.A. do wyjaśnień w sytuacji oczywistego powiązania personalnego pomiędzy wykonawcą a wystawcą referencji. 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania oświadczył, że uwzględnia oba odwołania i wnosi o umorzenie postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o​ art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, p​ od warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza w l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty obu odwołań, natomiast po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołań. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 802/25 WYROK Warszawa, dnia 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gniezno uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ARS Architektura APP S.R. z siedzibą w Gnieźnie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 955 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Gniezno tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach na rzecz Miasta Gniezna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 802/25 Uzasadnie nie Miasto Gniezno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dokumentacja projektowo – kosztorysowa dla zadania: „Budowa budynku wielorodzinnego przy ul. Pawła Cymsa 3 w Gnieźnie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 stycznia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00030706. W dniu 5 marca 2025 r. wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S.R. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „ARS architektura APP S.R.” (dalej: „ARS architektura APP”); 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ARS architektura APP. Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ARS architektura APP, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy ARS architektura APP; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył m.in. wykonawca ARS architektura APP z ceną 195 000,00 zł brutto. W dniu 17 lutego 2025 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy ARS architektura APP wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający zaznaczył, że wymaga udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Wykonawca ARS architektura APP udzielił wyjaśnień w dniu 19 lutego 2025 r. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy ARS architektura APP zawierają następujące uchybienia, które muszą prowadzić do odrzucenia jego oferty: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter; 2) Nie zostały dołączone żadne dowody; 3) Uproszczona kalkulacja ma nieweryfikowany charakter; 4) Braki w uproszczonej kalkulacji wykonawcy. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy ARS architektura APP mają bardzo ogólny charakter. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia ww. wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z​ samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Odwołujący podniósł, że sam fakt, że wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych projektów nie oznacza automatycznie, że jest w stanie wykonać to konkretne zamówienie za zaoferowaną cenę. Odwołujący zauważył ponadto, że wykonawca ARS architektura APP nie wskazał, w jaki sposób narzędzia projektowe i technologie cyfrowe, na które się powołuje, pozwalają skrócić mu czas realizacji zamówienia oraz w jakim stopniu przekłada się to na zmniejszenie kosztów w jego zakresie. Zdaniem Odwołującego, ww. wykonawca powinien był podać konkretne wartości ekonomiczne, które zobrazowałoby przełożenie tych indywidualnych okoliczności wykonawcy na cenę, którą zaoferował. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że wykonawca ARS architektura APP odniósł się do wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu jako obligatoryjne kosztów pracy w bardzo skrótowy sposób. Kwestia ta została przez niego wyjaśniona w zaledwie dwóch zdaniach, które nie zawierają w sobie żadnych konkretnych informacji odnoszących się do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca oświadczył tylko, iż oferowana przez niego cena została skalkulowana zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz, że wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od obowiązujących stawek minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący zauważył, że brak jest tak podstawowych informacji jak to, jaką stawkę roboczogodziny przyjął wykonawca, dla ilu godzin pracy, dla ilu pracowników i czy uwzględnił cały koszt pracodawcy wynikający z przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący podkreślił, że wykonawca ARS architektura APP napisał jedynie, że uwzględnił wymóg wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak nie wiadomo czy w takim razie wszyscy pracownicy będą pracować za minimalnym wynagrodzeniem za pracę czy też wynagrodzenia są różnorodne. Odwołujący stwierdził, że w tym momencie niemożliwe jest sprawdzenie zgodności założeń wykonawcy z przepisami z zakresu prawa pracy ​i zabezpieczenia społecznego, ponieważ brak jest podania konkretnych informacji oraz wartości ekonomicznych. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Jak zauważył Odwołujący, w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać dowody. Tymczasem wykonawca ARS architektura APP nie przedstawił żadnych dowodów. W treści wyjaśnień zaznaczył tylko, iż: „W ramach przygotowania oferty rozeznanie rynku oraz pozyskaliśmy oferty od lokalnych wykonawców, które mogą zostać przekazane do wglądu Zamawiającemu na jego życzenie”. Niezrozumiałe dla Odwołującego jest, dlaczego wykonawca ARS architektura APP nie przedstawił wspomnianych ofert od razu do składanych wyjaśnień tym bardziej, że był świadomy, że Zamawiający wymagał złożenia dowodów. Odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca pozyskał oferty od innych wykonawców (podwykonawców) oznacza to, że jest ​ ich posiadaniu i z łatwością mógł je załączyć do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wypełniając tym samym wymóg w postawiony przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że wykonawca ARS architektura APP umieścił w swoich wyjaśnieniach bardzo uproszczoną kalkulację, która w rzeczywistości stanowi niezwykle ogólny kosztorys, w którym niemożliwe jest wyodrębnienie jakichkolwiek poszczególnych wartości, co dopiero umożliwiłoby weryfikację zapewnień wykonawcy o realności zaoferowanej ceny. Zapewnienia te, zdaniem Odwołującego, nie powinny zostać uznane za wystarczające, gdyż nie stanowią żadnej mierzalnej wartości. Odwołujący zauważył, że kalkulacja zawiera tylko wskazanie kilku rodzajów kosztów związanych z wykonaniem zamówienia wraz z​ przypisanymi im wartościami. W ocenie Odwołującego, nie sposób jednak zweryfikować wysokość określonych przez wykonawcę cen poszczególnych rodzajów kosztów. Przykładowo Odwołujący wskazał, że na koszt „Projekt konstrukcji” o wartości 25 000 zł netto. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca ARS architektura APP nie wykazał, jakie inne koszty składowe wchodzą w zakres tej pozycji, jak choćby koszty pracy. Wobec tego, kalkulacja ta jest niezwykle uproszczona, ogólna, a przede wszystkim – w żaden sposób nieweryfikowalna. Odwołujący stwierdził, że nie sposób nie odnieść wrażenia, że wykonawca ARS architektura APP zawarł w niej kilka rodzajów kosztów, nie mających ze sobą związku i​ zwyczajowo kalkulowanych odrębnie. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca ARS architektura APP odrębnie, poza uproszczoną kalkulacją określił, iż różnica w zakresie łącznej sumy kosztów projektowych wykazanych w kalkulacji, tj. 84 255 zł brutto, a ceną zaoferowaną przez wykonawcę w wysokości 195 000 zł brutto, stanowi zysk pokrywający koszty operacyjne, koordynację projektu oraz wynagrodzenie zespołu. Różnica ta wynosi 110 745 zł brutto. Wobec tego, jak zauważył Odwołujący, wykonawca ARS architektura APP oświadczył, że kwota ta stanowi jednocześnie jego zysk oraz ma pokrywać koszty operacyjne, koordynację projektu oraz wynagrodzenie zespołu. Odwołujący stwierdził, że brak jednak szczegółowego określenia ile będzie wynosił zysk, a ile dokładnie będą wynosić pozostałe koszty. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może domyślać się, jakie dokładnie kwoty wykonawca planuje przeznaczyć na koszty, które wyszczególnił. Wykonawca powinien je dokładnie określić przez stosowne wartości ekonomiczne tak, aby były one weryfikowalne dla Zamawiającego. Odwołujący dodatkowo zauważył, że nie jest wiadome, jakie dokładnie koszty miał na myśli wykonawca pod pojęciami kosztów operacyjnych oraz jakie koszty składają się na ujętą przez niego koordynację projektu, nie zostało także dokładniej opisane wynagrodzenie zespołu, stanowiące istotny koszt każdej kalkulacji. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez wykonawcę ARS architektura APP uproszczona kalkulacja jest niezwykle ogólna i nie pozwala na weryfikację, czy zamówienie rzeczywiście pozwoli wykonawcy na osiągnięcie zysku i czy w najgorszym scenariuszu nie będzie generowało dla niego strat, być może uniemożliwiając wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wykonawca ARS architektura APP umieszczając ​ swoich wyjaśnieniach kalkulację powinien dopilnować, by była ona z nimi zgodna i by zawierała weryfikowalne w ekonomicznie wartości. W ocenie Odwołującego, obecnie kalkulacja wykonawcy zawiera same niepoparte żadnymi obliczeniami założenia, które nie mogą zostać uznane za prawdziwe wyłącznie na podstawie zapewnień wykonawcy. Dodatkowo, poza przedstawioną kalkulacją, wykonawca oświadczył, iż różnica w zakresie łącznej sumy kosztów wykazanych w kalkulacji, a ceną zaoferowaną przez wykonawcę w ofercie stanowi zysk pokrywający koszty operacyjne, koordynację projektu oraz wynagrodzenie zespołu, nie wyjaśniając co ma na myśli pod tymi pojęciami oraz nie podając dla tych pozycji żadnych mierzalnych wartości. Odwołujący podniósł także, że zgodnie z załącznikiem numer 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, część A, rozdział II, punkt 11: „Wymagania Zamawiającego dotyczące dokumentacji projektowej. 11. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca: a) wykona aktualizację mapy zasadniczej do celów projektowych w skali 1:500 poświadczoną przez Starostwo Powiatowe w Gnieźnie. Pozyska aktualną mapę ewidencyjną w skali 1:1000 wraz z wypisem z rejestru gruntów wszystkich działek wchodzących w zakres opracowania dokumentacji projektowej, poświadczonym przez Starostwo Powiatowe w Gnieźnie; b) przeprowadzi minimum jedną wizję lokalną w terenie objętym przedmiotem zamówienia wraz z wykonaniem ewentualnych pomiarów uzupełniających; c) wykona na własny koszt badania geotechniczne w ilości niezbędnej do określenia stanów granicznych nośności i przydatności gruntu do celów budowlanych. Wyniki z​ przeprowadzonych badań należy załączyć do dokumentacji projektowej; d) pozyska wszelkie niezbędne uzgodnienia, opinie, warunki, decyzje i pozwolenia administracyjne, w tym decyzję o pozwoleniu na budowę; e) będzie prowadził nadzór autorski nad realizacją inwestycji w ramach umówionego wynagrodzenia za sporządzenie dokumentacji projektowej.” Jak wynika z powyższego, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił, do czego zobowiązany jest wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że wykonawca ARS architektura APP nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztów związanych z: 1) przeprowadzeniem minimum jednej wizji lokalnej w terenie objętym przedmiotem zamówienia wraz z wykonaniem ewentualnych pomiarów uzupełniających; 2) pozyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii, warunków, decyzji i pozwoleń administracyjnych, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę; 3) prowadzeniem nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji w ramach umówionego wynagrodzenia za sporządzenie dokumentacji projektowej. W ocenie Odwołującego, nieuwzględnienie w kalkulacji kosztów, które wiążą się z​ wykonaniem wyżej wymienionych czynności, a którymi obciążony będzie wykonawca stanowi istotny brak w jego kalkulacji, a co za tym idzie, w całych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co świadczy o nienależytym i niedokładnym szacowaniu wysokości ceny przez wykonawcę ARS architektura APP. Jak stwierdził Odwołujący, konieczność poniesienia dodatkowych kosztów, nieujętych w kalkulacji, może generować dla wykonawcy znaczną stratę podczas wykonywania przedmiotu zamówienia, a w najgorszym scenariuszu nawet uniemożliwić jego realizację. Odwołujący zaznaczył przy tym, że brak jest możliwości wezwania wykonawcy ARS architektura APP do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z​ zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym należy jednak wezwać wykonawcę ARS architektura APP do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania do ponownych wyjaśnień), to Odwołujący – z ostrożności procesowej – postawił również zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy ARS architektura APP do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego zgłosił wykonawca ARS architektura APP. Pismem z dnia 18 marca 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. O braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania nie może stanowić okoliczność, że cena zaoferowana przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką przeznaczył Zamawiający na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne stwierdzenie przez Zamawiającego, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia będzie mogło odnieść skutek po ewentualnym wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 517 942,81 zł, co stanowi równowartość 111 695,42 euro (pkt 3 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, DRUK ZP-TOP). Pismem z dnia 6 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 210 000,00 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło jedenastu wykonawców: 1) ARS architektura APP S.R. - cena: 195 000,00 zł brutto 2) Fabryka Architektury Sp. z o.o. - cena: 490 900,00 zł brutto 3) 4idea K.S. - cena: 218 000,00 zł brutto 4) PRACOWNIA ARCHITEKTONICZNA VOWIE STUDIO PLUS - cena: 369 000,00 zł brutto 5) Akint Sp. z o.o. - cena: 232 101,00 zł brutto 6) PROLOG Sp. z o.o. - cena: 241 080,00 zł brutto 7) P.P. Biuro Architektoniczne - cena: 437 880,00 zł brutto 8) J.M. Pracownia Projektowa Sp. z o.o. - cena: 313 650,00 zł brutto 9) Agencja Budowlana KALDO P.J. - cena: 343 170,00 zł brutto 10) BIURO OBSŁUGI ARCHITEKTONICZNEJ „ARCHI – GRAF” Sp. z o.o. - cena: 354 240, 00 zł brutto 11) Spółdzielnia Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” - cena: 399 750,00 zł brutto. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ARS architektura APP. Rozpoznając odwołanie Izba miała na względzie okoliczność, że wystosowane przez Zamawiającego w dniu 17 lutego 2025 r. wezwanie w swej treści stanowi przytoczenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie sformułował w wezwaniu szczególnych wymagań co do treści wyjaśnień, nie wskazał, które elementy zamówienia budzą jego wątpliwości, nie dał wykonawcy wytycznych co do sposobu sporządzenia wyjaśnień lub ich szczegółowości. Izba uznała wyjaśnienia złożone w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę ARS architektura APP za adekwatne do treści wezwania oraz uzasadniające wysokość ceny ​ sposób wystarczający. Wykonawca ARS architektura APP podał koszty poszczególnych projektów branżowych oraz w wskazał na okoliczność usytuowania zespołu projektowego na terenie powiatu gnieźnieńskiego, co niewątpliwie przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia pozwala obniżyć koszty realizacji zamówienia. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że wykonawca ARS architektura APP nie dołączył dowodów na poparcie treści wyjaśnień. Wykonawca ten określił jednak w wyjaśnieniach koszty poszczególnych projektów branżowych oraz zadeklarował, że pozyskane oferty przedstawi do wglądu Zamawiającego na jego życzenie. Deklaracje zawarte w wyjaśnieniach zostały dowiedzione na etapie postępowania odwoławczego przez załączenie poszczególnych ofert do pisma procesowego z dnia 24 marca 2025 r. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień, okoliczność, że pan S.R. wykona zamówienie w znacznej mierze samodzielnie (co potwierdza treść Formularza ofertowego), a także charakter przedmiotu zamówienia, że ARS architektura APP wykazał realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby, odrzucenie oferty z powodu nie złożenia dowodów jako załączników do wyjaśnień byłoby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nieproporcjonalne i stanowiłoby nadmierny formalizm. Dodatkowo, Izba miała na względzie, że zaoferowana przez ARS architektura APP cena nieznacznie odbiega od kwoty, jaką przeznaczył Zamawiający na sfinansowanie zamówienia oraz cen kilku innych ofert, ​ tym oferty złożonej przez Odwołującego, co dodatkowo potwierdza rzetelność kalkulacji. w W świetle treści złożonych przez ARS architektura APP wyjaśnień oraz ustaleń poczynionych w toku postępowania odwoławczego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy ARS architektura APP do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny. Jak stwierdzono powyżej, złożone przez ARS architektura APP wyjaśnienia, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i okoliczności towarzyszących jego realizacji, uzasadniają zaoferowaną cenę. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 419/25 Warszawa, 27 lutego 2025 roku POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 lutego 2025 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBO Śląsk sp. z o.o., Wodpol sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach (ul. Bankowa 12, 40-007 Katowice) przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBO Śląsk sp. z o.o., Wodpol sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 419/25 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytet Śląski w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku Śląskiego Interdyscyplinarnego Centrum Chemii w Katowicach.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 16 lipca 2024 r . w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremS 137/2024 pod nr 425054-2024. 03 lutego 2025 roku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBO Śląsk sp. z.o.o., Wodpol sp. z. o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: - art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy i uznanie, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego rozdziale V pkt. 1 ppkt 1) (1.1. lit. a) SW Z oraz poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i dokumentów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 1) (1.1. lit. a) SW Z tj. wykazania wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku o kubaturze brutto budynku min. 90 000 m3 lub powierzchni całkowitej budynku min. 25 000 m2, podczas gdy zadanie referencyjne wykazane przez Wykonawcę [wykonane przez podmiot udostępniający zasoby(NDI Sopot S.A.) pkt. 1 Wykazu robót - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego o kubaturze brutto 111 620 m3 i powierzchni całkowitej 33 379,60 m2, w ramach zadania inwestycyjnego pn. ŻOLI ŻOLI] nie pozwala na spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ obejmowało w rzeczywistości budowę dwóch budynków, a nie jednego budynku, przy czym żaden z nich samodzielnie nie pozwala na spełnienie wymagania w zakresie kubatury brutto budynku min. 90 000 m3 lub powierzchni całkowitej budynku min. 25 000 m2, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy, aby zastąpił podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu; - art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy i uznanie, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego rozdziale V pkt. 1 ppkt 1) (1.1. lit. a) SW Z, pomimo że z oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (NDI Sopot S.A.) ma charakter blankietowy - nie wynika z niego jaki faktycznie zakres prac zostanie wykonany przez podmiot udostępniający zasoby oraz w jaki sposób będzie on zaangażowany w realizację zamówienia, a tym samym niemożliwa jest ocena, czy podmiot udostępniający zasoby faktycznie będzie brał udział w realizacji zamówienia, a jeżeli tak, to w jakim zakresie i w jaki sposób, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia i uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (spółka NDI Sopot S.A.) w sytuacji gdy treść zobowiązania nie pozwala na stwierdzenie, w jakim zakresie sposób podmiot udostępniający zasoby będzie zaangażowany w realizację zamówienia; a w konsekwencji - art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy NDI, w sytuacji, gdy Wykonawca NDI nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 1) (1.1. lit. a) SWZ. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 24 stycznia 2025 r. polegającej na wyborze oferty Wykonawcy NDI jako najkorzystniejszej; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 1) (1.1. lit. a) SW Z; wezwanie Wykonawcy do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby wezwanie Wykonawcy do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. 27 lutego 2025 roku na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu z pismami procesowymi Zamawiającego i uczestnika postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, cofa odwołanie w całości. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania, z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………………..…….. …

…Sygn. akt KIO 5059/24 Sygn. akt KIO 15/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 31 grudnia 2024 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach (KIO 5059/24) B.w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę FORMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu (KIO 15/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie, przy udziale uczestników: A.L . Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie – po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 5059/24 i KIO 15/25 B.LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim – po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 5059/24 i KIO 15/25 C.Wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach – po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 15/25 D.FORMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Żywcu – po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 5059/24 orzeka: KIO 5059/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty wykonawcy L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim pomimo jej niezgodności ​ z warunkami zamówienia i nakazuje zamawiającemu – Szpitalowi Uniwersyteckiemu ​ w Krakowie: 2.1.Odrzucenie oferty wykonawcy LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024, poz. 1320). 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Solcu Kujawskim i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 156 zł 32 gr (sto pięćdziesiąt sześć złotych trzydzieści dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim na rzecz odwołującego kwotę 18 756 zł 32 gr (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 15/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim pomimo jej niezgodności ​ z warunkami zamówienia i niespełniania wymagań określonych w SW Z w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia i niespełniania wymagań określonych w SWZ ​ w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu – Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie: 2.1.Odrzucenie oferty wykonawcy LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.2.Odrzucenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę FORMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu ​ oraz uczestników postępowania odwoławczego – wykonawcę LUCJAN Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim i wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę LUCJAN Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 156 zł 32 gr (sto pięćdziesiąt sześć złotych trzydzieści dwa grosze) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem dojazdu na rozprawę. 3.2.Zasądza od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Solcu Kujawskim kwotę 1 020 zł 00 gr (tysiąc dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez tego uczestnika postępowania odwoławczego. 3.3.Zasądza od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach kwotę 1 145 zł 06 gr (tysiąc sto czterdzieści pięć złotych sześć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez tego uczestnika postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 5059/24 Sygn. akt KIO 15/25 Uzasadnienie Szpital Uniwersytecki w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę wyposażenia meblowego wraz z montażem i umeblowaniem pomieszczeń dla zadania pod nazwą: „Budowa budynku biurowego uzupełniającego Nową Siedzibę Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu na działce nr 112/39, obręb 59 Podgórze”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 października 2024 r., pod numerem 2024/S 200-619195. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 5059/24: W dniu 31 grudnia marca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaprowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.K. z siedzibą w Puławach, zwany dalej „wykonawcą lub odwołującym A.K.” wniósł odwołanie od czynności i zaniechać Zamawiającego polegających na: 1) nieodrzuceniu ofert wykonawców L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej „wykonawcą L.”) i LUCJAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim (zwanego dalej „wykonawcą LUCJAN”), mimo iż treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w ofercie wykonawcy L. ponadto zaoferowano rażąco niską cenę, 2) i w konsekwencji wyborze oferty złożonej przez wykonawcę L. jako najkorzystniejszej, mimo że to oferta Odwołującego powinna uzyskać najwyższą ocenę zgodnie z kryteriami oceny ofert. Wykonawca A.K. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie ofert wykonawców L. i LUCJAN, mimo że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy L., mimo że wykonawca ten nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy L., mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę (zarzut nr 3), 4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy L. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlega odrzuceniu (zarzut nr 4). W oparcie o te zarzuty wykonawca A.K. wniosła o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę L., 2) odrzucenia ofert wykonawców L. i LUCJAN, 3) powtórzenia czynności oceny ofert, bez uwzględnienia ofert wykonawców L. i LUCJAN. Ponadto wykonawca A.K. wniosła o zasądzenie od Zamawiającego na jej rzecz kosztów postępowania odwoławczego w całości, tj. wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr oraz kosztów reprezentacji i uczestnictwa w rozprawie, w tym kosztów dojazdu, zgodnie z dowodami, które zostaną przedłożone na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy LUCJAN z warunkami zamówienia wykonawca A.K. wskazała, że wykonawca LUCJAN w poz. 25 Formularza cenowego – Przedmiaru mebli (tj. M-F03 – krzesło konferencyjne) zaoferował krzesła Flokk Profim FAN 10H MFN100H0000 stelaż chrom. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w tej pozycji formularza arkusza cenowego krzesło miało m. in. posiadać konstrukcję umożliwiającą obrót siedziska o 360 stopni, natomiast ujęte w ofercie krzesło posiada siedzisko stałe, bez możliwości jakiegokolwiek obrotu wokół swojej osi. Możliwość obrotu istnieje zaś w krześle Profim FAN 10HB, którego wykonawca LUCJAN nie zaoferował. W związku z tym oferta wykonawcy LUCJAN powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jako oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 15/25: W dniu 2 stycznia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca FORMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Żywcu (zwany dalej „wykonawcą lub odwołującym FORMED”)wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców L., LUCJAN i A.K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP mimo, że ich treść nie spełnia wymagań określonych w warunkach zamówienia postawionych w SWZ, 2) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców L., LUCJAN i A.K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP mimo, że zostały złożone w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy ci potwierdzili w ofercie nieprawdziwe informacje, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy L. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, mimo że jest ona niezgodna z ustawą PZP, gdyż zawiera wariantowe rozwiązania, 4) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawców A.K., L., LUCJAN zgodnie z art. 107 ust. 2 lub 4 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z pomimo ewidentnych nieścisłości, niejasności, braków, niezgodności z warunkami zamówienia, także sygnałów o takim stanie rzeczy od tych samych wykonawców, 5) niezgodnym z przepisami ustawy PZP dokonaniu czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu niezgodnie z zasadami PZP i bez dochowania należytej staranności przy ocenie ofert wykonawców L., LUCJAN i A.K. – poprzez wadliwą ocenę tych ofert i zaniechanie ich odrzucenia. Wykonawca FORMED zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy L., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia ona wymagań określonych w SW Z w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia lub wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy LUCJAN, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia ona wymagań określonych w SW Z w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia lub wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy A.K., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia ona wymagań określonych w SW Z w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia lub wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L. zawierającej najprawdopodobniej nieprawdziwe informacje w ofercie i w oświadczeniu wykonawcy potwierdzającym, że oferowany asortyment w ramach przedmiotu zamówienia spełnia wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz potwierdzającym, że oferowany przedmiot zamówienia posiada wymagane dokumenty: certyfikaty, atesty, potwierdzenia, oraz inne dokumenty zgodnie z pkt 5 OPZ, a także dokumentację typu materiały firmowe – co uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji, składanie bowiem nieprawdziwych oświadczeń, czy zapewnień w przetargu publicznym, to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy działający uczciwie najczęściej w takich przypadkach tracą szanse na uzyskanie zamówienia, a co najmniej mają utrudniony dostęp do zamówienia, takie nieuczciwe postępowanie przedsiębiorcy narusza także interes Zamawiającego, choćby poprzez narażenie go na niewłaściwą, niezgodną z warunkami zamówienia realizację zamówienia (zarzut nr 4), 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUCJAN zawierającej najprawdopodobniej nieprawdziwe informacje w ofercie i w oświadczeniu wykonawcy potwierdzającym, że oferowany asortyment w ramach przedmiotu zamówienia spełnia wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz potwierdzającym, że oferowany przedmiot zamówienia posiada wymagane dokumenty: certyfikaty, atesty, potwierdzenia, oraz inne dokumenty zgodnie z pkt 5 OPZ, a także dokumentację typu materiały firmowe – co uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji, składanie bowiem nieprawdziwych oświadczeń, czy zapewnień w przetargu publicznym, to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy działający uczciwie najczęściej w takich przypadkach tracą szanse na uzyskanie zamówienia, a co najmniej mają utrudniony dostęp do zamówienia, takie nieuczciwe postępowanie przedsiębiorcy narusza także interes Zamawiającego, choćby poprzez narażenie go na niewłaściwą, niezgodną z warunkami zamówienia realizację zamówienia (zarzut nr 5), 6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.K. zawierającej najprawdopodobniej nieprawdziwe informacje w ofercie i w oświadczeniu wykonawcy potwierdzającym, że oferowany asortyment w ramach przedmiotu zamówienia spełnia wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz potwierdzającym, że oferowany przedmiot zamówienia posiada wymagane dokumenty: certyfikaty, atesty, potwierdzenia, oraz inne dokumenty zgodnie z pkt 5 OPZ, a także dokumentację typu materiały firmowe – co uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji, składanie bowiem nieprawdziwych oświadczeń, czy zapewnień w przetargu publicznym, to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy działający uczciwie najczęściej w takich przypadkach tracą szanse na uzyskanie zamówienia, a co najmniej mają utrudniony dostęp do zamówienia, takie nieuczciwe postępowanie przedsiębiorcy narusza także interes Zamawiającego, choćby poprzez narażenie go na niewłaściwą, niezgodną z warunkami zamówienia realizację zamówienia (zarzut nr 6), 7) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L. jako niezgodnej z ustawą PZP, tj. niezgodnej z art. 218 ust. 1 ustawy PZP, albowiem zawierającej rozwiązania wariantowe w sytuacji, kiedy w SW Z oferty wariantowe nie były dopuszczone a wskazany przepis ustawy PZP dopuszcza złożenie tylko jednej oferty (zarzut nr 7), 8) art. 107 ust. 2 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z – polegające na nieuprawnionym zaniechaniu wezwania wykonawcy L. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zgodności jego oferty z wymaganiami SW Z, albowiem Zamawiający mając świadomość braków, niezgodności i wątpliwości co do zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, powinien skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 107 ust. 2 ustawy PZP i w oparciu o postanowienia pkt 3.9 SW Z co najmniej wyjaśnić oraz zweryfikować wymagane przedmiotowe środki dowodowe (zarzut nr 8, mylnie oznaczony w odwołaniu jako zarzut nr 10), 9) art. 107 ust. 2 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z – polegające na nieuprawnionym zaniechaniu wezwania wykonawcy LUCJAN do złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zgodności jego ofert z wymaganiami SW Z, albowiem Zamawiający mając świadomość braków, niezgodności i wątpliwości co do zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, powinien skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 107 ust. 2 ustawy PZP i w oparciu o postanowienia pkt 3.9 SW Z co najmniej wyjaśnić oraz zweryfikować wymagane przedmiotowe środki dowodowe (zarzut nr 9, mylnie oznaczony w odwołaniu jako zarzut nr 11), 10) art. 107 ust. 2 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z – polegające na nieuprawnionym zaniechaniu wezwania wykonawcy A.K. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zgodności jej oferty z wymaganiami SW Z, albowiem Zamawiający mając świadomość braków, niezgodności i wątpliwości co do zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, powinien skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 107 ust. 2 ustawy PZP i w oparciu o postanowienia pkt 3.9 SW Z co najmniej wyjaśnić oraz zweryfikować wymagane przedmiotowe środki dowodowe (zarzut nr 10, mylnie oznaczony w odwołaniu jako zarzut nr 12), 11) art. 107 ust. 4 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z – polegające na nieuprawnionym zaniechaniu wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności jego oferty z wymaganiami SW Z, także w kontekście wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, albowiem Zamawiający mając świadomość braków, niezgodności i wątpliwości co do zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, powinien skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 107 ust. 4 ustawy PZP i w oparciu o postanowienia pkt. 3.9 SW Z co najmniej wyjaśnić oraz zweryfikować wymagane przedmiotowe środki dowodowe (zarzut nr 11, mylnie oznaczony w odwołaniu jako zarzut nr 13), 12) art. 107 ust. 4 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z – polegające na nieuprawnionym zaniechaniu wezwania wykonawcy LUCJAN do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności jego oferty z wymaganiami SW Z, także w kontekście wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, albowiem Zamawiający mając świadomość braków, niezgodności i wątpliwości co do zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, powinien skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 107 ust. 4 ustawy PZP i w oparciu o postanowienia pkt. 3.9 SW Z co najmniej wyjaśnić oraz zweryfikować wymagane przedmiotowe środki dowodowe (zarzut nr 12, mylnie oznaczony w odwołaniu jako zarzut nr 14), 13) art. 107 ust. 4 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z – polegające na nieuprawnionym zaniechaniu wezwania wykonawcy A.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności jej oferty z wymaganiami SW Z, także w kontekście wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, albowiem Zamawiający mając świadomość braków, niezgodności i wątpliwości co do zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, powinien skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 107 ust. 4 ustawy PZP i w oparciu o postanowienia pkt. 3.9 SW Z co najmniej wyjaśnić oraz zweryfikować wymagane przedmiotowe środki dowodowe (zarzut nr 13, mylnie oznaczony w odwołaniu jako zarzut nr 15), 14) art. 16 ustawy PZP (zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) – poprzez brak dokładnej weryfikacji zgodności z SW Z, Zamawiający ma obowiązek traktować wszystkich wykonawców w sposób równy i bezstronny, niedopełnienie odpowiedniej weryfikacji ofert i oświadczeń wykonawców, tym bardziej mimo sygnałów o ich potencjalnej niezgodności z warunkami zamówienia, narusza tę zasadę i może prowadzić do przyjęcia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, niepodejmowanie wnikliwej weryfikacji treści oferty i oświadczeń wykonawców L., LUCJAN i A.K. o spełnieniu wymogów przedmiotowych przez Zamawiającego, przyjęcie ofert wykonawców, którzy wbrew oświadczeniu nie spełniają wymagań przedmiotowych, są niezgodne z ustawą i ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ogranicza, eliminuje lub zakłóca równą i uczciwą rywalizację między potencjalnymi wykonawcami, zasada uczciwej konkurencji jest jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych w Polsce i wynika z art. 16 ustawy PZP i powinna być przestrzegana zarówno przez Zamawiającego, jak i przez wykonawców, których oferty w tym odwołaniu są kwestionowane (zarzut nr 14, mylnie oznaczony w odwołaniu jako zarzut nr 16). Wykonawca FORMED wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) przeprowadzenia rzetelnej oceny ofert i odrzucenia ofert wykonawców: L., LUCJAN i A.K. – jako niezgodnych z warunkami zamówienia określonymi w SWZ na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy PZP, 3) przeprowadzenia rzetelnej oceny ofert i odrzucenie ofert wykonawców: L., LUCJAN i A.K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jako że wykonawcy ci zadeklarowali w oświadczeniu spełnienie wymagań przedmiotowych, w tym posiadanie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, zaś faktycznie ich nie spełniają lub nie posiadają wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, 4) przeprowadzenia rzetelnej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy L. