Postanowienie KIO 2291/24 z 16 lipca 2024

Zamawiający – Skarb Państwa – Prokuratura Regionalna w Gdańsku– działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz zagospodarowaniem terenu.

W dniu 1 lipca 2024 roku wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. w Poznaniu(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec ukształtowania projektowanych postanowień umowy (Wzór Umowy) oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p., tj. sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, a tym samym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p.: (i) [Zarzut nr 1] Art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy: w § 6 ust. 2 pkt I) postanowienia o treści:

„Ustala się następujący sposób wypłaty wynagrodzenia Inwestora Zastępczego:

„za czynny udział w przygotowaniu i organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych na wyłonienie Wykonawcy Robót Budowlanych, skutkujący zawarciem umowy albo umów na roboty budowlane w ramach inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktury częściowej w terminie 7 dni roboczych po zawarciu umowy albo umów na roboty budowlane obejmujące realizację inwestycji” w § 6 ust. 2 pkt II) lit. a) postanowienia o treści:

„Ustala się następujący sposób wypłaty wynagrodzenia Inwestora Zastępczego:

„za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu”: a) w wysokości 80% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktur częściowych, wystawionych na kwoty wg procentowego stanu zaawansowania robót budowlanych,”

w § 6 ust. 3 lit. a) postanowienia o treści:

„Podstawą wystawienia poszczególnych faktur jest: a) w przypadku faktur częściowych obejmujących 80% wynagrodzenia brutto Inwestora Zastępczego: - zaakceptowane przez Inwestora protokoły objęte poszczególnymi fakturami wystawionymi przez Wykonawcę Robót Budowlanych,” które to postanowienia sprawiają, że Wykonawca nie są w stanie wycenić w sposób należyty swojego wynagrodzenia, a w konsekwencji właściwie wycenić oferty, albowiem nie wie z jaką częstotliwością będzie otrzymywać swoje wynagrodzenie, pomimo konieczności ponoszenia stałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także Wykonawca nie może oszacować wysokości poszczególnych płatności częściowych. Ww. postanowienia uzależniają również wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od działań i czynności podmiotu trzeciego (wykonawcy robót budowlanych), na którego zachowanie Wykonawca nie ma żadnego wpływu, ale także nie gwarantują zapłaty wynagrodzenia za należycie wykonane czynności chociażby na minimalnie określonym poziomie – co sprawie, że tego typu postanowienia umowne w sposób rażący naruszają równowagę kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego, powodują nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego, godzą w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowią nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, a w konsekwencji oznaczają prowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji, bez zachowania reguł przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, jak również nie zostaje zachowana zasada proporcjonalności; (ii) [Zarzut nr 2] Art. 436 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy: w § 6 ust. 2 pkt I) postanowienia o treści:

„Ustala się następujący sposób wypłaty wynagrodzenia Inwestora Zastępczego:

„za czynny udział w przygotowaniu i organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych na wyłonienie Wykonawcy Robót Budowlanych, skutkujący zawarciem umowy albo umów na roboty budowlane w ramach inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktury częściowej w terminie 7 dni roboczych po zawarciu umowy albo umów na roboty budowlane obejmujące realizację inwestycji” w § 6 ust. 2 pkt II) lit. a) postanowienia o treści:

„za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu”: b) w wysokości 80% wynagrodzenia brutto ustalonego w ust. 1, które zostanie wypłacone na podstawie faktur częściowych, wystawionych na kwoty wg procentowego stanu zaawansowania robót budowlanych,” w § 6 ust. 3 lit. a) postanowienia o treści:

„Podstawą wystawienia poszczególnych faktur jest: b) w przypadku faktur częściowych obejmujących 80% wynagrodzenia brutto Inwestora Zastępczego: - zaakceptowane przez Inwestora protokoły objęte poszczególnymi fakturami wystawionymi przez Wykonawcę Robót Budowlanych,” które to postanowienia sprawiają, że Wykonawca nie jest w stanie wycenić w sposób należyty swojego wynagrodzenia, albowiem nie wie z jaką częstotliwością będzie otrzymywać swoje wynagrodzenie, pomimo konieczności ponoszenia stałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także wysokości poszczególnych płatności częściowych, jak również uzależnienia wypłaty jego wynagrodzenia od podmiotu trzeciego (wykonawcy robót budowlanych), na którego zachowanie nie ma żadnego wpływu, a także bez gwarancji zapłaty za wykonane usługi – a zatem w sposób naruszający art. 436 pkt 2 ustawy P.z.p., który obliguje Zamawiającego do tego żeby w umowie określił warunki wypłaty wynagrodzenia; (iii) [Zarzut nr 3] Art. 434 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy (§ 2 ust. 1 i 2) oraz w SWZ (pkt VII ppkt 1 i 2) następującego postanowienia:

„Termin realizacji Umowy:

