Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 600/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze w dniuj 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Hetman” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Parasol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Pieśni i Tańca „Śląsk” im. Stanisława Hadyny z siedzibą w Koszęcinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zespołowi Pieśni i Tańca „Śląsk” im. Stanisława Hadyny z siedzibą w Koszęcinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Multiservice z siedzibą w Myszkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.); 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zespołu Pieśni i Tańca „Śląsk” im. Stanisława Hadyny z siedzibą w Koszęcinie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Hetman” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Parasol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 600/21 Uzasadnie nie Zamawiający Zespół Pieśni i Tańca „Śląsk” im. Stanisława Hadyny z siedzibą w Koszęcinie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Ochrona osób i mienia w Zespole Pieśni i Tańca „Śląsk” w Koszęcinie w granicach nieruchomości wyznaczonej ogrodzeniem” (nr ref. DZP.TP/2/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00003959/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp. W dniu 22 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hetman” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Parasol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności wyboru oferty Spółdzielni Socjalnej Mutiservice (dalej jako „Multiservice”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu, że nie podlega ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy nPzp poprzez ocenę, że oferta złożona przez Multiservice nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez Multiservice oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej; 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy nPzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Multiseryice jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez Multiservice powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Multiservice. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż oferta złożona przez Multiservice zawiera cenę rażąco niską, przez co powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy nPzp. Multiservice, udzielając wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny nie sprostał wymaganiom określonym przez ustawodawcę w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i nie udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Multiservice są lakoniczne i nie przedstawiają żadnych dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny, co powoduje w ocenie Odwołującego konieczność uznania, że oferta ta winna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską. Odwołujący zwrócił uwagę, że skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Z kolei konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nPzp obowiązek odrzucenia oferty. Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia złożone przez Multiservice są wyjątkowo lakonicznie i nie potwierdzają okoliczności, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych kosztów (również wyliczonych bez jakichkolwiek podstaw czy dokumentów) w szczątkowym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Multiservice nie przedłożył również żadnych dowodów mających potwierdzać wskazywane przez siebie okoliczności w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia23 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3095/20. W jego ocenie Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych przez Multiservice. Wprost przeciwnie, winien odrzucić ofertę Multiservice jako zawierająco rażąco niską cenę. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, słuszny jest także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy nPzp, bowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy oferty, która nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy nPzp. W takim przypadku oferta Odwołującego otrzymałaby maksymalną liczbę punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert i to ta oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający w dniu 12 marca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Zamawiający na wstępie wskazał, iż sformułowane w odwołaniu żądania nie mogą zostać przez Izbę uwzględnione, nawet gdyby przemawiały za tym względy merytoryczne. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 3 ustawy nPzp uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Nie ma więc normatywnej możliwości, aby to Izba unieważniła czynność wyboru oferty. KIO nie może tym bardziej powtórzyć oceny i badania ofert, bo jak wynika z art. 223 i nast. ustawy nPzp (stosowane w tym postępowaniu na mocy odwołania zawartego w art. 266 ustawy nPzp) jest to ciąg czynności zastrzeżony dla Zamawiającego. Izba mogłaby mocą swego wyroku nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazać powtórzenie badania i oceny ofert, ale o to nie wnosi Odwołujący. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł, iż w sposób całościowy i rzetelny, w oparciu w głównej mierze o wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 lutego 2021 r., miał możliwość ustalenia, że cena zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska. Konsekwencją tej weryfikacji był zaś brak zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty Przystępującego, a w związku z uzyskaniem przez nią najwyższej punktacji - wybór jej jako najkorzystniejszej. Zamawiający wyjaśnił, iż szacunkową wartość przedmiotu zamówienia ustalił na kwotę 476.010 zł brutto. Cena zaoferowana przez Multiservice, wynosząca 325.159,11 zł brutto jest niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 31,6%. Średnia arytmetyczna wszystkich cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu wynosi 386.705,60 zł brutto, a cena zaoferowana przez Multiservice jest od tak wyliczonej średniej niższa o 15,9%. Zamawiający był zatem co prawda zobligowany do zwrócenia się do ww. wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art224 ust. 2 pkt 1 ustawy nPzp, ale różnice cenowe między ceną oferty Multiservice a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert oraz ceną oferty samego Odwołujących były niewielkie. W takim porównaniu cena oferty Multiservice nie wydaje się rażąca niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Fakt, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert jest niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia aż o 89.304,40 zł, czyli 0 18,8%, wskazuje, że szacowanie wartości przedmiotu zamówienia nastąpiło z dużym „zapasem”. To głównie ta okoliczność zaważyła na wystąpieniu w niniejszym postępowaniu konieczności zastosowania przez Zamawiającego regulacji art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy nPzp. Zamawiający wskazał, iż po złożeniu wyjaśnień dokonał ich analizy i stwierdził, że są wystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Dokonując oceny złożonych wyjaśnień, Zamawiający miał w szczególności na względzie fakt, że przedmiotem niniejszego postępowania są ogólne usługi ochrony terenu Zespołu Parkowo-Pałacowego, w którym mieści się siedziba Zamawiającego. Sprowadzają się one w istocie przede wszystkim do dozorowania, ze sporadyczną (występującą raz w miesiącu) koniecznością dostarczenia także usługi konwoju gotówki. Co za tym idzie, jak odnotowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., KIO 1058/18, w takim wypadku mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących zamówienie. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących. Koszty takie podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych. Aby dokonać takiej analizy wykonawca winien przełożyć szczegółową kalkulację dotyczącą liczby pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, przewidzianego wynagrodzenia i pozostałych kosztów zatrudnienia. Wszystkie te elementy znalazły się w wyjaśnieniach przedstawionych przez Multiservice. Z wyjaśnień jasno wynika, że wynagrodzenia o pracę wszystkich pracowników przewidzianych do wykonywania zamówienia będą wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, co neguje w odniesieniu do przewidywanych kosztów osobowych zarzut, jakoby ten składnik ceny był ustalony na rażąco niskim poziomie. Zdaniem Zamawiającego jest wiadome Odwołującemu, gdyż wiedza ta ma charakter w istocie notoryjny, że standardem rynkowym w branży ochrony usług i mienia jest ustalanie wynagrodzeń pracowników na poziomie wynagrodzenia minimalnego lub niewiele wyższego. Zamawiający zauważył także, że analogicznie sformułowane wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające w sprawie rozstrzygniętej pod sygnaturą akt KIO 1931/15 wyrokiem z dnia 16 września 2015 r. Zamawiający podniósł również, że wykonawca Multiservice podał też w wyjaśnieniach, w jakiej wysokości przewidział w swej kalkulacji oszczędności wywołane możnością otrzymania dofinansowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, co odpowiada także wymogom stawianym przez orzecznictwo KIO w tym zakresie, chociażby w wyroku z dnia 29 września 2010 r., KIO/UZP 2004/10. Zdaniem Zamawiającego istotne również jest, że Multiservice już na wstępie złożonych wyjaśnień wskazał, że jest podmiotem ekonomii realizującym działania na rzecz integracji osób niepełnosprawnych i długotrwale bezrobotnych. Dość specyficzna w warunkach polskiej gospodarki forma prawna w jakiej działa Multiservice, to jest spółdzielnia socjalna, daje się zweryfikować przez odwołanie do powszechnie dostępnych wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym. Fakt zaś, że posiadanie przez wykonawcę szczególnego statusu związanego z aktywizacją zawodową osób niepełnosprawnych nie pozostaje bez znaczenia w toku oceny wyjaśnień składanych w trybie przepisów o cenie rażąco niskiej potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2017 r., KIO 199/17. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2016 r. o spółdzielniach socjalnych podmioty te prowadzą wspólne przedsiębiorstwo w oparciu o osobistą pracę członków oraz pracowników spółdzielni socjalnej. Przepis art. 10 ust. 2 przywołanej ustawy jasno zaś wskazuje, że w przypadku spółdzielni socjalnej nadwyżka bilansowa nie może podlegać podziałowi pomiędzy członków spółdzielni socjalnej, w szczególności nie może być przeznaczona na zwiększenie funduszu udziałowego, jak również nie może być przeznaczona na oprocentowanie udziałów. Okoliczność, iż wykonawca Multiservice nie prowadzi działalności w formie spółki prawa kapitałowego, co przekłada się w sposób wydatny na dokonywane przez niego kalkulacje rentowności kontraktu, umknęła Odwołującemu. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie neguje żadnej pozycji kwotowej zamieszczonej w wyjaśnieniach Multiservice, ograniczając się do zarzucania im braku pokrycia w zewnętrznych dokumentach. Jest to zarzut nietrafny, gdyż przedmiotem zamówienia są usługi ochrony o niskim stopniu komplikacji, wykonywane przez osoby, których wykaz wykonawca Multiservice przedstawił Zamawiającemu wraz z ofertą, a poziom wynagrodzeń wskazany w wyjaśnieniach z dnia 8 lutego 2021 r. nie odbiega od stawek rynkowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Multiservice z siedzibą w Myszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego wobec niedochowania wymogów formalnych wskazanych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nPzp. Zgodnie z ww. przepisami wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wskazać także należy na art. 508 ust. 1 ustawy nPzp, zgodnie z którym pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. W tym zakresie Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 24 lutego 2021 r., zaś w dniu 26 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu po stronie Zamawiającego. Pismo to zostało podpisane podpisem elektronicznym wyłącznie przez prezesa zarządu, a zatem w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji Spółdzielni Socjalnej Multiservice wynikającymi z informacji odpowiadającej aktualnemu odpisowi z rejestru przedsiębiorców KRS, które nakazują współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu i pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie do wykazania umocowania osoby, która podpisała zgłoszenie przystąpienia, do reprezentacji Spółdzielni Socjalnej Multiservice, ww. wykonawca w dniu 9 marca 2021 r. złożył pełnomocnictwo udzielone przez członka zarządu prezesowi zarządu w dniu 9 marca 2021 r., tj. w dacie późniejszej niż miało miejsce zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym przedstawione pełnomocnictwo nie potwierdzało, że osoba która podpisała zgłoszenie przystąpienia była należycie umocowana do reprezentowania Spółdzielni Socjalnej w dacie złożenia oświadczenia w tym przedmiocie. Ponadto Izba ustaliła, iż do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia nie dołączono dowodów przekazania kopii przystąpienia odpowiednio Odwołującemu i Zamawiającemu. Na posiedzeniu zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, iż wobec braku wiedzy o takim obowiązku przesłał kopię przystąpienia Zamawiającemu w dniu 1 marca 2021 r., zaś Odwołującemu dopiero w dniu 3 marca 2021 r. (Strony potwierdziły powyższe daty). Tymczasem jak wynika z art. 525 ust. 2 zdanie drugie ustawy nPzp do zgłoszenia przystąpienia należy załączyć dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, co oznacza, że przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia powinno nastąpić przed upływem ustawowego terminu na jego zgłoszenie. Z powyższych względów wykonawca Multiservice nie mógł zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu z uwagi na braki formalne zgłoszonego przystąpienia. Na braki te wskazywał również Odwołujący, przy czym wyjaśnienia wymaga, że tego rodzaju braki nie stanowią podstawy do uwzględnienia zgłoszonej przez Odwołującego w tym zakresie opozycji przeciw przystąpieniu ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego. Niedochowania warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia nie należy równoważyć z brakiem posiadania przez przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W świetle art. 526 ust. 2 ustawy nPzp podstawą uwzględnienia opozycji może być wyłącznie zakwestionowanie posiadania przez przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, Odwołujący zaś samego interesu Spółdzielni Socjalnej Multiservice w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego nie kwestionował. Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty Spółdzielni Socjalnej Multiservice, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ofertę Spółdzielni Socjalnej Multiservice, wezwanie do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do ww. wykonawcy, wyjaśnienia Spółdzielni Socjalnej Multiservice udzielone pismem z dnia 8 lutego 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 marca 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 maja 2018 r. wraz z wyciągiem z SIWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia (postępowanie prowadzone przez Politechnikę Śląską), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 grudnia 2017 r. (postępowanie prowadzone przez Urząd Miasta Czeladź), informacji z otwarcia ofert z dnia 14 grudnia 2017 r. (postępowanie prowadzone przez Dom Pomocy Społecznej w Raciborzu), informacji z otwarcia ofert z 21 grudnia 2018 roku wraz z wyciągiem z SIW Z zawierającym opis przedmiotu zamówienia (postępowanie prowadzone przez Powiatowy Urząd Pracy w Będzinie), na okoliczność ich treści. Przedstawione przez Odwołującego zestawienia dotyczące wyliczenia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia Izba potratowała jako oświadczenia własne Odwołującego, uzupełniające prezentowaną przez niego argumentację. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt III SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadań z zakresu świadczenia bezpośredniej ochrony fizycznej osób, budynków, mienia oraz kasy Zespołu Pieśni i Tańca „Śląsk” im Stanisława Hadyny w Koszęcinie, w systemie ciągłym, tj. przez 24 godziny na dobę, we wszystkie dni tygodnia, przez okres 12 miesięcy, w okresie od 1.03.2021 r. do 28.02.2022 r. przez wykonawcę posiadającego aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług ochrony i mienia. Zamawiający wymagał, aby pracownicy ochrony byli wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia. W pkt III.3 SW Z opisano ogólne zadania ochrony, w tym m.in. wymaganą w razie konieczności interwencję uzbrojonej w środki przymusu bezpośredniego grupy min. 3 osób. Przedmiot zamówienia zgodnie z pkt III.4 SW Z obejmował także usługę konwoju. W pkt III.5 SW Z wskazano wymaganą ilość pracowników ochrony: pierwsza zmiana od godz. 6.00 do 14.00 – jeden pracownik, druga zmiana od godz. 14.00 do 22.00 – dwóch pracowników, trzecia zmiana od godz. 22.00 do 6.00 – dwóch pracowników. Zgodnie z pkt III.10 SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy zatrudniał osoby na podstawie umów o pracę z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy. W myśl pkt III.13 SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z ochroną osób i mienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 200 000 zł. Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 387 000,00 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 476 010,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęło osiem ofert, w tym oferta Spółdzielni Socjalnej Multiservice z najniższą ceną - 264 357,00 zł netto (325 159,11 zł brutto) i oferta Odwołującego z ceną 300 890,00 zł netto (370 094,70 zł brutto). Zamawiający w dniu 5 lutego 2021 r. wezwał wykonawcę Multiservice na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy nPzp do udzielenia wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe zostały skalkulowane prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania Zamawiającego, zawierać konkretne założenia i kalkulacje oraz dowody. Zamawiający przywołał także treść art. 224 ust. 3 pkt 1-8 oraz art. 224 ust. 4 ustawy nPzp. Zamawiający podkreślił, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy nPzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Spółdzielnia Socjalna Multiservice w dniu 8 lutego 2021 r. złożyła wyjaśnienia, w których wskazała, iż jest podmiotem ekonomii społecznej realizującym działania na rzecz reintegracji osób niepełnosprawnych i długotrwale bezrobotnych świadcząc wsparcie szkoleniowe i pomoc w powrocie na rynek pracy. Dodatkowo spółdzielnia działa na rzecz lokalnego środowiska i integracji lokalnej społeczności. Status przedsiębiorstwa społecznego uprawnia spółdzielnie do pozyskiwania wsparcia finansowego z funduszy europejskich celowanych na rozwój spółdzielczości socjalnej. Środki przeznaczamy na rozwój działalności gospodarczej spółdzielni oraz tworzenie miejsc pracy. Multiservice prowadzi działalności gospodarczą w kilku branżach w tym bezpośrednią ochronę osób i mienia na podstawie koncesji MSWiA. Dzięki wsparciu środków zewnętrznych spółdzielnia posiada zaplecze sprzętu, umundurowania i wyposażenia niezbędnego do realizacji ochrony obiektów co ma wpływ na oferowaną cenę. Następnie wykonawca przedstawił wyliczenie mające wskazywać, że oferowana cena przez nie ma znamion rażąco niskiej ceny. Wartość netto całości zamówienia: 264 357,00 zł. Wartość netto średnio miesięcznie: 22 029,75 zł. W zakresie miesięcznych kosztów wykonawca wyjaśnił, iż do realizacji usługi ochrony w Zespole Pieśni i Tańca Śląsk przeznacza kadrę 7 pracowników posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony w wymiarze umowy o pracę zgodnie z SIW Z, co generuje miesięczną wartość 23 800 zł (wliczono urlop, godziny nocne, nadgodziny). W tym: 2 pracowników z dofinasowaniem PFRON koszt miesięczny 6 800 zł (całe etaty) - 2 400 zł dofinasowanie PFRON = 4 400 zł pozostały koszt; 2 pracowników w zakresie pracy własnej (członkowie spółdzielni) 2 x połowa etatu -- 3 400 zł (wynagrodzenie 2 000 zł jest zyskiem spółdzielni) pozostaje koszt 1 400 zł; 4 pracowników w pełnym wymiarze, umowa o prace koszt 13 600 zł (4 etaty). Koszty pozostałe miesięcznie to: umundurowanie, sprzęt, administracja: 0 zł (posiadamy wcześniej zakupione zaplecze), utrzymanie gotowości grupy interwencyjnej: 70 zł netto, konwój 1 raz w miesiącu: 70 zł netto. RACHUNEK: (przychód miesięczny) 22 029,75 zł - (całkowite koszty) 21 540,00 zł = 490 zł netto (miesięczny zysk + 2 000 zł wynagrodzenie wypracowane przez członków spółdzielni) razem 2 490 zł netto. Dodatkowo z każdego wygenerowanego miesięcznego zysku wykonawca przeznacza kwotę 200 zł jako zabezpieczenie finansowe na miesiące styczeń i luty 2022 r. (gdyż prognozowany jest kolejny wzrost minimalnego wynagrodzenia). W związku z powyższym zdaniem wykonawcy można stwierdzać że cena oferowana przez niego jest wystarczająca do zapienienia wynagrodzeń wraz z obowiązującymi składkami i podatkami ZUS i US i innych zobowiązań finansowych. Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Multiservice. Oferta Odwołującego została oceniona w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy nPzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy nPzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 239 ust. 1 ustawy nPzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy nPzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy nPzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy nPzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy nPzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy nPzp). Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy nPzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy nPzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 ustawy nPzp poprzez dokonanie wyboru oferty Spółdzielni Socjalnej Multiservice jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, w sytuacji gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, znalazły potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wezwał wykonawcę Multiservice do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, ponieważ cena zaoferowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania. Konsekwencją wezwania wystosowanego przez Zamawiającego było obciążenie Spółdzielni Socjalnej Multiservice obowiązkiem wyjaśnienia, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty nie jest ceną rażąco niską, pod rygorem odrzucenia oferty. Na powyższą sytuację nie wpływa podnoszona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, iż szacowanie wartości zamówienia nastąpiło z dużym „zapasem”, skoro Zamawiający zdecydował się wystosować przedmiotowe wezwanie, a wykonawca Multiservice nie kwestionował prawidłowości zwrócenia się przez Zamawiającego do niego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty ani sposobu oszacowania wartości zamówienia. W konsekwencji wykonawca Multiservice, w odpowiedzi na wezwanie, zobowiązany był złożyć wyjaśnienia poparte dowodami, konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym wykazać, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Multiservice w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy nPzp charakteryzowała lakoniczność i zbytnia ogólność. Jakkolwiek zgodzić należy się z Zamawiającym, że koszty wykonywania usług ochrony osób i mienia to głównie koszty osobowe (wynagrodzeń pracowników), to jednocześnie wskazać należy, że powyższa okoliczność powoduje, iż to właśnie koszty osobowe powinny podlegać szczegółowemu omówieniu w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tak aby wyjaśnienia te nie pozostawiały pola do domysłów, czy wykonawca uwzględnił wszelkie wymagane koszty pracy, w tym pozapłacowe koszty pracy, ale i na przykład koszty wynagrodzenia za pracę w porze nocnej, w niedziele, święta, etc. Na podstawie wyjaśnień złożonych przez Spółdzielnię Socjalną Multiservice powyższych okoliczności jednoznacznie stwierdzić nie można. Wykonawca Multiservice wskazał co prawda na przyjęte do kalkulacji ceny oferty wynagrodzenie pracowników, jednak uczynił to w sposób niezwykle lakoniczny, nie pozwalający nawet ustalić czy wskazane kwoty stanowią wynagrodzenie netto czy brutto, czy może koszt całkowity zatrudnienia pracownika (tj. z uwzględnieniem składek obciążających pracodawcę). Wykonawca również w sposób bardzo ogólny wskazał, iż w miesięcznej wartości wynagrodzenia uwzględniono „urlopy, godziny nocne, nadgodziny”, niemniej nie wyjaśnił w żaden sposób, w jakim wymiarze koszty te przyjęto. Powyższe powoduje, że na podstawie samej treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty i na jakim poziomie zostały uwzględnione w przyjętej do kalkulacji ceny oferty miesięcznej wartości wynagrodzenia pracowników. Jednocześnie wyjaśnienia Spółdzielni Socjalnej Multiservice nie zostały poparte żadnymi dowodamimogącymi potwierdzić prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Ustawa nPzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, na co wskazano już powyżej. Zamawiający w treści wezwania również wskazywał na obowiązek złożenia dowodów, podkreślając, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe, że mają zawierać konkretne założenia, kalkulacje i dowody. Z uwagi na powyższe za niekonsekwentne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który w oderwaniu od treści wezwania, jakie wystosował do Spółdzielni Socjalnej Multiservice, w postępowaniu odwoławczym negował konieczność złożenia dowodów, uzasadniając powyższe faktem, iż przedmiotem zamówienia są usługi ochrony o niskim stopniu skomplikowania. Poziom skomplikowania przedmiotu zamówienia czy też sama wartość zamówienia bynajmniej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających wiarygodność okoliczności przedstawianych w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca Multiservice nie złożył żadnych dokumentów uwiarygadniających cenę oferty, pomimo, iż w ocenie Izby obiektywnie miał taką możliwość i nie było to nadmiernie utrudnione - mógł przedstawić chociażby dokumenty potwierdzające wysokość wynagrodzenia pracowników przyjętą na potrzeby kalkulacji ceny oferty, na przykład zanonimizowane umowy o pracę czy listy płac. Powyższe uchybienie wykonawcy skutkuje brakiem możliwości pozytywnej oceny treści złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W szczególności wobec braku załączenia do wyjaśnień jakichkolwiek dowodów nie można ustalić, czy przedstawiony przez wykonawcę Multiservice sposób zbudowania zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był rzetelny i wiarygodny. Niedopełnienie powyższego obowiązku dowodowego jest tym bardziej istotne, że wykonawca Multiservice powołał się w treści wyjaśnień na fakt otrzymywania dofinansowania PFRON do wynagrodzenia dwóch pracowników, co wpłynęło na wysokość wynagrodzenia pracowników przyjętego do kalkulacji ceny ofert, a w efekcie na obniżenie ceny oferty. Brak złożenia dowodów potwierdzających, że ww. wykonawca zatrudnia osoby niepełnosprawne oraz że faktycznie uzyskuje dofinansowanie z tego tytułu i w jakiej wysokości powoduje, że nie jest możliwe obiektywne potwierdzenie powyższej okoliczności na gruncie samej treści wyjaśnień. Innymi słowy, nie sposób zbadać, czy przyjęte przez ww. wykonawcę wyliczenia są rzetelne, wiarygodne, w sytuacji gdy wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania poszczególnych elementów kosztotwórczych, poprzestając na własnych oświadczeniach w tym zakresie. Fakt, że wykonawca jest spółdzielnią socjalną nie jest wystarczający do wykazania, że korzysta z dofinansowania do wynagrodzenia pracowników, na które się powołał wyjaśniając wysokość ceny oferty. W ocenie Izby jeżeli wykonawca w istocie otrzymuje takie dofinansowanie, to wykazanie tej okoliczności za pomocą dowodów nie powodowałoby po jego stronie najmniejszych trudności (dowodami takimi mogą być chociażby umowy o pracę, orzeczenia o niepełnosprawności, wyciągi z ksiąg rachunkowych). Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez Spółdzielnię Socjalną Multiservice dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym nie sposób uznać, aby złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę. Ocena tych wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 ustawy nPzp potwierdziły się. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Multiservice z siedzibą w Myszkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż bez znaczenia dla przedmiotowego rozstrzygnięcia pozostawały przedstawione przez Odwołującego na rozprawie dowody z dokumentów dotyczących innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszące się do cen oferowanych przez wykonawcę Multiservice w tych podobnych postępowaniach. Dokonując oceny zarzutów wiążących się z nieprawidłową oceną wyjaśnień danego wykonawcy w przedmiocie rażąco niską cenę oferty, Izba weryfikuje prawidłowość czynności Zamawiającego podjętych lub zaniechanych w konkretnych postępowaniu o udzielenie zamówienia, w oparciu o dokumentację tego postępowania, w szczególności wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz treść wezwania i wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Ceny oferowane w innym postępowaniach, które siłą rzeczy determinowane są innym zakresem przedmiotu zamówienia i innymi uwarunkowaniami charakterystycznymi dla każdego tych postepowań, są dla tej oceny irrelewantne. Ponadto za bezzasadną Izba uznała argumentację Zamawiającego odnoszącą się do sposobu sformułowania żądań w treści odwołania. Abstrahując od okoliczności, że już na gruncie wskazanych zarzutów oczywistym było, iż zamiarem Odwołującego było, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie określonych czynności a nie to, by te czynności podjęła sama Izba, to podkreślić należy, że Izba uwzględniając odwołanie zobowiązana jest działać w granicach przewidzianych w art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy nPzp, zaś zakres, w jakim Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnić, wykonać czy powtórzyć określone czynności, determinowany jest zakresem zarzutów odwołania. Żądaniami odwołania Izba co do zasady nie jest związana. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2360/21 KIO 2374/21 WYROK z dnia 21 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 października 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: 1. 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 2. 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 orzeka: IA. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2360/21 uwzględnia zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy i nakazuje zamawiającemu doprowadzenie postanowień rozdziału IV pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 do zgodności z przepisami art. 454 ustawy, w tym w szczególności art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy oraz określenie minimalnej wielkości świadczenia stron, oddala zarzut w pozostałym zakresie, oraz oddala zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy przez zaniechanie określenia przedmiotu zamówienia przez wskazanie dopuszczalnego tonażu, umarza postępowanie w pozostałym zakresie, IB. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2374/21 uwzględnia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie w zakresie kary umownej określonej w par. 14 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy i nakazuje zamawiającemu określenie kary umownej z uwzględnieniem okoliczności, które stanowią podstawę naliczenia kary, w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 1. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 i: 1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 i wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 tytułem wpisów od odwołań, 1.2. zasądza od zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mo- stów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 kwotę 4 250zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego, 1.3. zasądza od zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcy ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 kwoty 18 600zł. 00 (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2360/21 KIO 2374/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30 kwietnia 2025 r. zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 146-387473 w dniu 30 lipca 2021 r. Sygn. akt KIO 2360/21 W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji polegających na wadliwym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, tj. 1. niezgodnym z przepisami ustawy określeniu dopuszczalnych zmian zakresu zamówienia (zwiększających bądź zmniejszających zakres pracy) w trakcie jego realizacji wyłącznie jednostronną decyzją zamawiającego, bez żadnej gwarancji dla wykonawcy minimalnego zakresu zamówienia, który zostanie zrealizowany, pomimo wymagania, aby wykonawca pozostawał w ciągłej gotowości do realizacji zlecenia, 2. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. konieczności dysponowaniem narzędziem polewaczki - w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż sprzęt o parametrach podanych przez zamawiającego nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, jak również brakiem podania tonażu - dopuszczalnej masy całkowitej dla innych wymaganych pojazdów pomimo prawnych ograniczeń w poruszaniu się ciężkich pojazdów w rejonie świadczenia usług, 3. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunków w zakresie bazy sprzętowo- materiałowej - w sytuacji, w której wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne, 4. niezgodnym z przepisami ustawy uregulowaniem w zakresie określenia minimalnej wartości wskaźnika GUS na poziomie 7%, po osiągnięciu którego możliwa będzie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów, co realnie w ogóle uniemożliwia wykonawcy skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia i przerzuca na wykonawcę całość ryzyka związanego ze zmianą sytuacji na rynku, 5. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniu warunków aukcji elektronicznej, w sposób który uniemożliwia wykonawcy weryfikację warunków w jakich przeprowadzona będzie aukcja, 6. niezgodnym z przepisami ustaleniu stawki podatku VAT na poziomie preferencyjnej stawki 8%, zamiast stawki podstawowej 23%. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe wykonawcy związane z konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększenia bądź zmniejszenia zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca na skalkulować ofertę w zakresie „gotowości” do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania, - art. 433 pkt 4 ustawy - przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechaniem doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla innych wymaganych pojazdów, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy - przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów, - art. 229 oraz art. 230 ustawy - przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ przez: a) określenie minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia, jak również określenie maksymalnej wartości zamówienia w ramach której może dojść do zwiększenia zakresu prac wykonawcy, jak również nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana, b) wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3 oraz dopuszczenie obok zamiatarek ssących również zamiatarek elewatorowych, c) wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej, d) usunięcie z § 21 wzoru umowy wymagania, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku oraz dookreślenie wskaźników które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy w sposób konkurencyjny, tj. nie na nadmiernie wygórowanym poziomie, w praktyce uniemożliwiającym wykonawcom skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia, e) usunięcie z treści SWZ zapisów dotyczących aukcji elektronicznej - ewentualnie o modyfikację tych zapisów, w sposób który doprowadzi do ich zgodności z treścią ustawy, f) wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter; 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest jednym z wykonawców, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, skutecznie to uniemożliwia, narażając odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym należy uznać, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów i tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy to odwołujący mógłby złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji uzyskać zamówienie będące przedmiotem postępowania. Zgodnie z rozdziałem IV pkt. 7-9 SWZ: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenia bądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru i/lub krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w utrzymanie innej jednostce lub innemu podmiotowi, niż zamawiający”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności oczyszczania poszczególnych terenów”, - „podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są orientacyjne (szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zamawiającego i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wykonywanych prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od panujących warunków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia”. W § 4 wzoru umowy zaś, zamawiający wskazał, że: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”. Dodatkowo, zamawiający wskazał wymagania związane z realizacją zamówienia w ten sposób, że: - „sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy - Wymagany sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych zamawiających lub na innych kontraktach”, - „wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres prac. Wynagrodzenie wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych i ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac”, - „Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych prac”. Z powyższego wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ciągłej gotowości do realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy (tj. zapewnienia gotowości sprzętu, który nie może zostać skierowany do realizacji innego zamówienia czy zatrudnienia personelu w odpowiedniej ilości), a jednocześnie nie gwarantuje wykonawcy żadnego zakresu prac, który realnie wykonawca wykona w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający wprost wskazuje, że ma prawo samodzielnie i jednostronnie (wyłącznie informując wykonawcę i nie potrzebując jego zgody) zmniejszyć zakres pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, tak aby wszyscy wykonawcy byli w stanie zidentyfikować zakres świadczenia i jego wyceny, powyższe zapisy specyfikacji prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie jest w stanie rzetelnie określić ryzyka związanych z wykonaniem zamówienia i ocenić czy w ogóle chce ubiegać się o udzielenie zamówienia, skoro opłacalność realizacji umowy i jej zakres zależą wyłącznie od decyzji zamawiającego - podejmowanych już po udzieleniu zamówienia, tj. na etapie realizacji umowy. Zakres niniejszego postępowania został opisany przez zamawiającego bardzo szczegółowo - zamawiający wymaga konkretnego czasu reakcji, zapewnienia gotowości sprzętu, płynnej realizacji zamówienia - a jednocześnie wykonawca nie wie czy realnie dojdzie czy nie dojdzie do świadczenia prac na poziomie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i czy zapewnienie tego standardu usługi przyniesie jakikolwiek zysk dla wykonawcy. Szczególnie, że zgodnie z §7 ust. 3 umowy „Wykonawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1”, zaś z ust. 4 wynika, że „Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego zakresu prac określonego ofercie”. Co prawda, wykonawca zgodnie z treścią SWZ powinien skalkulować wszelkie koszty (w tym ryzyka) w oferowanych cenach - jednakże wypłata cen obliczonych na podstawie cen jednostkowych zależy od wykonanych prac - które na żadnym, nawet minimalnym poziomie nie są dla wykonawcy pewne, ponieważ zależą od swobodnej decyzji zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca w praktyce nie wie w jaki sposób ma skalkulować dane ceny jednostkowe, ponieważ nie wie na jakie rodzaje prac i jaką liczbę jednostek powinien rozłożyć stałe koszty wynikające chociażby z konieczności zapewnienia gotowości do realizacji prac. Tym samym, wykonawca w niniejszej sprawie nie posiada żadnej gwarancji, że otrzyma w toku realizacji niniejszej umowy jakiekolwiek wynagrodzenie - a jeśli tak to w jakiej wysokości - mimo że ponosić będzie stałe koszty związane z utrzymaniem bieżącej gotowości do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Podsumowując powyższe - zamawiający winien w treści specyfikacji określić chociażby minimalny, gwarantowany zakres usług, który zostanie zlecony wykonawcy. Brak powyższego uregulowania godzi bezpośrednio w uregulowanie art. 433 pkt 4 ustawy , zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W niniejszej sprawie zamawiający takie niedozwolone uregulowania za- warł wprost zarówno w treści specyfikacji, jak i w treści wzoru umowy (fragmenty przywołane wyżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania). Odwołujący podniósł, że w treści umowy zamawiający wskazuje, że również zwiększenie zakresu prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) następować będzie na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony. W świetle ustawy zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia możliwe jest przez instytucję prawa opcji (art. 441 ustawy ) lub za zgodą obu stron (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy ). Obie instytucje dla skuteczności takich postanowień wymagają, aby określono co najmniej rodzaj i maksymalną wielkość opcji czy rodzaj i zakres zmiany umowy. Postanowienia umowy nie opowiadają jednakże tym wymaganiom - co powoduje, że zamawiający nie tylko nie gwarantuje minimalnego zakresu realizacji umowy, ale i może dowolnie zwiększać zakres prac w drodze jego jednostronnej decyzji. Jeśli zamawiający przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia winien określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób zamawiający zapewnia realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, takie działanie stanowi wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert. „Niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia” (KIO/UZP 22/07). Izba uznała ponadto w tym przypadku, że „Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umowy”. Ze względu na powyższe, modyfikacja SWZ w tym zakresie jest konieczna i uzasadniona. Odwołujący wniósł o określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w jaki sposób ma być obliczona cena oferty. Jeżeli mówimy o „gotowości” to konieczne byłoby ustalenie ilości osób, które mają pozostać w gotowości, bo z tym związane są ich wynagrodzenia, rodzaju gotowości (bierna, czynna, w domu, czy na stanowisku pracy - Kodeks pracy rozróżnia te gotowości), a także rodzaju sprzętu, który ma pozostawać w gotowości, czyli w dyspozycji zamawiającego. W jakim zakresie, czasie ten sprzęt ma być dostępny, jaki to ma być sprzęt, ile godzin, dni, a także rodzaj pracy, którą ci ludzie muszą wykonać w trakcie tej gotowości. W SIWZ przewidziano m.in. wiele pozycji materialnych, które mają stanowić tzw. „gotowość”. Przykładowo zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i dokumentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms. zamawiający jednak nie przedstawił obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozycji, gdzie jest ona wymagana. Z tego względu, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana. Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.4. lit. c SWZ - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi (szczegółowo wskazanymi) narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Wśród wymaganego sprzętu znajduje się: - samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni Jednakże, faktem jest, że sprzęt taki nie może z technicznego punktu widzenia być dopuszczony do ruchu po drogach publicznych. Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po odjęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wyno- szącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pustego zbiornika na wodę musiałaby wynosić 500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc pod uwagę, że będzie to samochód (wraz z normalnym wyposażeniem, olejami, smarami, paliwem, a także urządzenia tj. zbiornik polewaczki, pompy, zraszacze, węże, zawory i inne), jak również masa własna kierowcy. Współczynnik tarry, a więc stosunek masy martwej do masy użytecznej przedmiotowego pojazdu stanowi, z technicznego punktu widzenia, fikcję. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że pojazd, o którym mowa po prostu nie istnieje. Odwołujący wskazał, że zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców. Z uwagi na odwołujący wnosi o wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3. W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający wymaga: - zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska - szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 m2/h Wymaganie takie istotnie ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż na rynku istnieją również zamiatarki elewatorowe, które spełniają uzasadnione potrzeby zamawiającego i dzięki nim również osiągnie się cel niniejszego postępowania. Rezygnacja z zamiatarek elewatorowych jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego wynikających z SOPZ, ani w wymogach prawnych, ani technicznych, ani ekologicznych przez co ogranicza istotnie konkurencję. W praktyce nie ma prawnych ograniczeń stosowania zamiatarek elewatorowych - jest to jedna z technologii maszyny. W Dziale II, pkt. 2 SOPZ zamawiający wymagał by zanieczyszczenia były usuwane, a nie zasysane. Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi. Jednym ze sposobów podziału jest podział na zamiatarki ssące i zamiatarki elewatorowe. Elementem wyróżniającym jest zastosowany system podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni. W przypadku zamiatarek ssących odpady są podnoszone z nawierzchni przez zassanie, ciąg powietrza - działanie takie jak w popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek elewatorowych odpady (zmiotki) są zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub pośrednio przez podajnik, taśmociąg do zbiornika na odpady. Nazwa elewatorowa bierze się od tego podajnika nazywanego elewatorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest „wykonywana” za pomocą szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych, trzyszczotkowych. Po zebraniu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzchni tymi różnymi systemami. Są one zasysane lub zbierane szuflą. Na rynku są również dostępne zamiatarki, które pracują w systemach mieszanych: elewatorowo-ssących, czy też używających nadmuchu (nie zasysają a dmuchają). Każdy z tych systemów jest normalizowany w odpowiedniej normie PN-EN 15429-3:2015-05E. Norma ta ustala warunki dopuszczające do pracy zamiatarki bez względu na rozwiązania techniczne. Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanieczyszczeniami zgrubnymi. Zamawiający w poprzednich latach wymagał wręcz, by do tej usługi była wykorzystywana zamiatarka elewatorowa. Zdaniem odwołującego zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach od zamiatarek ssących, ponieważ: - Szerokość zamiatania zamiatarki elewatorowej w zależności od typu mieści się w granicy od 2,5 do 3 m. - Pracują one w szerszym zakresie niż zamiatarki ssące, które w przypadku wyposażenia jedynie w 2 szczotki tj. bez szczotki lewostronnej, osiągają zasięgi pracy nie przekraczające 2 metrów. - Zamiatarki elewatorowe są głównie wykorzystywane do oczyszczania ciągów ulicznych, do jezdni dwupasmowych, które mają szerokość od 14 do16 metrów. Takie ciągi dróg ciężko posprzątać zamiatarką ssącą o zasięgu pracy do 2,3 m. W przypadku zamiatarki ssącej ilość jej przejazdów w celu oczyszczenia całkowitej powierzchni jest wielokrotnie większa niż zamiatarki elewatorowej, co powoduje, że jest ona mniej efektywna i bardziej zakłóca, utrudnia ruch uliczny swoją pracą. - Zamiatarki elewatorowe są wyposażone również w drapaki - grabie mechaniczne, które w trakcie zamiatania są w stanie zedrzeć zanieczyszczenia z nawierzchni. Takie rozwiązania nie są stosowane w zamiatarkach ssących, a istotnie poprawiają efektywność oczyszczania nawierzchni mocno zabrudzonych, czy usłanych liśćmi w okresie jesiennym. Grabie ułatwiają usunięcie zanieczyszczeń twardych z nawierzchni. - Część zamiatarek elewatorowych wykorzystuje wyłącznie silnik jednostki pojazdu, z którym współpracuje, co oznacza, że sama zamiatarka nie posiada silnika, jest zero emisyjna. Są to więc zamiatarki ekologiczne, odpowiadające obecnym potrzebom i trendom. - Zamiatarki te pracują cicho, ponieważ mechaniczny system podnoszenia odpadów nie powoduje hałasu. Odpady zbierane za pomocą elewatora są wrzucane na skrzynię ładunkową lub do zbiornika, a nie wdmuchiwane. Wdmuchiwane odpadów do zbiornika powoduje, że uderzają one w ściany zbiornika co potęguje hałas pracującej zamiatarki. Wysoki poziom hałasu jest istotną wadą zamiatarek ssących. - Są to pojazdy bardzo sprawne i efektywne. W przypadku współdziałania z pojazdem holującym zamiatarka ta może „łamać się” pod dużym kątem, co umożliwia jej szerokie pole pracy - ma większą manewrowość niż zamontowana bezpośrednio na pojeździe. - W przypadku części zamiatarek zbiornikiem ładunkowym jest skrzynia pojazdu, co bez konieczności przeładowania pozwala na odwóz odpadów na składowisko. Powoduje to oszczędność czasu i kosztów zbędnego przeładunku. Skrzynia samochodu ma pojemność jednostki holującej. W przypadku długich ciągów dróg, szlaków komunikacyjnych pozwala to wydłużać pracę zamiatarki, co automatycznie skraca jej czas pracy na drogach publicznych. Zamiatarka nie przeszkadza innym uczestnikom ruchu. - Zamiatarki te potrafią zbierać kilkanaście ton odpadów na godzinę pracy. Jest to bardzo ważne, gdy są wykorzystywane w oczyszczaniu pozimowym lub oczyszczaniu nawierzchni zanieczyszczanych przemysłowo np. ul. Konstytucji w Bytomiu, gdzie samochody wyjeżdżające z kopalni nanoszą na nawierzchnię drogi błoto, żwir, kamienie. Uprzątnięcie takich zanieczyszczeń zamiatarką ssącą zajmuje wielokrotnie więcej czasu lub jest niemożliwe. - Zamiatarki elewatorowe zbierają każdy rodzaj odpadów nawet cegły, gruz, węgiel, zgubione ładunki, ponieważ podnośnik - elewator potrafi je przenieść mechanicznie, czego nie można zrobić za pomocą systemu zasysania, ponieważ jego siła ciągu jest zbyt słaba (i to niezależnie od producenta - jest to ograniczenie technologiczne). - Zamiatarki te nie niszczą nawierzchni wykonanych z bruku, kostki granitowej, cegły klinkierowej, ponieważ szuflowy system zbierania odpadów nie usuwa „fugi” (piasku czy klińca), którą kostka jest spoinowana. Zamiatarki ssące zasysają spoiwa niszcząc nawierzchnię, w nawierzchniach tworzą się szczeliny pomiędzy kostkami bruku z braku spoiwa np. piasku, bo ten jest zasysany przez ssawę. Użycie zamiatarki ssącej na klasycznym bruku prowadzi do dewastacji nawierzchni. - Zamiatarki te zbierają odpady mokre np. liście w okresie jesiennym, które nie są zbierane w 100% przez zamiatarki ssące. Zmoczonych, przyklejonych liści zamiatarka ssąca nie zasysa. - Zamiatarki te są powszechnie używane. W Polsce zamiatarki elewatorowe są popularne m.in. z uwagi na fakt, że w naszym kraju znajdują się ich producenci np. Broddson, Schmit Polska. Firmy oczyszczające wykorzystują różne typy zamiatarek. Różnią się one wielkością, zasięgiem pracy szczotek, dodatkowym wyposażeniem - ich zastosowanie uzależnione jest od konkretnych warunków miejscowych (rodzaju sprzątanej nawierzchnie, stopień i rodzaj zabrudzeń etc.). Nie jest wiadomym dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe nie mogą być wykorzystywane. Podobna praktyka zastosowana przez innego zamawiającego (Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach) została negatywnie oceniona przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie oznaczonej sygnaturą akt - KIO 898/18. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenie zamiatarek elewatorowych. Jednocześnie zamawiający nie określił dopuszczalnego tonażu, dopuszczalnej masy całkowitej dla innych pojazdów wymaganych w tym postępowaniu, pomimo tego że obszar świadczenia usługi posiada szereg ulic na których prawnie ogranicza się możliwość wjazdy ciężkiego sprzętu, co jest uwidocznione ustawionymi w tym rejonie odpowiednimi znakami zakazu. Zamawiający zatem jest zobowiązany do jednoocznego opisania wymagań dla wymagane sprzętu z uwzględnieniem zakazów wynikających z możliwości poruszania się po obszarze świadczonej usługi dla pojazdów wymaganych w tym postępowaniu. Brak doprecyzowania w tym zakresie naraża wykonawcę co najmniej na płacenie wysokich kar i mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi lub też może dojść do sytuacji, gdy nawierzchnie dróg w wyniku niewłaściwego sprzętu zostaną zdewastowane. Brak określenia dopuszczalnej masy całkowitej lub tonażu pojazdów uniemożliwia wyspecyfikowanie właści- wego sprzętu do realizacji usługi. Zamawiający w załączniku nr 8 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) postawił wymóg, aby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych znajdowała się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km licząc od granicy miasta Bytomia zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę. Na stronie 13, Dział IV w pkt 7 ustalił, że materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima muszą być składowane w odpowiednich ekologicznych magazynach, niepowodujących uciążliwości dla środowiska. Wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne i nie spełniać wymogów zamawiającego. Ponadto, co ważne przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające. W umowie, w zakresie obowiązków w §4 ust. 2 zapisano, że wykonawca jest wytwórcą i posiadaczem odpadów i jest zobowiązany do ich unieszkodliwiania lub zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Prace zaplanowane do wykonania będą się odbywały w okresie całorocznym w tym również w weekendy, święta, całodobowo. Odpady na składowiska odpadów mogą być przekazywane jedynie w okresie ich działania, co powoduje, że w czasie, gdy takie instalacje są nieczynne istnieje konieczność ich zbierania, rozumiana jako gromadzenie odpadów przed transportem do miejsca ich przetworzenia lub składowania. Czynności te wymagają by baza sprzętowo-materiałowa spełniała wymogi w zakresie gospodarki odpadami, co oznacza, że wykonawca powinien posiadać decyzję przynajmniej na zbieranie, których nie jest możliwe przekazanie bezpośrednio na składowisko odpadów. Baza ta w związku z tym powinna spełniać wymogi analogicznie jak ustalone w Rozporządzeniu Ministra środowiska z 11.01.2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tych wyżej przedstawionych okolicznościach wykonawca powinien posiadać decyzję, zezwolenie co najmniej na zbieranie odpadów. Wymóg taki winien znaleźć się w SIWZ. Aktualna treść SIWZ zawiera zbyt ogólne postanowienia odnoszące się do bazy sprzętowo-materiałowej. Jedynym obiektywnym opisem jest odległość lokalizacji - 18 km. Pozostałe zaś wymagania są zbyt lakoniczne by mogły mieć charakter wymagań czy oceny spełnienia tego wymogu. Biorąc pod uwagę, że na terenie bazy sprzętowo-materiałowej mają być miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, a także będą okresowo zbierane i/lub magazynowane odpady teren powinien być zabezpieczony przed emisja zanieczyszczeń do gruntu. Podobnie przed taką emisją chloru, kwasu solnego powinien być zabezpieczony teren na którym są składowane materiały chemiczne typu sól drogowa (NaCl, CaCl2, MgCl2 lub ich związki). Na terenie bazy co również jest istotne powinna być zlokalizowana wytwornica solanki, bo zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem - ustawa z dn. 16.04.2004r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2020r. poz. 1378), a także z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27.10.2005r. wykonawcy usług są zobowiązani do stosowania roztworów wodnych solanki, która musi być wytworzona przed użyciem. Z tego względu odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Jednocześnie, o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowomateriałowej, co w sposób ustawowy narzucałoby wymagane w zakresie takich baz wymogi. Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkingach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych, środowiskowych. Zgodnie z §15 ust. 1 wzoru umowy dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia brutto w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jednakże § 21 wzoru umowy uszczegóławiając niniejsze uregulowanie, wskazuje, że: a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku; b) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za rok poprzedni; c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; d) z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące; e) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 20%. Zamawiający w powyższych uregulowaniach przewidział dwa - co do zasady wykluczające się wskaźniki. Z jednej strony zamawiający wskazuje, że podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z drugiej zaś stawia ograniczenie, że wskaźnik ten musi wynieść co najmniej 7% w danym roku - w praktyce więc jest to wyłącznie pozorne dopuszczenie waloryzacji wynagrodzenia, gdyż wskaźnik na poziomie powyżej 7% ostatnio notowany był w roku 2000 - tj. 21 lat temu. Aktualnie, przykładowo ceny towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2021 roku w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 4,7 % (co wynika z komunikatu Głównego Urzędu Statystycznego). Jest to jeden z dwóch najwyższych odczytów inflacji (4,7%) po 2011 roku. W lipcu zaś inflacja w Polsce dobiła do 5 procent rocznie - po raz ostatni inflacja na podobnym poziomie notowana była 10 i 20 lat temu. Już aktualnie wskazuje się więc, że inflacja jest rekordowa. Dopuszczenie jako warunku waloryzacji wynagrodzenia dopiero na poziomie inflacji 7% powoduje, że jest to w praktyce wyłącznie pozorna waloryzacja - gdyż inflacja na takim poziomie występuje bardzo rzadko i związana musiała być z bardzo wysokim, wręcz kuriozalnym wzrostem cen. Zgodnie z art. 439 ustawy umowa, której przedmiotem są usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Niniejsze postępowanie przewiduje zawarcie umowy aż do 30.04.2025 roku, tj. na okres 4 lat. Zapisy umowy, które zastosował zamawiający powodują, że w okresie tym prawdopodobnie wykonawcy nie będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia, ponieważ już obecna inflacja na poziomie ok. 5% uważana jest za rekordowo wysoką i konieczną do obniżenia - z tego względu z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie dojdzie do wzrostu wskaźnika aż do 7%. Oczywiście „ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy wahania cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen całkowicie wypacza sens i cel tego przepisu” (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 439). Z taką właśnie sytuacją mamy jednakże do czynienia w niniejszej sprawie, tj. zamawiający stawiając tak rygorystyczne warunki do zastosowania możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, realnie w ogóle uniemożliwił wykonawcy skorzystania z tej instytucji, co godzi w uregulowanie art. 439 ustawy . Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w ramach powyższych uregulowań powinien uregulować wskaźniki, które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy, a więc w szczególności: wzrostu wynagrodzeń, wzrostu cen utylizacji opadów, wzrostu ceny pali czy wzrostu ceny soi drogowej, nie zaś do abstrakcyjnego - w zasadzie konsumpcyjnego - wskaźnika cen i towarów. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o zmianę postanowień SWZ w tym zakresie. Zgodnie z rozdziałem III pkt. 4 SWZ „Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z rozdziałem XIX SWZ”. Jednocześnie w rozdziale XIX zamawiający zawarł następujące uregulowania: - „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny oferty”, - „aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium - cena”, - „minimalna wysokość postąpienia zostanie określona w zaproszeniu do aukcji elektronicz- nej”. Z powyższego wynika, że zamawiający dopuścił możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sposób wadliwy, przez co aukcja w ogóle nie może się odbyć - jako sprzeczna z treścią ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że „zastosowanie aukcji, choć możliwe także przy cenie kosztorysowej, wymaga szczególnej precyzji w ustaleniu zasad oceny postąpień. Cena kosztorysowa dla jej obniżenia wymaga bowiem wprowadzania zmian w kosztorysie. Zamawiający musi więc określić wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi, które wskazują, o ile zostanie obniżona wartość danej pozycji wskutek obniżenia w trakcie aukcji ceny całkowitej. Wydaje się, że w przypadku kosztorysów zawierających znaczącą liczbę pozycji najwłaściwszym rozwiązaniem będzie wskazanie, że obniżenie wartości we wszystkich pozycjach będzie następować w tej samej proporcji co obniżenie ceny całkowitej” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227). W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, podczas gdy „za działanie niemożliwe do zaakceptowania należy uznać przeprowadzenie aukcji na podstawie jednej wskazanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej przy pozostawieniu na niezmienionym poziomie pozostałych” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227). Zamawiający takim działaniem wprost naruszył regułę z art. 229 ustawy , która wymagająca, aby kryteria w toku aukcji zostały dobrane spośród kryteriów stosowanych do pierwotnej oceny ofert - a takim samoistnym kryterium nigdy nie jest cena danej pozycji kosztorysu, lecz jest nim cena oferty rozumiana jako cena uwzględniająca wszystkie pozycje kosztorysowe. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 230 pkt 5 ustawy w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zamawiający tymczasem od obowiązku takiego odstąpił wskazując, że minimalną wysokość postąpienia określi dopiero w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jest to działanie sprzeczne z treścią ustawy. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana w dotychczasowy sposób instytucja jest wprost sprzeczna z przepisami ustawy - zaś nawet po zmodyfikowaniu przez zamawiającego będzie niezwykle utrudniona, gdyż w niniejszym postępowaniu wykonawcy oferują w ramach kryterium cena kwoty jednostkowe w 37 pozycjach (!) - a aukcja musiałaby odnosić się do każdej z tych pozycji, aby działanie to było zgodne z przepisami ustawy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że usługi są ze sobą powiązane, ich wykonanie pociąga za sobą następne czynności, które muszą być wykonane by usługa została uznana za zrealizowaną. Z takimi usługami mamy do czynienia w przypadku oczyszczania czystości, gdzie wykonawca został zobowiązany do pozostawania w gotowości, dyżurowania, monitorowania rejonu, analizowania warunków pogodowych, a następnie po uzyskaniu zlecenia dokonania oczyszczania zlecanych nawierzchni w wyznaczonym czasie. W skład usługi wchodzi zatem czynność oczyszczania, zbierania odpadów, segregacji odpadów, załadunku, czasowego magazynowania - odpady mają być zbierane do 24 godzin, transportu, utylizacji lub przekazania ich do instalacji. Przyjęte zasady i formuła rozliczenia powoduje, że są to usługi kompleksowe, które powinny być obciążone 23% stawka podatku VAT. Zamawiający w treści specyfikacji narzucił jednak stawkę 8% - wpisując ją do formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości zastosowania stawki właściwej - innej niż 8%. Zamawiający ustalając wadliwie stawkę VAT zaniżył wartość podatku należnego. Zamawiający narzucając stawę podatku VAT naraża wykonawców i siebie na sankcje karnoskarbowe. Z tego względu, wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter. W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zamawia- jącego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający uwzględnił zarzuty w następujący sposób: Ad 3. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. W rozdziale IV pkt 2 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów drogowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, poboczy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystanków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym. Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ — załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale II w Pkt 1.1. wskazano zakres i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezdni, placów i parkingów, w pkt IV.I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta. Zamawiający uznał, że minimalny zakres świadczenia został określony. Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest trudny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - standardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojowych strefy płatnego parkowania. W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnienia obowiązku określonego w art. 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczywistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane przez wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i ostatecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres, wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmuszony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalnego poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 ustawy projekt umowy został zmodyfikowany w sposób następujący: 1) par. 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem. 2) par. 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem. 3) par. 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1. Ad. 7. Zarzut naruszenia art. 229 i art. 230 ustawy przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami PZP, w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów oferty, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zgodnie z art. 230 PZP w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej: 1) elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; 2) wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; 3) informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; 4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; 5) warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które będą podczas licytacji; 6) informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: w rozdziale XIX wykreśla się pkt 2. - rozdział XIX pkt 6 otrzymuje brzmienie: „Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wyłącznie kryterium „CENA”, o którym mowa w Rozdziale XVIII pkt 2 lit A SWZ". - rozdział XIX pkt 9 zdanie drugie otrzymuje brzmienie: „Minimalna wysokość postąpienia wynosi 0,5 % ceny oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.” Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 439 ust 1 i ust 2 ustawy przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 PZP postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu cen materiałów. Zgodnie z art. 439 PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne elementy, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim zasad Zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84). W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów. Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać, że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkulacji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasingowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicielem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi. O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie ryczałtowej jest to niewykonalne. W niniejszej sprawie zamawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem określania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS - precyzując postanowienia umowy Zamawiający wskazuje, że zmienił treść par. 21 ust 2 lit C projektu umowy przez nadanie mu brzmienia: podstawa ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; Ponadto wskazać należy, iż w par. 