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, jako że wykonawca ten zadeklarował rozwiązania wariantowe, co jest niezgodne z ustawą PZP, tj. art. 218 ust. 1 ustawy PZP i SWZ, 5) ewentualnie, w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów odnośnie zaniechania odrzucenia poszczególnych ofert na tym etapie, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania odpowiednio wykonawców L., LUCJAN i A.K. do wyjaśnień lub przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych – na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 lub pkt 3.9 SWZ. Ponadto wykonawca FORMED wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w całości, tj. wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr oraz kosztów reprezentacji i uczestnictwa w rozprawie, w tym kosztów dojazdu, zgodnie z dowodami, które zostaną przedłożone na rozprawie. W uzasadnieniu swojego odwołania wykonawca FORMED wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy PZP Zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji, co oznacza, że Zamawiający nie ma swobody w korzystaniu z narzędzi przyznanych mu w ustawie PZP – korzystając z nich musi on respektować wskazane w art. 16 ustawy zasady. Dokonany w ramach czynności wybór oferty najkorzystniejszej jest dotknięty wadami polegającymi na naruszeniu przepisów ustawy PZP, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 107 ust. 2 lub 4 ustawy PZP oraz w konsekwencji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w niezgodny ze wskazanymi przepisami ustawy PZP dokonał czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej – w efekcie wybrał ofertę podlegającą odrzuceniu, nie zweryfikował kolejnych ofert, które także podlegały odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić oferty wymienionych w odwołaniu wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 3 i pkt 7 ustawy PZP – ze względu na wskazane niegodności, nieścisłości, braki, niedorzeczności w zakresie deklaracji – w związku z rzeczywistością i stanem faktycznym, także ustawą PZP i warunkami zamówienia. Wykonawca FORMED podał, że Zamawiający w załączniku nr 1C – Arkuszu cenowym w kolumnie nr 7 żądał wskazania nazwy handlowej / modelu, w kolumnie nr 8 wymagał wskazania producenta oferowanego asortymentu, natomiast w kolumnie nr 9 numeru katalogowego, jeśli istnieje. Wykonawca A.K. dla pozycji asortymentowych nr 10, 23, 24, 25, 30 i 31 wskazała jako producenta Profim. Odwołujący zauważył, że producent mebli o takiej nazwie nie istnieje, taka nazwa nie określa producenta, a co najwyżej markę asortymentu, natomiast wykonawcy chodziło najpewniej o producenta mebli FLOKK Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turku (dalej jako „firma FLOKK”). Wykonawca FORMED podkreślił, że oferta wykonawcy realizującego zamówienie publiczne nie może opierać się na domysłach, musi być jedna i skonkretyzowana, musi być jasna, pewna i nie budząca wątpliwości. W sytuacji, gdy sam wykonawca podaje dane niezgodne z rzeczywistością, to nie ma prawnej możliwości poprawienia oferty, ani jej wyjaśnienia, gdyż powodowałoby to powstanie zupełnie nowej treści oferty. Jeżeli wykonawca nie wskazał nazw istniejących producentów, których wskazania Zamawiający wymagał w załączniku do SW Z, stanowiącego treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, ani nie wynika to z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SW Z oraz nie może zostać uzupełniona, czy też poprawiona. W tej sytuacji ofertę należy odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Niezgodność ta jest nieusuwalna, ponieważ sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci wpisania prawidłowej nazwy producenta w poszczególnych pozycjach, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień), albowiem tabele załącznika arkusza cenowego stanowią treść oferty wykonawcy. Nie może stanowić próby poprawienia oferty przedstawienie certyfikatów ISO, które zostały wydane dla producenta, który nie został wskazany w Arkuszu cenowym w pozycjach nr 10, 23, 24, 25, 30 i 31. Za niezgodne z prawdą należy wówczas uznać złożone przez wykonawcę oświadczenie zawarte w Załączniku nr 9 do SW Z. Przedstawienie certyfikatów ISO nie będzie możliwe dla producenta Profim, natomiast przedstawienie dokumentów innego producenta nie będzie zgodne z treścią złożonej oferty. Za podobne uchybienie wykonawcy A.K. odwołujący FORMED uznał to, że w pozycjach od 47 do 61 wykonawca ten jako numer katalogowy wskazał „zgodne z OPZ”, podczas gdy Zamawiający w OPZ nie wskazał żadnego numeru katalogowego, a wykonawca A.K. nie dookreślił czy dla tych pozycji istnieje numer katalogowy. Odwołujący FORMED podał również, że oferta wykonawcy A.K. powinna zostać odrzucona z tego powodu, że w Załączniku nr 1B do oferty przetargowej podano niezgodnego z prawdą producenta mebli, gdzie w kolumnie „producent” wpisano firmę tego wykonawcy, choć zgodnie z CEIDG żaden numer PKD nie wskazuje na prowadzenie działalności produkcyjnej, w związku z czym wykonawca A.K. nie będzie mogła przedstawić dokumentów wyszczególnionych w Załączniku nr 1A do oferty przetargowej dla produktów własnej produkcji (produkty, gdzie wykonawca A.K. został wskazany jako producent, dotyczą pozycji arkusza cenowego o numerach 1-6, 11-18, 34, 36-61). W odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę LUCJAN odwołujący FORMED podał, że Zamawiający w arkuszu cenowym zamieścił opis oraz wymagane parametry dla całości asortymentu objętego przedmiotowym postępowaniem. W opisie wymagań dla Krzesła konferencyjnego oznaczonego symbolem M-F03 (poz. 25 Załącznika nr 1B do SW Z) Zamawiający wyraźnie sprecyzował, iż wymaga aby „krzesło posiadało stelaż stalowy wykonany z rury Fi 20 x 2mm, chromowany. Konstrukcja wykonana z metalowych nóg schodzących się ku górze w jeden element będący przegubem umożliwiającym obrót siedziska o 360 stopni”. Wykonawca LUCJAN dla tej pozycji zaoferował krzesło konferencyjne o numerze katalogowym FAN 10H MFN100H000 stelaż chrom. Odwołujący FORMED zauważył, że zaoferowany fotel nie posiada wymaganej funkcji obrotu siedziska o 360 stopni, ponieważ funkcję taką posiada inny fotel tego samego producenta o symbolu FAN 10HS. Ponadto odwołujący FORMED podniósł, że Zamawiający w Załączniku nr 1A (OPZ) do SW Z poinformował wykonawców, iż : „Zamawiający zastrzega sobie prawo zwrócenia się do wykonawców na każdym etapie postępowania (w tym w szczególności na etapie badania i oceny ofert) o przedłożenie dokumentacji, o której mowa w poniższym „Zestawieniu certyfikatów, atestów, potwierdzeń i innych dokumentów”, a także o przedłożenie dokumentacji typu materiały firmowe. Dokumentacja ta zostanie wykorzystana w celu zbadania i weryfikacji przez Zamawiającego parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia w kontekście spełniania wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. W przypadku korzystania przez Zamawiającego z powyższego uprawnienia, zastrzega sobie On prawo do określenia w przedmiotowym wezwaniu jakich dokumentów wezwanie będzie dotyczyć oraz wyznaczenia terminu na ich złożenie”. Wykonawca LUCJAN dla pozycji nr 22, 26, 27, 28, 29, 30, 31 i 32 zaoferował produkty twierdząc, że sam jest ich producentem. Natomiast z informacji dostępnych od firm obsługujących rynek mebli tapicerowanych (fotele, krzesła, sofy) wynika, że opisane przez Zamawiającego wysokie wymagania technologiczne i ergonomiczne dla tych pozycji spełniają tylko produkty czołowych europejskich producentów mebli tapicerowanych takich jak NOW Y STYL, BEJOT, FLOKK, NOTI, które posiadają nowoczesny park maszynowy i odpowiednie technologie produkcji. Ze względu na duże wątpliwości, co do możliwości produkcji przez wykonawcę LUCJAN Zamawiający powinien zweryfikować oferowane przez tego wykonawcę produkty w oparciu o art. 107 ust.1 lub 4 ustawy PZP, a w szczególności w oparciu o pkt 3.9 SWZ. Odwołujący FORMED we wniesionym środku ochrony prawnej wypunktował również inne niezgodności w ofertach jego konkurentów, którzy poprzedzali go w rankingu ofert: 1) w odniesieniu do oferty wykonawcy A.K.: a) w pozycjach nr 12, 13, 14 i 41 formularza cenowego, tj. szafy oraz stół, wykonawca ten potwierdził posiadanie Certyfikatu / Atestu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 14073-2:2006 lub równoważnego dla tychże szaf i stołów, gdzie ten sam wykonawca oświadczył, że jest producentem, ale nie posiada odpowiedniego dokumentu dla zaoferowanych produktów – to zdaniem odwołującego FORMED stanowi o niezgodności oferty z SW Z i ustawą PZP, w takiej sytuacji wykonawca złożył dodatkowo najprawdopodobniej oświadczenie nieprawdy, w związku z czym oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, b) w pozycjach nr 10, 23, 24, 25, 30, 31 i 35 formularza cenowego wykonawca A.K. wpisała niewłaściwego producenta, tj. Profim, co jest nieprawdą, natomiast właściwym producentem jest firma FLOKK – to zdaniem odwołującego FORMED stanowi o niezgodności oferty z SW Z i ustawą PZP, w takiej sytuacji wykonawca złożył dodatkowo najprawdopodobniej oświadczenie nieprawdy, w związku z czym oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, c) w pozycjach nr 10, 23, 24, 25, 30, 31 i 35 formularza cenowego wykonawca A.K. oświadczył nieprawdę, gdyż nie ma certyfikatu ISO 9001:2015 dla producenta Profim. Właściwym producentem jest firma FLOKK i to ta firma posiada wymagane certyfikaty – to zdaniem odwołującego FORMED stanowi o niezgodności oferty z SW Z i ustawą PZP, w takiej sytuacji wykonawca złożył dodatkowo najprawdopodobniej oświadczenie nieprawdy, w związku z czym oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 i dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 2) w odniesieniu do oferty wykonawcy LUCJAN: a) w pozycji nr 25 Załącznika nr 1B wykonawca LUCJAN zaoferował krzesło o symbolu FAN10H, które nie posiada możliwości obrotu siedziska o 360 stopni – taką funkcje posiada krzesło model FAN 10HS, w związku z tym wykonawca ten zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami, co zdaniem odwołującego FORMED stanowi o niezgodności oferty z SWZ i ustawą PZP, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, b) w pozycjach nr 12, 13, 14, 26 i 41 Załącznika nr 1B, tj. szafy oraz stół, wykonawca LUCJAN potwierdził posiadanie Certyfikatu / Atestu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 14073-2:2006 lub równoważnego dla tychże szaf i stołów, gdzie ten sam wykonawca oświadczył, że jest producentem ale nie posiada odpowiedniego dokumentu dla zaoferowanych produktów, co zdaniem odwołującego FORMED stanowi o niezgodności oferty z SW Z i ustawą PZP, w takiej sytuacji wykonawca złożył dodatkowo najprawdopodobniej oświadczenie nieprawdy, w związku z czym oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, c) w pozycjach nr 28, 30, 31 i 32 Załącznika nr 1B, tj. krzesło w jadalni oraz sofy, wykonawca LUCJAN potwierdził posiadanie certyfikatu ISO 9001:2015 lub równoważnego dla tychże produktów gdzie ten sam wykonawca oświadczył, że jest producentem ale nie posiada odpowiedniego certyfikatu dla zaoferowanych produktów, co zdaniem odwołującego FORMED stanowi o niezgodności oferty z SW Z i ustawą PZP, w takiej sytuacji wykonawca złożył dodatkowo najprawdopodobniej oświadczenie nieprawdy, w związku z czym oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W zakresie składania nieprawdziwych oświadczeń lub przekazywanie nieprawdziwych informacji odwołujący FORMED podniósł, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji składanie nieprawdziwych oświadczeń w celu uzyskania zamówienia publicznego jest czynem nieuczciwej konkurencji, a oferty takie powinny podlegać odrzuceniu. W odwołaniu wykazano zarzuty i wątpliwości co do zgodności oświadczeń wykonawców LUCJAN i A.K. z warunkami zamówienia i faktyczne braki w przedmiotowych środkach dowodowych. Zarzuty te potwierdzają konieczność odrzucenia tych ofert lub co najmniej konieczności ich dalszej wnikliwej oceny w oparciu o wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 lub 4 i w oparciu o postanowienia SW Z. Zamawiający ma obowiązek traktować wszystkich wykonawców w sposób równy i bezstronny. Niedopełnienie weryfikacji oświadczeń wykonawców i wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, mimo sygnałów o ich braku potencjalnej niezgodności z warunkami zamówienia – narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może prowadzić do przyjęcia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Oświadczenia wykonawców są elementem przedmiotowych środków dowodowych, które powinny być zweryfikowane przez Zamawiającego, szczególnie w przypadku zgłoszenia przez innych wykonawców, że są one niezgodne z wymaganiami. Jeżeli Zamawiający otrzymał informacje o niezgodności deklaracji w oświadczeniach z rzeczywistością, a mimo to nie zweryfikował ich prawdziwości, to taki brak weryfikacji narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i transparentność procedury, co stanowi o naruszeniu art. 107 ust. 2 lub 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zamawiający nie może opierać się wyłącznie na deklaracjach wykonawców, jeśli istnieją uzasadnione wątpliwości, co do ich prawdziwości. Zamawiający powinien w takich przypadkach przeprowadzić dodatkowe wyjaśnienia lub weryfikację dokumentów, do czego był uprawniony poprzez zapis 3.9 SWZ. W zakresie braku wezwania do wyjaśnień lub przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych odwołujący FORMED wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2 lub 4 ustawy PZP w zw. z pkt 3.9 SW Z Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawców LUCJAN i A.K. – w tym stanie faktycznym i w oparciu o pkt 3.9 SW Z – do złożenia wyjaśnień lub przedmiotowych środków dowodowych, jeśli w ofercie brakuje informacji lub są nieścisłe lub są niedorzeczne lub są niekompletne lub budzą wątpliwości. Takiej czynności Zamawiający nie wykonał, czym naruszył wymienione przepisy ustawy PZP i dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie odrzucił ofert podlegających odrzuceniu. Nie wezwał także do wyjaśnień lub przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący FORMED podniósł, że analiza ofert pokazuje wiele nieprawidłowości, których Zamawiający nie zweryfikował, wskutek czego poddał ocenie oferty faktycznie podlegające odrzuceniu, gdyby nawet zarzuty zaniechania odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 7 lub 3 ustawy PZP wobec ofert wykonawców się nie potwierdziły, to Zamawiający powinien ich wezwać do wyjaśnień, przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, także w oparciu o pkt 3.9 SWZ. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie obu spraw: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołań. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu wykonawcy A.K. (odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 5059/24) i wykonawcy FORMED (odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 15/25) w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. W sprawie o sygn. akt KIO 5059/24 w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy L. i LUCJAN, natomiast po stronie odwołującego A.K. przystąpienie zgłosił wykonawca FORMED. W sprawie o sygn. akt KIO 15/25 przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy L., LUCJAN i A.K.. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez odwołujących oraz uczestników postępowania odwoławczego, a także wzięła pod uwagę stanowisko wykonawcy wyrażone w jego pismach z dnia 5 lutego 2025 r. oraz stanowisko wykonawcy A.K. jako uczestnika postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 15/25 wyrażone w sprzeciwie z dnia 24 stycznia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do obu odwołań, dokumentów załączonych do sprzeciwu wykonawcy A.K. z dnia 24 stycznia 2025 r., dokumentów załączonych do dwóch pism wykonawcy LUCJAN z dnia 5 lutego 2025 r., dokumentów złożonych przez strony i uczestników na posiedzeniu oraz przesłanych przez wykonawcę LUCJAN drogą elektroniczną na adres e-mail Izby w dniu 6 lutego 2025 r. W zakresie obu spraw Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z pkt 3.1 rozdziału 3 SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa wyposażenia meblowego wraz z montażem i umeblowaniem pomieszczeń dla zadania pod nazwą: „Budowa budynku biurowego uzupełniającego Nową Siedzibę Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu na działce nr 112/39, obręb 59 Podgórze”. Zgodnie z pkt 3.5 rozdziału 3 SW Z szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią: Załącznik nr 1A do SW Z (Opis Przedmiotu Zamówienia), załącznik nr 1B do SW Z (Arkusz cenowy – Przedmiar mebli), Załącznik nr 1C do SW Z (Dokumentacja projektowo-techniczna), Załącznik nr 3 do SW Z (Wzór umowy) wraz z załącznikami. Opis ten należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami treści SW Z, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania wykonawców. W pkt 3.6 rozdziału 3 SW Z Zamawiający wymagał, że wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z przedstawionymi w ramach postępowania wszystkimi dokumentami zamówienia. Przedstawione przez Zamawiającego dokumenty zamówienia stanowią całość i należy je rozpatrywać łącznie. Przygotowując ofertę wykonawca powinien dokładnie zapoznać się z zawartością wszystkich dokumentów składających się na dokumenty zamówienia, które należy odczytywać wraz modyfikacjami i zmianami wnoszonymi przez Zamawiającego w trakcie trwania postępowania. W pkt 3.7 rozdziału 3 SW Z Zamawiający wymagał aby oferowane przez wykonawcę wyposażenie meblowe (wykazane w Załączniku nr 1B do SW Z, tj. „Arkuszu cenowym – Przedmiarze mebli”) spełniało wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W tym zakresie Zamawiający wymaga przedstawienia oświadczenia wykonawcy (zgodnie z pkt 10.2.3.1 rozdziału 10 SWZ) w ramach przedmiotowych środków dowodowych. W pkt 3.8 rozdziału 3 SW Z Zamawiający wymagał, aby oferowane przez wykonawcę wyposażenie meblowe (wykazane w Załączniku nr 1B do SW Z, tj. „Arkuszu cenowym – Przedmiarze mebli”) oraz użyte do jego produkcji/wytworzenia materiały, posiadały wszystkie wymagane dokumenty: certyfikaty, atesty, potwierdzenia, oraz inne dokumenty, zgodnie z pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1A do SW Z), tabela „Zestawienie certyfikatów, atestów, potwierdzeń i innych dokumentów”. Oferowany przedmiot zamówienia ma również posiadać dokumentację typu materiały firmowe (np. oryginalne foldery producenta, katalogi, karty produktu, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja techniczna, świadectwa rejestracji). W tym zakresie Zamawiający wymaga przedstawienia oświadczenia wykonawcy (zgodnie z pkt 10.2.3.1 rozdziału 10 SWZ) w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie w pkt 3.9 rozdziału 3 SW Z Zamawiający zastrzegł sobie prawozwrócenia się do wykonawców na każdym etapie postępowania (w tym w szczególności na etapie badania i oceny ofert) o przedłożenie dokumentacji wymienionej w tabeli „Zestawienie certyfikatów, atestów, potwierdzeń i innych dokumentów” (o której mowa w pkt 5 Załącznika nr 1A do SWZ), a także dokumenty typu materiały firmowe. Dokumentacja ta zostanie wykorzystana w celu jej zbadania i weryfikacji przez Zamawiającego parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia w kontekście spełniania wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. W przypadku korzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia, zastrzega sobie on również prawo do określenia w przedmiotowym wezwaniu jakich dokumentów wezwanie będzie dotyczyć oraz wyznaczenia terminu na ich złożenie. Koszty z tym związane ponosi wykonawca. Ponadto w pkt 10.2.3 rozdziału 10 SW Z Zamawiający przewidział, że do oferty przekazywanej w postaci elektronicznej należy dołączyć – oprócz wypełnionego i podpisanego Formularza oferty oraz Arkuszu cenowego – Przedmiaru mebli – także przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, tj. oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia posiada wymagane dokumenty: certyfikaty, atesty, potwierdzenia, oraz inne dokumenty zgodnie z pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1A do SW Z), tabela: „Zestawienie certyfikatów, atestów, potwierdzeń i innych dokumentów”, a także dokumentację typu materiały firmowe. Jednocześnie Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 10.2.3 SW Z zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający nie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia, jeżeli przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzaniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W Formularzu cenowym – Przedmiarze mebli, w odniesieniu do 61 pozycji, wykonawcy mieli wskazać nazwę handlową / model oferowanego produktu, jego producenta, numer katalogowy (jeżeli istnieje), cenę jednostkową brutto oraz wartość pozycji brutto. W pozycji nr 25 Formularza cenowego – Przedmiaru mebli Zamawiający oczekiwał dostarczenia 26 sztuk krzesła konferencyjnego (M-F03) o następujących cechach: − fotel gościnny na stelażu stalowym wykonanym z rury Fi 20 x 2mm, chromowanym, nie dopuszcza się malowania proszkowego stelaża, − fotel na konstrukcji metalowych nóg schodzących się ku górze w jeden element będący przegubem umożliwiającym obrót siedziska o 360 stopni, − stelaż wyposażony w stopki z tworzywa sztucznego w kolorze czarnym, − oparcie i siedzisko fotela w kształcie jednolitego kubełka z podłokietnikami, − kubełek posiada konstrukcję metalową, oblaną integralną pianką poliuretanową (wykonaną w technologii pianek wylewanych w formach gwarantującej wysoką odporność na zgniatanie oraz maksymalny komfort siedzenia), gęstość pianki 75 kg/m3, − pianki siedziska i oparcia oraz tkanina z atestem trudnopalności, − trudnopalność : wg norm EN 1021-1, EN 1021-2 lub równoważnych, − fotel tapicerowany naturalną skórą w kolorze, np. grafitowym, kolorystyka do wyboru przez Zamawiającego, po podpisaniu umowy, − fotel tapicerowany w taki sposób że szwy fotela wykonane są kontrastowymi nićmi w stosunku do koloru tapicerki, − fotel zgodny z normą PN 13761:2004 lub równoważną, dotyczącą wytrzymałości, oraz zgodny z normą PN EN 1022:2007 lub równoważną, dotyczącą stabilności. Oferty w postępowaniu złożyło 5 wykonawców: 1) wykonawca L. na kwotę 3 879 357 zł 62 gr, któremu Zamawiający przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, 2) wykonawca LUCJAN na kwotę 4 332 858 zł 27 gr, któremu Zamawiający przyznał 93,72 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, 3) wykonawca A.K. na kwotę 4 512 626 zł 46 gr, któremu Zamawiający przyznał 91,58 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, 4) wykonawca FORMED na kwotę 4 636 567 zł 41 gr, któremu Zamawiający przyznał 90,20 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, 5) wykonawca TRONUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na kwotę 1 041 632 zł 27 gr, którego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz pkt 5 ustawy PZP. Wykonawca LUCJAN w pozycji nr 25 Formularza cenowego – Przedmiaru mebli (tj. M-F03 – krzesło konferencyjne) zaoferował krzesła Profim FAN 10H MFN100H0000 stelaż chrom, którego producentem jest firma FLOKK. Krzesło to nie posiada konstrukcji umożliwiającej obrót siedziska o 360 stopni. Ponadto w odniesieniu do mebli wymienionych w pozycjach nr 12-14, 22, 26-32 oraz 41 Formularza cenowego wykonawca LUCJAN wskazał, że sam jest ich producentem. Wykonawca A.K. w Formularzu cenowym – Przedmiarze mebli dla pozycji nr 10, 23, 24, 25, 30, 31 i 35 wskazała jako producenta „Profim”, podczas gdy producentem tych mebli jest firma FLOKK. Ponadto wykonawca A.K. w Formularzu cenowym w pozycjach od nr 47 do 61 jako numer katalogowy wpisała „zgodne z OPZ”, natomiast w pozycjach nr 1-6, 11-18, 34 oraz 36-61 wpisała nazwę swojej firmy jako producenta wymienionych tam mebli. Ostatecznie w dniu 23 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną przez wykonawcę L.. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 5059/24. Z dwóch wykonawców, których oferty zostały zakwestionowane w odwołaniu wykonawcy A.K., sprzeciw wniósł tylko wykonawca LUCJAN. Dlatego też merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlegał jedynie zarzut nr 1 odwołania w części odnoszącej się do oferty wykonawcy LUCJAN, natomiast w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy L., który nie wniósł sprzeciwu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 2 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający uwzględnił także w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 15/25. Z trzech wykonawców, których oferty zostały zakwestionowane w odwołaniu wykonawcy FORMED, sprzeciw wnieśli tylko wykonawca LUCJAN i wykonawca A.K.. Dlatego też merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlegał jedynie zarzuty odnoszące się do ofert tych wykonawców, natomiast w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy L., który nie wniósł sprzeciwu, podobnie jak w sprawie o sygn. akt KIO 5059/24, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 2 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w zakresie zarzutów odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 5059/24 i KIO 15/25 skierowanych do merytorycznego rozpoznania uznała, że w każdym z wniesionych odwołań tylko jeden z zarzutów okazał się uzasadniony. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 5059/24: W złożonym odwołaniu wykonawca A.K. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołanie wykonawcy A.K. w zakresie, w jakim zostało skierowane przeciwko ofercie złożonej przez wykonawcę LUCJAN, zostało przez Izbę uwzględnione. Na podstawie dowodów przedłożonych przez tego odwołującego Izba stwierdziła niezgodność oferty wykonawcy LUCJAN z warunkami zamówienia, tj. w odniesieniu do zaoferowanego krzesła konferencyjnego z pozycji nr 25 Formularza cenowego, gdzie wykonawca LUCJAN zaoferował Zamawiającemu dostawę 26 sztuk krzesła model Profim Fan 10H producenta firmy FLOKK. Zamawiający wyraźnie wymagał w Załączniku nr 1B do SW Z m. in., aby„Fotel posiadał konstrukcję metalowych nóg schodzących się ku górze w jeden element będący przegubem umożliwiającym obrót siedziska o 360 stopni”, zaś zaoferowany przez wykonawcę LUCJAN model krzesła nie jest krzesłem obrotowym. Odwołujący wykazał złożonymi dowodami, że krzesłem obrotowym w ofercie producenta FLOKK było krzesło Profim Fan 10HS, natomiast krzesło model Profim Fan 10H nie posiada funkcji umożliwiającej obrót siedziska o 360 stopni. Oferta wykonawcy LUCJAN jest zatem niezgodna z wymaganiami technicznymi przedmiotu dostawy określonymi w pozycji nr 25 Załącznika nr 1B do SWZ. Mając powyższe na uwadze Izba w zaskarżonym zakresie stwierdziła niezgodność oferty wykonawcy LUCJAN z warunkami zamówienia, tj. z wymogami co do krzesła konferencyjnego określonymi w pozycji nr 25 Załącznika 1B do SWZ. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 15/25: Z kolei wykonawca FORMED w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP i innych ustaw: − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, według którego czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, − art. 107 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, − art. 107 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. Jeśli chodzi o odwołanie złożone przez wykonawcę FORMED to Izba uznała je za zasadne tylko w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę LUCJAN z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A.K. z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. W przypadku oferty wykonawcy LUCJAN Izba stwierdziła identyczną niezgodność oferty jak w odwołaniu wykonawcy A.K. w sprawie o sygn. akt KIO 5059/24, tj. w odniesieniu do zaoferowania przez wykonawcę LUCJAN krzesła konferencyjnego model Profim Fan 10H (poz. nr 25 Formularza cenowego), które nie jest wymaganym przez Zamawiającego krzesłem obrotowym. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania dotyczące niezgodności oferty wykonawcy LUCJAN z warunkami zamówienia nie potwierdziły się. Odwołujący FORMED nie udowodnił, że meble opisane w poz. nr 12-14, 22, 26-32 i 41 Formularza cenowego, nie są produkowane przez wykonawcę LUCJAN oraz że nie posiadają one certyfikatów, atestów, potwierdzeń lub innych dokumentów, na podstawie których Zamawiający mógłby ewentualnie zbadać i zweryfikować ich parametry w kontekście spełniania własnych wymagań określonych w dokumentach zamówienia. W przypadku oferty wykonawcy A.K. potwierdziła się niezgodność w postaci wskazania przez tego wykonawcę w Formularzu cenowym w poz. nr 10, 23, 24, 25, 30, 31 i 35 niewłaściwego producenta, tj. firmy PROFIM w sytuacji, gdy producentem mebli ujętych w tych pozycjach formularza jest firma FLOKK. Wynika to z dowodów przedłożonych przez odwołującego FORMED, w tym z oświadczenia firmy FLOKK. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania dotyczące niezgodności oferty wykonawcy A.K. z warunkami zamówienia nie potwierdziły się. Odwołujący FORMED nie udowodnił, że meble opisane w poz. nr 1-6, 11-18, 34 i 36-61 Formularza cenowego, nie są produkowane przez wykonawcę A.K. oraz że nie posiadają one certyfikatów, atestów, potwierdzeń lub innych dokumentów, na podstawie których Zamawiający mógłby ewentualnie zbadać i zweryfikować ich parametry w kontekście spełniania własnych wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Poza tym wpisanie przez wykonawcę A.K. w poz. od nr 47 do 61 Formularza cenowego w rubryce „numer katalogowy, jeżeli istnieje” frazy „zgodne z OPZ” nie świadczy o niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia. Wykonawcy byli zobligowani do podania numeru katalogowego oferowanych mebli jedynie w sytuacji, gdy ich producent takowy numer nadał. Jeśli zaś oferowany asortyment nie posiadał numeru katalogowego to wykonawcy mogli pozostawić puste miejsce w tej rubryce lub tak, jak uczynił to wykonawca A.K., odnieść się do treści dokumentacji postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzuty nr 2 i 3 odwołania wykonawcy FORMED jedynie w zakresie niezgodności zaoferowanego przez wykonawcę LUCJAN krzesła konferencyjnego model Profim Fan 10H z wymaganiem określonym w pozycji nr 25 Formularza cenowego dotyczącym możliwości obrotu siedziska o 360 stopni oraz podania przez wykonawcę A.K. błędnej nazwy producenta w odniesieniu do asortymentu oferowanego w poz. 10, 23, 24, 25, 30, 31 i 35 Formularza cenowego. Wobec tego Izba nakazała Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie aby odrzucił oferty złożone przez wykonawców LUCJAN i A.K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzuty odwołania oznaczone numerami 5 i 6, które dotyczyły naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to w ocenie Izby zostały one sformułowane ogólnikowo, blankietowo i na takiej podstawie nie da się stwierdzić czynu nieuczciwej konkurencji w ofertach złożonych przez wykonawców LUCJAN i A.K.. W ocenie Izby samo błędne wskazanie nazwy producenta oferowanego asortymentu w treści oferty, gdzie jeden z wykonawców przeoczył, że doszło w międzyczasie do przejęcia firmy producenta przy pozostawieniu jego marki handlowej, a także mylne zaoferowanie przez drugiego wykonawcę innego modelu krzesła konferencyjnego (różnica raptem jednej litery w nazwie modelu krzesła) choć prowadzi do niezgodności ofert z warunkami zamówienia, to jednakże jest to niewystarczające do przypisania konkurentom wykonawcy FORMED działań stanowiących istotę czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie znalazły potwierdzenia w materiale zgromadzonym w aktach sprawy odwoławczej i podlegały oddaleniu. W zakresie zarzutów odwołania oznaczonych numerami 11 i 12 oraz numerami 14 i 15, które dotyczyły naruszenia art. 107 ust. 2 i 4 ustawy PZP, to Zamawiający, choć zostawił sobie furtkę w pkt 3.9 SW Z do żądania od wykonawców atestów, certyfikatów i innych podobnych dokumentów, to jednakże w świetle pkt 10.2.3.1 SW Z nie są one traktowane jako przedmiotowe środki dowodowe. Za takowe uważane jest jedynie oświadczenie wykonawcy, które potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia i potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia posiada wymagane dokumenty: certyfikaty, atesty, potwierdzenia oraz inne dokumenty zgodnie z pkt 5 OPZ, a także dokumentację typu materiały firmowe. W związku z tym nie ma podstaw do wzywania wykonawców do złożenia wymienionych przez wykonawcę FORMED dokumentów w trybie przewidzianym w art. 107 ust. 2 ustawy PZP lub do żądania ich wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego Izba zauważa, że żądanie wyjaśnienia treści dokumentów o charakterze przedmiotowym, które nie zostały złożone przez wykonawców w trakcie postępowania, do których złożenia nawet nie byli wezwani przez Zamawiającego i którymi Zamawiający fizycznie nie dysponował w trakcie badania i oceny ofert, nie jest możliwe. Jeśli zaś odwołujący FORMED miał wątpliwości co do zgodności konkretnych elementów ofert swoich konkurentów z warunkami zamówienia, to mógł ewentualnie postawić zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści samej oferty. Mając powyższe na uwadze zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 107 ust. 2 i 4 ustawy PZP nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy nie ma również podstaw do czynienia Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie zarzutów dotyczących naruszenia w postępowaniu określonych w art. 16 ustawy PZP zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący FORMED nie wykazał, aby Zamawiający miał faworyzować któregokolwiek z wykonawców w trakcie postępowania. Okoliczności dotyczące niezgodności ofert jego konkurentów z warunkami zamówienia nie wynikały ze zwykłego porównania treści ofert z zapisami dokumentacji postępowania, tylko trzeba było skonfrontować treść tych ofert z innymi nieznanymi uprzednio Zamawiającemu dokumentami. Należy mieć też na względzie, że Zamawiający uwzględnił wszystkie złożone w postępowaniu odwołania, czyli przyznał rację skarżącym wykonawcom w odniesieniu do zarzucanych niezgodności z warunkami zamówienia wytkniętymi w tych odwołaniach. Okoliczności podnoszone w dwóch rozpoznawanych w tym postępowaniu odwołaniach zostały również częściowo potwierdzone przez Izbę. W rezultacie oferty wszystkich konkurentów odwołującego FORMED, którzy wyprzedzali go w rankingu ofert, zostaną odrzucone przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 5059/24 w zakresie zarzutu odwołania skierowanego przeciwko ofercie wykonawcy LUCJAN Izba zasądziła od tego wykonawcy na rzecz odwołującej A.K. zwrot całości poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwotę 18 756 zł 32 gr obejmującą uiszczony wpis od odwołania, koszty dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Natomiast w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 15/25 Izba przyjęła, że po pięć z zarzutów odwołania wykonawcy FORMED było skierowanych przeciwko ofertom wykonawcy LUCJAN i wykonawcy A.K.. Zważywszy na to, że finalnie w obu przypadkach tylko jeden z zarzutów okazał się być zasadny Izba przyjęła, że wykonawca FORMED ponosi koszty postępowania odwoławczego w 4/5 części a wykonawcy LUCJAN i A.K. po 1/10 części. Izba uznała zatem, że w wyniku stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego odwołujący FORMED powinien zwrócić wykonawcyLUCJAN kwotę 1 020 zł 00 gr, natomiast na rzecz wykonawcy A.K. zwrotowi podlega kwota 1 145 zł 06 gr. Biorąc pod uwagę mnogość zarzutów odwołania wykonawcy FORMED,przy jednoczesnym uwzględnieniu tylko po jednym z nich wobec ofert każdego z wykonawców, Izba nie stwierdziła podstaw, aby przy rozliczaniu kosztów postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 15/25 zastosować § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, czyli aby zgodnie z normą prawną zawartą w tym przepisie to odwołujący FORMED uzyskał zwrot całości poniesionych przez siebie kosztów postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 27/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 stycznia 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ stycznia 2025 r. przez wykonawcę L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Solcu Kujawskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie, przy udziale uczestników: A.L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie – po stronie zamawiającego B.Wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach – po stronie odwołującego C.FORMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu – po stronie odwołującego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 27/25 Uzasadnienie Szpital Uniwersytecki w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę wyposażenia meblowego wraz z​ montażem i umeblowaniem pomieszczeń dla zadania pod nazwą: „Budowa budynku biurowego uzupełniającego Nową Siedzibę Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu na działce nr 112/39, obręb 59 Podgórze”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 października 2024 r., pod numerem 2024/S 200-619195. W dniu 2 stycznia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawcy L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie (zwanego dalej „wykonawcą L.”) jako oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty tego w wykonawcy z powodów opisanych w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LOGA pomimo tego, iż wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie przez tego wykonawcę, w szczególności wykonawca L. w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny przedstawił wyliczenia ceny wyłącznie w stosunku do 10 pozycji arkusza cenowego spośród 61 pozycji, a ponadto wykonawca L. nie złożył dowodów potwierdzających pełny koszt nabycia fabrycznie nowego asortymentu objętego przedmiotem umowy, co powoduje, że Zamawiający powinien uznać, iż oferta wykonawcy L. jest ofertą z rażącą niską ceną, czego Zamawiający zaniechał (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy L. pomimo tego, iż wykonawca ten podał w treści oferty, tj. w arkuszu cenowym – przedmiarze mebli (Załącznik nr 1 B do SW Z) m. in. w pozycjach nr 10, 23, 24, 35, 30, 31 nazwę producenta, który pod taką nazwą nie funkcjonuje. Zamawiający wymagał określenia co jest oferowanym produktem poprzez wypełnienie danych w kolumnach: „Nazwa handlowa; Model”, „Producent”. Wykonawca w pozycjach arkusza cenowego – przedmiarze w pozycjach asortymentowych nr 10, 23, 24, 25, 30, 31 wskazał jako producenta nazwę „Profim”, podczas gdy producent mebli o takiej nazwie nie funkcjonuje na rynku producentów mebli, natomiast dla pozycji dla pozycji 12, 13, 14 wskazał samą nazwę handlową, a nie wskazał numeru katalogowego, a ponadto w wielu pozycjach arkusza wykonawca zostawił puste miejsce bez wskazania numeru katalogowego lub poinformowania o braku istnienia takiego numeru (poz. 1-4, 11-14, 16-18, 36, 37, 38, 39, 44, 47-61), zatem złożony arkusz cenowy – przedmiar jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego co do jego treści, przez co niemożliwym jest również zidentyfikowanie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy L. (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy L. pomimo tego, iż wykonawca ten podał w przedmiotowym środku dowodowym, tj. w Załączniku nr 9 do SW Z oświadczenie, że„wyposażenie meblowe, objęte przedmiotem zamówienia (wykazane w zał. 1b do SW Z tj. „Arkusz cenowy – Przedmiar mebli”) oraz użyte do jego produkcji / wytworzenia materiały, posiadają wszystkie wymagane dokumenty: certyfikaty, atesty, potwierdzenia, oraz inne dokumenty (aktualne na dzień ich złożenia), zgodnie z pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia (zał. 1a do SW Z), tabela „Zestawienie