• rozpoczęcie pełnienia czynności – data zawarcia Umowy, - zakończenie – 43 miesiące (w tym: udział w procedurze wyłonienia Wykonawcy Robót Budowlanych) od zawarcia Umowy, lecz zakończenie nastąpi nie wcześniej niż w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego z wybranym Wykonawcą Robót Budowlanych i uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie z w zakresie inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” „W sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych od Inwestora, w tym także przedłużania się terminu realizacji robót budowlanych, Inwestor Zastępczy będzie zobowiązany do świadczenia czynności zastępstwa inwestorskiego do momentu uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez zmiany wysokości przysługującego mu wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w Umowie”, które to postanowienia oznaczają, że Zamawiający naruszył ww. przepis poprzez określenie terminu obowiązywania umowy o czasie bliżej nieokreślonym, pomimo tego, że jego obowiązkiem jest określenie terminu obowiązywania umowy na czas oznaczony, (iv) [Zarzut nr 4] Art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie we Wzorze Umowy (§ 2 ust. 1 i 2) oraz w SWZ (pkt VII ppkt 1 i 2) następującego postanowienia:

„Termin realizacji Umowy: - rozpoczęcie pełnienia czynności – data zawarcia Umowy, - zakończenie – 43 miesiące (w tym: udział w procedurze wyłonienia Wykonawcy Robót Budowlanych) od zawarcia Umowy, lecz zakończenie nastąpi nie wcześniej niż w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego z wybranym Wykonawcą Robót Budowlanych i uzyskania prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie z w zakresie inwestycji pn. „Budowa budynku Prokuratury Regionalnej w Gdańsku wraz z zagospodarowaniem terenu” „W sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych od Inwestora, w tym także przedłużania się terminu realizacji robót budowlanych, Inwestor Zastępczy będzie zobowiązany do świadczenia czynności zastępstwa inwestorskiego do momentu uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez zmiany wysokości przysługującego mu wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w Umowie”, które to postanowienie sprawia, że Wykonawca nie jest w stanie wycenić w sposób należyty swojego wynagrodzenia, albowiem nie wie jaki będzie faktyczny okres realizacji umowy, co z kolei przekłada się na brak możliwości wyszacowania w sposób należyty ceny ofertowej – co skutkuje tym, że tego typu postanowienia umowne oznaczają prowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, naruszają również zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, jak również nie zostaje zachowana zasada proporcjonalności, (v) [Zarzut nr 5] art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej (§ 12 Wzoru Umowy), dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy P.z.p., w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy P.z.p. determinując jej nieefektywność i nierealność. a w związku z którymi to zarzutami wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w ww. postanowieniach Wzoru Umowy oraz SW Z tj.: wprowadzenia we Wzorze Umowy szczegółowych postanowień odnoszących się do zapłaty wynagrodzenia brutto za czynny udział w przygotowaniu i organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy robót budowlanych oraz za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, zawierającego m.in.: - w zakresie wynagrodzenia za udział w przygotowaniu i organizacji postępowania na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych (§ 6 ust. 2 pkt I) Wzoru Umowy) - postanowienia gwarantujące zapłatę wynagrodzenia za udział w przygotowaniu i organizacji postępowania na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych, w sytuacji, kiedy postępowanie to zostanie unieważnione lub nie dojdzie do zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w tym postępowaniu, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy (Inwestora Zastępczego); - w zakresie wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (§ 6 ust. 2 pkt II) lit. b) Wzoru Umowy) postanowienia wprowadzające okresy płatności częściowych tego wynagrodzenia dla Wykonawcy (np. że płatności częściowe za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego będą się odbywały nie rzadziej niż raz na 3 miesiące); - w zakresie wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (§ 6 ust. 2 pkt II) lit. b) Wzoru Umowy) postanowienia gwarantujące minimalną wysokość płatności częściowych dla Wykonawcy, z wyłączeniem uzależnienia tych minimalnych płatności od aktywności wykonawcy robót budowlanych (np. że Wykonawca – Inwestor Zastępczy

będzie otrzymywał co 3 miesiące wynagrodzenie uzależnione od przerobu wykonawcy robót budowlanych, ale nie mniej niż 90.000 zł); - w zakresie wynagrodzenia za pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (§ 6 ust. 2 pkt II) lit. b) Wzoru Umowy) postanowienia, które gwarantują Wykonawcy zapłatę wynagrodzenia za okresy, w których była świadczona usługa nawet w sytuacji, kiedy wykonawca robót budowlanych nie wykonywałby tych robót, z przyczyn niezależnych od Inwestora Zastępczego, czy też wykonywałby je w zakresie mniejszym niż powinien albo doszłoby do sytuacji odstąpienia od umowy z wykonawcą robót budowlanych,