certyfikatów, atestów, potwierdzeń i innych dokumentów”, a także posiadają dokumentację (aktualną na dzień jej złożenia) typu materiały firmowe (np. oryginalne foldery producenta, katalogi, karty produktu, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja techniczna, świadectwa rejestracji)”, podczas gdy przedstawione przez wykonawcę L. certyfikaty, czy atesty złożone przez tego wykonawcę w ramach wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny nie zostały wystawione na producenta „Profim”, który został wskazany w arkuszu cenowym, lecz w celu wykazania procesu produkcji, systemu zarządzania środowiskiem przedstawiony został przez wykonawcę L. certyfikat producenta Flokk Sp. z o.o., który to producent nie został wymieniony w arkuszu cenowym – przedmiarze w pozycjach asortymentowych nr 10, 23, 24, 25, 30, 31, co stanowi niedozwoloną próbę poprawienia / uzupełnienia treści oferty za pośrednictwem wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz świadczy o tym, że wykonawca zaoferował asortyment nie spełniający wymogów dokumentów zamówienia, a także świadczy o tym, że wykonawca L. wprowadził Zamawiającego w błąd w ramach przedmiotowego środka dowodowego (Załącznik nr 9 do SW Z) oświadczając nieprawdę, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i co łącznie powoduje, że oferta wykonawcy L. podlega odrzuceniu (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy L. mimo tego, iż wykonawca ten nie złożył podmiotowego środka dowodowego: wykazu dostaw wraz z referencjami, które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj.: a) nie przedstawił dla poz. 3 wykazu dostaw dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostawy, gdyż złożone przez niego oświadczenie dotyczące należytego wykonania dostawy w wyniku wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia braku możliwości uzyskania od PepsiCo referencji, zostało dokonane w sposób, który nie czynił zadość wezwaniu Zamawiającego oraz treści § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, co więcej nakazuje uznanie, że wykonawca L. nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem złożone przez wykonawcę L. dokumenty nie wykazują, że wystąpiły okoliczności od wykonawcy niezależne, uzasadniające brak możliwości uzyskania referencji lub dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia (mimo, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na wykonawcy L.), − wykonawca L. nie wykazał, że nie był w stanie uzyskać referencji od kontrahenta PepsiCo, − faktura przedstawiona przez wykonawcę L. na potwierdzenie, o które wnosił Zamawiający, została przedstawiona cząstkowo, jedynie w zakresie numeru faktury, danych sprzedawcy i nabywcy, terminu płatności, daty wystawienia i łącznej kwoty do zapłaty (FV nr F/0062/11/22 str. 1-6, z czego str. 2-5 całkowicie puste), na której data wystawienia to 17 listopada 2022 r., a łączna kwota do zapłaty: 2 507 519 zł 12 gr brutto, a więc nie wynika z niej przede wszystkim co było przedmiotem sprzedaży, po drugie sposób przedstawienia budzi wątpliwości, bo taka forma prezentacji dokumentu byłaby możliwa gdyby został on złożony ze skutecznym w ramach art. 18 ust. 3 ustawy PZP zastrzeżeniem „tajemnicy przedsiębiorstwa” i wówczas takie „utajnienie części dokumentu” byłoby możliwe, a sposób przedstawienia Zamawiającemu nie budziłby zastrzeżeń, jednak „tajemnica przedsiębiorstwa” nie została w tym zakresie dokonana, wykonawca L. przedstawił dokument faktury jedynie fragmentarycznie, tym samym nie może on stanowić dowodu, − kolejny dokument mający potwierdzić należyte wykonanie dostawy – „Zamówienie” nr M411175015, które zostało złożone w dniu 11 października 2022 r., na łączną kwotę 2 211 993 zł 15 gr, z adnotacją w Uwagach, iż dotyczy umowy kupna towaru marzec 2021 r., oraz że w zakresie zamówienia znajdują się porty multimedialne na kwotę 75 000 zł 00 gr. Dodatkowo dokument ten częściowo sporządzony jest w języku angielskim, stąd zgodnie z zapisem pkt 11.8 SW Z oraz § 5 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie winien być jako inny dokument przetłumaczony na język polski, a co za tym idzie nie może w tej sprawie stanowić dowodu, − dowód 1 A załączony do wyjaśnienia stanowi skan pierwszej strony umowy sprzedaży mebli z dnia 30 lipca 2022 r., z dokumentu nie wynikają dane, które wiązałyby się z dostawą wskazaną w poz. 3 wykazu dostaw, z wyjątkiem okoliczności, iż w zakres przedmiotowej umowy wchodzi sprzedaż, dostawa, montaż oraz rozmieszczenie mebli biurowych, natomiast czy dotyczy to tego zamówienia (w/w lit. c), czy faktury (w/w lit. b) brak jest jakiegokolwiek powiązania, zwłaszcza, że w zamówieniu wspomniana była umowa z marca 2021 r., w związku z tym w ocenie Odwołującego dokumenty zawierają w swej treści sprzeczności, potwierdzają, że końcowa wartość zamówienia z PepsiCo była inna niż wskazana w wykazie, a przede wszystkim mogła zawierać rzeczowo nie tylko meble, lecz także m. in. porty multimedialne, a zatem w zakresie w poz. 3 wykazu dostaw wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie zostało przez wykonawcę L. potwierdzone zarówno jako należyte wykonanie tej dostawy, jak i nie wykazano jednoznacznego zakresu, wartości wykonanej dostawy, stąd powinno to skutkować odrzuceniem oferty, gdyż nie zostały w takiej sytuacji spełnione warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ i w dokumentach zamówienia, b) referencje złożone do poz. 1 wykazu dostaw potwierdzają, ze w ramach przedmiotowego zamówienia o wartości 848 000 zł 00 gr netto wykonawca L. „zrealizował kompleksową dostawę i montaż stanowisk pracy, szaf biurowych, sal konferencyjnych, strefy chillout oraz stałej zabudowy meblowej w przestrzeniach socjalnych i recepcji”, a zatem w ramach zamówienia wchodziła dostawa i montaż sal konferencyjnych i strefy chillout, co jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem powoływanej przez wykonawcę L. dostawy były inne przedmioty niż meble biurowe (np. sprzęt lub inne wyposażenie niestanowiące mebli), a w ramach tej dostawy wbrew wymogom treści SW Z wykonawca L. nie wykazał umeblowania pomieszczeń meblami biurowymi, stąd w ocenie Odwołującego również w zakresie tej pozycji wykazu dostaw wykonawca L. nie wykazał, że należycie zrealizował dostawę wraz z montażem mebli biurowych oraz że następnie dokonał umeblowania pomieszczeń, c) wartość kontraktu wskazana w referencjach złożonych do poz. 2 wykazu dostaw – ponad 1 milion zł netto, nie pokrywa się z kwotą wskazaną przez wykonawcę L. w wykazie – 909 688 zł 20 gr, referencje te de facto nie potwierdzają do jakiego zamówienia je wystawiono, w jakim okresie została wykonana dostawa z referencji i czy dotyczą one tej samej realizacji co dostawa z poz. 2 wykazu dostaw, a w związku z tym wykonawca w ocenie Odwołującego nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu (zarzut nr 4). W oparciu o zarzut nr 4 odwołania Odwołujący wskazał, że wykonawca L. nie potwierdził, że wykonał co najmniej trzy zamówienia, gdzie każde z nich polegało na dostawie wraz z montażem mebli biurowych oraz na umeblowaniu pomieszczeń, o łącznej ich wartości 4 000 000 zł 00 gr brutto, w tym przynajmniej jedno z tych zamówień wykonane na kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 zł 00 gr brutto. 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez brak możliwości zidentyfikowania przedmiotu oferty wykonawcy L. asortymentu wskazanego w pozycji nr 1 arkusza cenowego – przedmiarze mebli (Zał. 1 B do SW Z) w wyniku wskazania przez wykonawcę L. trzech różnych producentów dla biurka M-B1, tj. Wuteh, Nowy Styl oraz El-Team, co powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie ustalić w oparciu o samą treść oferty, czyjej produkcji biurko M-B1 zostało zaoferowane przez wykonawcę L. (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy L. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty wykonawcy L. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 8 i art. 224 ust. 1 i 6 ustawy PZP, 3) ponownego badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2025 r. Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. przekazał wykonawcom informację o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania za pośrednictwem strony internetowa prowadzonego postępowania. W ustawowym terminie do Izby wpłynęły trzy zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Po stronie Zamawiającego do postępowania przystąpił wykonawca L., natomiast po stronie Odwołującego swoje przystąpienia zgłosili wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach oraz wykonawca FORMED Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień. Następnie w dniu 27 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie złożone przez Odwołującego i wnosi o umorzenie postępowania w odwoławczego. Tego samego dnia Krajowa Izby Odwoławcza zarządziła wezwanie wykonawcy L. do oświadczenia się w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości ​ terminie 3 dni, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę w wykonawca L. nie wniósł sprzeciwu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Natomiast w myśl regulacji art. 522 ust. 2 ustawy PZP „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu w wyznaczonym zarządzeniem z dnia 27 stycznia 2025 r. terminie, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zostały spełnione przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 4821/24 WYROK Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Aneta Mlącka Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Agencji Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiekwotę 3769 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 4821/24 Uzasadnienie Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie – II Etap”, nr postępowania 17/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu13 sierpnia 2024 r., za numerem 486754-2024. W dniu 20 grudnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD S. A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „MIRBUD” lub Przystępujący) mimo zaistnienia w stosunku do MIRBUD przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp tj. wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD, mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia oraz uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy; 3) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD, z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jednocześnie bezpodstawnego i niezgodnego z przepisami ustawy wezwania MIRBUD do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy oferta MIRBUD podlegała odrzuceniu bez względu na ich uzupełnienie lub poprawienie. a w konsekwencji: 4) niezgodnego z przepisami ustawy pzp wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy pzp i art. 17 ust 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo spełnienia się stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, MIRBUD wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim oświadczył w złożonym wykazie osób, iż Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób numerem 2 i 3 podczas gdy osoba ta nie pełniła tam takiej funkcji, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru MIRBUD niezgodnie z przepisami ustawy; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie wykluczenia MIRBUD pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do tego wykonawcy przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”) i art. 14 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) ustawy pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu uzyskania korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 18 października 2024 r. tj. informacji w zakresie w jakim Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób przy osobie wskazanej w poz. 10 –numerem 2 i 3. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. 128 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 oraz art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD mimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jednocześnie bezpodstawnego i niezgodnego z przepisami prawa wezwania MIRBUD do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy oferta MIRBUD podlegała odrzuceniu bez względu na ich uzupełnienie lub poprawienie. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez MIRBUD, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty MIRBUD w postępowaniu jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty MIRBUD jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4) odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu bez możliwości poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; a następnie: powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty MIRBUD, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Zamawiający w ramach postępowania przewidział jako jeden z warunków udziału w nim wykonawców warunek opisany w pkt. 2.4.1.10 SW Z dotyczący posiadania przez wykonawców odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej o charakterze minimalnym. Spełnienie przez wykonawcę warunku opisanego w pkt. 2.4.1.10 SW Z wymagało udowodnienia przed Zamawiającym, że we wskazanym 5 letnim okresie dana osoba tj. kierownik prac akustyki legitymuje się doświadczeniem zawodowym w zakresie kierowania pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy, bądź przebudowy budynków użyteczności publicznej o wymaganiach szczegółowo określonych w pkt. 2.4.1.10 SW Z. W dniu 18 października 2024 r. w celu spełnienia warunku określonego w pkt. 2.4.1.10 SW Z MIRBUD przedłożył Zamawiającemu wykaz osób, w którym w pkt. 10 wskazał Pana J.B. jako osobę legitymującą się wykonaniem m. in. zadań polegających na „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach”. W ramach obydwu robót budowlanych Pan J.B. sprawować miał funkcję polegającą na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz w okresie od marca 2019 r. do września 2020 r. oraz od czerwca 2012 do września 2013 r. tj. przez łączny okres 35 miesięcy tj. 2 lata i 11 miesięcy. Zamawiający w dniu 25 października 2024 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, na która to czynność Odwołanie wniósł Odwołujący Strabag. Odwołujący zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż wykonawca ten wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący na etapie pierwotnego wyboru oferty MIRBUD r. zwrócił się do G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zajmującej się kompleksowym opracowaniem projektowym akustyki wnętrz, systemów elektroakustycznych, oświetlenia estradowego, mechaniki scenicznej i przede wszystkim sprawującej funkcję podwykonawcy w zakresie dostawy i montażu elementów akustyki wnętrz w ramach inwestycji budowlanych: − Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach; − Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. z zapytaniem, czy Pan J.B. na tych inwestycjach sprawował funkcję kierownika prac dotyczących akustyki wnętrz. W odpowiedzi ww. podwykonawca poinformował Odwołującego, że Pan J.B. nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Jednocześnie we wskazanym powyżej piśmie podwykonawca - G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oświadczył, że Pan J.B. w datach realizacji obydwu powyższych inwestycji był pracownikiem spółki. Wynika to także z wiadomości dostępnych w Internecie, gdzie J.B. widnieje na stronie internetowej G. & Sznyterman Sp. z o. o. (https://www.architected-sound.com/pl/studio-nagraniowe/) jako osoba będąca szefem studia nagrań tego podwykonawcy. Z powyższego pisma G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie wynikało więc bezspornie, że Pan J.B. nigdy nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na dwóch kontraktach wskazanych przez MIRBUD w wykazie osób przedłożonym przez MIRBUD w dniu 18 października 2024 r. w celu spełnienia warunku określonego w pkt. 2.4.1.10 SW Z tj. „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach”. Zamawiający w dniu 13 listopada 2024 r. unieważnił czynność wyboru wskazując, na okoliczności powzięte w wyniku złożonego odwołania złożonego przez Strabag w dniu 4 listopada 2024 r. Wobec tego postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 4071/24 zostało przez Izbę umorzone, z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Zamawiający w trakcie ponownej oceny i badania ofert wystosował w dniu 18 listopada 2024 r wezwanie do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego. Następnie MIRBUD w dniu 5 grudnia 2024 roku złożył dość obszerne wyjaśniania de facto tłumacząc się brakiem zawinienia przy weryfikacji doświadczenia Pana J.B. lecz w żaden sposób nie wykazując, że osoba ta spełniała warunek (tj. wykonywała jakiekolwiek prace mogące świadczyć o tym, że „kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz”) jednocześnie sugerując Zamawiającemu wezwanie go do zmiany osoby w ramach warunku, co zresztą w tym samym dniu tj. 5 grudnia 2024 roku Zamawiający na prośbę i sugestie Wykonawcy MIRBUD uczynił. W wyniku wezwania MIRBUD ostatecznie złożył zmieniony wykaz osób, wymieniając jednocześnie osobę wskazaną na funkcję kierownika ds. akustyki. W wyniku złożonych wyjaśnień jak i uzupełnień wykazu osób Zamawiający ponownie w dniu 13 grudnia 2024 roku wybrał ofertę MIRBUD, jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że całość korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a wykonawcą wybranym po unieważnieniu pierwotnej czynności wyboru oferty sprawia wrażenie prowadzonej w celu „uratowania” wykonawcy MIRBUD przed konsekwencjami ewidentnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Schemat wezwań i składanych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, stanowi element niedopuszczalnych negocjacji treści oferty. Zamawiający mimo niebudzących wątpliwości dowodów na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przestawionych przy odwołaniu na unieważnioną czynność, dokonał ponownej czynności wyboru, lecz zamiast odrzucić ofertę MIRBUD podjął się kierowania do niego wezwań o treści wykreowanej przez tego wykonawcę (pkt 18 wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2024 r.). W konsekwencji w wyniku rozbudowanych chronologicznie wezwań i odpowiedzi wytworzono stan faktyczny mający na celu wykazanie rzekomej niejasności warunku udziału, następnie braku zawinienia po stronie MIRBUD a ostatecznie wymiany osoby wskazanej w wykazie, tak, aby nowo wskazana osoba spełniała warunki udziału. W ramach wykazu osób złożonego ponownie w dniu 10 grudnia 2024 roku MIRBUD wskazał na kierownika prac akustyki Pana Anders Christian Gade realizującego zadania w Danii, Szwecji i na Węgrzech, co również nie pozostaje bez wpływu na możliwość weryfikacji takiego doświadczenia. Odwołujący nie ma możliwości ustalenia spełniania warunków przez nową osobę, podobnie zresztą jak Zamawiający. Całość podjętych przez Zamawiającego działań jawi się jako skrajnie naruszające zasady równego traktowania wykonawców jak i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający dysponując dowodami przedstawionymi w umorzonej sprawie KIO 4071/24 wskazującymi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, pominął te okoliczności. Przy ponownej ocenie i badaniu ofert naruszył przepisy ustawy w taki sposób, aby poprzez kierowane następczo wezwania „naprawić” ofertę wykonawcy i przywrócić ją do stanu zgodności z wymogami SW Z. Działania takie, chociaż próbują się kryć pod osłoną przepisu art. 128 ustawy pzp podlegają także ocenie w świetle art. 5 k.c. Dalej Odwołujący wskazał, że MIRBUD wprowadził w błąd Zamawiającego (co najmniej na skutek lekkomyślności lub nawet rażącego niedbalstwa), co miało wymierny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego (tj. wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów oraz zasad pzp). Oznacza to, że oferta złożona przez MIRBUD winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp bez możliwości jakiekolwiek uzupełniania lub poprawiania podmiotowych środków dowodowych. Poprzez uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie może „unieważnić” uprzedniego wprowadzenia w błąd. Z tego względu należy w ocenie Odwołującego uznać, że MIRBUD składając niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym oświadczenie o posiadaniu niezbędnego doświadczenia zawodowego w zakresie osoby skierowanej do realizacji prac w ramach kierownika prac akustycznych nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na moment składania ofert oraz na skutek (co najmniej lekkomyślności) wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na podjętą przez niego decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji nie budzi wątpliwości, że wobec MIRBUD wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. MIRBUD wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu a błąd ten miał wpływ na wynik postępowania. Brak należytej staranności przy weryfikacji doświadczenia osób, jakimi się zamierza posługiwać się przy realizacji zamówienia stanowi wyraz co najmniej lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa co nie wyklucza, że informacja ta mogła być również podana w wyniku zamierzonego działania a w celu uzyskania konkretnej korzyści. Wyjaśnienia MIRBUD z dnia 5 grudnia 2024 roku dowodzą jedynie, że wykonawca nie dochował należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Próby sanowania złożonego w dniu 18 października 2024 roku wykazu osób niejasnością brzmienia warunku jest bezprzedmiotowe wobec oceny wprowadzenia w błąd. To jak Zamawiający opisze warunek udziału ma drugorzędne znaczenie, wobec tego, co wykonawca oświadczył w wykazie osób. Tzw. „gra słów” zmierzająca do tego, że nie chodziło o kierownika ds. akustyki a bliżej nieokreśloną funkcję „kierującą pracami dotyczącymi akustyki wnętrz”, nie oznacza jak twierdzi MIRBUD, że wystarczyło wskazać osobę wykonującą dowolne niczym niezweryfikowane czynności. Jak wskazuje sam MIRBUD w swoich wyjaśnieniach standardy pracy takiej osoby mogły wynikać z wewnętrznych (formułowane przez uczestników inwestycji) regulacji wykonawców prac akustycznych, które (biorąc pod uwagę brak obligatoryjnych wymagań) mogą istotnie różnić się w zależności od danego kontraktu zarówno co do sposobu zaangażowania osoby pełniącą taką funkcję, ale i zakresu jej faktycznego zaangażowania. Tym samym korzystając z potencjału osoby, która rzekomo realizowała zlecenia na rzecz Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz krakowskiej Filharmonii im. K.S. wystarczyło zapytać się generalnego wykonawcy lub podwykonawcy o zakres wykonanych przez Pana Barana prac, a przez to nabycie przez niego odpowiedniego doświadczenia. Nawet jeżeli ustawa Prawo budowlane nie definiuje samodzielnej funkcji „Kierownika ds. akustyki” to nie oznacza dowolności w przedstawianiu osoby, która nie wykonywała żadnych zadań polegających na „kierowaniu” danymi pracami. Już z samej definicji słownika języka polskiego PW Z wynika, że kierownik to osoba zarządzająca jakimś działem, zespołem ludzi. Kierowanie zaś oznacza: zwracać się lub adresować coś do kogoś, czegoś, regulować czynność lub ruch czegoś za pomocą jakiegoś urządzenia, zarządzać kimś, czymś, stać na czele czegoś lub wskazywać komuś sposób postępowania. Artykuł 12 ust. 1 Prawa budowlanego wskazuje jaka działalność w budownictwie jest traktowana jako wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i wymaga do jej sprawowania posiadania odpowiednich uprawnień budowlanych. Jednoznacznie w ustawie wymienia się takie rodzaje działalności, jak: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrola techniczna wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych. Istotna jest również treść art. 12 ust. 6 Prawa budowlanego wskazująca, że „Osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie są odpowiedzialne za wykonywanie tych funkcji zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość.”. W tym kontekście, nawet uwzględniając, że kierowanie robotami akustycznymi nie jest sprawowaniem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, istotne jest, że kierowanie robotami akustycznymi związane jest związane z koniecznością uwzględniania w podejmowanych działaniach zasad wiedzy technicznej. Jednocześnie zasady wiedzy technicznej powinny być uwzględniane i stosowane przez osobę kierującą robotami przy organizacji robót, bezpieczeństwie ich wykonywania w celu zapewnienia odpowiedniej jakości. W konsekwencji, zakres działań kierownika robót akustycznych, pomimo, że nie jest wprost zdefiniowany w prawie budowlanym, nie może być oderwany od działań związanych z organizacją robót, bezpieczeństwa ich wykonywania i zapewnienia odpowiedniej jakości. Brak udziału danej osoby w tych czynnościach powoduje, że nie można jej przypisać kierowania robotami w tym zakresie. Jest to oczywiste z uwzględnieniem treści art. 116 ust. 1 pzp. Oznacza to, że kwalifikacje zawodowe, którymi legitymuje się wykonawca muszą mieć związek z zapewnieniem wykonania zamówienia na odpowiedni poziomie jakości. Tym samym konieczność legitymowania się określonym personelem nie oznacza legitymowania się kimkolwiek, ale obowiązek dysponowania osobami, które poprzez swoje wcześniejszą aktywność nabyły wiedzę i doświadczenie, które pozwolą wykonać zamówienie na odpowiednim poziomie jakości. Osoba, która nie wykonywała zadań związanych z określonymi robotami, nie kierowała nimi, nie brała faktycznego udziału w ich wykonywaniu, nie miała wpływu na bezpieczeństwo wykonywania nie nabyła tym samym doświadczenia, wymaganego poprzez pryzmat art. 116 ust. 1 pzp. Kierowanie pracami akustycznymi lub (posługując się nomenklaturą wyjaśnień wykonawcy wybranego) - kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz oznacza pewien zespół charakterystycznych działań takich jak: nadzór pracy zespołu w zakresie zgodności wykonywanych prac akustycznych z przekazaną dokumentacją projektową, przeprowadzenie pośrednich i końcowych pomiarów akustycznych, których pan J.B. nie wykonywał. Znamienne jest to, że mimo twierdzeń MIRBUDU o dowolności wykonywanych zadań w ramach tej funkcji w wyjaśnieniach nie pojawia się żadna zmianka, jakie czynności Pan Baran na referencyjnych inwestycjach wykonywał. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Abstrahując już od tego czy Pan J.B. wskazany pierwotnie na funkcję „kierownika prac akustyki” wykonywał jakiekolwiek prace związane z akustyką na inwestycjach Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S., to w żadnej mierze nie wykonywał zadań polegających na „kierowaniu” pracami nawet w ujęciu sensu largo. Znamiennym jest to ze funkcje kierownika ds. akustyki na inwestycji Filharmonii im. K.S. sprawował Pan T.T., natomiast na inwestycji budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach funkcję kierownika prac akustycznych sprawował Pan K.B.. Niezbicie o braku wykonywania przez Pana J.B. jakichkolwiek czynności polegających na „kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz” dowodzą oświadczenia zarówno podwykonawcy dla obu inwestycji jak i kierownika budowy z ramienia generalnego wykonawcy - dla inwestycji w Krakowie. MIRBUD jako profesjonalista na rynku budowlanym zaniechał podania informacji odpowiadających prawdzie w wyniku braku weryfikacji doświadczenia osoby. Składając oświadczenie w wykazie osób z dnia 18 listopada 2024 r. podał niezgodne z prawdą informacje na temat doświadczenia osoby na funkcję kierownika prac akustyki, co miało wymierny wpływ na wynik postępowania. Skoro pracodawca Pana J.B. tj. G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zanegował fakt pełnienia przez niego funkcji kierowniczych związanych z pracami akustycznymi na inwestycjach Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S., to nie może ulegać żadnej wątpliwości, że złożone przez MIRBUD oświadczenie w tym zakresie, poświadcza nieprawdę. Trudno też zgodzić się z twierdzeniami MIRBUD, że nie miał możliwości weryfikacji podanych informacji na temat doświadczenia zawodowego personelu, który zamierza skierować do realizacji prac, skoro Odwołujący wszedł w posiadanie takich informacji. MIRBUD podał niesprawdzone informacje na temat doświadczenia zawodowego jego personelu licząc się jednocześnie z poważnymi konsekwencjami, jakie mogą spotkać z tego tytułu, w postaci wykluczenia z postępowania. Wprowadzenie w błąd co do spełnienia warunków udziału było zatem ewidentne i miało wpływ na wynik postępowania, co aktywuje konieczność wykluczenia wykonawcy w oparciu o przesłankę z art. 109 ust pkt. 8 i 10 ustawy pzp. Wprowadzenie w błąd jest okolicznością pierwotną, prowadzącą do odrzucenia tej oferty i wyłączającą możliwość poprawienia lub uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w sposób nieuprawniony i wadliwy zastosował przepis art. 128 ust 1 ustawy pzp, podczas gdy oferta pierwotnie podlegała już odrzuceniu i czynności tej nie dało się sanować, co oznacza, że zastosowanie tego przepisu nastąpiło wbrew dyspozycji art. 128 ust 1 pkt 1 ustawy pzp. Odnosząc się chronologicznie do zaistniałych prób „ratowania” oferty wykonawcy wybranego Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 5 grudnia 2024 roku w żaden sposób nie pokazały, ani nie dowiodły, że wskazany w wykazie kierownik prac akustyki spełnia wymagania SW Z. Wyjaśnienia MIRBUD z dnia 5 grudnia 20204 roku w swej obszerności poruszają tematy niemające wpływu na podaną nieprawdziwą informację, począwszy od tego, że warunek udziału w postępowaniu był niejasny i że nie widomo co dana osoba miała wykonywać w ramach kierowania pracami związanymi z akustyką wnętrz. MIRBUD nie skarżył warunków udziału w postępowaniu ani nie kierował do Zamawiającego na etapie pytań do SW Z zastrzeżeń co do niejasności warunków udziału w postępowaniu. Bierność w tym zakresie MIRBUD uzasadnia twierdzenie, że warunek ten był albo jasny i dlatego MIRBUD nie zadawał w tym zakresie pytań bądź mając świadomość niejasności warunku MIRBUD dopuścił się braku należytej staranności – vide Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 626/13. Odwołujący zauważył, że brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie ma żadnego znaczenia w kontekście tego, co oświadczył wykonawca w wykazie osób. Co znamienne, z oświadczenia Pana J.B. z dnia 1 października 2024 roku złożonego jako załącznik do wyjaśnień, wynika, że udostępnia swój zasób jako „kierownik prac akustyki”, co oznacza, że udostępnia doświadczenie nabyte przez pełnienie takiej funkcji. Aby udostępnić się jako „kierownik prac akustyki” osoba ta musiała pełnić funkcje i zadania z tym związane. MIRBUD jako profesjonalista zaniechał takiego zbadania i ustalenia, po czym powielił błędną informację w swoim wykazie osób. MIRBUD, mimo iż miał taką możliwość, w żaden sposób nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia. Jak pokazują dowody zgromadzone w odwołaniu, w sposób prosty, jasny i ewidentny dało się ustalić kto pełnił funkcję kierownika ds. akustyki na referencyjnych obiektach a także dało się uzyskać informacje od podmiotów wykonujących tamte inwestycje, że pan Baran podobnych czynności nie pełnił. Co więcej, jak zaznacza sam wykonawca w wyjaśnieniach „prace związane z akustyką wnętrz realizowane są w większości przypadków przez specjalistyczne firmy podwykonawcze, dysponujące specjalistycznym know-how, zaś kierowanie pracami związanymi z akustyką wnętrz pozostawione jest albo do decyzji podwykonawcy realizującego te prace albo osobie zatrudnionej bezpośrednio przez generalnego wykonawcę, który kieruje pracami realizowanymi przez specjalistyczną firmę podwykonawczą” potwierdza i dowodzi tylko, że dowody złożone przez STRABAG w niniejszym odwołaniu są wiarygodne i wystraczające do potwierdzenia spełniania warunku. Dowody te, pochodzą od pomiotów (podwykonawcy i kierownika budowy generalnego wykonawcy), które mają wyłączną i decydującą wiedze w zakresie, czy Pan J.B. pełnił funkcje związane z kierowaniem pracami akustyki wnętrz. Dalsze rozważania, że MIRBUD prowadził korespondencję z potencjalnym podwykonawcą Mikor Inżeniering sp. z o.o. nie dowodzą, że zachował należytą staranność, bowiem z przedłożonych wiadomości e-mail wynika tylko, że pracownicy MIRBUDU zwrócili się o użyczenie osób spełniających warunki. To, że potencjalny podwykonawca wysłał uzupełniony wykaz nie oznacza, że odbiorca go weryfikował i nie zwalnia go z odpowiedzialności za oświadczenia złożone jako własne. Całkowicie nieprawdziwe i nieudowodnione pozostają wywody i twierdzenia MIRBUD (pkt 11, 13, 14 wyjaśnień z 5 grudnia 2024 r) o potwierdzeniu doświadczenia przez G. & Sznyterman i w żadnym fragmencie przedłożonych wiadomości e-mail takiego potwierdzenia nie ma. Z maila z dnia 20 września 2024 r (zał. 3 do złożonych wyjaśnień MIRBUDU) wynika, iż przedstawiciel G. & Sznyterman Pan Gilewski potwierdził zakres branż z oferty Mikor Inżeniering sp. z o.o. a nie doświadczenie Pana Barana. Próba zbicia dowodów Odwołującego twierdzeniem, że G. & Sznyterman złożył dwa sprzeczne oświadczenia jest nieprawdziwe i wynika z nadinterpretacji tego jedynego dowodu złożonego do wyjaśnień. Nieprawdziwe są także wywody, że pan Baran stał się nieuchwytny i że zasoby w tym zakresie stały się dla MIRBUDU niedostępne podobnie jak niemożliwa była dla niego dalsza lub inna weryfikacja doświadczenia niż samo, w dodatku nieprawdziwe oświadczenie Pana Barana. Weryfikacja doświadczenia pana Barana powinna nastąpić przez MIRBUD przed złożeniem ofert a nie po tym jak zostało złożone w tym zakresie odwołanie czy też dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego. Jak wykazał Odwołujący w sposób łatwy, ale i właściwy - jak potwierdza sam MIRBUD (pkt 5 wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2024 r) możliwe było zwrócenie się do pracodawcy tej osoby a podwykonawcy na referencyjnych inwestycjach (G. & Sznyterman), dalej do generalnego wykonawcy tamtych inwestycji (w przypadku krakowskiej Filharmonii im. K.S. wykonawcy Łegprzem sp. z o.o.) lub nawet inwestorów o potwierdzenie powyższej informacji, co uczynił STRABAG a zaniechał sam zainteresowany. Podkreślił, że działania takie powinny być podejmowane przed złożeniem oferty jako elementarne działania dla zapewnienia wymaganej od profesjonalisty staranności. Tym samym wszelkie próby wykazania, że przez brak jednoznaczności wymogów warunku udziału co do „kierowania pracami związanymi z akustyką” (pkt 17 wyjaśnień) a jednoczesnym powiedzeniem, że jednak MIRBUD rozumie warunki udziału i jest w stanie wskazać inną osobę na ich spełnienie (pkt 18 wyjaśnień) całość złożonych wyjaśnień przez wykonawcę wybranego potwierdza, iż wprowadził Zamawiającego w błąd, zaniechał sprawdzenia prawdziwości złożonego oświadczenia, rozumiał warunki udziału i jest świadomy ich niespełnienia poprzez osobę Pana J.B.. Niezależnie od czynności dokonanych po dacie unieważnienia czynności wyboru z dnia 13 listopada 2024 r. MIRBUD pierwotnie, już w dacie złożenia pierwszego wykazu osób podał niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy informacje o tym, że osoba Pana J.B. kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na wskazanych powyżej inwestycjach. MIRBUD liczył na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie tj. nie uzyska wiedzy w tym zakresie i przyzna MIRBUD zamówienie, co też się zmaterializowało i winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. MIRBUD powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Przejawem należytej staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Powołał się na wyrok KIO z 13 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 185/18. Nawet, gdyby przyjąć w świetle złożonych wyjaśnień wybranego wykonawcy, że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to MIRBUD należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno wiedzę profesjonalnego wykonawcy jakim jest MIRBUD w zakresie doświadczenia zawodowego personelu, który zostanie przez niego skierowany do realizacji prac. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Dodatkowo odwołał się do wyroku KIO z dnia 20 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1319/18. W analizowanym stanie faktycznym zaistniał również skutek w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku podania nieprawdziwych informacji. Przepis art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy pzp wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku. Tym bardziej zaistniał również skutek, o którym mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia, a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok z 2 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2007/17; KIO 2014/17). Skutkiem wprowadzenia przez MIRBUD Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp aktywował się obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) pzp. Informacji nieprawdziwej – a taką niewątpliwie jest informacja na temat 5-letniego doświadczenia zawodowego Pana J.B. przy kierowaniu pracami z zakresu akustyki wnętrz, nie można zastąpić informacją prawdziwą na postawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, o czym stanowi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1208/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 roku, sygn. KIO 353/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2024 roku KIO 1272/24. Wbrew powyższym, ukształtowanym już podglądom Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający wezwał MIRBUD do poprawienia złożonego wykazu osób, w zakresie kierownika prac akustyki. Zamawiający nie mógł skutecznie wzywać MIRBUD do uzupełniania (poprawienia) wykazu osób, gdyż pierwotnie jego oferta podlegała odrzuceniu. Wprowadzenie w błąd eliminuje możliwość poprawiania lub uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 5 grudnia 2024 roku pod wypływem wyjaśnień MIRBUD było działaniem sprzecznym z przepisem art. 128 ust 1 ustawy pzp jak działaniem naruszającym art. 5 k.c, bowiem czyni z tego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym jego przeznaczeniem, jak i ma na celu obejście ustawy pzp. Podanie nieprawdziwych danych przez MIRBUD na temat doświadczenia zawodowego personelu skierowanego do realizacji inwestycji tj. Pana J.B., nie może także stać się podstawą do naprawienia tej wadliwości poprzez dokonanie procedury samooczyszczenia z art. 110 ustawy pzp, a która nie może być traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie KIO, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. KIO 1478/19. Przeciwna interpretacja tj. przyjęcie, że wykonawca pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd i tak dysponowałby kolejną szansą na naprawienie swojego postępowania i skorygowanie podanych uprzednio nieprawdziwych danych byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy nierzetelnie dokumentujący spełnienie wymagań udziału w postępowaniu i tak mogliby liczyć na to, że nawet jeśli ich wprowadzenie zamawiającego w błąd wyjdzie na jaw to i tak dostaliby drugą szansę na przyznanie zamówienia. W ocenie Odwołującego działania MIRBUD w postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty i powiązanych z niego dokumentów, jak choćby podmiotowe środki dowodowe mające wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku. Powyższe powinno skutkować także odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i pkt 7) ustawy pzp, czego Zamawiający w tej sprawie zaniechał. Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. Przedstawienie przez MiRBUD Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia zawodowego J.B. w zakresie kierowania pracami akustycznymi, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu tj. że osoba ta legitymuje się 5 letnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz w sytuacji, gdy złożone w tym zakresie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością, w ocenie Odwołującego wypełnia przesłanki czynów, o których mowa w art. 3. ust. 1 znku oraz art. 14 ust. 1 i 2 znku. Pierwszy z ww. przepisów znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Odwołujący wskazał, że MIRBUD swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia zawodowego Pana J.B. w zakresie 5 letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz wypełnił wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 ustawy, którymi są: 1) działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; 2) sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami; 3) działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności wyartykułowane zasady rządzące tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 k.c., które wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podniósł, że sposób w jaki MIRBUD rywalizował o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przedstawienia w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których zamawiający mogą po prostu polegać. Dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. Co więcej działania MIRBUD kwalifikują się do czynu z art. 14 znku gdyż: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 2. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. MIRBUD składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podał nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie (jego zasobach i doświadczeniu osób którymi się legitymuje) w celu przysporzenia sobie korzyści, a więc pozyskania zamówienia. Składając ofertę i poświadczając w niej nieprawdę (w następstwie złożonego do niej wykazu osób) wykreował błędną rzeczywistość, na podstawie której kosztem innych wykonawców, posiadających wymagane doświadczenie, zdobył bezprawnie zamówienie. Wprowadzając Zamawiającego w błąd w celu pozyskania zamówienia naraził go na szkodę bowiem realizacja zamówienia odbywałaby się przez niedoświadczonego wykonawcę. Tym sposobem działanie MIRBUD wypełnia znamiona czynu z art. 3 ust 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy uznku i również z tego powodu ofertą winna zostać odrzucona. W dniu 10 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 10 stycznia 2025 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 24 stycznia 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt 2.4.1.10 SW Z Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował: „2.4.1.10 minimum jedną osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik prac akustyki, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka w stopniu minimum magister oraz minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.” Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Izba ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył wykaz osób, w którym w poz. 10 wskazał: - J.B. - Kwalifikacje, posiadane uprawnienia (numer, data nadania, treść uprawnień), wykształcenie i okres praktyki zawodowej: Kierownik prac akustyki Wykształcenie: wyższe Magister inżynier, tytuł uzyskany na kierunku Mechanika i Budowa Maszyn w zakresie Wibroakustyka i Inżynieria Dźwięku, numer dyplomu 93889, doświadczenie jako kierownik od 2010 roku Data ukończenia studiów wyższych: 13.07.2006 Posiada minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda - Opis doświadczenia w zakresie przedstawienia realizacji robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanych SW Z odpowiednio dla danej osoby (np. rodzaj prac, kubatura i zakresy oraz okres realizacji robót, czas pełnienia funkcji, itp.): Posiada minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz m.in.: 1.Nazwa zadania Modernizacja sali widowiskowej NCK w celu dostosowania istniejącej infrastruktury do nowego programu Sala widowiskowa Scena NCK na 591 miejsc, Nowohuckie Centrum Kultury w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 04.201810.2018 Ilość miejsc siedzących na widowni: 591 miejsc. Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W/w inwestycja polegała na przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością. 2.Nazwa zadania Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. Sala koncertowa Filharmonii na 691 miejsc, Filharmonia im. K.S. w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 03.2019 – 09.2020 Ilość miejsc siedzących na widowni: 691 miejsc. Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W/w inwestycja polegała na przebudowie i modernizacji budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością. 3.Nazwa zadania Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach Europejskie Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, Okres pełnienia funkcji: 06.2012 – 09.2013 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 4.Nazwa zadania Remont i przebudowa budynku komunalnego przy ul. Grzegórzeckiej 71 w Krakowie na cele kulturalne Teatr Variete w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 10.2013 – 12.2014 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 5.Nazwa zadania Dostosowanie akustyki Sali Koncertowej dla potrzeb Państwowej Szkoły Muzycznej I stopnia w Sycowie Państwowa Szkoła Muzyczna w Sycowie, Okres pełnienia funkcji: 08.2015 – 10.2015 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 6.Nazwa zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Czecha w Limanowej dla potrzeb Limanowskiego Domu Kultury Limanowski Dom Kultury w Limanowej, Okres pełnienia funkcji: 06.2019 – 03.2020 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W dniu 25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. W dniu 4 listopada 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż wykonawca ten wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (sygn. akt KIO 4071/24). W dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, wskazując, że: „po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający uznał za zasadne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu”. W konsekwencji dokonania tej czynności w postępowaniu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 4071/24 wydając w dniu 19 listopada 2024 r. postanowienie umarzające w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Pismem dnia 18 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 13.11.2024 r. oraz przystąpieniem do ponownej oceny i porównania ofert, Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę, do wyjaśnienia złożonych w dniu 18 października 2024 r., podmiotowych środków dowodowych w niżej opisanym aspekcie. (…) Wobec wątpliwości, jakie zostały ujawnione w wyniku wniesienia odwołania na dokonany wybór Państwa oferty, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, czy wskazany przez Wykonawcę w Załączniku A do SW Z – Wykaz osób, Pan J.B. – kierownik prac akustyki, posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z, doświadczenie, tj.: „wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka w stopniu minimum magister oraz minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.”, a w szczególności poprzez wyjaśnienie: 1. czy Pan J.B. kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz na wszystkich sześciu wskazanych w Wykazie osób inwestycjach, 2. ile miejsc siedzących na publiczności posiada każdy z sześciu obiektów wskazanych w Wykazie osób (przyporządkowany do Pana J.B.), 3. na czym polegała (odrębnie) każda z sześciu inwestycji (przyporządkowanych w Wykazie osób dla Pana J.B.) – czy była to budowa czy przebudowa oraz czy dotyczyła budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych.” W dniu 5 grudnia 2024. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do zarzutów odwołania STRABAG z dnia 4 listopada 2024 r. oraz wskazał m.in.: „16. Z uwagi na powyższe, odnosząc się do pytania nr 1 ze str. 2 Wezwania (w treści którego Zamawiający prosi o informację czy Pan J.B. kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz na wszystkich sześciu wskazanych w Wykazie osób inwestycjach) Wykonawca wskazuje, że nie jest w stanie przedstawić Zamawiającemu dokumentacji, która wykraczałaby poza opisaną powyżej weryfikację doświadczenia Pana Barana przeprowadzoną na etapie poprzedzającym złożenie oferty, a tym samym odnieść się do zarzutów STRABAG Sp. z o. o. zamieszczonych w odwołaniu. Co prawda Wykonawca zauważa, że na obecnym etapie mamy do czynienia jedynie ze sprzecznością oświadczeń STRABAG sp. z o.o. i Wykonawcy oraz oświadczeń składanych MIRBUD S.A. przez G. & Sznyterman za pośrednictwem Mikor Inżyniering sp. z o.o. na etapie przed złożeniem oferty oraz obecnie przez tę firmą wobec STRABAG sp. z o.o., jednakże, uwzględniając obiektywną trudność, z którą zmierzyć się musi Zamawiający (rozstrzygając o spełnieniu warunku udziału) Wykonawca wskazuje, że ma świadomość, iż rozwiązaniem, które w najpełniejszy sposób zadośćuczyni oczekiwaniom Zamawiającego (jednoznacznie rozstrzygając, że zamówienie realizowane będzie przez właściwy personel) jest uznanie, że MIRBUD S.A. nie spełnia (przestał spełniać) warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do kierownika prac akustyki. 17. Wbrew zarzutom sformułowanym przez STRABAG sp. z o.o. we wniesionym odwołaniu, Wykonawca w żadnym momencie nie wprowadzał Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (tym bardziej rażącego), a co najwyżej w odmienny od STRABAG sp. z o.o. sposób interpretował omawiany warunek udziału w postępowaniu - treść odwołania wskazuje, że zdaniem STRABAG sp. z o.o. p. J.B. winien był pełnić określoną formalną „funkcję”, podczas gdy nic takiego wprost nie wynika ze sformułowania SW Z – co, jak już była o tym mowa, jest skutkiem samej konstrukcji warunku i może, co najwyżej, świadczyć o niewykazaniu spełniania warunku przez Wykonawcę2. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 116 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien w takim przypadku uznać, że Wykonawca nie posiada na tym etapie Postępowania wymaganych zdolności w postaci osoby p. J.B. dedykowanego na stanowisko kierownika prac akustyki i nie spełnia określonego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z warunku udziału w Postępowaniu na dzień składania niniejszych wyjaśnień oraz w konsekwencji wezwać Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (Wykaz osób) o osobę spełniającą wymagania z pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z. 18. Wykonawca oświadcza, że, szanując oczekiwania Zamawiającego co do konieczności dysponowania personelem, który bezspornie posiada oczekiwane doświadczenie, nie będzie kwestionował takiej czynności Zamawiającego (wezwanie do uzupełnienia). Zatem zasadne będzie skierowanie do Wykonawcy pisma z wnioskiem, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp (tj. do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby mającej piastować funkcję kierownika akustyki wnętrz).” Do wyjaśnień Przystępujący załączył: 1. Wiadomość e-mail z 26 sierpnia 2024 r. skierowana przez Przystępującego do Mikor Inżyniering sp. z o.o. r.: „Dzień dobry Panie R., Poniżej przesyłam zapytanie, a jutro o godz. 13.00 widzimy się w biurze budowy. Do zobaczenia. Zwracam się do Państwa z zaproszeniem do złożenia oferty na wykonanie instalacji scenotechnicznej na inwestycji: Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki” przy ul. Piastowskiej w Krakowie realizowanej na rzecz: Gminy Miejskiej Kraków reprezentowanej przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Generalnym Wykonawcą inwestycji jest MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach przy ul. Unii Europejskiej W załączeniu przedmiary w programie excel, proszę o wpisanie cen jednostkowych na poszczególne zakresy Link do pobrania projektu przetargowego: (…) Strona z całą dokumentacją przetargową: (…) Przy wycenie proszę brać pod uwagę rozwiązania przyjęte w projekcie przetargowym. (…). Generalny Wykonawca zwraca się o przekazanie oferty w oparciu o przekazane dokumenty z określeniem przyjętych przez Oferenta/Podwykonawcę założeń projektowych. (…)” 2. Wiadomość e-mail z dnia 2 września 2024 r. skierowana przez Przystępującego do G. & Sznyterman sp. z o.o. o treści analogicznie j. w. 3. Wiadomość e-mail z dnia 20 września 2024 r. otrzymana od Project Manager G. & Sznyterman sp. z o.o. K.G.:„W nawiązaniu do zaproszenia dotyczącego złożenia oferty na wykonanie instalacji scenotechnicznej na inwestycji: Budowa budynku usługowego "Krakowskie Centrum Muzyki", chciałem poinformować, że zakres naszych branż mieści się w ofercie, którą otrzymali Państwo od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu email: r.. W przypadku pytań lub wątpliwości, proszę o kontakt.” 4. Wiadomość e-mail z dnia 20 września 2024 r. – przekazanie oferty przez Mikor Inżyniering sp. z o.o. 5. Wiadomość e-mail z 23 września 2024 r. Przystępującego do Mikor Inżyniering sp. z o.o.: „W imieniu firmy MIRBUD S.A. zwracam się z zapytanie odnośnie możliwości użyczenia kadry do przetargu w zakresie realizacji Etapu Il inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie. Uprzejmie proszę o informacje czy posiadacie Państwo kadrę spełniającą wymagania przedstawione w załączniku oraz czy jest możliwość ich użyczenia. Proszę o odpowiedz, wtedy prześle wszystkie potrzebne dokumenty do wypełnienia i podpisania.” 6. Wiadomość e-mail z dnia 24 września 2024 r. Mikor Inżyniering sp. z o.o. (r.) do Przystępującego przekazująca specjalistów – zasoby z załącznikiem – wypełnionym wykazem osób: osobą i doświadczeniem Pana J.B., wpisano kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz: „Pani Emilio, dziękujemy za przemiłe spotkanie. W załączniku zasoby – specjaliści. Gdyby były jakieś pytania proszę pisać, dzwonić.” 7. Oświadczenie z dnia 1 października 2024 r. J.B.: „Oddając do dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn.: Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu II inwestycji pn.:„Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie prowadzonego przez Agencja Rozwoju Miasta Krakowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą ul. Królewska 57, 30-081 Kraków (dalej: „Zamówienie”), ja, J.B. (imię i nazwisko) oświadczam, iż oddaje do dyspozycji Wykonawcy: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (96-100) przy ul. Unii Europejskiej 18 (dalej: „Wykonawca"), niezbędne zasoby: osoba zdolna do wykonania przedmiotu zamówienia — Kierownik prac akustyki na okres korzystania z nich przez Wykonawcę przy wykonywaniu Zamówienia. Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: swojej osoby zdolnej do wykonania przedmiotu zamówienia Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu II inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki", przy ul. Piastowskiej w Krakowie celem wykorzystania przy realizacji Zamówienia na całym etapie prowadzenia postepowania oraz wykonania umowy; b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę przy wykonywaniu Zamówienia udostępnionych przeze mnie zasobów, będzie następujący: doradztwo, konsulting, a także wykonywanie przeze mnie J.B. czynności niezbędnych na stanowisku kierownika prac akustyki c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: doradztwo, konsulting, a podwykonawstwo w zakresie niezbędnym do wykonywania przeze mnie J.B. części Zamówienia, wskazanej w pkt b) powyżej; d) okres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: cały okres realizacji przedmiotu Zamówienia.” 8. Pismo Państwowej Szkoły Muzycznej I stopnia im. I.J. w Sycowie z dnia 21 listopada 2024 r. 9. Pismo Limanowskiego Domu Kultury z dnia 26 listopada 2024 r. 10. Pismo Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie z dnia 3 grudnia 2024 r. Pismem z dnia 5 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób: „W związku z dokonywaniem ponownej czynności oceny Państwa oferty w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp), wzywa do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1. Załącznika A - wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki, wraz z informacjami na temat jej kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez wskazaną osobę czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Zamawiający podkreśla, iż nie może uznać złożonych w dniu 18.10.2024 r. (w odpowiedzi na wezwanie), oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w aspekcie dotyczącym wykazu osób, w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki. W przypadku wskazanej osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki, tj. Pana J.B. – nie wykazali Państwo jednoznacznie dla tej osoby czy posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z, doświadczenie, tj.: „(…) minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.” W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają tego w sposób niebudzący wątpliwości, gdyż z analizy złożonych i posiadanych dokumentów oraz oświadczeń wynika, iż Pan J.B. nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia.” W dniu 10 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. ponownie dokonał czynności wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołujący: - Oświadczenie z dnia 31 października 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie: „W odpowiedzi na przesłane przez Pana dokument zawierający wykaz osób oraz ich doświadczenia, będący częścią dokumentacji dla postępowania publicznego na wyłonienie wykonawcy etapu II budowy Krakowskiego Centrum Muzyki, realizowanego przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa oraz Pańskiego pytania, dotyczącego doświadczenia wskazanego w ww. dokumencie dla Pana J.B., informuję jak poniżej. Z uwagi na dzisiejszą Pana wiadomość, dotyczącą wymogu uzyskania odpowiedzi najpóźniej do godziny 14.00 dnia 31 października 2024 roku, byłem w stanie zweryfikować doświadczenia Pana J.B. wyłącznie dla dwóch wymienionych w ww. dokumencie realizacji. Jednocześnie chciałem poinformować, iż Pan J.B. w datach obu tych realizacji był pracownikiem spółki G.&Sznyterman. Przeprowadzona przeze mnie weryfikacja dotyczy następujących realizacji, w który spółka G.&Sznyterman występowała jako podwykonawca Wykonawcy prac budowlanych, posiadając w zakresie umowy dostawę i montaż elementów akustyki wnętrz: 1. Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, 2. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.. Dla powyższych realizacji, Pan J.B. nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz.” - Wydruk ze strony www.architected-sound.com/pl/studio-nagraniowe/ - Pan J.B. wskazany jako inżynier dźwięku. Na stronie wskazano, że studio nagraniowe należy do firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. - Oświadczenie z dnia 18 grudnia 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie: „Zgodnie z posiadanymi w naszym archiwum umowami dla wskazanych przez Pana w korespondencji mailowej realizacji, sprawa przedstawia się następująco: 1. Podczas realizacji prac podwykonawczych dla Wykonawcy Skanska S.A. dla zadania pn. "Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” spółka (w tym okresie Spółka jawna pod nazwą Firma Producencka G.&Sznyterman, której kontynuatorem jest G.&Sznyterman spółka z o.o.) podpisała dwie umowy. Pierwszą w roku 2012 na "wykonanie prac instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń, materiałów oraz opracowaniem wymaganej dokumentacji systemów scenicznych i multimedialnych wraz ze sterowaniem", dla której kierownikiem robót Podwykonawcy był Pan P.W.. Drugą umowę spółka podpisała w roku 2013 na "wykonanie dostawy i montażu, testów i rozruchów urządzeń i elementów technologii widowiskowej Sali koncertowej i pomieszczeń towarzyszących, technologii nagłośnienia sceny, technologii rejestracji audio, dostawy i montażu specjalistycznych paneli akustycznych pomieszczeń specjalistycznych, dostawy i montażu mebli specjalistycznych dla ECM w Lusławicach, wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi”, dla której kierownikiem robót Podwykonawcy był Pan K.B.. 2. Podczas realizacji prac wykonawczych dla Zamawiającego pn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "Łęgprzem” spółka z o.o. dla zadania pn. "Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” spółka podpisała umowę na wykonanie "adaptacji akustycznej oraz systemów scenicznych zgodnie z dokumentacją projektową". Umowa nie wskazywała bezpośrednio kierownika prac Wykonawcy, podając Pana Pawła Wąsowskiego jako przedstawiciela spółki w ramach realizacji Umowy. Spółka wyznaczyła Pana T.T. jako osobę kierującą pracami przy powyższym zadaniu, podpisującą protokoły przerobu oraz inne, wymagane na budowie dokumenty. 3. W odniesieniu do obowiązków osoby kierującej pracami związanymi z akustyką wnętrz obie powyżej wymienione realizacje (dla zakresu paneli akustycznych i adaptacji akustycznej), wymagały ścisłego nadzoru prowadzenia prac zgodnie z dokumentacją oraz przeprowadzenia pośrednich weryfikacyjnych i końcowych pomiarów akustycznych, potwierdzających poprawność wykonania zleconych umową prac. 4. W odniesieniu do Pana pytania, dotyczącego funkcji sprawowanych przez Pana J.B. podczas ww. realizacji oraz w odniesieniu do punku 1 i 2 powyżej, gdzie wskazano osoby kierujące pracami akustyki mogę potwierdzić, iż Pan J.B. dla ww. realizacji nie kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz.” - Oświadczenie z dnia 17 grudnia 2024 r. kierownika budowy Pana R.D. na inwestycji pn. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.: „Jako kierownik budowy działający z ramienia Generalnego Wykonawcy na inwestycji „Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” potwierdzam, że pan J.B. nie pełnił funkcji kierowniczych związanych z pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycji wykonanej na rzecz Filharmonia im. K.S. w Krakowie polegającej na „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie". Kierownikiem w zakresie akustyki wnętrz na ww. inwestycjach był Pan T.T., co potwierdzają posiadane przeze mnie dokumenty archiwalne z realizacji.” - oświadczenie Mikor Inżyniering sp. z o.o. z dnia 23 stycznia 2025 r.: „Dot.: mail z dnia 20.01.2025 r. Szanowni Państwo, działając w imieniu spółki pod firmą Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (…) niniejszym w odpowiedzi na mail z dnia 20 stycznia 2025 roku informuję, co następuje: W związku z Państwa pytaniami, odpowiadamy: 1. Czy współpracowali Państwo kiedykolwiek z Panem Jarosławem Baran? - Pan J.B., nie był i nie jest pracownikiem lub współpracownikiem firmy Mikor. 2. Czy brali Państwo udział w realizacji inwestycji pn. „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” a jeżeli tak to w jakim charakterze i zakresie - braliśmy udział w zakresie mechaniki scenicznej i tylko w tym zakresie. 3. Czy współpracowali Państwo z wykonawcą MIRBUD S.A. w celu przygotowania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa i czy w ramach tej współpracy użyczyliście zasoby w postaci osoby Pana J.B.?. - odpowiadając na zapytania MIRBUD przekazaliśmy informacje w zakresie możliwego potencjału osobowego do dalszej weryfikacji przez firmę MIRBUD. Informacje o osobach ujętych w wykazie nie były przez nas sprawdzane w zakresie zgodności z wymaganiami SW Z. Jakiekolwiek wątpliwości w sprawie powinny być kierowane bezpośrednio do firmy G.&Szynterman, od której Mikor grzecznościowo pozyskała dane kontaktowe do w/w specjalisty, która wedle przekazanych spółce informacji miała być pracodawca pana Barana.” Dowody Przystępujący: 1. oświadczenie Pani E.K. z dnia 23 stycznia 2025 r.: „Ja niżej podpisana E.K., zatrudniona w spółce MIRBUD S.A. na stanowisku Kierownika Budowy, niniejszym oświadczam, że brałam udział w przygotowaniu dokumentów ofertowych niezbędnych do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu Il inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie , Postępowanie nr 17/2024 („Postępowanie”). W ramach przygotowania oferty pozyskiwałam oferty od podwykonawców na zakres prac wchodzących w ramy przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienie osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Prowadzono liczne rozmowy odnośnie przesłanych kompleksowych ofert. Sprawdzano szczegółowo rzetelność wykonania ofert oraz ich całkowitą zgodność ze specyfiką obiektu wskazanego w projektach udostępnionych na etapie przetargu przez Zamawiającego. Kompleksowe przedmiary uzupełnione o ceny jednostkowe zostały przekazane przez firmę Mikor Inżyniering Sp. z o.o. w dniu 20 września 2024 r. emailem. Powyżej wymieniona firma przesłała kompleksową wycenę, która obejmowała zakres mechaniki scenicznej jak i instalacji elektrotechnicznych. Oferta mogła być kompletna dzięki współpracy firmy Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z firmą G.&Sznyterman oraz Konsbud Audio. W związku z coraz dokładniejszym rozpoznaniem rynku podwykonawców specjalizujących się w scenotechnice zapytanie ofertowe zostało również wysłane bezpośrednio do przedstawiciela firmy GORYCKI & SZNYTERMAN sp. z o.o. W dniu 20 września 2024 r. podwykonawca odpowiedział mailowo na zapytanie ofertowe potwierdzając, że zakres branż firmy G. & Sznyterman Sp. z o.o. mieści się w ofercie, którą firma Mirbud S.A. otrzymała od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu e-mail: r.. W dniu 23 września 2024 r. wykonałam bezpośrednio kilka telefonów do siedziby firmy G. & Sznyterman Sp. z o.o., aby potwierdzić informacje z maila i czy firma ta mogłaby przestawić bezpośrednio ofertę dla MIRBUD S.A. W trakcie piątego telefonu recepcjonista przekazał mi numer bezpośrednio do Pana G., który stanowczo stwierdził, że będą brali udział, można powiedzieć jako konsorcjum z firmą Mikor Inżyniering Sp. z o.o. W związku z powyższym oferta jak i wykaz kadry sporządzony przez firmę Mikor Inżyniering Sp. z o.o. we współpracy z powszechnie uznawaną firmą w świecie akustyki, scenotechniki i elektroakustyki nie budziła wątpliwości pod względem rzetelności sporządzenia. W dniu 24 września 2024 r. Mikor Inżyniering Sp. z o.o. przesłała MIRBUD S.A. wypełniony Załącznik A do SW Z — Wykaz osób, w treści którego opisane zostało m. in. doświadczenie Pana J.B., któremu MIRBUD S.A. zamierzał powierzyć funkcję kierownika prac akustyki. Mikor Inżyniering sp. z o.o. poleciła MIRBUD S.A. specjalistów do bezpośredniego zaangażowania do realizacji zamówienia, m.in. pana J.B. na stanowisko kierownika prac akustycznych, przesyłając przygotowane cv Pana Baran odnoszące się do określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Mikor Inżyniering sp. z o.o., zgodnie z deklaracją p. G. będącego przedstawicielem G. & Sznyterman sp. z o.o., przedstawiała ofertę także tej firmy działającej jako dalszy podwykonawca Mikor Inżyniering sp. z o.o. Sprawdzono dokładnie rzetelność Mikor Inżyniering Sp. z o.o. analizując ich wieloletnie doświadczenia na rynku scenotechniki oraz zapoznając się z ich dotychczasowymi realizacjami szczególnie w Polsce jakim jest np. realizacja Teatr Lalki i Aktora „Kubuś” w Kielcach z nową siedzibą, wyposażoną przez P.S. Teatr we współpracy z Mikor Inżyniering Sp. z o.o. (zakres mechaniki scenicznej) Zweryfikowano także, że spółka G. & Sznyterman Sp. z o.o. była podwykonawcą prac związanych z akustyką na inwestycjach wskazanych w wykazie doświadczenia Pana J.B.. Pozyskano także oświadczenie podpisane przez pana J.B. z dnia 1 października 2024 r. w którym zobowiązał się do współpracy z MIRBUD S.A. W dniu 27.08.2024 w biurze budowy Mirbud S.A. na ul. Piastowskiej zostało zorganizowane spotkanie z Panem Radosławem Mikołajczykiem odnośnie przesłanej oferty oraz przesłanej kadry. Zorganizowano jeszcze kilka spotkań w tym zakresie. W dniu 5 listopada 2024 r. otrzymałam informację o wpłynięciu odwołania firmy Strabag Sp. z o.o. gdzie przedstawili oświadczenie firmy G. & Sznyterman według którego pan J.B. rzekomo nie spełnia wymagań na stanowisku kierownik robót akustyki. Dnia 6 listopada 2024 r. wykonałam bezpośredni telefon do Pana R.M.. Podczas 14 min rozmowy zapewniał mnie, że nie wie, dlaczego firma G. & Sznyderman Sp. z o.o. wystosowała wspomniane pismo, ponieważ imię i nazwisko J.B. dostał bezpośrednio od Pana Grzegorza Sznytermana. Był równie zdziwiony zastałą sytuacją jak ja.” 2. poglądowy zrzut ekranu telefonu Pani E.K. z widocznym numerem telefonu i połączeń do pana Ł.G.ego, 3. bilingi ukazujące połączenia do firmy MIKOR oraz G., 4. pierwsza strona umowy pomiędzy Europejskim Centrum Muzyki K.P. a SKANSKA S.A. oraz wniosek o zatwierdzenie podwykonawcy firmy G.&Sznytermann, 5. pierwsza strony umowy pomiędzy Przedsiębiorstwem ŁĘGPSZEM a G.&Sznytermann na okoliczność, że G.&Sznytermann był podwykonawcą w zakresie adaptacji akustycznej. Dowody Zamawiający: - oświadczenia spółki MIKOR z 20 stycznia 2025 r.:„Dot. pisma z dnia 07.01.2025 r. Szanowni Państwo, działając w imieniu spółki pod firmą Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach, (…) (dalej: „Spółka”) niniejszym w odpowiedzi na pismo z dnia 7 stycznia 2025 roku informuję, co następuje: ad. pkt 1)— 3) Pan J.B. nie był i nie jest pracownikiem lub współpracownikiem Spółki. ad. pkt 4) a) — b) Spółka realizowała prace obejmujące dostawę i montaż mechaniki sceny w charakterze podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy/usługodawcy/dostawcy, itd. na inwestycjach pn.: - „Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” [dot.: Filharmonia im. K.S. w Krakowie]; - „Modernizacji sali widowiskowej NCK w celu dostosowania istniejącej infrastruktury do nowego programu” [dot.: Nowohuckie Centrum Kultury w Krakowie]. ad. pkt 4) e) — f) Spółka nie udostępniała firmie Mirbud S.A. zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki” w zakresie potencjału osobowego w zakresie kierownika prac akustyki, a dane kontaktowe Pana J.B. zostały przekazane firmie Mirbud S.A. grzecznościowo przy okazji składania oferty współpracy. Mirbud S.A. składał ofertę w w/w postępowaniu bez udziału Spółki i rolą Spółki nie było weryfikowanie doświadczenia w/w specjalisty, a ewentualne wątpliwości odnośnie posiadanego przez w/w specjalistę doświadczenia powinny być kierowane do firmy G. Sznyterman, od której Spółka grzecznościowo pozyskała kontakt do w/w specjalisty i która wedle przekazanych Spółce informacji miała być byłym pracodawcą Pana J.B..” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czy też z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosił, że przedstawione przez niego w postępowaniu odwoławczym dowody dotyczące doświadczenia Pana J.B. z pkt 2 i 3 wykazu osób Przystępującego przesądzają o wypełnieniu się przesłanek skutkujących wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty, a umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia wykazu osób było nieuprawnione. Analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powołanych przepisów z postępowania wyklucza się wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i poprzez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zważyć należy, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w odróżnieniu od dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp określa kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wykonawca musi przede wszystkim działać w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis odsyła więc w pierwszej kolejności do zachowania zamierzonego, celowego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych skutków. W odniesieniu natomiast do pojęcia rażącego niedbalstwa to w doktrynie podkreśla się, że jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie nawet minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. (tak też: M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Do podjęcia czynności wykluczenia niezbędne jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022, sygn. akt: KIO 901/22). Nie ulega wątpliwości, iż ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia na wstępie wymaga, że do wypełnienia przesłanek wykluczenia z ww. podstaw konieczne jest ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że przedstawione w postępowaniu informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. Zdaniem Izby, w świetle okoliczności wynikających ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, Odwołujący nie wykazał, że przedstawione w wykazie osób doświadczenie Pana J.B. w poz. 2 i 3 wykazu nie polega na prawdzie, a więc, że osoba ta na podanych inwestycjach nie kierowała pracami w zakresie akustyki wnętrz. W pierwszej kolejności Izba dochodząc do takiej konstatacji podzieliła stanowisko Przystępującego, że koniecznym dla oceny składanych w postępowaniu oświadczeń w zakresie doświadczenia osób, ale również złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów i ich wiarygodności jest analiza warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustanowił warunek z pkt 2.4.1.10 SW Z w sposób szeroki. Zamawiający wymagał, aby wskazana w wykazie osoba brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze Kierownika prac akustyki, niemniej jednak wykazywane doświadczenie miało dotyczyć kierowania pracami związanymi z akustyką wnętrz czy też dotyczącymi akustyki wnętrz. Zamawiający nie powiązał więc doświadczenia z pełnieniem na wcześniejszych realizacjach określonej funkcji. Izba zauważa, mając na względzie wypowiedź Odwołującego prezentowaną na rozprawie, że ostatecznie Strony i Przystępujący były zgodne co do tego, że warunek nie wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu określonej funkcji (Kierownika ds. akustyki) oraz aby miałaby być to funkcja wynikająca z przepisów Prawa budowlanego. Warunek został powiązany z wykonywaniem określonych czynności jednak w sposób niesformalizowany, co oczywiście przekłada się na możliwości weryfikacji takiego doświadczenia w oparciu o obiektywne dowody, jak protokoły z realizacji inwestycji, wpisy w Dziennikach budowy, czy też uzyskanie informacji bezpośrednio od Inwestora, który co do zasady posiada wiedzę w zakresie obecności na budowie osób pełniących określone funkcje. Odwołujący przyznał zresztą na rozprawie, że nie jest w tym przypadku możliwe sprawdzenie doświadczenia osoby Pana J.B. przez analizę dokumentacji z realizacji inwestycji i takich też dowodów Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie złożył. Pan J.B. mógł więc wykonywać określone warunkiem czynności: kierować pracami dotyczącymi akustyki wnętrz, przy czym nie potwierdzać ich wykonania w oficjalnych dokumentach. W konsekwencji, doświadczenie Pana Barana mógł w zasadzie potwierdzić wyłącznie jeden podmiot – firma G. & Sznyterman sp. z o. o. będąca pracodawcą Pana Barana w okresie realizacji kwestionowanych inwestycji, co wynika z oświadczenia G. & Sznyterman sp. z o. o. i było okolicznością bezsporną w sprawie. Wyłącznie ten podmiot posiadał wiedzę, jakie prace i czy w ogóle zostały powierzone do wykonania Panu Baranowi, gdyż (co również było bezsporne) firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była podwykonawcą robót dotyczących akustyki wnętrz na wskazanych w wykazie osób dla Pana Barana inwestycjach. W tym kontekście, zarzuty odwołania opierają się więc przede wszystkim na dwóch dowodach pochodzących od tego samego podmiotu – oświadczeniach firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. uzyskanych przez Odwołującego po terminie składania ofert. Odwołujący bazując na złożonych oświadczeniach wywodził, że osoba Pana J.B. nie wykonywała czynności polegających na kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, a więc podane w wykazie osób przez Przystępującego doświadczenie Pana Barana nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Zdaniem Izby, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i okoliczności z niego wynikających, powołane przez Odwołującego oświadczenia tracą na wiarygodności i nie mogą stanowić dowodu przesądzającego, że informacje podane w wykazie przez Przystępującego są nieprawdziwe. Izba zauważa, że w oświadczeniu z dnia 31 października 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman sp. z o. o. Pan T.T. potwierdza, że firma była pracodawcą Pana Barana i stwierdza, że dla realizacji: „1. Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, 2. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S..”Pan Baran nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia 18 grudnia 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman sp. z o. o. z wskazano, że dla realizacji: "Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” kierownikami robót Podwykonawcy byli Pan P.W. i Pan K.B.. Natomiast dla realizacji: "Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” Pan P.W. był przedstawicielem spółki w ramach realizacji Umowy, a Pan T.T. był osobą „kierującą pracami przy powyższym zadaniu, podpisującą protokoły przerobu oraz inne, wymagane na budowie dokumenty.” Dalej w oświadczeniu stwierdzono, że: „4. W odniesieniu do Pana pytania, dotyczącego funkcji sprawowanych przez Pana J.B. podczas ww. realizacji oraz w odniesieniu do punku 1 i 2 powyżej, gdzie wskazano osoby kierujące pracami akustyki mogę potwierdzić, iż Pan J.B. dla ww. realizacji nie kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz.” Zdaniem Izby oba złożone oświadczenia koncentrują się wokół sprawowania określonej funkcji, zatwierdzania prac, podpisywania protokół i nie wynika z nich jednoznacznie, że Pan J.B. nie wykonywał czynności, które mogłyby zostać uznane za niesformalizowane kierowanie pracami związanymi z akustyką wnętrz w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie zaś Pana R.D. z dnia 17 grudnia 2024 r. – kierownika budowy z ramienia Generalnego Wykonawcy na inwestycji pn. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. odwołuje się wprost do pełnienia funkcji kierowniczych: „Kierownikiem w zakresie akustyki wnętrz na ww. inwestycjach był Pan T.T., co potwierdzają posiadane przeze mnie dokumenty archiwalne z realizacji.”. Mając na względzie treść warunku udziału w postępowaniu oświadczenie to nie stanowi dowodu, że Pan J.B. nie wykonywał czynności polegających na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Co jednak kluczowe, oświadczenia firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. złożone przez Odwołującego stoją w sprzeczności z informacjami przekazywanymi Przystępującemu na etapie przygotowywania oferty, co wynika ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, w tym składanych Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami. Jakkolwiek słusznie Odwołujący zauważył, że nie stanowią one oświadczeń w takiej formie jak przedstawił Odwołujący w odwołaniu, jednak niewątpliwie z dowodów tych wynika, że informacje dotyczące doświadczenia Pana J.B. Przystępujący pozyskał od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Treść wiadomości email wskazuje, że Przystępujący zaprosił do złożenia oferty zarówno firmę MIKOR jak i firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. W odpowiedzi firma G. & Sznyterman sp. z o. o. poleciła kierować wszystkie ustalenia do firmy MIKOR: zakres „ naszych branż mieści się w ofercie, którą otrzymali Państwo od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu email: r.. W przypadku pytań lub wątpliwości, proszę o kontakt.” Przystępujący słusznie więc mógł zakładać, że firmy te pozostają ze sobą w ścisłym kontakcie przygotowując wspólną ofertę. Nie było zresztą kwestionowane w postępowaniu odwoławczym stanowisko Przystępującego, że firmy MIKOR i G. & Sznyterman sp. z o. o. wspólnie realizują szereg inwestycji w zakresie instalacji scenotechnicznej i potwierdzają to pośrednio również złożone dowody (oświadczenia MIKOR z dnia 20 i 23 stycznia 2025 r.). Oczywiście firma G. & Sznyterman sp. z o. o. wskazuje w wiadomości z dnia 20 września 2024 r. na oferowany zakres branż, a nie personel, niemniej jednak wiadomość MIKOR z dnia 24 września 2024 r. wraz z oświadczeniami MIKOR złożonymi na rozprawie, również przez Odwołującego, nie pozostawiają wątpliwości skąd Przystępujący otrzymał informacje odnośnie do doświadczenia Pana J.B.. Co znamienne, nie jest tak, że firma MIKOR przekazała od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. wyłącznie kontakt do Pana Barana. Z wiadomości e-mail z dnia 24 września 2024 r. wynika, że przekazany został szczegółowo wypełniony dla osoby Pana J.B. wykaz doświadczenia wraz ze wskazaniem dla każdej realizacji: „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” Wobec powyższego nie sposób uznać, że informacje te zostały przekazane firmie MIKOR przez firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. bezrefleksyjnie. Firma G. & Sznyterman sp. z o. o. miała świadomość, jakie są warunki udziału w postępowaniu, ponieważ w dniu 2 września 2024 r. Przystępujący przekazał temu podmiotowi link do całej dokumentacji postępowania. Co więcej, o czym była już mowa, firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była pracodawcą Pana Barana w trakcie wykonywania kwestionowanych realizacji, a więc jako jedyna posiada wiedzę jakie czynności ww. osoba podejmowała. Według tej wiedzy wpisano więc „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” i informacja ta bezsprzecznie pochodziła z tego samego źródła, z którego powołane w odwołaniu oświadczenia, czyli od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Dowody: oświadczenie Pani E.K. oraz wykaz połączeń telefonicznych, zrzut ekranu telefonu Pani Emilii wyłącznie dodatkowo potwierdzają, że firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była w kontakcie z Przystępującym w okresie przygotowywania oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania. Dodatkowo, sam Pan Baran potwierdził wskazane w wykazie doświadczenie w złożonym Przystępującemu zobowiązaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Pan Baran nie tylko zobowiązał się do pełnienia funkcji Kierownika prac akustyki, ale oświadczył, że oddaje do dyspozycji Przystępującego niezbędne zasoby: osobę zdolną do wykonania zamówienia, a taką osobą jest wyłącznie taka, która spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc zakładać, że Pan Baran nie miał wiedzy o jego doświadczeniu wskazanym w wykazie osób złożonym w postępowaniu przez Przystępującego. Jak podnosił Przystępujący, informacje przekazane Zamawiającemu w wykazie osób dla doświadczenia Pana Barana nie zostały wypełnione samodzielnie przez Przystępującego i co wynika ze złożonych dowodów, pochodziły od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. W świetle powyższych okoliczności Izba za Przystępującym podnosi, że przekazywane przez firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. informacje pozostają ze sobą w sprzeczności i jak słusznie wskazał Zamawiający, nie jest wiadome, które z nich polegają na prawdzie. Podkreślenia wymaga, że mając na względzie dotkliwe konsekwencje prawne dla wykonawcy, aby dokonać czynności wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd niezbędne jest ustalenie okoliczności niewątpliwych i jednoznacznych, że przekazywane informacje nie odpowiadały rzeczywistości i dlatego mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Ocena tych okoliczności powinna zostać przeprowadzona z dużą dozą ostrożności, w szczególności w sytuacji, gdy źródłem podawanych informacji jest jeden podmiot, a ich treść różni się w zależności od momentu, w którym są podawane. W niniejszej sprawie informacje pochodzące od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. były odmienne na etapie przygotowywania przez Przystępującego oferty i po terminie składania ofert, kiedy jest już znany ranking wykonawców. W takich okolicznościach nie można uznać za wiarygodne i przesądzające informacje wynikające z załączonych do odwołania oświadczeń firmy G. & Sznyterman sp. z o. o., które negują wskazane w wykazie osób doświadczenie Pana J.B.. Stan faktyczny jest więc taki, jak prawidłowo ustalił Zamawiający oceniając dowody załączone do wcześniejszego odwołania STRABAG oraz wyjaśnienia i dowody załączone do wyjaśnień Przystępującego, że nie można obiektywnie stwierdzić, czy Pan J.B. wykonywał czy też nie, czynności polegające na kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz w trakcie realizacji inwestycji podanych w poz. 2 i 3 wykazu osób. Odpada więc pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp – podania informacji nieprawdziwych, a co kluczowe wszystkie przesłanki powinny wystąpić łącznie. Już więc z tych powodów zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Dalej podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy nie sposób przypisać wykonawcy winy, nawet winy nieumyślnej, czy też zarzucić nie zachowanie należytej staranności wymaganej od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że wykonawca przekazując w postępowaniu określone informacje, w tym dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet pochodzące od podmiotów trzecich, powinien upewnić się co do ich prawdziwości. Zaznaczenia jednak wymaga, że orzeczenia zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów okręgowych w tym zakresie dotyczą sytuacji, gdy informacja możliwa jest do zweryfikowania, w szczególności na podstawie obiektywnych dowodów, jak dokumentacja z realizacji inwestycji czy oświadczenia Inwestora. W przedmiotowej sprawie, źródłem informacji jest ten sam podmiot, który jako jedyny może stwierdzić, czy osoba Pana J.B. posiada doświadczenie podane w wykazie osób. Co więcej, Przystępujący przygotowując ofertę właśnie z tego źródła otrzymał przekazane informacje. Całkowicie chybione i nielogiczne są więc twierdzenia Odwołującego o zaniechaniu dodatkowej weryfikacji prawdziwości tych informacji, w tym skierowanie prośby o przekazanie wykazu czynności, które Pan Baran wykonywał. W przekazanym wykazie osób zostało to wprost wskazane: „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego firma G. & Sznyterman sp. z o. o. odesłała Przystępującego do kierowania zapytań w zakresie uzyskania oferty na instalację scenotechniczną do firmy MIKOR. Firma MIKOR przekazała od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. wypełniony wykaz osób. Wszystkie trzy firmy pozostawały ze sobą w kontakcie w okresie przygotowywania przez Przystępującego oferty, również na dzień przed przekazaniem przez MIKOR wykazu osób Przystępującemu (spotkania – co wynika z treści wiadomości e-mail, połączenie przychodzące do Pani E.K. od Pana G. 23 września 2024 r. oraz w tym samym dniu połączenia Pani Emilii do siedziby firmy G. & Sznyterman sp. z o. o.). Złożone dowody: pierwsza strona umowy pomiędzy Europejskim Centrum Muzyki K.P. a SKANSKA S.A. oraz wniosek o zatwierdzenie podwykonawcy firmy G.&Sznytermann, pierwsza strony umowy pomiędzy Przedsiębiorstwem ŁĘGPSZEM a G.&Sznytermann na okoliczność, że G.&Sznytermann był podwykonawcą w zakresie adaptacji akustycznej wskazują, że Przystępujący dokonywał ustaleń w zakresie podawanych w wykazie realizacji. Ze strony internetowej podanej w odwołaniu wynika, że Pan J.B. jest inżynierem dźwięku, a studnio nagrań prezentujące osobę Pana J.B. należy do firmy G. & Sznyterman sp. z o. o., a więc taka ogólnodostępna informacja również pokazuje, że osoba ta mogła wykonywać czynności objęte warunkiem. W tym zakresie zresztą Przystępujący uzyskał zobowiązanie Pana Barana. Okolicznością bezsporną było, że MIKOR oraz G. & Sznyterman sp. z o. o. wspólnie realizują prace dotyczące instalacji scenotechnicznej na wielu inwestycjach. Co więcej, jak słusznie wskazał Przystępujący, w oświadczeniu MIKOR przyznaje, że brał udział w spornych realizacjach w zakresie mechaniki scenicznej i MIKOR nigdy nie zaprzeczył, że Pan Baran posiada podane w wykazie doświadczenie. Zdaniem Izby wszystkie te okoliczności pokazują, że Przystępujący nie mógł przewidywać, że po terminie składania ofert firma G. & Sznyterman sp. z o. o. będzie przekazywała deklaracje odmienne od podanych wcześniej w wykazie osób Przystępującemu i zaneguje posiadanie przez Pana J.B. odpowiedniego doświadczenia. Nie sposób więc uznać, że Wykonawca działał niedbale, czy też lekkomyślnie. Tym bardziej w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzą podstawy do uznania działania Przystępującego za rażąco niedbałe, czy więcej – zamierzone i celowe. Wobec powyższego, zdaniem Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp. Nie ulega wątpliwości, że ustalone okoliczności faktyczne nie stanowią również czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 UZNK w zw. z art. 14 UZNK. Zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 14 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie przekazania nieprawdziwych czy też wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, a nadto, że rozpowszechnianie tych informacji ma za swój cel – przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody, a więc kumulatywne wystąpienie przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Zauważenia również wymaga, że art. 14 ust. 1 pkt 1 UZNK determinuje, aby rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle stanowisk Stron, Przystępującego i złożonych dowodów należało uznać, że zarzut naruszenia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie potwierdził się. Jak już zostało wskazane, Odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że przekazane przez Przystępującego informacje dotyczące doświadczenia Pana J.B. nie polegają na prawdzie. Izba podtrzymuje w tym zakresie wcześniej podniesioną argumentację. Tym bardziej nie można w okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić, że przekazanie ww. informacji miałoby cechy działania celowego, umyślnego i świadomie nakierowanego na przysporzenie korzyści lub spowodowanie straty po stronie innych wykonawców. Przechodząc do zarzutów dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób oraz zarzutu nieuprawnionego wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, w tym umożliwienie zastąpienia osoby Pana J.B. inną osobą Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy pzp. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, że w sytuacji przekazania przez wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji nieuprawnionym staje się umożliwienie temu wykonawcy zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. Wydaje się, że w tym zakresie Strony i Przystępujący reprezentowali zbieżne stanowisko. Niemniej jednak, okoliczności niniejszej sprawy pozostają odmienne od powyższego, gdyż z uwagi na sprzeczność deklaracji firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Izba podobnie jak Zamawiający nie przesądza, czy podane w …

…Sygn. akt: KIO 4712/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2024 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S.z siedzibą we Francji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Mazowiecki w Garwolinie sp. z o.o. z siedzibą w Garwolinie, przy udziale uczestników przystępujących do postępowania odwoławczego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu orazZBM S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie odwołującego, 2)wykonawcy BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 4712/24 Uzasadnienie Szpital Mazowiecki w Garwolinie sp. z o.o. z siedzibą w Garwolinie (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w związku z realizacją zadania „Budowa budynku dla oddziałów dziennych rehabilitacji Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o.” nr referencyjny PP/6/2024” (Numer referencyjny: PP/6/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 sierpnia 2024 r. pod numerem: 466099-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 12 grudnia 2024 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji (dalej: „Odwołujący”lub „SAFEGE”)wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Szpitala oraz od zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „u.z.n.k.”) i art. 14 ust. 1 u.z.n.k., a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „BBC”), która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Szpitalowi w Postępowaniu co do osoby inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty BBC jako najkorzystniejszej, 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3)odrzucenie oferty BBC. 19 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo SAFEGE, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Niniejszy stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które stanowią, że „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy” i „Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:........................................... …

…Sygn. akt KIO 4389/24 WYROK Warszawa, dnia 11 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku przez wykonawcę Firmę Budowlaną Ekoinbud spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gdańsku, ul. Geodetów 29 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Budynków Miejskich I Towarzystwo Budownictwa Społecznego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach, ul. Dolnych Wałów 11 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, ul. Jugowicka 8a orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 482 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa złote zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4389/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Budowa budynku mieszkalnego w technologii szkieletowej drewnianej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Górnej w Gliwicach” numer postępowania: 103/PA/2024/ZBM ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 września 2024 r. pod nr 2024/BZP 00495222/01. 19 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 25 listopada 2024 r. Firma Budowlana Ekoinbud spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gdańsku, ul. Geodetów 29 wniosła odwołanie przez pełnomocnika działającego na postawie pełnomocnictwa z 25 listopada 2024 r. udzielonego przez prokurenta samoistnego. Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu i przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 266 ustawy przez zaniechanie wezwania Meritum do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 2.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 266 SW Z w zw. z Rozdziałem IV pkt 2.4. SW Z przez wybór oferty wykonawcy Meritum w oparciu o przyjęcie, że oferta ta jest najkorzystniejsza i spełnia warunki udziału opisane w Rozdziale IV pkt 2.4. SWZ, podczas gdy Meritum nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 266 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z Rozdziałem X pkt 2.5. SW Z przez dokonanie wyboru oferty Meritum jako oferty najkorzystniejszej mimo że protokół odbioru robót nr 9 – końcowy z dnia 19.03.2024 r. przedłożony przez Meritum nie potwierdza, że roboty budowlane wskazane w wykazie robót budowlanych zostały wykonane należycie; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Meritum w sytuacji, gdy podmiot ten złożył ofertę w warunkach nieuczciwej konkurencji. Wniósł o: -uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Meritum Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej; -odrzucenia oferty Meritum; ewentualnie -nakazanie zamawiającemu wezwanie Meritum sp. z o.o. sp.k. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale IV pkt 2.4 SWZ oraz dokonania ponownej oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej KIO) Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej przez Meritum prowadzi do pozbawienia wykonawcy realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym – pozbawia możliwości osiągnięcia zysku wynikającego z realizacji umowy. Wykonawca złożył ofertę ocenioną na 59,11 pkt, która po dokonaniu oceny ofert zajęła drugie miejsce. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 2.4 SW Z zamawiający ustalił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizowali: -jedno zamówienie polegające na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000m3, minimum dwukondygnacyjnego, wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej, o charakterze mieszkalnym lub mieszkalno-usługowym lub usługowym lub użyteczności publicznej, który został zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończony; oraz -jedno zamówienie polegające na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000m3, minimum dwukondygnacyjnego, wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej lub w technologii tradycyjnej (murowanej), o charakterze mieszkalnym lub mieszkalno-usługowym lub usługowym lub użyteczności publicznej, który został zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończony. Zamawiający doprecyzował ww. warunek wskazując, że będzie akceptował wyłącznie doświadczenie w zakresie wznoszenia nowych obiektów lub rozbudowy istniejących obiektów, pod warunkiem, że część stanowiąca rozbudowę spełnia podstawowe wymogi w zakresie kubatury, kondygnacji, technologii i charakteru, jakie zostały wskazane w warunku udziału. Wykonawca zatem, któremu zostanie powierzona realizacja zamówienia winien posiadać doświadczenie techniczne i zawodowe polegające na wzniesieniu nowego obiektu lub nowej części istniejącego obiektu, przy czym ten obiekt lub nowa część istniejącego obiektu musiała: -mieć kubaturę co najmniej 3000 m3; -mieć min. 2 kondygnacje, -być wykonana w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej, -mieć charakter mieszkalny lub mieszkalno-usługowy lub usługowy lub użyteczności publicznej. Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem X pkt 2.5., wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z oraz złożenia dowodów określających czy roboty te zostały wykonane należycie, przy czym dowody te winny być zgodne z wymogami stawianymi przez Rozporządzenie ws. dokumentów. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Meritum. Jak wynika z dokumentów udostępnionych odwołującemu, celem wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca Meritum powołał się na realizację następujących robót: 1. zamówienie polegającego na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000m2, minimum dwukondygnacyjnego wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej, o charakterze mieszkalnym, tj. Budowa, nadbudowa, przebudowa, rozbudowa, zmiana sposobu użytkowania oraz adaptacja i przystosowanie budynków istniejącej Regionalnej Placówki Opiekuńczo – Terapeutycznej w Bytomiu na potrzeby prowadzenia w nich dwóch placówek opiekuńczo terapeutycznych oraz centrum wsparcia pieczy zastępczej w ramach zadania: Zmiana sposobu funkcjonowania RPOT-ów w Bytomiu i utworzenie Regionalnego Centrum Wsparcia Pieczy Zastępczej – etap I Prace budowlane polegały na rozbudowie istniejącego budynku o dwa skrzydła, wykonane w konstrukcji drewnianej szkieletowej, każde skrzydło posiadało dwie kondygnacje i pełniło funkcję mieszkalną. Łączna kubatura rozbudowy: 3 307,40m3; Wraz z wykazem robót Meritum przedstawił protokół odbioru robót nr 9 – końcowy z 19 marca 2024 r. Odwołujący wskazał, że zamawiający nieprawidłowo uznał, że Meritum spełnia warunek udziału w postępowaniu i wybrał ofertę tego wykonawcy z naruszeniem ustawy, gdyż: 1.protokół odbioru robót nr 9- końcowy z dnia 19.03.2024r. nie stanowi dowodu określającego czy roboty wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, 2.ale co kluczowe- wskazane powyżej referencyjne zamówienie nie spełnia wymogów określonych w SWZ. Meritum wskazał w wykazie robót zamówienie, które nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wskazał w nim treści, które wprowadziły zamawiającego w błąd. Meritum w treści wykazu robót wskazał, że prace budowlane wykonywane w ramach inwestycji pn. „Zmiana sposobu funkcjonowania RPOT-ów w Bytomiu i utworzenie Regionalnego Centrum Wsparcia Pieczy Zastępczej – etap I „polegały na rozbudowie istniejącego budynku o dwa skrzydła, wykonane w konstrukcji drewnianej szkieletowej, z czego każde skrzydło posiadało 2 kondygnacje”. Meritum wskazał jednocześnie, że łączna kubatura rozbudowy wynosi 3.307,40m3. Meritum podał w wykazie informacje, z których ma wynikać, że przedmiotowe zamówienie spełnia wymogi określone w SWZ, co nie jest jednak prawdą. Podana kubatura dotyczy łącznie kubatury obu wybudowanych skrzydeł, z których każde stanowiło oddzielny obiekt. Żadna część stanowiąca rozbudowę nie spełnia warunku udziału w zakresie posiadania odpowiedniej kubatury, tj. jego kubatura wynosi mniej niż 3000m3 (3.307,40m3 x ok. ½). Zgodnie z wyjaśnieniem SW Z zamawiający doprecyzował, że dla spełnienia warunku udziału kluczowe jest doświadczenie w budowie obiektu lub części obiektu, która samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Warunek udziału spełnia wyłącznie taka część rozbudowy, która spełnia podstawowe wymogi w zakresie kubatury, kondygnacji, technologii i charakteru, jakie zostały wskazane w warunku udziału. W odniesieniu do referencyjnego zamówienia oznacza to, że dla spełnienia warunku udziału, któraś z rozbudowywanych części (skrzydeł) musiałaby spełniać wymóg w zakresie kubatury. Analiza referencyjnego zamówienia wskazuje bowiem, że każde ze skrzydeł stanowi odrębną część. Dwa skrzydła były realizowane jako dwie odrębne części budynku, pomiędzy którymi jest łącznik nieobjęty rozbudową. Informacje znalezione przez wykonawcę w publicznie dostępnych portalach (np. geoportal.gov.pl) wskazują na to, że kubatura żadnej części (skrzydła) realizowanego w ramach tej inwestycji nie osiąga kubatury 3000m3. Dane zamieszczone na stronie geoportal.gov.pl obrazują wymiary poszczególnych budynków i w ocenie odwołującego szacunkowe obliczenie kubatury na podstawie tych wymiarów w żadnym razie nie pozwala na przyjęcie, że te obiekty spełniają wymagane parametry. W tym miejscu odwołujący zamieścił screeny z geoportalu, zdjęcia, informacje internetowe z bytomski.pl/edukacja oraz z PFU. Wskazał, że zdjęcie obiektu przed remontem obrazuje, że każdy segment stanowi niezależną część objętą rozbudową. Potwierdzają to także zdjęcia obiektu po remoncie oraz założenia z PFU dla przedmiotowego zadania. Dodatkowo wskazał, że sama nazwa inwestycji oraz opisany przez Meritum przedmiot zamówienia budzą wiele wątpliwości co do zakresu realizowanego przez Meritum. Zgodnie z wykazem robót przedmiotem zamówienia była budowa, nadbudowa, przebudowa, rozbudowa, zmiana sposobu użytkowania oraz adaptacja i przystosowanie budynków istniejącej Regionalnej Placówki Opiekuńczo – Terapeutycznej w Bytomiu. Z uwagi na treść warunku udziału i wyraźne wskazanie zamawiającego co do tego, jaki rodzaj robót budowlanych będzie uznawany za potwierdzenie spełnienia warunku udziału, w ocenie odwołującego zamawiający winien był wyjaśnić, jaki zakres robót był realizowany przez Meritum i czy roboty te spełniają warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 266 ustawy, bowiem bezpodstawnie przyjął, że Meritum spełnia warunek udziału wskazany w Rozdziale IV pkt 2.4. SW Z i uznał ofertę złożoną przez tego wykonawcę za najkorzystniejszą. Protokół odbioru robót nr 9- końcowy z dnia 19.03.2024r. nie stanowi dowodu określającego czy roboty wskazane w wykazie zostały wykonane należycie Odwołujący wskazał, że Meritum nie przedstawił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót w ramach realizacji inwestycji Zmiana sposobu funkcjonowania RPOT-ów w Bytomiu i utworzenie Regionalnego Centrum Wsparcia Pieczy Zastępczej – etap I. Meritum przedłożyło protokół odbioru robót nr 9 – końcowy z dnia 19.03.2024 r. Protokół ten potwierdza jedynie zakres robót, jakie podlegały ostatnim przejściowym czynnościom odbiorowym oraz ich wartość. Dokument ten jednak w żadnym miejscu nie potwierdza, że roboty objęte protokołem zostały wykonane należycie. Złożony dokument jest wyłącznie ostatnim protokołem przerobowym. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia ws. dokumentów w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać przedstawienia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (…) oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Tymczasem protokół przedstawiony przez Meritum nie potwierdza w żadnym stopniu należytego wykonania robót budowlanych, a tym samym nie może zostać uznany za dokument spełniający wymogi określone w § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia ws. dokumentów. Zamawiający nie dokonał modyfikacji w zakresie wymaganych do przedstawienia dokumentów względem ww. przepisu i w Rozdziale X pkt 2.5. SW Z przywołał wprost treść tego postanowienia wskazując, jakie dokumenty należy przedłożyć celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo faktu, że dokumenty złożone przez Meritum nie poświadczają należytego wykonania robót budowlanych, na realizację których wykonawca ten powołuje się dla udowodnienia spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, to zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający zaniechał wezwania Meritum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy i błędnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 266 ustawy. Odwołujący wskazał, że działania podjęte przez Meritum w toku postępowania, a zmierzające do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Meritum oświadczył w toku *postępowania, że wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie oraz oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000m3, minimum dwukondygnacyjnego wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej, o charakterze mieszkalnym, mieszkalno-usługowym, usługowym lub użyteczności publicznej. Natomiast z ustaleń odwołującego wynika, że Meritum nie spełnia opisanego warunku udziału, a wykonawca ten nie wykonał robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku o obiekt kubaturowy posiadający co najmniej 3000m3 kubatury, ale znacznie mniejszy. W ocenie odwołującego Meritum celowo dokonała takiego opisu realizowanego zamówienia, aby sprawić wrażenie, że rzeczywiście spełnia warunek udziału w postępowaniu i pozyskać do realizacji przedmiotowe zadanie publiczne. Takim działaniem Meritum wprowadziło zamawiającego w błąd polegający na wykreowaniu przeświadczenia, że wykonawca ten posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu, co miało na celu pozyskanie zamówienia publicznego pomimo braku wymaganego doświadczenia. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający dokonał wyboru oferty Meritum jako oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy. 25 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 listopada 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, ul. Jugowicka 8a wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 28 listopada 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny i faktyczny w przystąpieniu i rozstrzygnięciu oddalającym odwołanie. Przystępujący wskazał, że podniesione wobec działania zamawiającego zarzuty są niezasadne, a zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, w tym wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Interes przystępującego w przystąpieniu wyraża się m.in. w tym, że złożył ofertę uznaną przez zamawiającego jako najkorzystniejszą, a zatem został sklasyfikowany na miejscu pierwszym w rankingu złożonych ofert, a tym samym uwzględnienie odwołania godziłoby w istotny z punktu widzenia możliwości uzyskania zamówienia interes przystępującego i poniesienia z tego tytułu wymiernej szkody. Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14). Stan faktyczny: W SWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie: IV. 2.4.Zdolności technicznej lub zawodowej. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizowali: - jedno zamówienie polegające na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000 m3, minimum dwukondygnacyjnego, wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej, o charakterze mieszkalnym lub mieszkalno-usługowym lub usługowym lub użyteczności publicznej, który został zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończony; oraz jedno. zamówienie polegające na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000 m3, minimum dwukondygnacyjnego, wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej lub w technologii tradycyjnej (murowanej), o charakterze mieszkalnym lub mieszkalno-usługowym lub usługowym lub użyteczności publicznej, który został zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończony. Wykonawca potwierdzi należyte zrealizowanie tych zadań przy pomocy dowodów (np. referencje). Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót. •Dopuszcza się jedynie wskazanie doświadczenia w zakresie wznoszenia nowych obiektów lub rozbudowy istniejących obiektów (pod warunkiem, iż część stanowiąca rozbudowę spełnia postawione wymogi w zakresie kubatury, kondygnacji, technologii i charakteru). Zamawiający nie będzie uwzględniał doświadczenia w zakresie przebudowy, lub nadbudowy istniejących. •Jeżeli wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia./umowy) realizowanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), zamawiający nie dopuszcza by wykonawca polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu prac. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie faktycznie konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowy konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez wykonawcę faktur. •Zamawiający uzna za spełniony warunek SW Z również w przypadku, gdy doświadczenie wykazane przez Wykonawcę obejmuje szerszy zakres robót budowlanych od wymaganych przez zamawiającego. •Zamawiający nie dopuszcza sumowania robót budowlanych wykonanych w ramach odrębnych kontraktów (umów/zamówień) celem uzyskania wymaganego warunku kwotowego. Wyjaśnieniami z 30 września 2024 r. zamawiający na pytanie nr 5 nie zdecydował się na modyfikację warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Meritum złożył załącznik nr 4 Wykaz robót budowalnych, w którym przedstawił następujące doświadczenie: 1. Zamówienie polegające na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000m2, minimum dwukondygnacyjnego wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej, o charakterze mieszkalnym Tj. Budowa, nadbudowa, przebudowa, rozbudowa, zmiana sposobu użytkowania oraz adaptacja i przystosowanie budynków istniejącej Regionalnej Placówki Opiekuńczo – Terapeutycznej w Bytomiu na potrzeby prowadzenia w nich dwóch placówek opiekuńczo terapeutycznych oraz centrum wsparcia pieczy zastępczej w ramach zadania: Zmiana sposobu funkcjonowania RPOT-ów w Bytomiu i utworzenie Regionalnego Centrum Wsparcia Pieczy Zastępczej – etap I Prace budowlane polegały na rozbudowie istniejącego budynku o dwa skrzydła, wykonane w konstrukcji drewnianej szkieletowej, każde skrzydło posiadało dwie kondygnacje i pełniło funkcję mieszkalną. Łączna kubatura rozbudowy: 3 307,40m3, wartość 18 414 599,99 zł brutto miejsce wykonania Bytom data wykonania zamówienia 26.04.2023r. do 20.12.2023r odbiorca Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej Województwa Śląskiego z siedzibą w Katowicach (40-142) ul. Modelarska 10 2. Zamówienie polegające na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000m2, minimum dwukondygnacyjnego wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej lub technologii tradycyjnej, o charakterze użyteczności publicznej: Tj. Budowa Nowego budynku Przedszkola Miejskiego nr 58 w Bytomiu Prace budowlane polegały na budowie nowego budynku przedszkola – budynek użyteczności publicznej, wykonane zostały w technologii tradycyjnej, budynek posiada 3 kondygnacje. Łączna kubatura obiektu: 7 355,00m3 wartość 13 007 742,00 miejsce wykonania Bytom data wykonania 14.07.2021r. – 13.04.2023r. odbiorca Gmina Bytom Ul. Parkowa 2 41-902 Bytom Protokół odbioru robót nr 9 końcowy sporządzony 19 marca 2024 r. za okres od 21.12.2023 do 19.03.2024 budowa zmiana sposobu funkcjonowania RPOT-ów w Bytomiu i utworzenie siedziby Regionalnego Centrum Wsparcia Pieczy Zastępczej - etap I Adres Bytom, Plac Jana 13 umowa nr 17/RPO/2023 z 26.04.2023 wraz z aneksami stwierdza odebranie prac i wskazuje na ich rodzaje i wartości od początku budowy, według poprzedniego protokołu nr 7 oraz wartość robót, która pozostała do rozliczenia. Prezydent Bytomia 23 czerwca 2023 r. wystawił referencje z których wynika, że Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Krakowie (30-443) przy ul. Jugowickiej 8a wykonała w okresie od 14.07.2021r. do 13.04.2023r. dla Gmina Bytom z siedziba przy ul. Parkowa 2 Bytom (41-902), usługę projektową oraz roboty budowlane w zakresie budynku przedszkola wraz z pozwoleniem na użytkowanie dla inwestycji: „Budowa nowego budynku Przedszkola Miejskiego nr 58 w Bytomiu”. Zakres funkcjonalny: -żłobek dla 25 dzieci z indywidualnym węzłem hig.-sanit., -przedszkole dla 1 1 oddziałów 25 osobowych (3 sale z indywidualnymi węzłami hig. — sanit., 8 sal z łączonymi węzłami hig.-sanit.) -pełnobranżową kuchnie przedszkolną, -salę wielofunkcyjną, -pomieszczenia pracy indywidualnej z dzieckiem (pom. psychologia, logopedy), - szatnie w systemie hybrydowym (tradycyjnym oraz towarzyszące salom przedszkolnym), -zaplecza personelu żłobka, przedszkola, kuchennego oraz pracownika technicznego, -zaplecze techniczne budynku (węzeł ciepła, rozdzielnia główna). Zakres technologiczny: -ławy fundamentowe żelbetowe, -ściany i stropy w technologii elementów modułowych, - instalacje wodociągowe (zimnej wody, c.w.u., cyrkulacja), -instalacja hydrantowa p.pož, -instalacja kanalizacji sanitarnej i technologicznej, -instalacja wentylacji mechanicznej (nawiewno wywiewna) wraz z instalacją freonową), -instalacja centralnego ogrzewania (ogrzewanie podłogowe oraz ogrzewanie tradycyjne za pomocą grzejników), instalacja gazowa, - instalacje wewnętrzne silnoprądowe (oświetlenie zewnętrzne, wewnętrzne, awaryjne, gniazda), -instalacje wewnętrzne niskoprądowe (System Sygnalizacji Pożaru, oddymianie klatek schodowych, telewizja dozorowa, okablowanie strukturalne, instalacja videodomofonowa, system sygnalizacji włamania i napadu, kontrola dostępu), -instalacja odgromowa, -instalacje wewnętrzne ziemne. Dane techniczne: Powierzchnia zabudowy854,60m2 Powierzchnia użytkowa1 827,45m2 - niski parter337,31m2 - wysoki parter743,94m2 - 1 piętro746,20m2 Wysokość budynku10,76m Kubatura7 355m3 Stwierdzam, że Wykonawca wykonał prace z należytą starannością i w terminie, oraz że prace zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dowody odwołującego: Odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 6 grudnia 2024: Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej Województwa Śląskiego odpowiedział, że po stwierdzeniu, że segmenty B i C kompleksu nie można tylko przebudować (fatalny stan fundamentów ceglanych, w tym ich płytkie posadowienie) spowodowało konieczność ich rozebrania oraz wykonania całkowicie nowych segmentów o powierzchni całkowitej każdy 420,40m2, powierzchnia użytkowa odpowiednio 340,9 (B) i 341,77 (C). Kubatura powierzchni wraz z komunikacją po 1653, 70 m3 każdy zgodnie z zestawieniami parametrów strona dokumentacji nr 57. Tabela charakterystycznych parametrów strona 57 dokumentacji Segment A 3212,00 m3, B i C łącznie 3307,40m3, segmenty Di E 474,30m3. Segmenty B i C zostały w całości wykonane w technologii drewnianej szkieletowej. Zamówienie zostało wykonane w terminie, karę umowną nałożono za niedotrzymanie terminu 21 dni od dnia zawarcia aneksu do uzupełnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ze str. 57 dokumentacji projektowej wynika, że budynek B i C miały kubaturę po 1653,7 m3. Z protokołu ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych z 11 marca 2024 r. wynika, że inwestycja obejmuje przebudowę i zmianę sposobu użytkowania centralnej części zespołu budynków na funkcje administracyjne, gospodarcze, gastronomiczne, terapeutyczne palcówki opiekuńczo-terapeutycznej oraz centrum wsparcia opieki zastępczej (budynek czterokondygnacyjny z podpiwniczeniem). Budowę wschodniego skrzydła zespołu budynków o funkcjach: mieszkalnych, bawialnych dla dzieci (budynek dwukondygnacyjny bez podpiwniczenia), budowę zachodniego skrzydła zespołu budynków o funkcjach mieszkalnych, bawialnych i edukacyjnych dla dzieci (budynek dwukondygnacyjny bez podpiwniczenia), Budynki przeznaczone są na potrzeby prowadzenia w nich dwóch placówek opiekuńczo-terapeutycznych oraz centrum wsparcia pieczy zastępczej. Ze względu na przeznaczenie i sposób użytkowania obiekt A,B,C,D i E zakwalifikowano do kategorii zagrożenia ludzi ZL II. Dla niskich, dwukondygnacyjnych budynków ZL II, gdzie poziom stropu nad parterem jest na wysokości nie większej niż 9,0m nad poziomem terenu (skrzydła B i C- wydzielone w pionie na całej wysokości, traktowane jako odrębne budynki: spełniona jest klasa „C” odporności pożarowej z elementów NRO. (…) Przeciwpożarowy wyłącznik prądu umieszczony jest na zewnątrz przy głównym wejściu do obiektu (…) Instalacja grzewcza z kotłowni gazowej zlokalizowanej na ostatniej najwyższej kondygnacji budynku głównego, z dwoma kotłami gazowymi. Z wyciągu z dokumentacji projektowej w części dot. Projektu zagospodarowania terenu str. 9 pkt. I.4.1.2 akapit 2 Na terenie planowanej inwestycji znajduje się kompleks połączonych funkcjonalnie budynków (z wyjątkiem budynku F) oznaczonych umownie: - budynek A – centralna część budynku, pełniąca funkcje: (…), - budynek B – wschodnie skrzydło budynku, pełniące funkcje (…) - budynek C – zachodnie skrzydło budynku, pełniące funkcje (…) - budynek D – łącznik pomiędzy centralnym budynkiem (A) a wschodnim skrzydłem (B) - budynek E - łącznik pomiędzy centralnym budynkiem (A) a zachodnim skrzydłem (C) Istniejące budynki kompleksu (z wyjątkiem budynku A) podlegać będą częściowej rozbiórce w celu wykonania przebudowy, rozbudowy oraz podniesienia wysokości skrzydeł B, C i łączników D i E. Z dokumentacji projektowej str. 16 wykona, że na obszarze planowanej inwestycji znajduje się kompleks budynków w kształcie litery „Y” oraz wolnostojący parterowy budynek gospodarczy. Kompleks budynków w układzie „Y”, umownie oznakowany literami: - budynek A – centralna część budynku, pełniąca funkcje: (…), - budynek B – wschodnie skrzydło budynku, pełniące funkcje (…) - budynek C – zachodnie skrzydło budynku, pełniące funkcje (…) - budynek D – łącznik pomiędzy centralnym budynkiem (A) a wschodnim skrzydłem (B) - budynek E - łącznik pomiędzy centralnym budynkiem (A) a zachodnim skrzydłem (C) Podlegać będzie: - budynek A – przebudowie wnętrz wraz ze zmianą sposobu użytkowania i adaptacją pomieszczeń (…) - budynek B – nadbudowie (podniesienie wysokości poddasza użytkowego), przebudowie wnętrz wraz ze zmianą sposobu użytkowania i adaptacją pomieszczeń (…) - budynek C - nadbudowie (podniesienie wysokości poddasza użytkowego), przebudowie wnętrz wraz ze zmianą sposobu użytkowania i adaptacją pomieszczeń (…) - budynek D – nadbudowie o jedną kondygnację, przebudowie i rozbudowie, - budynek E – nadbudowie o jedną kondygnację, przebudowie i rozbudowie. Ze