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian we Wzorze Umowy oraz SWZ, polegających na: - określeniu w § 2 Wzoru Umowy oraz pkt VII SWZ maksymalnego terminu obowiązywania umowy; - wykreślenia postanowienia o treści:

„W sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych od Inwestora, w tym także przedłużania się terminu realizacji robót budowlanych, Inwestor Zastępczy będzie zobowiązany do świadczenia czynności zastępstwa inwestorskiego do momentu uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez zmiany wysokości przysługującego mu wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w Umowie"

1. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 12 Wzoru Umowy i zastąpienie dotychczasowych postanowień tego paragrafu postanowieniami wskazanymi w załączniku nr 6 do Odwołana pn. „Propozycja klauzuli waloryzacyjnej”, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, wnoszę o zmianę postanowień § 12 Wzoru Umowy poprzez: a) doprecyzowanie klauzuli waloryzacyjnej tj. § 12 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy, w zakresie powołanego w niej wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych oraz wskazanie, że celem określenia zasadności i ewentualnego zakresu waloryzacji stosowany będzie półroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych za okres poprzedni dostępny na stronie internetowej https://stat.gov.pl/ w zakładce Obszary tematyczne -> Ceny. Handel -> Wskaźniki cen -> poz. 6 tabeli pn. „Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)” -> Półroczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1989 roku („wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych”). b) przyjęcie jako wyłącznej podstawy do określenia zasadności i ewentualnego zakresu waloryzacji wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, a w konsekwencji usunięcie (wykreślenie) postanowień § 12 ust. 1 pkt 1) lit. c) Wzoru Umowy, w którym odniesiono się dodatkowo do porównywania kosztów z dnia zawarcia umowy do kosztów z dnia złożenia wniosku waloryzacyjnego oraz modyfikację § 12 ust. 1 pkt 1) lit. a) Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „a) zmiana wynagrodzenia nastąpi na podstawie wniosku Inwestora Zastępczego o zmianę i dokumentów dołączonych do tego wniosku wyłącznie w stosunku do kosztów ponoszonych w związku z realizacją przedmiotu Umowy.”; c) zmniejszenie pułapu % zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, wskazanego w pkt 2) powyżej, stanowiącego o ziszczeniu się uprawnienia do waloryzacji, określonego w § 12 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy z 10 na 5%; d) poprzez jednoznaczne wskazanie, że waloryzacja przysługuje Wykonawcy co 6 miesięcy, o ile osiągnięty zostanie pułap zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych uprawniający do dokonania waloryzacji, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że: (i) w pierwszej kolejności porównywany będzie wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych z półrocza następującego po półroczu, w którym miało miejsce ofertowanie w Postępowaniu (półrocze II) w stosunku do wskaźnika za półrocze, w którym miało miejsce ofertowanie w Postępowaniu (półrocze I). Jeżeli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych podany dla półrocza II ulegnie zmianie w stosunku do wskaźnika ogłoszonego dla półrocza I o 5 %, wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości wynagrodzenia. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy przejść do czynności wskazanych w lit. b); (ii) celem określenia czy Strona nabędzie uprawnienia do zmiany wynagrodzenia, sumowaniu podlegać będzie wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla półrocza I i II oraz półrocza następującego po półroczu II (półrocze III). Jeżeli w wyniku przeprowadzonego działania otrzymana wartość przekroczy 5 % wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości wynagrodzenia. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy uwzględniać (sumować) kolejne wskaźniki dla kolejnych półroczy. do momentu osiągnięcia pułapu 5 %; (iii) dla kolejnych lat realizacji Przedmiotu Umowy, w przypadku nabycia przez Wykonawcę uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych w lit. a) lub b), kolejna zmiana Wynagrodzenia będzie możliwa pod warunkiem, że wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zmieni się o więcej niż 5 % w stosunku do jego wysokości określonej w komunikacie uprawniającym do zmiany wynagrodzenia dokonanej zgodnie z lit. a) lub b). Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas uwzględniać (sumować) należy kolejne wskaźniki do momentu osiągnięcia pułapu określonego w 12 ust. 1 pkt 1) Umowy; (iv) Wykreślenie § 12 ust. 2 Wzoru Umowy, względnie jego zmianę na: „W przypadku złożenia wniosku o waloryzację,

który nie będzie zawierał opisu propozycji zmian, uzasadnienia zmian lub opisu wypływu zmian na wynagrodzenie, a brak ten uniemożliwiał będzie ustalenie zasadności i zakresu waloryzacji, wnioskodawca będzie zobowiązany do uzupełnienia wnioski w tym zakresie”. oraz niezależnie od powyższego wniósł o:

1. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności tam wskazane.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 lipca 2024 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre, Francja (dalej: przystępujący). W dniu 8 lipca 2024 roku przystępujący został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie przystępujący nie złożył oświadczenia w kwestii wniesienia sprzeciwu.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodnicząca

…….……………..