str. 17 dokumentacji projektowej w pkt. I4.1.8.1 Oddziaływanie obiektu kubaturowego w zakresie funkcji i wymagań związanych z użytkowaniem obiektu. Konstrukcja każdego budynku w kompleksie stanowi niezależne rozwiązanie statyczne. Z projektu technicznego budynku B wynika, że znajduje się na nim obraz budynku z więźbą dachową i elementami ścian wyglądającymi jak panele drewniane Z części opisowej strona K9 – analogiczna treść dotyczy skrzydeł B i Cpkt. 2.1. Budynek został zaprojektowany w technologii drewnianej, prefabrykowanej firmy MULTICOMFORT. Z pkt. 2.2. Zastosowanie schematyczne statyczne Dach – więźba tradycyjna krokwiowo-płatwiowa, Strop – drewniany lity z drewna klejonego klasy GL24h Kondygnacja parteru i poddasza zaprojektowana w technologii drewnianej prefabrykowanej z paneli CLT – z litego drewna klejonego krzyżowo. Dowody przystępującego: Referencje Województwa Śląskiego z 9 grudnia 2024 r. do umowy nr 17/RPO/2023 z których wynika, że wykonano przebudowę segmentu A, rozbudowę segmentu Bi C oraz rozbudowę segmentu D i E. Kubatura rozbudowy segmentu Bi C 3 307,40m3 Wartość zamówienia wyniosła 18 307 600, 00 zł brutto. Prace zostały wykonane z należytą starannością i w terminie oraz zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone Z decyzji nr 198/2023 z 3 października 2023 r. Prezydenta Miasta Bytomia wynika, że zatwierdzono projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-budowlany oraz udzielono pozwolenia na budowę dla inwestora Regionalnego Ośrodka Polityki Społecznej Województwa Śląskiego obejmującego budowę, przebudowę oraz zmianę sposobu użytkowania budynków Regionalnej Placówki Opiekuńczo-Terapeutycznej na potrzeby prowadzenia w nich dwóch placówek opiekuńczo-terapeutycznych oraz centrum wsparcia pieczy zastępczej przy Pl. Jana 13 w Bytomiu wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu (działki nr ewid. 563/3, 560/15 k.m. 4, obręb Stolarzowice). Na str. 3 akapit drugi tej decyzji organ stwierdził, że z załączonego do wniosku projektu zagospodarowania terenu i projektu architektoniczno-budowlanego wynika, że roboty budowlane obejmują budowę, przebudowę oraz zmianę sposobu użytkowania budynków Regionalne Placówki Opiekuńczo-Terapeutycznej w zakresie przebudowy i zmiany sposobu użytkowania budynku głównego A, budowy skrzydeł Bi C wraz z łącznikami D i E oraz rozbiórkę budynku gospodarczego F i budowę budynku gospodarczego F (…). Z rzutów wynika, że do budynku prowadzi jedno wejście główne zlokalizowane w części A i winda też znajduje się w tej części. Dowody: KIO przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu i uczestnika na rozprawie. KIO oceniła ten materiał jako wiarygodny i wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Rozważania KIO: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim w ocenie KIO treść postanowień SW Z nie jest tak jednoznaczna jak przedstawia swoje stanowisko odwołujący. O ile w samej treści warunku zamawiający mówi o budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000 m3 i posługuje się tam pojęciem jednego budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000 m3 stosując liczbę pojedynczą, o tyle w powołanym przez odwołującego zastrzeżeniu zamawiający dopuszcza jedynie wskazanie doświadczenia w zakresie wznoszenia nowych obiektów lub rozbudowy istniejących obiektów (pod warunkiem, iż część stanowiąca rozbudowę spełnia postawione wymogi w zakresie kubatury, kondygnacji, technologii i charakteru). Zatem w tym dopuszczeniu nie posługuje się już pojęciem budynku kubaturowego w liczbie pojedynczej, ale zamienia to pojęcie na obiekty i to w liczbie mnogiej. Pojęcie budynku kubaturowego nie ma definicji legalnej, choć funkcjonuje ono na gruncie przepisów wykonawczych. Natomiast obiekt posiada definicję legalną w ustawie w art. 7 pkt 14, gdzie ustawodawca wskazał, że przez obiekt budowalny należy rozumieć wynik całości robót budowalnych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. W ocenie KIO w sprawie nie jest sporne to, że przystępujący nie wykazał w Wykazie robót roboty polegającej na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000m3. Natomiast sporne jest to, jak należy rozumieć dopuszczenie rozbudowy istniejących obiektów pod warunkiem, że część stanowiąca rozbudowę spełnia postawione wymogi w zakresie kubatury, kondygnacji, technologii i charakteru. Odwołujący chce, aby ten wymóg rozumieć w ten sposób, że jeśli obiekt rozbudowywano o kilka części stanowiących budynki, to każda taka część musi spełniać wymóg kubatury. Natomiast przystępujący i zamawiający wykładają to samo postanowienie w ten sposób, że analizują pojęcie „część stanowiąca rozbudowę”, jako zakres wykonywanej rozbudowy i wliczają w tę część te elementy rozbudowy, które spełniają wymaganie kubatury, kondygnacji, technologii i charakteru. W ocenie KIO obie interpretacje mogą się ostać na gruncie tej SW Z. Interpretacja odwołującego dlatego, że silnie nawiązuje do brzmienia warunku bez dokonanego przez zamawiającego dopuszczenia – czyli pojedynczego budynku kubaturowego. Interpretacja zamawiającego i przystępującego z kolei ściśle wykłada treść doprecyzowania, bowiem bierze pod uwagę „część istniejących obiektów stanowiącą rozbudowę”, czyli skupiają się na ustaleniu jaki był zakres rozbudowy i co w tym zakresie spełnia wymóg kubatury, kondygnacji technologii i charakteru. Jeśli istnieją dwie możliwości interpretacji treści postanowień SW Z, to trzeba je wykładać na korzyść wykonawcy, w tym przypadku przystępującego. Bardzo trafnie tę kwestię wyłożył Sąd Zamówień Publicznych – Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt XXIII Zs 115/23 z 143 marca 2024 r.: „Sąd Okręgowy podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku tut. Sądu w sprawie XXIII Zs 96/23 zgodnie z którym w przypadku możliwej odmiennej interpretacji kryterium wszelkie wątpliwości dotyczące treści SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy - co wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 16 pkt 1) Pzp. Wykonawca nie może bowiem ponosić negatywnych konsekwencji niedostatecznie precyzyjnego określenia warunku przez Zamawiającego, tj. niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt IC 2/15). To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SW Z były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury (wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 643/12). Postulat wykładni niejasnych postanowień SIW Z na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 16 pkt 1) pzp). W wyroku KIO z 7 października 2013 r., KIO 2260/13 wskazana, że: wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Dokonując wykładni, ważąc racje i wartości należy też się zgodzić, że rozbieżne orzecznictwo może naruszać zasadę pewności prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji oraz zasadę równości wobec prawa poprzez traktowanie różnych podmiotów w odmienny sposób w takiej samej sytuacji faktycznej. Zasada pewności prawa zaś wywodzona z zasady demokratycznego państwa prawa Zasada zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa jest zasadą konstytucyjną, która z uwagi na swoje aksjologiczne uzasadnienie, ulokowanie i znaczenie powinna być stosowana przez sądy wprost bądź jako dyrektywa wykładni przepisów cywilnego prawa procesowego. Zasada ta ma więc również swój procesowy wymiar. Jak wskazał Sąd Najwyższy, wynika z fundamentalnego dla całego polskiego prawa art. 2 Konstytucji RP, ustanawiającego zasadę państwa prawnego. Nieuzasadniona rozbieżność w orzecznictwie może naruszać zasadę pewności prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji oraz zasadę równości wobec prawa poprzez traktowanie różnych podmiotów w odmienny sposób w takiej samej sytuacji faktycznej.” Skoro dopuszczalna i logiczna na gruncie dopuszczenia rozbudowy była taka wykładnia jak prezentowana przez zamawiającego i przystępującego, a z ustaleń Izby wynika, że zakres rozbudowy obejmował dwa skrzydła wschodnie i zachodnie (B i C) rozbudowywanego istniejącego budynku głównego A oraz dwa łączniki (D i F) i przystępujący wskazał wyłącznie na rozbudowę skrzydeł wschodniego i zachodniego o łącznej kubaturze 3 307,40 m3, to wykazał spełnianie warunku w zakresie wymaganej kubatury. Przy czym niesporne było pomiędzy stronami, że przystępujący nie wliczał w rozbudowę części obiektu tych elementów rozbudowy, które obejmowały łączniki D i E, bo nie spełniały one wymagań co do charakteru. Skoro w doprecyzowaniu warunku zamawiający nie posługiwał się pojęciem budynku, budynku kubaturowego, czy nie użył słów „rozbudowy istniejących obiektów (pod warunkiem, że każda z rozbudowywanych części spełnia (…)”, to nie można było ocenić tego warunku w inny sposób niż wziąć pod uwagę całą część rozbudowywaną, nie zależnie od tego czy rozbudowywana część mogła czy też nie stanowić więcej niż jeden budynek, budynek kubaturowy. Część rozbudowana, na którą składały się skrzydła B i C spełniała warunek, co do kubatury i przekraczała zakreślone przez zamawiającego minimum 3 000m3. Wynika to tak z wykazu, jak i dowodów przedstawionych przez strony. Co do kwestii niezgodności technologii wykonania rozbudowy z wymaganiem zakreślonym w warunku, to KIO podzieliła w tym zakresie w całości formalną argumentację przystępującego, że granice zarzutu wyznacza stan faktyczny opisany przez odwołującego w odwołaniu. W treści tego odwołania odwołujący nie podnosił argumentacji, że technologia drewniana paneli CLT nie jest technologią konstrukcji drewnianej szkieletowej. Izba z mocy art. 555 w związku z art. 516 ustawy jest związana granicami zarzutów i rozstrzygnięcie o rozszerzonej podstawie zarzutu byłoby niedopuszczalnym przekroczeniem granic kognicji Izby, na co zwrócił dobitnie uwagę Sąd Zamówień Publicznych w orzeczeniu sygn. akt XXIII Zs 16/24 z 9 maja 2024 r., który to pogląd KIO w całości przyjmuje za własny: „Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy — Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały ,wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (P. Wójcik [w:] A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2024, art. 555; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczy' 15 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22; P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 555). Co do zasady możliwa jest modyfikacja zarzutu odwołania/ skargi poprzez „ograniczenie” zakresu żądania. Jeśli bowiem przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej były różne zarzuty to nasuwa się oczywista i jedyna logicznie konstatacja, iż każdy z nich osobno był przedmiotem orzekania Izby, a tym samym podtrzymanie jednego z zarzutów odwołania w skardze oznacza orzekanie przez Sąd co do zarzutu, który był przedmiotem odwołania. Nie można jednak skutecznie dokonać modyfikacji poprzez rozszerzenie dotychczasoM7ych żądań. Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia .przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne. (…) Jak słusznie wskazywali Skarżący to Odwołujący, jako podmiot inicjujący postępowanie jurysdykcyjne ponosi odpowiedzialność za zakres (w tym podstawę faktyczną) podnoszonych zarzutów. Nie jest natomiast rolą Krajowej Izby Odwoławczej wyręczanie strony w formułowaniu podstawy faktycznej podniesionych zarzutów. Ustawodawca w sposób jasny przesądził, że postępowanie odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a Izba pozostaje związana zarzutami odwołania określonymi przez podmiot wnioskujący o udzielenie mu ochrony prawnej. Każde wykroczenie przez Izbę poza . zakres podstawy faktycznej zarzutu przy wyrokowaniu należy zatem poczytywać jako działanie podjęte przez Izbę z urzędu i stanowiące naruszenie art. 555 ustawy PZP. (…) Na aprobatę nie zasługuje stanowisko Przeciwnika Skargi wyrażone w Odpowiedzi na skargę, że zakres zarzutu wyznaczają też dowody przeprowadzone w sprawie. Jak zasadnie wskazywali Skarżący z twierdzeniem tym trudno się zgodzić, gdyż dowody stanowią jedynie instrument ustalenia czy w istocie zaistniały fakty, z których strona wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. W stosunku jednakże do podstawy faktycznej zarzutu mają one jedynie funkcję służebną, gdyż podstawa faktyczna zarzutu obejmuje określenie takiej okoliczności. Dowody zaś mają służyć jedynie udowodnieniu, że w istocie miała ona miejsce. Tym bardziej bez znaczenia pozostają wywody dotyczące dopuszczania dowodów przez Krajową Izbę Odwoławczą. Kwestia ciężaru dowodu oraz możliwości działania przez Krajową Izbę Odwoławczą ex officio w ramach postępowania dowodowego jest bez znaczenia dla podstawowej kwestii obowiązku wskazania zarzutu (w tym jego podstawy faktycznej) już w odwołaniu.” Z tego względu rozstrzyganie o spełnianiu warunku udziału w odniesieniu do technologii wykonania nie było możliwe. Co więcej jak wynikało z przebiegu rozprawy, gdyby strony wiedziały, że przedmiotem zarzutu jest technologia byłyby w stanie przedstawić argumentację i dowody na to, na czym polega technologia konstrukcji drewnianej szkieletowej, a nie mając tak zakreślonego warunku jedynie wdały się w polemikę słowną, która nie została poparta dowodami. Co do protokołu odbioru końcowego, to należy zwrócić uwagę na wymaganie zamawiającego: „Wykonawca potwierdzi należyte zrealizowanie tych zadań przy pomocy dowodów (np. referencje). Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót.” Zatem zamawiający jedynie przykładowo wskazał na dowód w postaci referencji, a sam uznawał za zakończenie zadania wystawienie Protokołu odbioru robót. Protokół odbioru robót stanowi potwierdzenie odbioru robót bez wad istotnych. W przedstawionym protokole nie wskazano, że odstąpiono od odbioru robót, co wskazywałoby na istnienie wad istotnych obiektu budowlanego, co więcej nie sporządzono też wykazu wad nieistotnych, które odbioru nie uniemożliwiają, ale są w tym dokumencie wskazywane i podlegają usunięciu w ramach rękojmi lub gwarancji. Skoro zatem protokół nie stwierdzał istnienia wad, nie wskazywał na wykonanie niezgodne z umową, to potwierdzał wykonanie należyte. Dodatkowo tak odwołujący jak i przystępujący na rozprawie przedstawili dowody na to, że inwestor uważał wykonanie za należyte, bowiem z informacji uzyskanej przez odwołującego w drodze dostępu do informacji publicznej inwestor potwierdził, że uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wykonanie nastąpiło w terminie, a jedyna kara naliczona wykonawcy dotyczyła nieterminowego przedstawienia aneksu do zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z referencji złożonych przez uczestnika wprost wynika potwierdzenie należytego wykonania i ukończenie obiektu zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. KIO uznała, że skoro złożony wykaz robót wraz z protokołem odbioru robót nr 9 były prawidłowe i potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to nie można zamawiającemu przypisać żadnego z naruszeń zarzucanych przez odwołującego w odwołaniu: - faktu: zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty uczestnika jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w zakresie wykazania się jedno. zamówienie polegające na budowie i oddaniu do użytkowania budynku kubaturowego o kubaturze minimum 3000 m3, minimum dwukondygnacyjnego, wykonanego w technologii konstrukcji drewnianej szkieletowej lub w technologii tradycyjnej (murowanej), o charakterze mieszkalnym lub mieszkalno-usługowym lub usługowym lub użyteczności publicznej, który został zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończony, bo wskazane przez uczestnika w poz. 2 wykazu robót nie stanowi dopuszczonej przez zamawiającego rozbudowy istniejących obiektów (pod warunkiem, iż część stanowiąca rozbudowę spełnia postawione wymogi w zakresie kubatury) - faktu: zaniechania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego należyte wykonania poz. 2 wykazu robót, mimo, że złożony protokół odbioru końcowego nr 9 Tym samym żaden z zarzutów nie został przez KIO tej okoliczności nie potwierdza będąc jedynie dokumentem przerobowym, - faktu: zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty uczestnika jako złożonej w czynie nieuczciwej konkurencji polegającym na wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do informacji o faktycznej kubaturze każdej części rozbudowywanego obiektu w poz. 2 wykazu. To oznacza, że żaden zarzut nie został przez KIO uwzględniony, a odwołanie zostało oddalone w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnienie postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, żaden z zaliczonych kosztów odwołującego nie podlegał rozliczeniu. KIO oceniła, że wskazany koszt opłat skarbowych jest wydatkiem związanym z ustanowieniem pełnomocnika, którego wydatki są w rozporządzeniu limitowane kwotę 3 600zł. Z tego względu ten koszt nie został osobno zaliczony w poczet kosztów postępowania odwoławczego. • Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4071/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w dniu 19 listopada 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 4​ listopada 2024 roku przez wykonawcę STRABAG spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta Krakowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy STRABAG spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…….…………….…….……. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4071/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta Krakowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie – II Etap” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem 486754-2024. W dniu 4 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa /PZP) wniósł na niezgodną z​ przepisami czynność Zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu polegającą na: -zaniechaniu odrzucenia oferty MIRBUD S. A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (dalej: „MIRBUD”) mimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi ​ na niespełnienie przez MIRBUD warunków udziału w Postępowaniu oraz jednocześnie zaistnienia w stosunku do MIRBUD przesłanek wykluczenia ​ z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, -zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia oraz uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania zamówienia w sposób zgody z przepisami ustawy, -wyborze oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP i art. 17 ust 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo spełnienia się stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, MIRBUD wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim oświadczył w złożonym wykazie osób, iż Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób numerem 2 i 3 podczas gdy osoba ta nie pełniła tam takiej funkcji, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru MIRBUD niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 17 ust 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia MIRBUD pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do tego wykonawcy przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, ​ a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”) i art. 14 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) PZP, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu uzyskania korzyści majątkowej ​ (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 18.10.2024 r. tj. informacji w zakresie w jakim Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycji oznaczonej w wykazie osób numerem 2 i 3. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: -unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez MIRBUD, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, -odrzucenie oferty MIRBUD w Postępowaniu jako złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału ​ w Postępowaniu, który jednocześnie wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania tych warunków, -odrzucenie oferty MIRBUD jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w Postępowaniu z wyłączeniem oferty MIRBUD, oraz dokonanie wyboruoferty najkorzystniejszej z pośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów odwołania. Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 14 listopada 2024 roku, przesłany w tym samym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej STRABAG spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie złożył wniosek o następującej treści: Wniosek o zobowiązanie zamawiającego do zajęcia stanowiska procesowego Działając na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa (w aktach sprawy) w imieniu i​ na rzecz Strabag Sp. z o.o., w świetle dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13.11.2024 roku wnosimy aby Izba zobowiązała Zamawiającego do zajęcia stanowiska procesowego czy dokonana przez niego czynność stanowi uwzględnienie odwołania, a jeżeli tak to w jakim zakresie, z​ prośbą o odpowiedź w terminie nie dłuższym niż 5 dni z uwagi na wyznaczony termin rozprawy. Do tego wniosku zostało załączone pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2024 roku zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2024 roku W dniu 14 listopada 2024 roku zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informacjęo unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ przedmiotowym postępowaniu o zamówienie dokonaną w dniu 13 listopada 2024 roku, która została przekazana w wykonawcom w dniu 13 listopada br. oraz została zamieszczona na stronie postępowania. Załączone zostały – pismo z dnia 13 listopada 2024 roku zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2024 roku, informacja o przekazaniu wiadomości wykonawcom biorącym udział ​w postępowaniu. W piśmie z dnia 13 listopada 2024 roku zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2024 roku, zamawiający podał: Zamawiający informuje, o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 października 2024 roku, w wyniku której wyłoniono Wykonawcę MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, jako Wykonawcę który złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadamia, iż przystąpi do powtórzenia czynności badania i​ oceny ofert. Uzasadnienie: Zamawiający pismem z dnia 25 października 2024r. (nr wewnętrzy pisma: ARMK 17.2024/19), wysłał do Wykonawców za pośrednictwem poczty elektronicznej i zamieścił n​ a platformie e-Zamówienia informację o wyniku postępowania, wybierając ofertę firmy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, jako najkorzystniejszą. W dniu 04 listopada 2024r., wpłynęło odwołanie od Wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 – 800 Pruszków, dotyczące wyboru oferty MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, a także zaniechaniu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy. Po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający uznał za zasadne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 18 listopada 2024 roku pismem z tego samego dnia wykonawca MIRBUD spółka akcyjna z siedziba w Skierniewicach przedstawił stanowisko w sprawie oraz wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy wszczętego przez Odwołującego pismem z dnia 4 listopada 2024 roku. Ww. wykonawca wskaz między innymi w piśmie: Przystępujący informuje, iż Zamawiający, pismem datowanym na dzień 13 listopada 2024 r. (opublikowanym na stronie Postępowania w tym samym dniu) poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2024 r.). Zamawiający ​ treści pisma informującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty wskazał, w „​ iż po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający uznał za zasadne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu”. Na skutek dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 13 listopada 2024 r. polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności, o której mowa w odwołaniu nie ma w Postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). W związku z​ powyższym, postępowanie toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą z odwołania STRABAG powinno podlegać umorzeniu. Do pisma wykonawcy MIRBUD spółka akcyjna z siedziba w Skierniewicach załączone zostało pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2024 roku stanowiące zawiadomienie o​ unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2024 roku. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w dniu 14 listopada 2024 roku, zamawiający w dniu 1​ 3 listopada 2024 roku unieważnieni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2024 roku. To działanie Zamawiającego stanowi podstawę wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego n​ a tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o przedstawione dokumenty. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba podkreśla jednocześnie, że czynność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością podejmowaną w ramach prowadzonej procedury o​ udzielnie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze stanowi natomiast odrębne i prowadzone obok postępowania o udzielnie zamówienia publicznego postępowanie, przy czym na przebieg postępowania odwoławczego mają wpływ czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o zamówienie. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e czynności podejmowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia przez zamawiającego nie muszą – tak jak to jest w rozpoznawanym przypadku – mieć odwzorowania ​ czynnościach jakie może podejmować zamawiający w ramach postępowania odwoławczego. Oznacza to, że w zamawiający podejmując czynność w ramach postępowania o zamówienie publiczne (jak w tym przypadku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) nie musi podejmować żadnej czynności przewidzianej ustawą w ramach postępowania odwoławczego. Do takiego stanu faktycznego odnosi się regulacja art. 568 pkt 2 ustawy, który został wprowadzony do porządku prawnego w ustawie z 2019 roku. Podkreślenia wymaga, że wcześniejsze regulacje ustawowe tj. ustawa z roku 2004 oraz ustawa z roku 1994 nie przewidywały takiego rozwiązania. Dokonanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu o zamówienie polegającej na unieważnieniu czynności jaka stanowiła podstawę wniesienia odwołania skutkuje tym, że uległa dezaktualizacji potrzeba udzielenia żądanej przez odwołującego ochrony prawnej. W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego (w dniu 13 listopada 2024 roku) w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności – tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 listopada 2024 roku – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokument z dnia 13 listopada 2024 roku przesłany przez zamawiającego jak również wskazany przez odwołującego, a także przedstawiony przez wykonawca MIRBUD spółkę akcyjną z siedzibą w Skierniewicach. Tym samym nie istnieją faktycznie czynności objęte zarzutami odwołania. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 13 listopada 2024 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie ​ orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; w Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 2 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….……. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3286/24 WYROK Warszawa, 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2024 r. przez wykonawcę: ZabBud Sp. z o.o. Warszawa (KRS 0000672926) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Most Łódź S.A. Łódź (KRS: 000059612) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wezwania odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych z 29 sierpnia 2024 roku; 2. Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (ul. Energetyczna 4 53-330 Wrocław) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Budynku Sadu Rejonowego w Świdnicy", Nr postępowania: Z.261.18.2024. (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 9 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ZABBUD sp. z o.o. Warszawa (ul. Nowosielecka 14a/2 00-466 Warszawa) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie od wezwania do złożenia wykazu robót bez podstawy prawnej i faktycznej. Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 20 Pzp wobec wezwania odwołującego do przedstawienia wykazu robót budowlanych potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy odwołujący w oparciu o wcześniej złożony wykaz robót wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w rozdziale V ust.2.1. SWZ oraz wobec braku uzasadnienia dla twierdzenia Zamawiającego, że roboty budowlane przedstawione w wykazie robót nie czynią zadość wymogom SWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych z 29 sierpnia 2024 roku i uznania, że wykaz robót złożony 30 lipca 2024 roku potwierdza spełnienie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w rozdziale V ust.2.1. SWZ. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. 12 września 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Mosty Łódź S.A. Łódź (ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź) (dalej przystępujący). Przystąpienie zostało złożone w związku przesłaniem wykonawcom przez zamawiającego kopii odwołania i wezwania do przyłączenia się do postępowania odwoławczego 10 września 2024 r. za pośrednictwem 2 platformy zamówieniowej. Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty składające się na dokumentację postępowania, w szczególności SWZ, ofertę odwołującego, wykaz robót, protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu (uproszczony) z 31 sierpnia 2022 r. dotyczący roboty referencyjnej, wezwanie do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych, odpowiedź odwołującego z załącznikami oraz wezwanie do złożenia wykazu. Izba pominęła złożone przez odwołującego sporządzone na jego zlecenie opinie prywatne jako zawierające opis niespornego stanu faktycznego i ocenę prawną opiniującego, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba wyjaśnia w tym zakresie, że wezwanie do złożenia wykazu nie rodziło w stosunku do odwołującego negatywnego skutku w postaci wyłączenia możliwość uzyskania czy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Powyższa okoliczność nie pozbawia wykonawcy interesu w skarżeniu czynności wezwania na etapie oceny oferty jako nieznajdującej oparcia w Ustawie. Ustawa warunkuje legitymację wniesienia środka zaskarżenia posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwością poniesienia szkody. Odwołujący spełnia ten warunek jako wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt. 30 Ustawy, a więc, który złożył ofertę. Odwołujący może również ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy. Wykonawca wezwany do złożenia wykazu usług wobec: - jednokrotności możliwości złożenia nowego wykazu w zakresie jednej kwestionowanej okoliczności w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp oraz - treści zarzutu (kwestionującego ocenę zamawiającego roboty referencyjnej wskazanej w pierwotnym wykazie robót jako nie spełniającej warunku określonego SWZ) może ponieść szkodę w postaci pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia w świetle normy art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b oraz c w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp tj. konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w zakresie braku podstawy wezwania do .uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba podzieliła stanowisko odwołującego w zakresie oceny warunku udziału w postępowaniu. Izba stwierdza, że stan faktyczny w sprawie nie był sporny. Odmienna była interpretacja warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji ocena zachowania zamawiającego polegającego na wezwaniu do uzupełnienia wykazu w świetle charakteru roboty referencyjnej i brzmienia warunku udziału w postępowaniu ustalonego SWZ, w tym również prawidłowości uzasadnienia wezwania. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony. Oparła się na dokumentacji postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że: 1. zamawiający przewidział warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oczekując wykazania przez wykonawcę, że „w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie (rozumianej jako wzniesienie, a nie odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa, lub remont) kompletnego budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 50 000 000,00 zł brutto, o powierzchni netto budynku minimum 6 000 m2 oraz posiadającego minimum cztery (4) kondygnacje naziemne i jedną podziemną."; 2. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, zamawiający wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie wskazanych wykazem robót budowlanych; 3. SWZ nie zawiera definicji pojęć użytych w warunku poza sformułowaniem powyżej przytoczonym; 4. Wykonawcy nie zgłaszali pytań do warunku udziału w postępowaniu. Izba ustaliła dalej, że; 5. 22 lipca 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia w trybie art. art. 126 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu; 6. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący 30 lipca 2024 r. przedłożył na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: a) wykaz robót budowlanych, w którym wykazał zadanie pn. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. Pułku Artylerii Lekkiej 6 (dawnej Strzelecka)" realizowane na rzecz Sądu Okręgowego w Płocku i w kolumnie przedmiot (rodzaj wykonanych robót) wskazał: „Robota budowlana polegającą na budowie (rozumianej jako wzniesienie, a nie odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa, lub remont) kompletnego budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu Nazwa zadania „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej 6 ( dawnej Strzelecka )” Wartość 56 344 425,96 zł brutto (co najmniej 50 000 000,00 zł brutto) Powierzchnia netto budynku: powyżej 6000 m2 - 8 292 m2 (minimum 6.000 m2) Liczba kondygnacji naziemnych 4 (minimum cztery) Liczba kondygnacji podziemnych 1 (minimum jedna) b) Protokół odbioru wraz z przekazaniem do użytkowania z 31 sierpnia 2024r., protokół przekazania dokumentacji technicznej budowlanej wraz z dokumentacją powykonawczą z 31 sierpnia 2024 r., Protokół odbioru końcowego z 22 września 2022 r i opis przedmiotu zamówienia, które potwierdziły: - prawidłowość wykonania roboty referencyjnej przez odwołującego (wykaz i protokoły wraz z opisem przedmiotu zamówienia), - spełnienie przez objęty robotami obiekt budowlany parametrów warunku SWZ tj. powierzchni i liczby kondygnacji naziemnych i podziemnej i wartości zamówienia (wykaz i protokoły wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo decyzja o pozwoleniu na budowę 395/2015 wraz z decyzją 173/2016 pozwolenie zamienne załączone do wyjaśnień z 22 sierpnia 2024 r. a także wyjaśnienia dyrektora Sądu Okręgowego w Płocku z 27 sierpnia 2024 r. udzielone na wezwanie zamawiającego), - wskazały, że odwołujący w ramach roboty referencyjnej ukończył roboty rozpoczęte przez inny podmiot w zakresie opisanym załączonym opisem przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia a także wyjaśnienia dyrektora Sądu Okręgowego w Płocku z 27 sierpnia 2024 r. udzielone na wezwanie zamawiającego) oraz, że w ramach zamówienia referencyjnego odbiorem a uprzednio realizacją objęta była dokumentacja powykonawcza odnosząca się do całości robót budowalnych w zakresie całości obiektu (protokół przekazania dokumentacji technicznej budowlanej wraz z dokumentacją powykonawczą z 31 sierpnia 2024 r.) zgodnie z art. 3 pkt 13 ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U.2024.725 t.j. z dnia 2024.05.14) (dalej prawo budowlane); 7. W zw. z wykazaną robotą budowlaną 19 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 Pzp: „W związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu robót oraz referencji) oraz informacji powziętych przez Zamawiającego, proszę o udzielenie informacji czy w ramach tego zadania: 1) wykonaliście Państwo zamówienie dotyczące budowy budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej 6 wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu na kwotę co najmniej 50 000 000,00 zł brutto? 2) wybudowaliście Państwo budynek Sądu Rejonowego w Płocku o powierzchni netto minimum 6.000 m2? 3) wybudowaliście Państwo cztery kondygnacje naziemne Sądu Rejonowego w Płocku? 4) wybudowaliście Państwo jedną kondygnację podziemną Sądu Rejonowego w Płocku?"; 8. Odwołujący w terminie tj. 22 sierpnia 2024 r. udzielił odpowiedzi, wyjaśniając, że wykazane roboty budowlane odpowiadają zakresem wymogom wskazanym w warunku udziału w Postępowaniu: „1) Potwierdzam, że wynagrodzenie Wykonawcy z 6 tytułu realizacji robót budowlanych polegających na budowie budynku Sądu Rejonowego w Płocku wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu przekraczało kwotę 50 000 000,00 złotych brutto. 2) Zgodnie z protokołem odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu z dnia 31 sierpnia 2022 roku – przedmiotem odbioru był budynek Sądu Rejonowego w Płocku o powierzchni użytkowej 8 292,34 m2, w związku z czym potwierdzam, że powierzchnia netto budynku zrealizowanego w ramach tej inwestycji przekracza 6 000,00 m2. Pytania 3 i 4 w ocenie Wykonawcy zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy. Warunek udziału w postępowaniu zawarty w dziale V pkt 2.1. SWZ określa parametry budynku, który miał być przedmiotem robót budowlanych. Z warunku nie wynika, że wszystkie prace w tym zakresie miały być wykonane bezpośrednio przez samego Wykonawcę. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości dotyczące SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy 1. Dla uniknięcia wątpliwości wskazuję jednak, że przedmiotem robót budowlanych realizowanych na rzecz Sądu Okręgowego w Płocku była „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Płocku, ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej (dawniej ul. Strzelecka)”. Zamawiający Sąd Okręgowy w Płocku w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do pisma) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych (podkreślenie własne) wraz z dostawą materiałów i urządzeń, których rezultatem będzie zrealizowanie zadania inwestycyjnego. W dalszej części opisu przedmiotu zamówienia Sąd Okręgowy wskazał zakres prac, jakie Wykonawca zobowiązany był wykonać. Analiza zakresu robót budowlanych potwierdza, że przedmiotem zamówienia była budowa budynku Sądu Rejonowego (podkreślenie własne), co oznacza, że Wykonawca wykonał wszystkie rodzaje robót budowlanych. Robót budowlanych będących przedmiotem tego zamówienia nie można uznać za odbudowę, rozbudowę, przebudowę, nadbudowę, lub remont w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane. Po pierwsze wskazać należy, że zamawiający Sąd Okręgowy w Płocku zakwalifikował przedmiotowe roboty budowlane jako budowę ze względu na fakt, że budynek Sądu Rejonowego w wyniku prac Wykonawcy dopiero powstał po zakończeniu przez Wykonawcę prac 2. Po drugie podstawą realizacji prac było pozwolenie na budowę z dnia 7 sierpnia 2015 roku – decyzja nr 392/2015 (załącznik nr 2 do pisma), z którego również wynika, że 7 przedmiotem zatwierdzenia przez organ administracyjny była budowa budynku Sądu. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca sporządził dokumentację powykonawczą dla całego budynku, uzyskał prawomocną decyzję administracyjną – pozwolenie na użytkowanie oraz udzielił gwarancji na cały budynek (4 kondygnacje naziemne i 1 kondygnację podziemną). Roboty budowlane dla tej inwestycji zostały co prawda rozpoczęte przez podmiot trzeci, jednak podmiot ten wykonał nie więcej niż 10-15% całego zakresu prac, przy czym prace te dotyczyły częściowego wykonania elementów konstrukcyjnych. Nie można też pomijać faktu, że przejęcie placu budowy i dokończenie prac rozpoczętych przez inny podmiot jest dużo bardziej skomplikowanym i wymagającym przedsięwzięciem, aniżeli wykonanie wszystkich prac”; 9. Zamawiający uznając wyjaśnienia za niewystarczające 29 sierpnia 2024 r. przesłał odwołującemu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie: „wzywa do uzupełnienia: wykazu robót wykonanych w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wzór stanowił Załącznik nr 8 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lipca br. dotyczące wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykazaliście Państwo realizację Budowy budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej 6 ( dawnej Strzelecka ). W związku z nieuznaniem przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego doświadczenia, wzywam jak na wstępie.” Dalej izba ustaliła, że w ramach wykazanej roboty odwołujący: 10. Zrealizował robotę budowlaną polegająca na ukończeniu prac rozpoczętych przez innego wykonawcę obejmujących wzniesienie spełniającego kryteria warunku SWZ i 8 stanowiącego obiekt budowlany budynku wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego (art. 3 pkt 1), przy czym wykonane przez odwołującego roboty nie obejmowały robót ogólnobudowlanych zrealizowanych przez pierwotnego wykonawcę obejmujących; „7.1. roboty ogólnobudowlane: segment 7.1 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 2 piętra + stropy do i nad 2 piętrem; wykonano część zbrojenia ścian 3 piętra; dach nierozpoczęty, segment 7.2 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 3 piętra + stropy do 2 piętra; ułożono płyty stropowe Filigran nad 3 piętrem ( dach), ale strop nie zazbrojony i niezabetonowany, segment 7.4 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 2 piętra + stropy do i nad 2 piętrem; wykonano w żelbecie ściany środkowe korytarzowe, część ścian wykonana w zbrojeniu; dach nierozpoczęty, segment 7.3 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 1 piętra + stropy do i nad 1 piętrem. roboty murowe-ściany z pustaków gazobetonowych i bloków siiikatowych: w podpiwniczeniu 100%, na parterze oraz I i II piętrze częściowo pomurowane, część podziemna wykonana w całości w żelbecie. Pozostawiony otwór w stropach do wprowadzenia agregatów wody lodowej. Budynek zaizolowany przeciwwodnie w całości, izolacja termiczna do poziomu okładzin elewacyjnych podpiwniczenia. roboty sanitarne: zewnętrzne roboty sanitarne (kanalizacja sanitarna, kanalizacja deszczowa i wodociąg) wykonane w ok. 80°%, niezakończone. Kanalizacja deszczowa wpięta do sieci w ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej zaś wodociąg wpięty do sieci w ul. Strzeleckiej. Kanalizacja sanitarna zakończona studnią na terenie budowy. Sieć sanitarna w ul. Strzeleckiej zostanie wybudowana przez firmę Wodociągi Płockie. sieć ciepłownicza: na podstawie umowy zawartej w 2015r. pomiędzy Sądem Okręgowym w Płocku i Fortum Płock Sp. z o.o. wykonano docelowe przyłącze cieplne do budynku. energia (zasilanie placu budowy): zgodnie z wydanymi nowymi warunkami technicznymi energia elektryczna dla potrzeb budowy jest doprowadzona z nowej, docelowej stacji transformatorowej powstałej na terenie nowego Sądu. 9 W dniu 08.06.2018r. zgodnie z zawarta umową z dn. 16.03.2018r. pomiędzy Sadem Okręgowym w Płocku i ENERGAOPERATOR SA, dokonano odbioru technicznego docelowego przyłącza do budynku Sądu. Cały teren budowy został ogrodzony ogrodzeniem pełnym panelowym od strony ul. Strzeleckiej i 8 Pułku Artylerii Lekkiej, w pozostałej części ogrodzeniem ażurowym. W części pozostawiono istniejące ogrodzenie sąsiadujących obiektów. Jedyne wejście do budynku z poziomu gruntu zamknięto bramką zamykaną na kłódkę. Klatka schodowa obarierowana. Wejście do poszczególnych korytarzy z tej klatki schodowej jest zamknięte, opisane tablicami z zakazem wejścia. Otwory szybów windowych obarierowane, podobnie dostęp do otworów w stropach. Wszystkie zewnętrzne otwory okienne zabezpieczone. Wejście do pozostałych klatek schodowych jest z poziomu gruntu zamknięte, od strony budynku odgrodzone." Izba stwierdza, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dla aktualizacji obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której pierwotnie złożone środki nie potwierdzają spełnienia określonego warunku. Ta okoliczność w ocenie izby nie miała miejsca. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Ustawy: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (...). Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw .z art. 37 ust. 1 w zw .z art. 83 Ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Stąd zamawiający zamówienia udziela wykonawcy spełniającemu warunki udziału w postępowaniu a opis warunków udziału dokonywany jest przez zamawiającego po dokonaniu analizy potrzeb i wymagań z uwzględnieniem rodzaju i wartości zamówienia, w taki sposób aby zapewnić realizację zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego wykonania. Czynności przygotowawcze realizowane są przez zamawiającego na podstawie Ustawy a treść SWZ formułowana winna być w sposób jednoznaczny. Izba stwierdziła, że wykazana robota spełnia warunek w brzmieniu nadanym SWZ, również z uwzględnieniem bezspornej okoliczności realizacji przez odwołującego jedynie części zakresu prac, do jakich wykonania zobowiązany był inwestor zgodnie z pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym i jakie realnie wykonane zostały w ramach budowy obiektu budowlanego. Izba stwierdziła, że wymagane warunkiem doświadczenie powinno pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Jednak o ostatecznym zakresie warunku decyduje zamawiający kształtując jego brzmienie. Podejmuje on decyzje, jakiego rodzaju robota jest konieczna i jednocześnie wystarczająca, w jego ocenie, dla zapewnienia doświadczenia w realizacji robót. Brak jest tutaj ustawowego nakazu kształtowania roboty referncyjnej tak by obejmowała wszystkie lub każdego rodzaju roboty, jakie objęte są przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego znajdującym zastosowanie w zw,. z art. 8 Pzp treść warunku wykładać należy zgodnie z § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Izba dokonując wykładni postanowienia kieruje się ogólnymi dyrektywami wykładni odnoszącymi się do jednostronnych oświadczeń woli. Przy czym w sytuacji gdy oświadczenie jest jednoznaczne nie ma podstawy by dokonywać jego interpretacji odwołując się do innego niż wynikające z językowego lub prawnego znaczenia pojęć. Izba wskazuje, że wykładnia kontestowanej treści SWZ dokonywana winna być w świetle przedmiotu zamówienia, którego analiza poprzedza ustalenie treści warunku udziału w postępowaniu. Jednak żadne z zapisów SWZ ani Ustawy odnoszące się do warunku nie uzasadniają założenia zamawiającego, że jedynie wykonanie całości prac odnoszących się do referencyjnego obiektu budowlanego stanowi o wypełnieniu warunku – nabyciu doświadczenia niezbędnego i wystarczającego do wykonania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Zamawiający nie wskazał takiego oczekiwania w SWZ. Nie stanowi 11 jednoznacznego wyrazu takiego żądania dodanie terminu „wzniesienie” i „kompletnego” budynku wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu i dalej opisanie wymaganych parametrów. Zakres robót budowlanych, jakie zgodnie z warunkiem stanowią robotę referencyjną zamawiający ustalił bowiem wyłącznie wyłączając z pojęcia budowy budynku określonego rodzaju roboty budowlane i remont. Izba przyjęła, za stronami i uczestnikiem rozumienie pojęć warunku udziału w postępowaniu odpowiadające określonym na gruncie prawa budowlanego. Co do znaczenia tych pojęć nie było sporu. Prawidłowa jest ocena brzmienie warunku i zgodne z nim założenie stron i uczestnika, że definicja budowy ustalona SWZ ma charakter negatywnej w tym znaczeniu, że robotą referencyjną jest taka, która będąc budową nie jest jednocześnie odbudową, rozbudową, przebudową, nadbudową lub remontem w rozumieniu prawa budowlanego. Nie sporne i w ocenie izby prawidłowe, było założenie, że robota wskazana w wykazie jest objęta hipotezą warunku. Jest bowiem budową budynku w rozumienia art. 3 pkt 6) - polegała na wykonywaniu obiektu budowlanego (budynku wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesionego z użyciem wyrobów budowlanych - art. 3 pkt 1) w określonym miejscu i nie stanowiła jednocześnie odbudowy, rozbudowy, nadbudowy obiektu budowlanego ani nie była remontem w rozumieniu prawa budowlanego i dotyczyła obiektu budowlanego spełniającego parametry warunku. Jednocześnie, w ocenie izby, dopuszczalne było założenie, że referencyjną robotą budowlaną w świetle SWZ jest także wykonanie części robót budowlanych polegających na wykonaniu obiektu budowlanego (budynek wraz z instalacjami a tutaj dodatkowo z zagospodarowaniem terenu) w zakresie w jakim zrealizował je odwołujący – tj. dokończenie budowy obiektu budowlanego przez wykonawcę, który zastąpił dotychczasowego. Warunek nie pozwala bowiem na jednoznaczne wyinterpretowanie, że referencyjną robotą budowlaną jest wyłącznie bezpośrednie wykonanie przez wykonawcę wszystkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania kompletnego budynku, w tym w szczególności wykonania części robót, które w tym przypadku zrealizowane zostały przez pierwotnego wykonawcę roboty referencyjnej. Przeciw ograniczającej zakres referencyjnych robót budowlanych interpretacją przemawia nie tylko brzmienie warunku, ale także przedmiot zamówienia. Nie jest oczywiste, że dla wykonania obiektu budowlanego wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach Postępowania niezbędne jest dla wykazanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych 12 obejmujących wykonanie całości robót przy realizacji każdej z podziemnych i naziemnych kondygnacji budynku spełniającego parametry określone warunkiem. Stąd uprawnione było założenie przez wykonawcę, że, wobec brzmienia warunku, doświadczenie posiadane przez niego spełnia warunek udziału w postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko odwołującego uznając, że robota z wykazu potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Stąd brak było podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu. Wobec powyższego izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku w oparciu o art. 575 i art. 574 Ustawy oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca : ……………………………… 13 …

…Sygn. akt: KIO 2291/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, w dniu 16 lipca 2024 r. w Warszawie, w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Prokuratura Regionalna w Gdańsku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 2291/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Prokuratura Regionalna w Gdańsku– działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz zagospodarowaniem terenu. W dniu 1 lipca 2024 roku wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. w Poznaniu(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec ukształtowania projektowanych postanowień umowy (Wzór Umowy) oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p., tj. sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, a tym samym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p.: (i) [Zarzut nr 1] Art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy: w § 6 ust. 2 pkt I) postanowienia o treści: „Ustala się następujący sposób wypłaty wynagrodzenia Inwestora Zastępczego: „za czynny udział w przygotowaniu i organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych na wyłonienie Wykonawcy Robót Budowlanych, skutkujący zawarciem umowy albo umów na roboty budowlane w ramach inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktury częściowej w terminie 7 dni roboczych po zawarciu umowy albo umów na roboty budowlane obejmujące realizację inwestycji” w § 6 ust. 2 pkt II) lit. a) postanowienia o treści: „Ustala się następujący sposób wypłaty wynagrodzenia Inwestora Zastępczego: „za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu”: a) w wysokości 80% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktur częściowych, wystawionych na kwoty wg procentowego stanu zaawansowania robót budowlanych,” w § 6 ust. 3 lit. a) postanowienia o treści: „Podstawą wystawienia poszczególnych faktur jest: a) w przypadku faktur częściowych obejmujących 80% wynagrodzenia brutto Inwestora Zastępczego: - zaakceptowane przez Inwestora protokoły objęte poszczególnymi fakturami wystawionymi przez Wykonawcę Robót Budowlanych,” które to postanowienia sprawiają, że Wykonawca nie są w stanie wycenić w sposób należyty swojego wynagrodzenia, a w konsekwencji właściwie wycenić oferty, albowiem nie wie z jaką częstotliwością będzie otrzymywać swoje wynagrodzenie, pomimo konieczności ponoszenia stałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także Wykonawca nie może oszacować wysokości poszczególnych płatności częściowych. Ww. postanowienia uzależniają również wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od działań i czynności podmiotu trzeciego (wykonawcy robót budowlanych), na którego zachowanie Wykonawca nie ma żadnego wpływu, ale także nie gwarantują zapłaty wynagrodzenia za należycie wykonane czynności chociażby na minimalnie określonym poziomie – co sprawie, że tego typu postanowienia umowne w sposób rażący naruszają równowagę kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego, powodują nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego, godzą w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowią nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, a w konsekwencji oznaczają prowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji, bez zachowania reguł przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, jak również nie zostaje zachowana zasada proporcjonalności; (ii) [Zarzut nr 2] Art. 436 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy: w § 6 ust. 2 pkt I) postanowienia o treści: „Ustala się następujący sposób wypłaty wynagrodzenia Inwestora Zastępczego: „za czynny udział w przygotowaniu i organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych na wyłonienie Wykonawcy Robót Budowlanych, skutkujący zawarciem umowy albo umów na roboty budowlane w ramach inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktury częściowej w terminie 7 dni roboczych po zawarciu umowy albo umów na roboty budowlane obejmujące realizację inwestycji” w § 6 ust. 2 pkt II) lit. a) postanowienia o treści: „za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu”: b) w wysokości 80% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktur częściowych, wystawionych na kwoty wg procentowego stanu zaawansowania robót budowlanych,” w § 6 ust. 3 lit. a) postanowienia o treści: „Podstawą wystawienia poszczególnych faktur jest: b) w przypadku faktur częściowych obejmujących 80% wynagrodzenia brutto Inwestora Zastępczego: - zaakceptowane przez Inwestora protokoły objęte poszczególnymi fakturami wystawionymi przez Wykonawcę Robót Budowlanych,” które to postanowienia sprawiają, że Wykonawca nie jest w stanie wycenić w sposób należyty swojego wynagrodzenia, albowiem nie wie z jaką częstotliwością będzie otrzymywać swoje wynagrodzenie, pomimo konieczności ponoszenia stałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także wysokości poszczególnych płatności częściowych, jak również uzależnienia wypłaty jego wynagrodzenia od podmiotu trzeciego (wykonawcy robót budowlanych), na którego zachowanie nie ma żadnego wpływu, a także bez gwarancji zapłaty za wykonane usługi – a zatem w sposób naruszający art. 436 pkt 2 ustawy P.z.p., który obliguje Zamawiającego do tego żeby w umowie określił warunki wypłaty wynagrodzenia; (iii) [Zarzut nr 3] Art. 434 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy (§ 2 ust. 1 i 2) oraz w SWZ (pkt VII ppkt 1 i 2) następującego postanowienia: „Termin realizacji Umowy: - rozpoczęcie pełnienia czynności – data zawarcia Umowy, - zakończenie – 43 miesiące (w tym: udział w procedurze wyłonienia Wykonawcy Robót Budowlanych) od zawarcia Umowy, lecz zakończenie nastąpi nie wcześniej niż w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego z wybranym Wykonawcą Robót Budowlanych i uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie z w zakresie inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” „W sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych od Inwestora, w tym także przedłużania się terminu realizacji robót budowlanych, Inwestor Zastępczy będzie zobowiązany do świadczenia czynności zastępstwa inwestorskiego do momentu uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez zmiany wysokości przysługującego mu wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w Umowie”, które to postanowienia oznaczają, że Zamawiający naruszył ww. przepis poprzez określenie terminu obowiązywania umowy o czasie bliżej nieokreślonym, pomimo tego, że jego obowiązkiem jest określenie terminu obowiązywania umowy na czas oznaczony, (iv) [Zarzut nr 4] Art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy (§ 2 ust. 1 i 2) oraz w SWZ (pkt VII ppkt 1 i 2) następującego postanowienia: „Termin realizacji Umowy: - rozpoczęcie pełnienia czynności – data zawarcia Umowy, - zakończenie – 43 miesiące (w tym: udział w procedurze wyłonienia Wykonawcy Robót Budowlanych) od zawarcia Umowy, lecz zakończenie nastąpi nie wcześniej niż w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego z wybranym Wykonawcą Robót Budowlanych i uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie z w zakresie inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” „W sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych od Inwestora, w tym także przedłużania się terminu realizacji robót budowlanych, Inwestor Zastępczy będzie zobowiązany do świadczenia czynności zastępstwa inwestorskiego do momentu uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez zmiany wysokości przysługującego mu wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w Umowie”, które to postanowienie sprawia, że Wykonawca nie jest w stanie wycenić w sposób należyty swojego wynagrodzenia, albowiem nie wie jaki będzie faktyczny okres realizacji umowy, co z kolei przekłada się na brak możliwości wyszacowania w sposób należyty ceny ofertowej – co skutkuje tym, że tego typu postanowienia umowne oznaczają prowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, naruszają również zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, jak również nie zostaje zachowana zasada proporcjonalności, (v) [Zarzut nr 5] art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej (§ 12 Wzoru Umowy), dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy P.z.p., w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy P.z.p. determinując jej nieefektywność i nierealność. a w związku z którymi to zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w ww. postanowieniach Wzoru Umowy oraz SW Z tj.: wprowadzenia we Wzorze Umowy szczegółowych postanowień odnoszących się do zapłaty wynagrodzenia brutto za czynny udział w przygotowaniu i organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy robót budowlanych oraz za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, zawierającego m.in.: - w zakresie wynagrodzenia za udział w przygotowaniu i organizacji postępowania na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych (§ 6 ust. 2 pkt I) Wzoru Umowy) - postanowienia gwarantujące zapłatę wynagrodzenia za udział w przygotowaniu i organizacji postępowania na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych, w sytuacji, kiedy postępowanie to zostanie unieważnione lub nie dojdzie do zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w tym postępowaniu, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy (Inwestora Zastępczego); - w zakresie wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (§ 6 ust. 2 pkt II) lit. b) Wzoru Umowy) postanowienia wprowadzające okresy płatności częściowych tego wynagrodzenia dla Wykonawcy (np. że płatności częściowe za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego będą się odbywały nie rzadziej niż raz na 3 miesiące); - w zakresie wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (§ 6 ust. 2 pkt II) lit. b) Wzoru Umowy) postanowienia gwarantujące minimalną wysokość płatności częściowych dla Wykonawcy, z wyłączeniem uzależnienia tych minimalnych płatności od aktywności wykonawcy robót budowlanych (np. że Wykonawca – Inwestor Zastępczy będzie otrzymywał co 3 miesiące wynagrodzenie uzależnione od przerobu wykonawcy robót budowlanych, ale nie mniej niż 90.000 zł); - w zakresie wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (§ 6 ust. 2 pkt II) lit. b) Wzoru Umowy) postanowienia, które gwarantują Wykonawcy zapłatę wynagrodzenia za okresy, w których była świadczona usługa nawet w sytuacji, kiedy wykonawca robót budowlanych nie wykonywałby tych robót, z przyczyn niezależnych od Inwestora Zastępczego, czy też wykonywałby je w zakresie mniejszym niż powinien albo doszłoby do sytuacji odstąpienia od umowy z wykonawcą robót budowlanych, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian we Wzorze Umowy oraz SWZ, polegających na: - określeniu w § 2 Wzoru Umowy oraz pkt VII SWZ maksymalnego terminu obowiązywania umowy; - wykreślenia postanowienia o treści: „W sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych od Inwestora, w tym także przedłużania się terminu realizacji robót budowlanych, Inwestor Zastępczy będzie zobowiązany do świadczenia czynności zastępstwa inwestorskiego do momentu uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez zmiany wysokości przysługującego mu wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w Umowie” 4) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 12 Wzoru Umowy i zastąpienie dotychczasowych postanowień tego paragrafu postanowieniami wskazanymi w załączniku nr 6 do Odwołana pn. „Propozycja klauzuli waloryzacyjnej”, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, wnoszę o zmianę postanowień § 12 Wzoru Umowy poprzez: a) doprecyzowanie klauzuli waloryzacyjnej tj. § 12 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy, w zakresie powołanego w niej wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych oraz wskazanie, że celem określenia zasadności i ewentualnego zakresu waloryzacji stosowany będzie półroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych za okres poprzedni dostępny na stronie internetowej https://stat.gov.pl/ w zakładce Obszary tematyczne -> Ceny. Handel -> Wskaźniki cen -> poz. 6 tabeli pn. „Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)” -> Półroczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1989 roku („wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych”). b) przyjęcie jako wyłącznej podstawy do określenia zasadności i ewentualnego zakresu waloryzacji wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, a w konsekwencji usunięcie (wykreślenie) postanowień § 12 ust. 1 pkt 1) lit. c) Wzoru Umowy, w którym odniesiono się dodatkowo do porównywania kosztów z dnia zawarcia umowy do kosztów z dnia złożenia wniosku waloryzacyjnego oraz modyfikację § 12 ust. 1 pkt 1) lit. a) Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „a) zmiana wynagrodzenia nastąpi na podstawie wniosku Inwestora Zastępczego o zmianę i dokumentów dołączonych do tego wniosku wyłącznie w stosunku do kosztów ponoszonych w związku z realizacją przedmiotu Umowy.”; c) zmniejszenie pułapu % zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, wskazanego w pkt 2) powyżej, stanowiącego o ziszczeniu się uprawnienia do waloryzacji, określonego w § 12 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy z 10 na 5%; d) poprzez jednoznaczne wskazanie, że waloryzacja przysługuje Wykonawcy co 6 miesięcy, o ile osiągnięty zostanie pułap zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych uprawniający do dokonania waloryzacji, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że: (i) w pierwszej kolejności porównywany będzie wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych z półrocza następującego po półroczu, w którym miało miejsce ofertowanie w Postępowaniu (półrocze II) w stosunku do wskaźnika za półrocze, w którym miało miejsce ofertowanie w Postępowaniu (półrocze I). Jeżeli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych podany dla półrocza II ulegnie zmianie w stosunku do wskaźnika ogłoszonego dla półrocza I o 5 %, wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości wynagrodzenia. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy przejść do czynności wskazanych w lit. b); (ii) celem określenia czy Strona nabędzie uprawnienia do zmiany wynagrodzenia, sumowaniu podlegać będzie wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla półrocza I i II oraz półrocza następującego po półroczu II (półrocze III). Jeżeli w wyniku przeprowadzonego działania otrzymana wartość przekroczy 5 % wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości wynagrodzenia. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy uwzględniać (sumować) kolejne wskaźniki dla kolejnych półroczy. do momentu osiągnięcia pułapu 5 %; (iii) dla kolejnych lat realizacji Przedmiotu Umowy, w przypadku nabycia przez Wykonawcę uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych w lit. a) lub b), kolejna zmiana Wynagrodzenia będzie możliwa pod warunkiem, że wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zmieni się o więcej niż 5 % w stosunku do jego wysokości określonej w komunikacie uprawniającym do zmiany wynagrodzenia dokonanej zgodnie z lit. a) lub b). Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas uwzględniać (sumować) należy kolejne wskaźniki do momentu osiągnięcia pułapu określonego w 12 ust. 1 pkt 1) Umowy; (iv) Wykreślenie § 12 ust. 2 Wzoru Umowy, względnie jego zmianę na: „W przypadku złożenia wniosku o waloryzację, który nie będzie zawierał opisu propozycji zmian, uzasadnienia zmian lub opisu wypływu zmian na wynagrodzenie, a brak ten uniemożliwiał będzie ustalenie zasadności i zakresu waloryzacji, wnioskodawca będzie zobowiązany do uzupełnienia wnioski w tym zakresie”. oraz niezależnie od powyższego wniósł o: 5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu; 6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności tam wskazane. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 lipca 2024 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre, Francja (dalej: przystępujący). W dniu 8 lipca 2024 roku przystępujący został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie przystępujący nie złożył oświadczenia w kwestii wniesienia sprzeciwu. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca …….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 1960/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez odwołującego Kamar S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M.w Poznaniu przy udziale uczestników: – Budimex S.A. w Warszawie po stronie odwołującego, – Adamietz Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie po stronie zamawiającego, – Graph'it Sp. z o.o. w Warszawie po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Kamar S.A. w Warszawie kwoty 18 000,00 zł (osiemnaście złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1960/24 Uzasadnie nie Izba ustaliła, że oświadczeniem złożonym w dniu 24 czerwca 2024 r. pełnomocnik odwołującego Kamar S.A. ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa, skutecznie wycofał odwołanie wniesione w dniu 3 czerwca 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku dydaktyczno-naukowego pn. Collegium Varia i garażu naziemnego wielokondygnacyjnego w formule zaprojektuj i wybuduj”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2024 r. pod numerem 304354-2024, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. ul. Fredry 10, 61-701 Poznań. Mając na uwadze ustalony stan rzeczy, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 1 p.z.p. i zobligowany był postępowanie odwoławcze umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Ponadto, wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p., Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawców, którzy zgłosił swoje przystąpienie: – po stronie zamawiającego: Budimex S.A. ul Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, – po stronie odwołującego: Adamietz Warszawa Sp. z o.o. ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa i Graph'it Sp. z o.o. ul. Stępińska 22/30/424, 09-739 Warszawa. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, na skutek cofnięcia odwołania - najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1474/24 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Q40 Global Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Liszki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy: J.W. prowadzący w Koniuszowej działalność gospodarczą pod firmą J.W. - Zakład Ogólnobudowlany orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Q40 Global Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, kwotę 227 zł 65 gr (słownie: dwieście dwadzieścia siedem złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od wykonawcy J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej na rzecz Q40 Global Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 13 844 zł 65 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu: uiszczonego wpisu w kwocie 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 227 zł 65 gr (słownie: dwieście dwadzieścia siedem złotych sześćdziesiąt pięć groszy), kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaści złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1474/24 Uzasadnie nie Gmina Liszki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa budynku przedszkola i przebudowa części Szkoły Podstawowej im. A.S. w Czułowie wraz z zagospodarowaniem terenu, numer referencyjny: ZP.271.5.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00231942/01. W dniu 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Q40 Global sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec ww. czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty ze względu na fakt, że w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym Odwołujący nie wyodrębnił wyceny dostawy wyposażenia wymienionego w załączniku numer 2 oraz w załączniku numer 3 do wyjaśnień/modyfikacji SWZ z dnia 21 marca 2024 r., podczas gdy wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a kosztorys ofertowy stanowi dokument jedynie pomocniczy i uzupełniający, w związku z powyższym Odwołujący nie był zobowiązany do wyodrębnienia tych elementów, a w konsekwencji jego oferta jest zgodna z treścią SWZ. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający przyjął, że wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowy. Zostało to określone w § 7 ust. 1 projektu umowy, stanowiącej załącznik numer 8 do SW Z. Pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający wymagał od wykonawców dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Zostało to określone w rozdziale XVII (Opis sposoby przygotowania oferty) ustęp 15 punkt 4 SW Z. Zamawiający wyraźnie wskazał, że kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy i uzupełniający. Przedmiary robót stanowiły załącznik numer 9 do SW Z. Były to cztery przedmiary: dla instalacji elektrycznych (zasilanie podnośnika), dla prac budowlanych, instalacyjnych oraz drogowych, dla budowy podnośnika-windy w przedszkolu-rewizja, dla instalacji elektrycznych. W dniu 21 marca 2024 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia i modyfikację treści SW Z.Do pisma Zamawiającego zostały dołączone załączniki numer 2 i numer 3, które stanowiły zestawienie wyposażenia, takie jak krzesła dla dzieci, stół przeszklony, biurko oraz elektroniki, takie jak switche. Zamawiający w związku z tą modyfikacją nie zmodyfikował przedmiarów. Odwołujący stwierdził, że za realizację zamówienia zaoferował cenę ryczałtową w wysokości 4.442.986,54 zł brutto. Do oferty Odwołujący dołączył 4 kosztorysy ofertowe szczegółowe: dla instalacji elektrycznych (zasilanie podnośnika), dla prac budowlanych, instalacyjnych oraz drogowych, dla budowy podnośnika-windy w przedszkolurewizja, dla instalacji elektrycznych. W kosztorysach ofertowych Odwołujący przewidział m.in. materiały pomocnicze (w zależności do kosztorysu wynosiły one 0,5%, 1,5% lub 2,5% wartości pozostałych materiałów), a także koszty pośrednie w wysokości 68% od wartości robocizny oraz sprzętu (jednolicie w każdym kosztorysie). Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo, że jego oferta była w jakikolwiek sposób niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. W przypadku ryczałtowego wynagrodzenia jednoznacznie przyjmuje się, że kosztorys ofertowy nawet jeżeli jest wymagany do przedstawienia wraz z ofertą nie stanowi treści oferty. W przypadku ceny ryczałtowej jedyne znaczenie ma bowiem wyłącznie cena za realizację całego zamówienia, a ona wprost jest wskazana w formularzu ofertowym. Natomiast ceny jednostkowe nie mają żadnego znaczenia, gdyż nie służą rozliczeniu pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. Sam Zamawiający jednoznacznie wskazał, że kosztorys ofertowy jest dokumentem pomocniczym i uzupełniającym. Skoro kosztorys ofertowy przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest wyłącznie dokumentem pomocniczym i uzupełniającym, to nawet gdyby znalazłyby się w nim jakiekolwiek braki, nie mogą one stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. - Zakład Ogólnobudowlany (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie z 15 maja 2024 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania oraz o przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami ograniczonymi do SW Z, przedstawionych w toku postępowania pytań, odpowiedzi i modyfikacji SW Z, oferty Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV SWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie inwestycji pn. „Budowa budynku przedszkola i przebudowa części Szkoły Podstawowej im. A.S. w Czułowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Inwestycja dofinansowana jest ze środków Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych. 2.W ramach przedmiotu zamówienia zostaną wykonane następujące roboty budowlane: 1)budowa budynku przedszkola i przebudowa części Szkoły Podstawowej im. A.S. w Czułowie; 2)przebudowa odcinka sieci wodociągowej; 3)przebudowa przyłączenia wodociągowego do Szkoły Podstawowej, budowa zbiornika retencyjnego na wody opadowe wraz z odc. zewn. kanalizacji deszczowej; 4)zewnętrzna instalacja kanalizacji sanitarnej; 5)zewnętrzna instalacja elektryczna oświetlenia terenu; 6)budowa drogi wewnętrznej z miejscami postojowymi; 7)rozbiórka nieczynnego zbiornika szczelnego na nieczystości ciekłe, likwidacja kolidującego odcinka kanalizacji sanitarnej. 3. Parametry techniczne: (…) 4. Przedmiot zamówienia obejmuje również zagospodarowanie terenu: chodniki dla pieszych, tereny zielone i utwardzone, wycinka drzewa na podstawie decyzji, nasadzenie drzew na podstawie decyzji, wycinka drzew i krzewów nie wymagających decyzji, a będących w kolizji z planowaną rozbudową, rozbiórka fragmentów ogrodzenia wskazanych na rysunku PZT branży architektonicznej, inne rozbiórki, budowa fragmentów ogrodzenia i montaż nowej bramy o szer. 4 m oraz bramki o szer. 1 m budowa nowej drogi pożarowej wg zagospodarowania terenu. 5. Przedmiot zamówienia obejmuje również wykończenie wewnętrzne budynku: lamperie – przemalowanie ścian dodatkową warstwą lakieru bezbarwnego do wysokości 2,0 m wraz z wykonaniem ochrony na ścianach korytarzu (po obu stronach) z płyt MDF o szerokości 20 cm i odbojników ograniczających dla wszystkich drzwi na obiekcie. 6. Szczegółowy zakres robót określa dokumentacja techniczna: 1) projekt techniczno-wykonawczy; 2) projekt architektoniczno-budowlany; 3) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót; 4) przedmiar robót. 7. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania (należy dodatkowo wycenić): 1) montaż docieplenia budynku styropianem gr. 20 cm (pierwotnie 18 cm) o współczynniku cieplnym ʎ = 0,038 W/m²K; 2) tynki cementowo-wapienne należy pokryć gładzią gipsową; 3) wykładzinę dywanową zastąpić należy wykładzina PCV; 4) przyjąć do wyceny ogrodzenie o długości 100 mb oraz bramę wjazdową o długości 4 m i bramkę o długości 1 m. Ogrodzenie panelowe o wysokości 1,5 m z drutu gr. 5 mm; 5) podmurówka pod ogrodzenie z elementów prefabrykowanych. Na dużych różnicach terenu podmurówkę należy „wylać na mokro”; 6) przeprojektowanie zjazdu na drogę powiatową należy dopasować parametrami do zjazdu publicznego zgodnie z opisem w projekcie. 8. Wykonawca po zakończeniu budowy dokonana zgłoszenia do właściwych służb (straż pożarna, sanepid) i uzyska pozwolenie na użytkowanie. 9. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania po zakończeniu prac: 1) inwentaryzacji powykonawczej wraz z niezbędnymi uzgodnieniami; 2) sporządzenia instrukcji postępowania na wypadek pożaru i instrukcję bezpieczeństwa pożarowego dla nowej i starej części, 3) oznakowania budynku, drogi ewakuacyjnej p.poż.; 4) wyposażenia obiektu w gaśnice; 5) dostarczenia protokołów wydajności hydrantów wew. i zew. oraz z przejść pożarowych przez strefy pożarowe dla instalacji wew.; 6) dostarczenia wrysowanych kolorem czerwonym ewentualnych zmian projektowych (nieistotnych w rozumieniu ustawy PB) podpisanych przez projektantów branżowych na kopiach rysunków opieczętowanych przez Starostwo Powiatowe w 2 egz.; 7) dostarczenia badań wody dla obiektu po zakończeniu prac przez akredytowane laboratorium; 8) dostarczenia opinii kominiarskiej dla przewodów wentylacyjnych i spalinowych; 9) protokołu z próby szczelności gazu; 10) protokołu sprawdzenia aktywnego systemu bezpieczeństwa instalacji gazowej; 11) wykonania pomiarów wydajności wentylacji mechanicznej; 12) protokołu ze sprawdzenia oddymiania/ napowietrzania klatek schodowych; 13) protokołu ze sprawdzenia dźwiękowego systemu ostrzegawczego; 14) protokołu dopuszczenia urządzeń przez UDT; 15) podłączenia grzejników podtynkowo; 16) prób szczelności instalacji c.o., c.t., wody zimnej, ciepłej i cyrkulacji na „zimno” i na „gorąco”; 17) oznakowania pożarniczymi tablicami informacyjnymi wg zasad określonych w rozporządzeniu MSWiA; 18) dostarczenia protokołów z badań elektrycznych (rezystancja, oświetlenie ewakuacyjne, instalacja odgromowa, głównego przeciwpożarowego wyłącznika prądu); 19) dostarczenia dokumentacji powykonawczej w 2 egz. w wersji papierowej oraz 1 egz. w wersji elektronicznej; 20) dostarczenia pozostałych dokumentów zgodnie z art. 57 PB. Stosownie do Rozdziału XVII ust. 15 SWZ: 15. Wykonawca w terminie wyznaczonym do składania ofert składa: 1) Ofertę na „Formularzu ofertowym” - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy (jeżeli dotyczy). 3) Pełnomocnictwo do złożenia oferty musi w takiej samej formie, jak składana oferta (…). 4) Kosztorys ofertowy szczegółowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej: projektu technicznowykonawczego, projektu architektoniczno-budowlanego, specyfikacji technicznych oraz przedmiaru robót. Kosztorys ofertowy jest dokumentem pomocniczym i uzupełniającym do projektu architektoniczno-budowlanego i projektu techniczno-wykonawczego. 5) Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, aktualne na dzień składania ofert – załącznik nr 2 do SWZ. 6) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby – jeżeli dotyczy. (…) Zgodnie z § 7 ust. 1 projektu umowy stanowiącym załącznik do SW Z:„Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia, zgodnie z ofertą Wykonawcy wybraną w trybie podstawowym, jest wynagrodzenie ryczałtowe”. W piśmie z 21 marca 2024 r., odpowiadając na pytania wykonawców, Zamawiający podał m.in.: „Pytanie 1: Proszę o potwierdzenie, że oferent może dowolnie modyfikować przedmiar robót przez dodawanie / odejmowanie pozycji, zmianę obmiaru, zmianę podstaw wyceny, etc. Odpowiedź 1: Wykonawca może modyfikować przedmiar robót. Wykonawca dodatkowo winien uwzględnić w ofercie (w kosztorysie) roboty ujęte w SW Z w rozdz. IV „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 7. Kosztorys ofertowy należy wykonać zgodnie z zapisem w Rozdziale XVII ust. 15 pkt 4 SWZ. Pytanie 2: Z uwagi na brak zestawienia wyposażenia w projekcie, proszę o potwierdzenie że przedmiotem postępowania objęta jest dostawa tylko wyposażenia wymienionego w przedmiarach: wyposażenie kuchni i zespołu personelu, przybory sanitarne, podnośnik windowy 2kondygnacyjny - bez mebli. Odpowiedź 2/Modyfikacja SW Z:Zamawiający informuje, że należy wycenić wyposażenie ujęte w przedmiarach oraz dodatkowo należy uwzględnić w ofercie (kosztorysie) dostawę wyposażenia wymienionego w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3 do niniejszego pisma”. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 8 kwietnia 2024 r. Lp. 1. Nazwa i adres wykonawcy Q40 Global Sp. z o.o., ul. Piwniczna 17, 42200 Zawiercie 2. ETNA Piotr Job Sp. z o.o. ul. Stanisława Wyspiańskiego 48A, 32-050 Skawina 3. Konsorcjum firm: Lider: Stambud Sp. z o.o. ul. Św. Wojciecha 89, 32-085 Modlnica, Partner konsorcjum: 2K Budownictwo Sp. z o.o. sp.k. ul. Św. Wojciecha 89 32-085 Modlnica, Partner konsorcjum: 2K Budownictwo Sp. z o.o. ul. Św. Wojciecha 89, 32-085 Modlnica Cena oferty brutto 4 442 986,54 zł 4 896 417,64 zł 5 771 040,06 zł 4. Paweł Oleksy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych „OLEXBUD” ul. Kąty 95, 32-862 Porąbka Iwkowska 5 161 993,50 zł 5. Firma Usługowo-Handlowa „NOWIX” Mariusz Nowak ul. H. Sienkiewicza 7, 32-566 Alwernia 5 187 690,28 zł 6. IDEABUD Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 71, 32-540 Trzebinia 5 842 500,00 zł 7. ZAKŁAD OGÓLNOBUDOWLANY JAN WAZ Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno 4 489 998,58 zł 8. Spółdzielnia Rzemieślnicza BUDMET ul. Osiedle Szkolne 3, 31-975 Kraków 4 968 674,16 zł 9. Antoni Rosek REM-BUD „Progres” Rączna 42, 32-060 Liszki 4 727 645,34 zł Pismem z 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, podając w uzasadnieniu: „Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp zgodnie z którym: „(…) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”, odrzucił: 1) ofertę nr 1 Wykonawcy: Q40 Global Sp. z o.o.; ul. Piwniczna 17, 42-200 Zawiercie. Kosztorys ofertowy załączony do oferty nie zawiera wyceny dostawy wyposażenia wymienionego w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3 do wyjaśnień i modyfikacji SW Z z dn. 21.03.2024 r. Oferta jest niezgodna z zapisami SW Z, w szczególności z Rozdziałem XVII ust. 15 pkt 4 SW Z oraz treścią odpowiedzi 2/Modyfikacja SW Z z dn. 21.03.2024 r.: Zamawiający informuje, że należy (…) uwzględnić w ofercie (kosztorysie) dostawę wyposażenia wymienionego w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3 do niniejszego pisma”. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na wstępie zauważenia wymaga, że dla wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i z jakiego względu jest niezgodne z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. To zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który stanowi podstawę oceny zgodności treści oferty, rozumianej zgodnie z art. 66 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, z warunkami zamówienia. Dlatego istotne jest prawidłowe ustalenie treści dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która dla uniknięcia niedozwolonej uznaniowości przy ocenie ofert, powinna być rozumiana w sposób ścisły. Wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą jej odrzucenia wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy, należy stwierdzić, że nie ma sporu, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, jak też, że Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane w SW Z kosztorysy oraz że przewidział w nich m.in. materiały pomocnicze, które w zależności do kosztorysu wynosiły 0,5%, 1,5% lub 2,5% wartości pozostałych materiałów, a także koszty pośrednie w wysokości 68% od wartości robocizny oraz sprzętu w każdym kosztorysie. W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na stanowiska prezentowane przez Odwołującego i Przystępującego rozstrzygnięcia wymaga czy to, że Odwołujący w złożonych wraz z ofertą kosztorysach nie wyodrębnił pozycji dotyczącej dostawy wyposażenia, wymienionego w załącznikach nr 2 i 3 do pisma Zamawiającego z 21 marca 2024 r., oznacza, że nie uwzględnił tej dostawy w cenie oferty, a w konsekwencji, czy z tego powodu jego oferta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. W tym zakresie wskazania wymaga, że w ww. piśmie z 21 marca 2024 r., w odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający dokonał zmiany SW Z.Zamawiający w związku z tą modyfikacją SW Z nie zmienił przedmiarów, stanowiących załącznik do SW Z. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wycenili w kosztorysie ofertowym dostawę wyposażenia wymienionego w przedmiarach oraz dodatkowo uwzględnili w ofercie (kosztorysie) dostawę wyposażenia wymienionego w załącznikach nr 2 i 3 ww. pisma z dnia 21 marca 2024 r. Kluczowy jest zatem sposób rozumienia tego wymogu, tj. czy wystarczy, że wykonawca w cenie ryczałtowej uwzględni ww. dostawę dodatkowego wyposażenia wymienionego w załącznikach nr 2 i 3 do pisma z 21 marca 2024 r., co jak twierdzi Odwołujący nie wymagało jej wyodrębnienia w kosztorysie i co uczynił ujmując tę dostawę w innych pozycjach kosztorysu i ryczałtowej cenie oferty, czy jednak wymagało wyraźnego wyodrębnienia w kosztorysie ofertowym, jak twierdzi Przystępujący, a brak takiego wyodrębnienia oznacza, że dostawa ta nie została uwzględniona w ofercie. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy nie można podzielić stanowiska Przystępującego. Jak wyżej wskazano, dla zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie niezgodności konkretnego elementu oferty z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Zamawiający wprowadzając w piśmie z 21 marca 2024 r. wymóg uwzględnienia w cenie oferty dodatkowo wyposażenia wskazanego w załącznikach nr 2 i 3 do tego pisma, nie wskazał, że oczekuje wyodrębnienia osobnych pozycji w kosztorysie ofertowym, nie użył w odniesieniu do niego terminu wyceny, jak to uczynił w odniesieniu wyposażenia ujętego w przedmiarach, lecz dodatkowo wymagał uwzględnienia w ofercie (kosztorysie) dostawy tego wyposażenia, nie zmieniając jednak przy tym przedmiaru robót poprzez dodanie odrębnej pozycji, nie wymagał także zmiany przedmiaru. W odpowiedzi na pytanie nr 1 poinformował wprawdzie, że wykonawca może modyfikować przedmiar robót, jednak, jak słusznie zauważył Odwołujący, nie nakazał dokonania takiej modyfikacji. Oznacza to, że sposób zastosowania się do wymogu Zamawiającego został pozostawiony wykonawcom. Mogli oni zatem wprowadzić do przedmiaru określoną pozycję czy określone pozycje, jak też mogli wkalkulować cenę dodatkowego wyposażenia w istniejących w przedmiarach pozycjach. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N „uwzględnić” oznacza wziąć pod uwagę, zastosować się do czegoś. SW Z nie może być zmieniana po dacie otwarcia ofert. Zarówno Zamawiający jak i wykonawcy są związani jej postanowieniami. Skoro zatem Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej wyposażenia, o którym mowa w piśmie z 21 marca 2024 r., a jedynie jej uwzględnienia w cenie oferty (kosztorysie), co oznacza, że kalkulując cenę oferty wykonawca był zobowiązany wziąć pod uwagę także cenę za dostawę wyposażenia, o którym mowa w ww. piśmie, to musiał się liczyć z tym, że wykonawcy mogą uwzględnić cenę takiej dostawy w innych pozycjach kosztorysu, sporządzonego zgodnie z opracowanym przez niego przedmiarem, gdzie nie było pozycji przewidzianej dla tej dostawy. Zauważenia przy tym wymaga, że nie zostało podniesione i wykazane przez Zamawiającego i Przystępującego, aby załączony do SW Z przedmiar robót uwzględniał wszystkie elementy zamówienia, aktualne na dzień upublicznienia SW Z, a w konsekwencji, aby kosztorysy sporządzone w oparciu o takie przedmiary również miały zawierać dokładnie wszystkie elementy zamówienia oraz aby miało to służyć do merytorycznej weryfikacji oferty w zakresie zgodności z zakresem robót przewidzianym w SWZ. Z postanowień projektu umowy stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ wynika natomiast że Zamawiający przewidział, że nie każdy element zamówienia będzie ujęty w kosztorysie ofertowym. Przykładowo w § 16 ust. 17 projektu umowy zostało wskazane: „Jeżeli Zamawiający nie poleci ani nie zatwierdzi inaczej, to każda zmiana wysokości wynagrodzenia winna być wyceniona przez Wykonawcę zgodnie z kosztorysem ofertowym lub kalkulacją własną (w przypadku braku pozycji kosztorysowych)”. W związku z tym brak wyodrębnienia w kosztorysie ofertowym pozycji dla dodatkowego wyposażenia, w przypadku, gdy wynagrodzenie jest ryczałtowe i Odwołujący jest zobowiązany do wykonania całego przedmiotu zgodnie z dokumentami zamówienia za zaoferowaną cenę, nie może być traktowany jako niezgodność z warunkami zamówienia, skutkująca odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Zgodnie z art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.): „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”. Kosztorysy ofertowe w przypadku ceny ryczałtowej zwykle mają charakter informacyjny, a braki w takich kosztorysach nie skutkują odrzuceniem oferty. W sprawie nie zostało wykazane, aby Zamawiający w SW Z określił inny charakter wymaganych w analizowanym postępowaniu kosztorysów ofertowych. Postanowienia SW Z nie przesądzają jak mają być skalkulowane sporne dostawy wyposażenia. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą określnych kosztorysów, jednak nie określił, że skutkiem braku wyodrębnienia wyceny w kosztorysie ofertowym dodatkowo wymaganego wyposażenia, będzie odrzucenie oferty wykonawcy. Z pisma z pisma z 21 marca 2024 r. wynika, że wykonawcy mogą modyfikować przedmiary, a zatem ich treść przekazana przez Zamawiającego nie jest bezwzględnie wiążąca, a w konsekwencji kosztorysy sporządzone w oparciu o takie przedmiary mają charakter pomocniczy. Na taki charakter kosztorysów ofertowych wskazuje m.in. treść pytania nr 3 zawartego w ww. piśmie z 21 marca 2024 r, gdzie zostało wskazane: „W związku z obszernym, wielobranżowym przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie z dużą ilością dokumentacji projektowej z którą wykonawca musi się zapoznać i na jej podstawie dokonać rzetelnej wyceny, oraz w związku z ryczałtowym charakterem rozliczenia przedmiotu zamówienia i pomocniczym charakterem przedmiarów - zwracam się z prośbą o przesunięcie terminu składania ofert o 10 dni roboczych na dzień 10.04.2024 r. oraz odpowiedź Zamawiającego, który nie zanegował stwierdzenia, iż kosztorys ma charakter pomocniczy, lecz dokonał zmiany terminu składania ofert i związanych z tym terminów otwarcia ofert i związania ofertą. Na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego wskazuje także ww. rozdział XVII ust. 15 pkt 4 SW Z, gdzie zostało określne, że kosztorys ofertowy jest dokumentem pomocniczym i uzupełniającym do projektu architektoniczno-budowlanego i projektu techniczno-wykonawczego. W ocenie Izby przywoływane przez Przystępującego postanowienia projektu umowy, które jego zdaniem wskazują na szczególną rolę kosztorysu ofertowego, wykraczającą poza jego informacyjny charakter, nie zmieniają powyższej oceny. Przykładowo, wskazany przez Przystępującego § 4 projektu umowy, nakładający na wykonawcę obowiązek sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego i realizację umowy zgodnie z tym dokumentem nie dowodzi, iż brak pozycji w kosztorysie wywołuje skutek taki, że Zamawiający „nie wie za co płaci” – co jest sprzeczne z zasadami finansów publicznych. Jak wyżej wskazano Zamawiający przewidział, że kosztorys ofertowy może nie zawierać wszystkich pozycji, co jednak nie oznacza, że przedmiot umowy nie może być zrealizowany w pełnym zakresie. Brak określonych pozycji w kosztorysie nie stoi na przeszkodzie ujęciu wymaganych robót w harmonogramie, które jak wyżej ustalono mają być wykonane zgodnie z projektem techniczno-wykonawczym, projektem architektoniczno-budowlanym, STWiOR, przedmiarem robót. Także § 7 ust. 3 umowy przewidujący rozliczenie w trzech transzach, przy czym Transza II i III płatna ze środków Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych, nie wskazuje na inny charakter kosztorysów ofertowych w analizowanym postępowaniu. Tym bardziej, że Przystępujący nie podał co miałoby na to wskazywać. Podobnie jak nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem brak pozycji kosztorysowych dotyczących dodatkowego wyposażenia miałyby uniemożliwić Zamawiającemu kontrolę nad umowami z podwykonawcami. Nie wykazał także dlaczego brak wyodrębnienia w kosztorysie ceny dostaw wyposażenia wskazanego w piśmie z 21 marca 2024 r. czyni niemożliwym zrealizowanie zamówienia zgodnie z umową, tj. miałyby uniemożliwiać zlecanie robót dodatkowych i zamiennych. W tym zakresie zauważenia wymaga, że Przystępujący pominął, iż w § 16 ust. 18 projektu umowy została przewidziana procedura zmiany wynagrodzenia w przypadku, gdy dla robót objętych zmianą, w kosztorysie nie podano ceny jednostkowej. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Odwołujący do oferty dołączył wszystkie wymagane kosztorysy ofertowe, i - jak twierdzi - uwzględnił w nich wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia, a Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji, to nie sposób uznać, że zostało wykazane, że kosztorys ofertowy załączony do oferty przez Odwołującego nie zawierał wyceny dostawy wyposażenia wymienionego w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3 do wyjaśnień i modyfikacji SW Z z 21 marca 2024 r., a w konsekwencji, że Zamawiający zasadnie uznał, że oferta Odwołującego, jest niezgodna z warunkami zamówienia Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1, pkt 2 lit a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt KIO 1449/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Al. Niepodległości 778, 81805 Sopot), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………..………………….. Sygn. akt: 1449/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę:SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (Odwołujący lub SPB Contech) w postępowaniu prowadzonym przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Zamawiającego). Wnoszący odwołanie wykonawca podał, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . Do tego odwołania załączy został dowód uiszczenia wpisu w kwocie 10.000 zł. Wykonawca SPB Contech podał: (...) wnoszę odwołanie od: - niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz zdrogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gžańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowę budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”), polegającej na "borze w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OL-TRANS Hewelt Sp. z o.ó. przy jednoczesnym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, co nastąpiło w konsekwencji bezpodstawnego i dowolnego unieważnienia przez Zamawiającego z dniem 19 kwietnia 2024 r. wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego dokonanego w dniu 18 kwietnia 2024 r. w ramach w/w postępowania”. Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 513 pkt 3 PZP w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 PZP — poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP wprost na grunt niniejszego postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP- poprzez błędne i dowolne uznanie, iż oferta Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona jeszcze na etapie przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego jako zawierająca błąd w cenie i jako taka podlegająca obligatoryjnemu odrzuceniu (i zarazem wykluczeniu) z postępowania, który to błąd w cenie nie podlega konwalidacji w trybie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, a zatem w/w oferta nie może podlegać wyborowi; 3.art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP w zw. z art. 254 pkt. 1 PZP - poprzez błędne uznanie, iż w ofercie Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny, obciążający w/w Wykonawcę i skutkujący koniecznością odrzucenia ofert w/w Wykonawcy przez Zamawiającego, zważywszy także na okoliczność, iż Zamawiający w zapytaniu ofertowym wyraźnie określił kryterium oceny ofert w zakresie ceny ofertowej rozumianej jako łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia, która zarazem potwierdzona musi zostać słownie - w konsekwencji czego nieprawidłowo Zamawiający uznał, iż zachodzą przesłanki do powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z uwzględnieniem w/w autokorekty dokonanej przez Wykonawcę, w sytuacji gdy niniejsze postępowanie powinno zostać zakończone po wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, prowadząc do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4.art. 255 pkt. 1-8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP - poprzez błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego Wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o: (...) 1.uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPPunieważnienia czynności wyboru w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o.; 2)nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP odrzuceniaoferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny brutto; 3)nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty SPB Contech Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; (...) W punkcie 3 wniósł ponadto: (...) o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1)Informacji z dnia 18 kwietnia 2024 r. o wyborze oferty Odwołującego - SPB Contech Sp z o.o. jako najkorzystniejszej; 2)Informacji z dnia 19 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z treścią wiadomości e-mail, którą doręczono Odwołującemu w/w informację na okoliczność: dokonania wyboru oferty Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej; unieważnienia przez Zamawiającego w/w wyboru w dniu 19 kwietnia 2024r.; przyczyn w/w decyzji; terminu doręczenia w/w informacji; 3)Istotnych warunków zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. dot. zapytania ofertowego nr 1/ZO/2024/RB pn.:„ Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” na okoliczność: treści w/w zapytania ofertowego; braku podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego; 4)Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB z dnia 22 kwietnia 2024 r., na okoliczność: treści w/w informacji, dokonania wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej po nieuprawnionej (auto)korekcie ceny brutto oferowanej przez Wykonawcę; terminu powzięcia i zawiadomienia oferentów o niniejszym kwestionowanej czynności Zamawiającego”. Wykonawca podał, że: „Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy to Odwołujący otrzymał informację o podjęciu zaskarżonej czynności przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczam, iż niniejsze odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu drogą e-mail, na dowód czego składam w załączeniu potwierdzenie. Jednocześnie nadmieniam, że prawidłowe oznaczenie zapytania ofertowego to 1/ZO/2024/RB, wszelkie odmienności w niniejszym odwołaniu stanowią powielenie oznaczenia przyjętego omyłkowo przez Zamawiającego. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP dokonał wyboru oferty Odwołującego SPB Contech sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne zainicjowane zapytaniem ofertowym nr 1/ZO/2024/RB pn. ”Budowa budynku spiżarni Caritas, wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”). Odwołujący w formularzu ofertowym w odpowiedzi na w/w zapytanie ofertowe określił łączną wartość zamówienia na roboty budowlane na kwotę 8 459 953,64 zł brutto. Kolejno, w dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający za pośrednictwem wiadomości e-mail skierował do Odwołującego „Informację o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB”, wskazując, iż podstawa rzeczonej decyzji wynikła na tie zgłoszenia przez innego z Wykonawców biorących udział w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne informacji, że „jego oferta zawiera omyłkę pisarską w zakresie kwoty ofertowej brutto.” Jak wskazał przy tym Zamawiający:„ W ofercie jest kwota brutto 8 690 264,38 zł, a powinno być 8 609 264,38 zł. Omyłkę potwierdza kwota netto na poziomie 6 999 401,93 zł oraz podsumowanie kwot poszczególnych etapów I i Il, zawartych w formularzu ofertowym.” W ocenie Zamawiającego:„ Powyższa sytuacja może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym zachodzą okoliczności uzasadniające unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.” W następstwie powyższego Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o., przy uwzględnieniu jako łącznej ceny zamówienia brutto-„skorygowanej” po zgłoszeniu powyższego jako rzekomej omyłki pisarskiej ze strony Wykonawcy. Z decyzją Zamawiającego, odnoszącą daleko idące skutki w zakresie w/w postępowania i interesów majątkowych uczestników tegoż, w szczególności Odwołującego, nie sposób się zgodzić, albowiem oparta została na dalece błędnym założeniu, skutkującym nieuprawnioną konstatacją o możliwości wpływu tegoż na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na wstępie należy z całą mocą zakwestionować dowolne i jednostronne odstąpienie od Zamawiającego od stosowania przepisów Pzp, które to działanie w realiach realizacji przedmiotowej inwestycji nie leży w granicach uznaniowości Zamawiającego. Zamawiający pozostaje bowiem zamawiającym publicznym, w sytuacji zaś przekroczenia progów minimalnych w zakresie wartości inwestycji (co niniejszym bez wątpienia zaistniało wobec wartości brutto zamówienia przekraczającej 8 000 000 zł brutto). W nawiązaniu do powyższego godzi się podkreślić, iż zgodnie z art. 4 pkt. 2 i 3 Pzp status zamawiającego publicznego nie zależy od konkretnej inwestycji, lecz od ogólnych zasad finansowania i nadzoru nad zamawiającym. W nawiązaniu do powyższego trzeba zwrócić uwagę, iż na gruncie innych postępowań zamawiający, stanowiący jednostki tożsame do statusu Zamawiającego, tj. różniące się jedynie właściwością miejscową w zakresie prowadzonej działalności, określają się prawidłowo jako zamawiający publiczni. l Przy tym na marginesie odnotowania wymaga, iż niniejszym Zamawiający stosunkowo dowolnie i stronniczo sformułował reguły prowadzenia postępowania, podejmując a priori próbę wyłączenia jakiejkolwiek swej odpowiedzialności wobec wykonawcówoferentów, wykluczenia dopuszczalności dochodzenia przeciw niemu jakichkolwiek roszczeń na tle niniejszego postępowania — czego nie sposób więc uznać za wiążące i wywołujące skutki dla wykonawców. W kategoriach tożsamej niedopuszczalnej dowolności godzi się ocenić także i powołaną na wstępie decyzję Zamawiającego o wyłączeniu przepisów PZP w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż pomimo deklaracji o odstąpieniu od stosowania przepisów Pzp, Zamawiający de facto procedował w przeważającej mierze wedle reguł stanowionych na gruncie ustawy PZP (w szczególności w zakresie ogłoszenia i wyboru oferty, sposobu doręczeń korespondencji, podjęcia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej), co wywołało u wykonawców, w tym Odwołującego, uzasadnione przekonanie o procedowaniu w w/w określonym rygorze. Powyższe winno obciążać Zamawiającego, w szczególności w zakresie odpowiedzialności za wynik postępowania. Niniejszym w pierwszej kolejności Odwołujący formułuje zarzut naruszenia przepisu art. 513 pkt. 3 Pzp, w nawiązaniu do czego godzi się odnieść stanowisko wypracowane przez orzecznictwo KIO, zgodnie z którym: „Na podstawie tego przepisu odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP. Tak też KIO w wyr. z 4.2.2022 r., KIO 153/22, Legalis.” Nie ulega wątpliwości, iż niniejszym Odwołującemu przysługuje roszczenie odszkodowawcze wobec Zamawiającego, albowiem wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego z dnia na dzień został unieważniony z przyczyn prawnie i faktycznie nie zasługujących na uwzględnienie, ponad co należy mieć na względzie także znacznej wysokości wartość zamówienia. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż inwestycja objęta kwestionowanym postępowaniem współfinansowana jest m.in. ze środków KPO, co niesie za sobą stosowne daleko idące rygory po stronie finansowanej instytucji odpowiedzialnej za realizację inwestycji (101), jak wynika bowiem z ,Wytycznych w zakresie zasady partnerstwa w ramach planu rozwojowego współfinansowanego ze środków Instrumentu na rzecz Odbudowy i Zwiększania Odporności” opublikowanych przez MFiPR: „4.2.2. Inwestycje 1) I0I zobowiązuje się do: a) prowadzenia sprawiedliwej i przejrzystej procedury wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO poprzez zapewnienie równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO oraz równego traktowania podmiotów wnioskujących o objęcie tym wsparciem — zgodnie z art. 141za ust. 2 UZPPR, oraz b) przyjęcia regulaminu wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem i podanie go do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej — zgodnie z art. 141zb ust. 1 UZPPR. 13 2) I0I zobligowane są do wybierania przedsięwzięć w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny — zgodnie z art. 141za ust. 1 UZPPR. 3) I0I zaleca się, a w przypadku gdy stosowne zapisy znalazły się w załączniku do Decyzji Wykonawczej — zobowiązuje się do: a) publikacji w BIP oraz na stronie internetowej odpowiedniej instytucji w szczególności raportów, ocen, przeglądów, ogłoszeń o naborach, dokumentów związanych z kryteriami wyboru ostatecznych odbiorców wsparcia.” Nie sposób uznać, iż powyższe podstawowe warunki prowadzenia postępowania o realizację inwestycji ze środków publicznych zostały dotrzymane na gruncie przedmiotowego postępowania. Chronologicznie sprawę ujmując, kolejno, z całą mocą sprzeciwić trzeba się uznaniu przez Zamawiającego za Wykonawcą - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. błędu w cenie łącznej brutto za zamówienie jako jedynie omyłki pisarskiej, zdejmującej ciężar odpowiedzialności za powyższe z Wykonawcy. W rzeczywistości na gruncie w/w postępowania irrelewantne pozostawały wartości cen netto podawane przez poszczególnych oferentów, albowiem sam Zamawiający w świetle opublikowanych w dniu 8 stycznia 2024 r. przezeń Istotnych warunków zapytania ofertowego wyraźnie wskazał (pkt. VI), iż: , Kryterium oceny ofert są: a. Cena ofertowa rozumiana jako cena brutto całości przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa powinna zawierać wszystkie koszty realizacji zamówienia, jakie Zamawiający będzie musiał ponieść. Ocenie podlegać będzie łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia. (...)” Cena netto zatem na gruncie tegoż postępowania nie może stanowić miarodajnego punktu odniesienia do ustalenia prawidłowości ceny brutto, co w konsekwencji obciąża wyłącznie Wykonawcę. W konsekwencji powyższe nie stanowi wady usuwalnej, co uzasadniałoby z kolei podjęcie działań naprawczych przez samego Zamawiającego. Oferenci sporządzając oferty kalkulowali całościową kwotę brutto a kwoty „cząstkowe" w tym netto były wynikowe i uwzględniały stawkę podatku VAT obowiązującą na dzień sporządzenia oferty. Ponadto, godzi się podkreślić, iż przy zmianie obowiązującej stawki podatku VAT na każdym etapie realizacji projektu, począwszy od procedury wyłonienia wykonawcy poprzez etap realizacji umowy, kwota brutto pozostałaby niezmieniona. Ryzyko zmiany stawki podatku VAT obciąża wykonawcę. Niniejszym Zamawiający nie warunkował w żaden sposób zmiany łącznej wartości zamówienia od zmian stawki podatku VAT. Wbrew przytoczonemu stanowisku Wykonawcy, inkorporowanemu następnie przez Zamawiającego, rzeczony błąd w określonej w ofercie cenie brutto nie stanowi jedynie omyłki pisarskiej, lecz jest to błąd w obliczeniu ceny, wynikający z rażącej niestaranności Wykonawcy i wyłącznie Wykonawcę obciążający. W wyroku z dnia 1 października 2012 r., KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Wystąpienie błędu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.” Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Niniejszym w zapytaniu ofertowym Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, lecz jedynie cenę brutto całego zamówienia. Jak trafnie wywiodła Krajowa Izba Odwoławcza na kanwie uzasadnienia wyroku z dnia 22 lutego 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 272/21: ,Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert." W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia."” Tak jak w niniejszej sprawie, tak i w w/w „przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z wysokości stawki podatku VAT, którą wykonawcy powinni przyjąć do obliczenia ceny oferty, lecz wymagał określenia i zastosowania prawidłowej stawki VAT samodzielnie przez wykonawców”. (...) W konsekwencji powyższego Zamawiający nie pozostawał uprawniony ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ani do następnie wyboru w miejsce Odwołującego oferty Wykonawcy, która winna być odrzucona, co w konsekwencji zamknąć powinno Wykonawcy możliwość udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Wykonawcy nie pozostawała bowiem prawidłowo sformułowana,. zawierając niedopuszczalną autokorektę w zakresie obliczenia ceny. Prawidłowo postępując, Zamawiający winien był zakończyć postępowanie zgodnie z trybem przewidzianym w art. 254 Pzp, zawierając z Odwołującym umowę w sprawie zamówienia publicznego, albowiem nie zachodziły wówczas przesłanki ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego ani też do unieważnienia całego postępowania, zaś oferta Wykonawcy już na w/w etapie winna była zostać nieodwołanie odrzucona. Znamienne pozostaje, iż Zamawiający podwyższył kwotę „przeznaczoną na realizację zamówienia” celem sprostania drugiej w kolejności jeśli chodzi o wysokość ceny łącznej brutto ofercie Wykonawcy. Powyższe rozpatrzone może zostać zarazem w kategoriach nieracjonalnego rozporządzania przez Zamawiającego środkami publicznymi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/04/24) wniósł o odrzucenie odwołania całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wnoszę o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt.1., ponieważ w omawianym przypadku nie mają zastosowania przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniom odwołującego, Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym i nie jest zobligowany do stosowania przepisów Ustawy. Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym (art.4) ani zamawiającym sektorowym (art. 5) w rozumieniu Ustawy PZP. Nie zachodzą również przesłanki wynikające z art. 6., który mówi, że przepisy ustawy stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Dla ustalenia obowiązku stosowania procedur udzielania zamówień publicznych przez zamawiających określonych w art.. 6 Ustawy PZP konieczne jest jednoczesne spełnienie wszystkich trzech opisanych powyżej przesłanek. W omawianym przypadku spełniony został jedynie pierwszy warunek, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe 2 nie zostały spełnione, więc zgodnie z Ustawą z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i Zamawiającego nie stosuje się przepisów Ustawy. Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych potwierdza, że uzyskiwanie środków publicznych w ramach dotacji nie stanowi samodzielnej przesłanki do zakwalifikowania danego podmiotu do kategorii zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy PZP. Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego wartość zamówienia na poziomie nieznacznie przekraczającym 8 000 000 złotych (słownie: osiem milionów złotych) nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Przedmiot zamówienia w ramach niniejszego zapytania ofertowego również nie mieści się w kategorii określonej w art. 6. Tym samym nie zachodzą przesłanki, które mogłyby zobowiązywać Zamawiającego do stosowania w omawianym przypadku przepisów Ustawy PZP. Dysponujemy również interpretacją Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 08.03.2017, że zgodnie z ówczesnymi przepisami Ustawy PZP Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP nie podlega obowiązkowi stosowania PZP. W obecnym stanie prawnym warunki, na których opiera się wspomniana interpretacja nie zmieniły się, więc w dalszym ciągu uznać należy, że nie ma podstaw do nałożenia obowiązku stosowania Ustawy PZP przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP. Ponadto podkreślić należy, że procedura zamówienia, którego dotyczy odwołanie, realizowana była w trybie zapytania ofertowego opartego na zasadzie konkurencyjności, co wyraźnie zaznaczono w opisie zamieszczonym w Istotnych Warunkach Zapytania Ofertowego. Wyraźnie wskazano tam również (część Il. Tryb udzielenia zamówienia), iż „do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych”. Szczegółowe informacje w tym zakresie widniały już na pierwszej stronie Istotnych Warunków Zapytania Ofertowego, więc odwołujący miał pełną świadomość w jakiego rodzaju postępowaniu bierze udział. Odwołujący błędnie zatem założył, że Zamawiający jest zobligowany do stosowania Ustawy PZP, na czym opierał wszystkie swoje zastrzeżenia poruszone w odwołaniu. Jak wykazano, twierdzenie takie jest bezpodstawne i nieuzasadnione, co jednocześnie rzutuje na bezzasadność przedstawionych żądań, opartych na błędnych przesłankach. (...) Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu. W odwołaniu wskazano na naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie: 1)art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp z uwagi na (...) nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP z uwagi na (...) błędne i dowolne uznanie, że oferta wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3)art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 254 pkt. 1 Pzp z uwagi na (...) błędne uznanie, iż w ofercie wykonawcy - OLTRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny ; 4)art. 255 pkt. 1-8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp z uwagi na (...) błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnoszący odwołanie wykonawca SPB Contech pierwszy z kluczowych zarzutów naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp związany z odstąpieniem przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie stosowania przepisów ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w ramach zapytania ofertowego odniósł do treści Zapytania ofertowego. Podał mianowicie, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) - opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . To Zapytanie ofertowe („Istotne warunki zapytania ofertowego”) zostało opublikowane 8 stycznia 2024 r. z terminem składania ofert: do dnia 15.02.2024 r. do godz. 10.00. W tym Zapytaniu ofertowym w punkcie II podano: 1.Zapytanie ofertowe dotyczące wyboru Wykonawcy prowadzone jest z zastosowaniem zasady konkurencyjności dla zamówienia realizowanego w ramach projektów dofinansowanych ze źródeł zewnętrznych. 2.Postępowanie prowadzone jest zgodnie ze stosownymi wytycznymi obowiązującymi dla zastosowanych źródeł dofinansowania oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności. 3.Szacunkowa wartość całego zamówienia nie przekracza progu unijnego na roboty budowlane, tj. 5.382.000 Euro netto. 4.Do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 5.Rodzaj zamówienia: roboty budowlane 6.Publikacja zapytania ofertowego: a) Strona www Caritas Archidiecezji Gdańskiej: (...) Kierując się przepisami ustawy Pzp - odpowiednio jej art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp – odwołanie wobec zarzutu związanego z postanowieniami pkt II ppkt 4 należało wnieść w ciągu: (...) 2) 5 dni od dnia zamieszczenia (...) dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. ... Tym samym termin na podniesienie tego zarzutu upływał (uwzględniając przypadające dni wolne od pracy) z dniem 15 stycznia 2024 r. To oznacza, że wskazany powyżej zarzut naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest zarzutem podniesionym na gruncie przepisów ustawy Pzp po terminie. W konsekwencji nie mogły podlegać rozpoznaniu przez Izbę pozostałe zarzuty oparte na przepisach ustawy Pzp, albowiem – jak zostało podane w Zapytaniu ofertowym z dnia 8.01.2024 r. w jego punkcie II.4 - Caritas Archidiecezji Gdańskiej do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie stosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. A to oznacza, że w odniesieniu do odwołania w tej części - w zakresie tych zarzutów – ma zastosowanie przesłanka z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym punktem odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na brak zastosowania w sprawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdza dodatkowo, że brak jest podstaw do kwestionowania w przypadku tego stanu faktycznego stanowiska Caritas Archidiecezji Gdańskiej w przedmiocie braku zastosowania do tego postępowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. We wniosku o odrzucenie odwołania słusznie bowiem wskazano, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jednostka jest zobowiązana do stosowania jej przepisów, jeżeli podmiot jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 Pzp albo jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 5 Pzp. Z kolei wobec podmiotu nie będącego – jak w tym przypadku - zamawiającym publicznym czy zamawiającym sektorowym w rozumieniu wskazanych przepisów w myśl art. 6 ustawy Pzp stosuje się przepisy ustawy Pzp, jeżeli zachodzą łącznie przesłanki o których stanowi ten przepis. Mianowicie, w myśl wskazanego art. 6 - ustawę Pzp (jej przepisy) stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W tym przypadku spełniony został jedynie pierwszy z warunków, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe dwa nie zostały spełnione. Zatem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i zamawiającego Caritas Archidiecezji Gdańskiej nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Także brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska Caritas, co do wartości zamówienia. Przekroczenie i to nieznacznie 8 mln złotych nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Wobec także treści zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący, w tym stanie faktycznym nie miał podstaw zakładać wnosząc odwołanie w dniu 26 kwietnia 2024 r., że Caritas Archidiecezji Gdańskiej była zobowiązana do stosowania w postępowaniu przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przesłanki wskazane w art. 528 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………………………………. …