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że zmiana wysokości wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy może nastąpić w przypadku zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy). Zamawiający zauważył, iż przepisy PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art. 357(1) par 1 k.c. zgodnie z którym jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (klauzula rebus sic stantibus). Zamawiający uznał, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego, ogól- nego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przykładowo wskazuje odwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry przesądzić, czy wszyscy wykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty; nadto wskaźnik ogólny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen paliwa), bowiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów. W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymał postanowienia SWZ, a to z następujących przyczyn: Ad. 4. Zarzut naruszenia art, 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie Istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechanie doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla Innych wymaganych pojazdów. [Polewaczka] Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawnych i technicznych aspektów wymań w zakresie polewaczki zamawiający wyjaśnił, że konstrukcja płyty Rynku w Bytomiu uniemożliwia poruszanie się po niej pojazdami cięższymi niż 2,5 tony. Zamawiający wskazał, że ciężkie pojazdy mogą uszkodzić nawierzchnię płyty, co w konsekwencji będzie skutkowało nie tylko jej wyłączeniem z ruchu pieszego, lecz przede wszystkim koniecznością ponoszenia znacznych kosztów naprawy. Nadto zamawiający wskazał, że polewaczka jest używana sporadycznie, tylko w przypadku znacznych i wielodniowych upałów, a w celu wykonania polewania pojazd nie musi zostać w całości zapełniony wodą, co pozwoli zredukować jego masę całkowitą. Zamawiający nie może zatem dopuścić wykonywania usługi polewaczką o masie 4,5 tony, bowiem pojazd o takiej masie nie będzie mógł pracować na płycie Rynku. [Zamiatarki] W prowadzonym uprzednio przez zamawiającego postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziela na 4 zadania (nr DNP.260.52.2020.PN.U.) Odwołujący zgłosił identyczny zarzut, dotyczący konieczności wykonywania usług z użyciem wyłącznie zamiatarek ssących, wnioskując o dopuszczenie przez zamawiającego wykonywania usług z użyciem zamiatarek elewatorowych. W wyroku z dnia 25 marca 2021r. (sygn. akt. KIO 569/21) Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny, a zamawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie wymogu używania wyłącznie zamiatarek ssących - Izba uznała, że Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby użycia zamiatarek ssących, jako że są to pojazdy zasysające brud, przy użyciu których nie pojawia się efekt pylenia, są cichsze i lepiej manewrujące. KIO wskazała, że zamawiający jako gospodarz postępowania może wymagać użycia przy realizacji zamówienia określonego rodzaju sprzętu, o ile jest to uzasadnione jego potrzebami. Ponadto zarzut naruszenia uczciwej konkurencji musi być udowodniony przez odwołującego. Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt. KIO 898/18 należy zauważyć, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018r., dotyczący odwołania wniesionego w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020” dotyczył kwestii ustalenia przez tego zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, w postaci wymogu dysponowania przez wykonawcę odpowiednim rodzajem zamiatarki — a zatem Izba orzekała w przedmiocie ustalania warunków udziału w postępowaniu (z uzasadnienia: warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Treść przywołanego przez odwołującego orzeczenia KIO 898/18 nie może być stosowana w niniejszej sprawie, bowiem odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 112 ustawy PZP, a jedynie naruszenie art. 99 ust 1 i 4 PZP — nadto identyczne zapisy specyfikacji zostały uznane za zgodne z przepisami PZP w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2021r. (KIO 569/21). [Tonaż] Zarzut dotyczy braku podania tonażu pojazdów, mimo że w rejonie świadczenia usług funkcjonują prawne ograniczenia w poruszaniu się ciężkich pojazdów. Odwołujący w uzasadnieniu podaje, że brak doprecyzowania tonażu naraża wykonawcę na płacenie kar/mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi, oraz uniemożliwia wyspecyfikowa- nie sprzętu właściwego do realizacji usługi. We wnioskach odwołujący nie podał zakresu żądanej zmiany SWZ. Zamawiający potwierdził, że w SWZ określił jedynie ograniczenia masy pojazdów w stosunku do prac wykonywanych w ścisłym centrum i płyty Rynku. Pozostałe ograniczenia wynikają jedynak ze znanych wykonawcom przepisów ruchu drogowego i oznakowania poszczególnych dróg i zezwoleń. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż odwołujący wykonuje prace w zakresie oczyszczania i odśnieżania Miasta Bytom od wielu lat, a zatem zarówno jako mieszkaniec miasta, jak i przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na terenie Bytomia, doskonale orientuje się w organizacji ruchu drogowego w mieście, w tym również w zakresie stałych, bądź czasowo wprowadzanych ograniczeń. Ponadto ograniczenia w zakresie dopuszczalnej masy pojazdów poruszających się po drogach publicznych to informacje powszechnie znane i publicznie dostępne, a dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia służy do wyspecyfikowania wymagań zamawiającego w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a nie powtarzaniu treści bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Regulacje prawne, w tym również prawa o ruchu drogowym, powinny być znaczne wykonawcom, tym bardziej, że są to podmioty specjalistyczne, profesjonalnie świadczące usługi w danym obszarze, oraz legitymujące się stosownym doświadczeniem. Należy także uwzględnić fakt, iż ograniczenia dotyczące tonażu pojazdów mogą ulegać zmianie - a umowa będzie realizowana od dnia jej podpisania do 30 kwietnia 2025r., a zatem specyfikowanie wszystkich ograniczeń i wymogów prawnych jest zbędne — zarzut odwołującego w tym zakresie należy zatem uznać za niezasadny. Ad. 5. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej poprzez brak wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisję zanieczyszczeń do gruntu. Zamawiający nie określa w SWZ wymagań dotyczących posiadanej przez wykonawców bazy sprzętowo-materiałowej - jedynym wymogiem SWZ jest posiadanie bazy sprzętowej w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km liczonej od granicy miasta Bytomia, zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę (dział IV pkt 9 SOPZ). Zamawiający wskazał także, że materiały i sprzęt używany przez wykonawcę musi być bezpieczny dla ludzi i środowiska oraz zgodny z przepisami i normami (Dział I pkt III, IV.I., IV.4., Dział IV pkt 7 sopz). Zamawiający nie narzuca wykonawcom wymogów dotyczących organizacji bazy sprzętowomateriałowej, wychodząc z założenia, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, prowadzącymi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w zgodzie z właściwymi przepisami prawa. W tym zakresie niezasadne są zarzuty odwołującego, dotyczące braku szczegółowego określenia zasad prowadzenia bazy, bowiem zamawiający nie ma podstaw do ustalania, czy wykonawcy prowadzą działalność zgodnie z przepisami prawa - Zamawiający ma zgodnie z ustawą PZP podstawy do określania szczegółowych warunków dotyczących świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione jego uzasadnionymi potrzebami, jednak wymóg posiadania odpowiednich zezwoleń lub decyzji, bądź ogólnie — wymóg prowadzenia działalności zgodnie z prawem, jest generalną zasadą prowadzenia działalności. Nadto zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do sprawdzania, czy sposób prowadzenia działalności przez wykonawcę jest zgodny z obowiązującymi przepisami — zamawiający może jedynie weryfikować szczególne, uregulowane w SWZ, zasady realizowania usług. Jedynym uzasadnionym rzeczywistymi potrzebami zamawiającego wymogiem jest zlokalizowanie bazy w bliskiej odległości od miasta Bytom, a to z uwagi na konieczność zapewnienia odpowiednio szybkiej reakcji na warunki na drogach, szczególnie w okresie zimowych opadów. Zwrócił także uwagę, iż ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach określa szczegółowo zasady gospodarki odpadami, obowiązki posiadacza odpadów, organy właściwe w sprawach dotyczących gospodarowania odpadami, a w Dziale X ustawy wskazano, że podmioty naruszające prawo w zakresie prowadzenia gospodarki odpadami ponoszą odpowiedzialność karną lub właściwy organ może wymierzyć im administracyjną karę pieniężną. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do określania zasad gospodarowania odpadami, bowiem zasady te szczegółowo określone są w przepisach bezwzględnie obowiązujących. Zarzut odwołującego uznać należy za bezpodstawny. Ad 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 ust 4 przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której Wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe Wykonawcy związane z koniecznością utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększania lub zmniejszania zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca ma skalkulować ofertę w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania. Zarzut w części pokrywa się z treścią zarzutu nr 3 — jak wyżej wskazano, zamawiający zmienił SWZ, wprowadzając do projektu umowy zapisy dotyczące minimalnego zakresu prac. [tzw. gotowość] Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyjnyw Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I SA/Bk 136/20) wskazał: Pod pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efek0wnego gospodarowania środkami publicznymi. Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu podniesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle, co skuteczny, wydajny, dający pozytywne wyniki. Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u zamawiającego umowach funkcjonował system opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy — jednak oferowane przez Wykonawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na dobę - przy tym samym zakresie prac i tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej funkcjonujący system „opłat za gotowość" jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów określających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygnacja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania” (nr DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym odwołujący złożył oferty w ramach dwóch zadań i w jednym z zadań został wybrany (umowa została podpisana 1 października 2021 r.). Co najmniej wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jednocześnie ten sam wykonawca, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SWZ w poprzednim postępowaniu, składa ofertę na 2 zadania. W ocenie zamawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania określonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na rynku — w warunkach rynkowych przedsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W niniejszym postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywiście usługi, nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie będzie niższa niż 80 % ceny ofertowej. Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny. [podatek VAT] Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 6 listopada 2018r. (sygnatura: 0115-KDlT1-1.4012.628.2018.2.JP) wyjaśnił: W okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr207, poz. 1293, z późn. zm.). W poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy wymienione zostały usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - sklasyfikowane pod sybmolem PKWiU 81.29.12.0. Jak wskazał Wnioskodawca, świadczone usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg krajowych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12 - usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustaw o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych. Należy mieć na uwadze, że co do zasady na gruncie ustawy każde świadczenie jest traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże, zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europejskiego orzecznictwa można stwierdzić, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem powyższego, świadczenie pomocnicze, co do zasady dzieli los prawny świadczenia głównego, w szczególności w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego, miejsca świadczenia oraz stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie orzecznictwa podatkowego wielokrotnie podkreślano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Niemniej orzecznictwo to, w tym przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wwodzi z art. 2 Dyrek5'VV' 2006/112/WE. W tym kontekście - zdaniem TSUE — tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero dell’Economia e delle Finanze vs, Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt20)”. Z ww. wyroku w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BVwynika, że jeżeli czynności dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczymjednq całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Jest tak właśnie w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza konsumentowi standardowe oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane do sprzedaży zarejestrowane na nośniku, jak również zapewnia następnie przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb tego nabywcy, nawet jeśli następuje to za zapłatą dwóch odrębnych cen. Powyższe spostrzeżenia pozostają przy tym aktualne także wówczas, gdy wynagrodzenie za poszczególne czynności składające się na jedną usługę jest kalkulowane odrębnie. W 0'm zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. w ww. sprawie C-41/04 czy C111/05. Z orzeczeń tych wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Kryterium odrębności często stosowanym w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą wstępować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które po- winny być dla celów opodatkowania VA T traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie RLRE Tellmer Property sro, C-572/07, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadczenia dla celów VAT. Swoje stanowisko TSUE oparł na tym, że usługi sprzątania części wspólnych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znam na przykład przez osoby trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez wynajmującego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem. Tak więc orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa UE, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero w kolejnych punktach ww. wyroku TSUE podkreślił, że w sytuacji, gdy kilka świadczeń wykonywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiektywnie, z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Zatem TSUE przedstawia jedynie wskazówki, jak należy interpretować przepisy Dyrektywy, nie wypowiadając się co do tego, która z powyższych wykluczających się zasad powinna mieć zastosowanie w sprawie. Zgodnie z podejściem zaprezentowanym przez Trybunał m.in. w wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czynność, która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, a jej cel Jest zdeterminowany przez czynność główną. Analiza treści powołanych regulacji prawnych oraz orzecznictwa TSUE prowadzi do stwierdzenia, że tzw. świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje na pewną kompleksowość i współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. Na świadczenie takiego rodzaju składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast za pomocniczą należy uznać taką czynność, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego, Pojedyncza czynność lub świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. Zatem w przypadku usług o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decyduje to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą złożoną, co też z szeregiem jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to, co dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Odnosząc się do kompleksowości należy mieć na względzie przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Reasumując, z treści powyższych orzeczeń wynikają następujące wnioski: Za zasadę przewodnią należy przyjąć, że każde świadczenie powinno być uznane za odrębne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako Jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeżeli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. W przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Podobnie sposób fakturowania nie ma wpływu na reżim opodatkowania usług kompleksowych. Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, co' poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i co mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W niniejszej sprawie zamawiający zauważył, że z otrzymanej przez wnioskodawcę opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi wynika, że usługi wykonywane na zlecenie administratora G przez wnioskodawcę obejmujące m.in.: wynajem (wraz z obsługą) samochodów ciężarowych przystosowanych do montażu pługów oraz ciężkiego sprzętu służącego do utrzymania dróg i odśnieżania; pełnienie dyżurów związanych z zimowym utrzymaniem dróg (np. nadzór nad prawidłowym przebiegiem prac, sterowanie wykonaniem odpowiednich czynności, patrolowanie i monitorowanie stanu nawierzchni dróg, monitorowanie warunków pogodowych) mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu". W konsekwencji uznać należy, iż w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym mamy do czynienia z kompleksową usługą zimowego utrzymania dróg na obszarze działania G oddziału w natomiast wszystkie czynności podejmowane przez wnioskodawcę w ramach jej wykonywania - wymienione przez Wnioskodawcę we wniosku - są podejmowane w ramach przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi. Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że w sytuacji gdy usługi, które świadczy wnioskodawca, w ramach zimowego utrzymania dróg krajowych, są wykonywane na podstawie Jednej umowy regulującej kompleksowe świadczenie i mieszczą się w grupowaniu PKW'iU 81.29.12.0, to podlegają one opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% na podstawie art 41 ust 2 ustawy w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę całe wynagrodzenie za wykonanie kompleksowej usługi powinno być opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie art 41 ust 2 ustaw o VAT w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, bowiem wszystkie usługi, objęte przedmiotem zamówienia, w ramach umowy dotyczącej letniego i zimowego utrzymania pasa drogowego mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008. Zamawiający prawidłowo wskazał zatem w SWZ stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nadto odwołujący, wykonując dla zamawiającego usługi w zakresie oczyszczania i odśnieżania również wystawia faktury z podatkiem VAT liczonym według stawki 8%. W dniu 12 października 2021 r. odwołujący podtrzymał w całości zarzuty zawarte w treści odwołania, Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu w dniu 6 października 2021 roku podtrzymał swoje stanowisko o pozorności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i wniósł o nieuwzględnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie rzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp - w związku z tym, że zmiana brzmienia §7 ust. 3 umowy dokonana przez Zamawiającego nie gwarantuje faktycznego uzyskania przez Wykonawcę minimalnej kwoty wynagrodzenia deklarowanego przez Zamawiającego tj. 80% kwoty określonej w §7 ust. 1 umowy - tzw. zakres pracy, 2) naruszenia art. 230 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowego określenia lub nieokreślenia zasad aukcji elektronicznej - tzw. aukcja elektroniczna, 3) naruszenia art. 439 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowych regulacji dotyczących klauzul waloryzacyjnych - tzw. waloryzacja wynagrodzenia. Ad. 1. Zakres pracy Przywołane w treści odwołania pierwotne postanowienia SWZ wskazywały na brak zagwarantowania minimalnego zakresu umowy. Podnosząc ten zarzut odwołujący wskazywał w złożonym odwołaniu na postanowienia rozdziału IV pkt. 7-9, postanowienia §4 wzoru umowy oraz wymagania dotyczące konieczności zagwarantowania przez cały okres realizacji umowy sprzętu i ludzi. Tym samym, odwołujący nie godząc się na ponoszenie kosztów bez wynagrodzenia zarzucił, że zamawiający zobowiązany jest do zagwarantowania minimalnego zakresu wykonania umowy, bowiem jest to konieczne do zagwarantowania wykonawcy względnego bezpieczeństwa kontraktowego. Przy tak dużym zaangażowaniu środków, a co za tym idzie kosztów gotowości nie jest możliwe, aby zamawiający mógł mieć prawo do jednostronnej i nieograniczonej zmiany zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia. Po zapoznaniu się z treścią odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i zmienia postanowienia brzmienia §7 ust. 3, który otrzymuje brzmienie: „łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80% kwoty określonej w ust. 1”. Dodatkowo zamawiający uwzględnił kwestię związaną z określeniem dłuższych terminów pozwalających na zmianę harmonogramu wykonywania prac, kategorii i zakresów ustalając minimalny termin 7 dni. Zmiana wprowadzenia minimalnego terminu zmian co do realizacji umowy jest zmianą satysfakcjonującą wykonawcę - w związku z czym w tym wąskim zakresie Odwołujący uznaje, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania i zmienił postanowienia SWZ zgodnie z jego żądaniem. Jednakże Wykonawca w treści odwołania wnosił o: „(...) określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia”. Zamawiający uwzględniając ten zarzut dokonał zmiany postanowienia §7 ust. 3 wzoru umowy - jednakże wprowadzenie tego postanowienia przy istnieniu innych postanowień umownych - w tym m.in. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 - oraz przy braku wprowadzenia jakiegokolwiek mechanizmu pozwalającego wykonawcy dochodzić wynagrodzenia do deklarowanej wysokości jest działaniem pozornym. Po pierwsze nie zgodził się ze stanowiskiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zapłatę na drodze postępowania sądowego. Wykonawca składający odwołanie na postanowienia SWZ i wzoru umowy, ponosząc w tym zakresie koszty nie ma interesu w tym, aby w przyszłości dochodzić swoich należności na drodze sądowej. Nie jest zasadnym również twierdzenie zamawiającego, że jakiekolwiek regulacje narażają zamawiającego na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dalej - deklaracje, że w przyszłości wynagrodzenie do deklarowanej wysokości zostanie zapłacone również nie mogą zostać przejęte jako mechanizmy chroniące interes wykonawcy. Po pierwsze oświadczenia składane na rozprawie nie muszą być respektowane przez osoby, które ewentualnie w przyszłości będą podejmowały decyzje dot. realizacji tej umowy, a po drugie to wypłacenie wynagrodzenia na podstawie postanowień §7 ust. 3 przy pozostawieniu pozostałych postanowień §7 (tj. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6) stanowiłoby zdaniem wykonawcy naruszenie dyscypliny finansów publicznych wobec sprzeczności tych postanowień. Jeśli wykonawca miałby uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie to w treści wzoru umowy musi znaleźć się mechanizm wypłaty należność do deklarowanej przez zamawiającego wysokości. Takie postanowienia nie są niczym nowym i z powodzeniem funkcjonują u innych zamawiających - i tak dla przykładu MZDiII z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg i placów na terminem miasta Zabrze z podziałem na części” (postępowanie toczące się niemalże równolegle z przedmiotowym) posiada takie postanowienia, które sprowadzają się do tego, że jeśli wykonawca nie otrzyma minimalnego, gwarantowanego wynagrodzenia to zamawiający w terminie 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego wykonawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób kwoty wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązującej stawki. Dowód nr 1: wyciąg z postępowania prowadzonego przez MZDiII Odwołujący wniósł o uwzględnienie we wzorze umowy następującego postanowienia: „W przypadku, gdy w terminie wykonania umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy, zamawiający nie zleci wykonawcy robót na łączną minimalną wartość wynoszącą 80% wynagrodzenia określonego w §7 ust. 1 umowy, strony w terminie 7 dni sporządzą protokół wyrównawczy stanowiący różnice pomiędzy wartością wynikającą z §7 ust. 1 umowy, a wartością wynikającą z §7 ust. 3 umowy. Wykonawca na kwotę wskazaną w protokole wyrównawczym wystawi fakturę VAT, przy zastrzeżeniu, że do kwoty wskazanej w protokole doliczony zostanie podatek VAT według obowiązującej stawki tj. 23%”. Zdaniem odwołującego nawet taka zmiana jedynie w minimalnym stopniu ochrania wykonawcę, bowiem czym innym jest zakres wartościowy a czym innym zakres rzeczowy i oba te pojęcia nie są równoważne - zakres rzeczowy w wysokości 80% nie pokryje się z zakresem wartościowym w wysokości 80%. Tym samym tak czy inaczej wykonawca ponosi ryzyko tzw. gotowości bez wynagrodzenia. Mając jednak na uwadze wniesione odwołanie wprowadzenie postanowień jak powyżej zostanie przez wykonawcę uznane jako uwzględnienie odwołania. Takie regulacje są konieczne, bowiem jak zostało wykazane na posiedzeniu, brak takich regulacji powoduje, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje wynagrodzenie wykonawcy, o czym świadczy dowód nr 1 w postaci protokołu z negocjacji i korespondencji dot. zamówienia z wolnej ręki w zadaniu nr 1, jak również dowód nr 2 o zmianie wynagrodzenia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. (obydwa dowody złożone na posiedzeniu) Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kontekście przedstawionych dowodów informujemy, że oświadczenie o braku zapłaty wynagrodzenia za zamówienia w trybie z wolnej ręki - wbrew temu co twierdzi zamawiający - nie wynikało z przyczyn zmiany terminów przez wykonawcę, bowiem wyłącznie w dniu 17 września 2021 roku został złożony wniosek o możliwość przesunięcia o 1 dzień terminu koszenia z uwagi na opady deszczu. Takie warunki atmosferyczne uniemożliwiały koszenie ze względów bezpieczeństwa pracowników i technologię wykonania. Złożony wniosek o przesunięcie terminu z uwagi na warunki atmosferyczne nie został przez zamawiającego uwzględniony. Zlecenie wykonano terminie wynikającym z ustaleń umownych. Wnioski dotyczące uwag, które zostały ujęte w protokole z negocjacji, odnoszą się do nierealności zlecania ilość koszonej powierzchni z uwagi na zbyt krótki czas w stosunku do obszaru (70 ha w ciągu 30 dni, przy jednoczesnym założeniu, że koszenie odbywa się po 2 h w ciągu dnia - co powoduje, że zamawiający od samego początku opisuje zakres przedmiotu zamówienia w sposób zawyżony, bowiem 70/2 = 35 dni). Jednocześnie wiadomym jest, że koszenie nie może odbywać się w dni, w których kompostownia nie odbiera trawy, bowiem zgodnie z przepisami prawa skoszona trawa musi tego samego dnia być przewieziona do kompostowni. Tak więc niewykonanie planowanego (zawyżonego) zakresu nie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a wadliwego oszacowania tego zakresu. Z uwagi na te wszystkie okoliczności interesem wykonawcy jest doprowadzenie do takiego brzemienia SWZ, która choć w minimalnym stopniu będzie pozwalała na przewidywalność usługi jaka ma zostać wyceniona w tym postępowaniu. Ad. 2. Aukcja elektroniczna Odwołujący również nie uznał, że zamawiający uwzględnił odwołanie i doprecyzował postanowienia dotyczące akcji elektronicznej. Wprowadzenie modyfikacją z dnia 4 października 2021 roku postanowień rodzaju XIX pkt. 6 przez dookreślenie, że aukcja dotyczy kryterium „cena” oraz wprowadzenie zupełnie niezrozumiałych postawień w rozdziale XIX pkt. 9 zdaniem odwołującego nie stanowi uwzględnienia odwołania. Odwołujący zgodnie ze złożonym odwołaniem wskazał, że w niniejszym postępowaniu z uwagi na sposób ukształtowania ceny ofertowej, a także z uwagi na sposób jej kalkulacji (cena ofertowa jest składową cen jednostkowych i ilości usług określonych przez zamawiającego) nie jest możliwie przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Również po dokonanej modyfikacji jest to niemożliwe. Skoro bowiem aukcja elektroniczna zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego ma dotyczyć ceny to powstaje pytanie w jaki sposób po przeprowadzaniu aukcji całościowa cena, o której mowa w kryterium (która jest wynikiem przeprowadzonych działań matematycznych - cena jednostkowa razy szacunkowy przedmiar prac) będzie następnie „podzielona”, odniesiona na ceny jednostkowe za poszczególne usługi. Odwołujący wskazał, że zamawiający wskazał, że minimalna wysokości postąpienia wynosi 0,5% ceny oferty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji to 0,01 PLN. Te dwie informacje choć mają sprawić wrażenie doprecyzowania wzajemnie się wykluczają. Z treści SWZ - również tej po modyfikacji - wynika, że aukcja odnosi się do ceny, w której w chwili obecnej mamy dwa minimalne postąpienia 0,5% i 0,01 zł. Jeśli ta druga wartość ma odnosić się do cen poszczególnych usług to nie wiadomo do których - brak wskazania. Odwołujący wskazał, że bez wątpienia w tym postępowaniu mamy do czynienia z formułą kosztorysu, co oznacza, że konieczna jest informacja w stosunku do których pozycji będzie przeprowadzona aukcja - a jeśli do wszystkich to wskazanie drugiego minimalnego postąpienia świadczy o niewiedzy zamawiającego, bowiem wartość ta przy zastosowaniu do niektórych pozycji powodowałaby, obniżenie ceny poniżej 0 zł. Ceny jednostkowe za poszczególne usługi opiewają na wartości np. 0,01300 zł.0,0200 zł, 0,0230 zł tak niskie wartości w ofertach wynikają z charakteru przedmiotu zamówienia, gdzie ceny dotyczą np. 1 m2 oczyszczania drogi, przystanku i tym podobne. Ta szacowana ilość, skala usługi, jej wielokrotność „robi” kwotę - a nie cena jednostkowa. Tym bardziej nie jest możliwe przeprowadzenie aukcji w stosunku do ceny całościowej, co do której zamawiający stwierdził, że minimalne postąpienie to 0,5% od najniższej ceny. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, że przy tak ukształtowanym postępowaniu i sposobie kalkulacji ceny aukcja elektroniczna nie jest możliwa. Ponadto pomimo oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w dokumentacji postępowania w dalszym ciągu brak jest informacji o elementach, których wartości będą przedmiotem aukcji, ilości postąpień, czasie trwania aukcji, czasie zamknięcia aukcji, informacji jakie zostaną przekazane wykonawcom podczas aukcji, terminu ich przekazania, warunków na jakich wykonawcy będą mogli licytować. Odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana instytucja nie pozwala na przeprowadzenie aukcji. Ad. 3. Waloryzacja wynagrodzenia Również w odniesieniu do waloryzacji wynagrodzenia zdaniem odwołującego nie można uznać, że wprowadzenie do § 21 ust. 2 lit. c) wzoru umowy informacji, że wskaźnikiem do waloryzacji jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS jest wystarczający. Zamawiający bowiem w §15 ust. 4 wzoru umowy zastrzegł, że przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W §21 ust. 2 lit. a określił, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nastąpi na wniosek, a poziom „zmiany ceny materiałów i kosztów” (czyli innymi słowy straty) ustalił na 7%. Dopiero przy takiej stracie wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, a zamawiający p…

…Sygn. akt: KIO 2322/24 KIO 2327/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B.w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2322/24: A.wykonawcy Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu B.wykonawcy Saferoad Services Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2327/24: A.wykonawcy Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 2322/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. ​ z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2327/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania ​ i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawcy Intertoll Construction ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie oraz odwołującego - wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawcy Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 5 700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2322/24, KIO 2327/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi[dalej w „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805 (znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.33.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-621499. Sprawa o sygn. akt: KIO 2322/24 W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum PRD”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny; w 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Saferoad, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny; w 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia: a) oferty Zaberd, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; b) oferty Saferoad, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Zaberd, 2) odrzucenia oferty Saferoad. Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. I. Zarzuty w stosunku do oferty Zaberd ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM Odwołujący 1 wskazał, iż jak wynika z oferty Zaberd wykonawca wycenił pozycję Zarządzanie Kontraktem na kwotę 304 000 zł miesięcznie (netto), czyli 10 944 000 zł w ciągu 36 miesięcy. Podmiot ten przedstawił Zamawiającemu stanowisko w przedmiocie rentowności tego kluczowego elementu zamówienia, jednakże Zamawiający błędnie uznał je za wystarczające. Odwołujący 1 uzasadniał, że na zarządzanie kontraktem składają się koszty, których wysokość dla większości elementów jest w zasadzie podobna u wszystkich firm. Zamawiający bowiem narzucił minimalną liczbę osób, które należy zatrudnić, wymaga dla nich umów o pracę, określił ilość potrzebnego sprzętu i narzędzi. Wykonawcy nie mają swobody wyboru sposobu zarządzania kontraktem. Jest on precyzyjnie opisany ​ dokumencie D10.10.01z – SST Zarządzanie kontraktem S8– zamienny oraz IPU. W tym pierwszym, na 18 stronach w dokładnie opisano obowiązki wykonawcy związane z​ powierzeniem zarządzania kontraktem, które obejmuje działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze (oraz wiele innych czynności utrzymaniowych infrastruktury drogowej). Zamawiający przyjął, że w ramach Zarządzania należy zapewnić 2 brygady patrolowe + 2 brygady interwencyjne, gotowe do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy (§12 ust. 3 umowy); wyposażenie każdej z brygad określa pkt 3.2 SST - osoby i pojazdy wykonujące pracę na Drodze muszą być odpowiednio wyposażone, zarówno w sprzęt ochrony osobistej, jak i​ ostrzegawczy. Wszystkie te elementy są drobiazgowo wymienione w SST. Wymagane jest także w określonych okolicznościach dodatkowe wyposażenie - pkt. 3.4 SST. W pkt 3.5 SST zastrzeżono minimalną ilość (a także stan techniczny, wiek, a nawet kolor) pojazdów - co najmniej 1 pojazd na 1 wymaganą zapisami w § 12 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy brygadę, oraz ich wyposażenie. W pkt 5.3 SST przewidziano, że wykonawca musi zapewnić wymagany personel oraz zorganizować Punkt Obsługi Kontraktu. W skład personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzymania Dróg (koordynator kontraktu) ​ liczbie co najmniej 1 osoby. Kierownik ds. Utrzymania Dróg ma zorganizować Zespół ds. Utrzymania Dróg w skład w którego będą wchodzić następujące osoby: Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg (w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds. administracyjnofinansowych. Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg / Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania dróg, Specjalista ds. administracyjno – finansowych muszą być dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu - POK). Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do godz. 7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK. Jeśli chodzi o patrol drogi (pkt 5.4.3 SST) to obowiązuje wymóg dwukrotnego dokonania patrolu w ciągu doby (co 12 godzin). W tym samym punkcie zapisano obowiązki brygady patrolowej (bardzo szerokie, wydaje się zbędne ich cytowanie, Odwołujący odsyła do dokumentacji). Jak zostało wyjaśnione na wstępie odwołania, prace objęte zakresem zamówienia zasadniczo realizowane są na polecenie Zamawiającego, tzn. Zamawiający zastrzegł, że będzie zlecał poszczególne usługi stosownie do potrzeb, które następnie będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych wynikających z TER. W tym zakresie są jednak dwa wyjątki: Zarządzanie Kontraktem i ZUD (por. §24 ust. 6 Umowy). Zaoferowana przez Zaberd stawka za Zarządzanie kontraktem - 304 000 zł miesięcznie - nie pokrywa kosztów związanych z realizacją tego zakresu zgodnie z OPZ (SST), co potwierdzają złożone przezeń wyjaśnienia – uwzględniając prawidłowe (zgodne z​ SW Z) wyliczenia kosztów robocizny oraz kosztów kilku innych pozycji, które zostały zaniżone względem realnych wydatków. Ponadto Zaberd w zakresie Zarządzania nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów. Nie powołano umów o pracę dla personelu, czyli dla najbardziej cenotwórczego elementu całego zamówienia. Nie wskazano na posiadanie wymaganego sprzętu, ani na dowody ich zakupu. Już tylko z tych względów wyjaśnienia dotyczące zarządzania nie powinny być zaakceptowane. Dla porównania, w stosunku do innych Grup Prac Zaberd powołuje różne dowody, nie ma ich jednak w odniesieniu do Zarządzania kontraktem. Odwołujący 1 wskazał, iż wyjaśniając rażąco niską cenę zarządzania kontraktem Zaberd podsumował swoje obliczenia następującym oświadczeniem: „(…) Wykonawcy po odliczeniu kosztów pozostaje w miesiącu uśredniona kwota 17.203,24 złote co oznacza, iż ​ sezonie pozostaje mu 206.438,88 złotych, a w ciągu trwania całego kontraktu kwota 619.316,64 złotych.” w Powyższe oznacza, że suma kosztów wykonania zarządzania wynosi 286 796,80 zł, w tym (zgodnie z wyjaśnieniami): a) Koszty personelu – 192 500 zł / m-c (z czego pracownicy fizyczni brygad patrolowych i​ interwencyjnych - 144 000,00 zł /m-c). b) W zakresie OUA (Obwód Utrzymania Autostrady) – odpady komunalne - 3 000,00 zł – na miesiąc. c) W zakresie OUA (Obwód Utrzymania Autostrady) – przepompownie - 3 000,00 zł – na miesiąc. Ad. a) Odwołujący 1 wskazał, iż Zaberd ustalił wynagrodzenie członka brygad patrolowych oraz interwencyjnych na poziomie 5600 zł brutto/m-c – nie przedstawiając dowodu na tę okoliczność. Przyjmując jednakże tę kwotę oraz liczbę przepracowanych godzin w wymiarze 168 godzin w miesiącu (pełny etat) otrzymujemy stawkę za jedną godzinę 33,33 zł /rbh (5600:168) Zamawiający wymaga obsady: · Brygada patrolowa - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); · Brygada interwencyjna - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); Na potrzeby samych patroli i interwencji minimalne koszty osobowe z uwzględnieniem stawki Zaberd wyglądają następująco: 4 brygady po 2 osoby = 8 osób x 24h (patrole są całodobowe) = 192 rbh / dobę x 30 dni = 5 760 rbh miesięcznie x 33,33 zł = 191 980,80 zł / m-c. W związku z powyższym minimalne koszty zatrudnienia na stanowiskach fizycznych wynoszą 191 980 zł, czyli są wyższe od przyjętych przez Zaberd o: 191 980 – 144 000 = 4​ 7 980 zł. JUŻ TYLKO NA PODSTAW IE W W., PODSTAW OW YCH W YLICZEŃ NIEDOSZACOWANIE ZABERD WYNOSI: 47 980 - 17.203,24 = 30 776 zł/m-c Ad. b) Odwołujący 1 wskazał, iż w zakresie OUA (Obwód Utrzymania Autostrady) Zaberd założył na odpady komunalne 3 000,00 zł – na miesiąc. Zgodnie z §8 ust. 1 IPU W celu wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający użyczy Wykonawcy na podstawie umowy użyczenia części składowe nieruchomości gruntowej, wykorzystywane jako: a) magazyn składowania soli; b) budynek biurowo-administracyjny; c) portiernia; d) zaplecze magazynowe - budynek magazynowo-warsztatowy; e) garaż na solarki; f) wytwornica solanki; g) zasobnik solanki; oraz pozostały teren nieruchomości stanowiącej Obwód Drogowy w Jakubowie zlokalizowany pod adresem: Jakubów 19/21, 97 – 217 Lubochnia. ​W odpowiedzi na pyt. 3 z dnia 14.12.2023 r. Zamawiający podał, że wykonawca będzie ponosił wszystkie koszty związane z utrzymaniem Obwodu Drogowego w Jakubowie poza rachunkami za telefon i Internet Zamawiającego i podatkiem od nieruchomości. Odwołujący 1 przedstawił w tabeli wysokość kosztów z tytułu mediów wynikającą z wyjaśnień treści SWZ. Uzasadniał, że na podstawie ww., konkretnych informacji obejmujących realne wydatki na media, na potrzeby kalkulacji kosztów należało przyjąć roczne wydatki z tytułu wywozu odpadów na poziomie: Odpady – 75072 x 2 = 150 144 zł /12 – 12 512 zł/m-c. Zamawiający wskazując koszty nie określił, czy chodzi o kwoty netto, czy brutto. Przyjmując, że podał wartości faktycznie płacone (brutto), to po przeliczeniu na netto (VAT 8%) otrzymujemy 11 585 zł netto/m-c. NIEDOSZACOWANIE WYNOSI: 11 585 – 3000 = 8 585 zł/m-c. Ad. c) Odwołujący 1 wskazał, iż w kalkulacji Zaberd koszty utrzymania przepompowni (zgodnie z pkt 5.8.3) SST wykonawca w ramach ceny za pozycję TER GR 11 Zarzadzanie kontraktem zobowiązany jest również do: Bieżące utrzymanie i przeglądy okresowe, (zgodnie z DTR) przepompowni deszczowych zlokalizowanych w ciągu przekazanych odcinków dróg lub przepompowni obsługujących przekazany odcinek drogi zgodnie z​ zasadami określonymi w SST D03.01.04c - Utrzymanie pompowni wód deszczowych) określono na 3 000 zł. Tymczasem z tego tytułu realny koszt wynosi 7 500 zł/m-c, a nie przyjęte 3 000 zł (zresztą nie uzasadnione w żaden sposób). Różnica to 4 500 zł. PODSUMOWANIE Odwołujący 1 wskazał, iż na podstawie SW Z oraz wyjaśnień bezwzględnie konieczne koszty personelu, wywozu odpadów oraz przepompowni są obiektywnie wyższe od przyjętych przez Zaberd, co oznacza, że koszty łączne przenoszą cenę za zarządzanie (304 000 zł) o 43 861 zł/m-c. Ponadto, Zaberd w odniesieniu do Zarządzania kontraktem nie powołał żadnych dowodów, w szczególności na okoliczność dostępności sprzętu (pojazdów, urządzeń, wyposażenia) oraz możliwości zatrudnienia członków personelu kluczowego oraz brygad patrolowo-interwencyjnych. Nie przedstawił dowodów własności ani umów o pracę lub innych wiarygodnych dokumentów. Nie uwzględnił również w wycenie kosztów zarządu (biura siedziby władz spółki, pracowników administracyjnych, usług obcych, ryzyk). ​W związku z powyższym oferta Zaberd zasługuje na odrzucenie w oparciu o przepisy wskazane na wstępie bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych (Zarządzanie kontraktem), a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Oferta jest również niezgodna z SWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny. ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG – USUWANIE ŚLISKOŚCI Odwołujący 1 wskazał, że kolejna bardzo istotna pozycja, która została zaoferowana przez Zaberd poniżej kosztów to zimowe utrzymanie dróg (ZUD) – poz. „Usuwanie śliskości”. Zasady wykonywania czynności ZUD zawiera SST D66.01.00 v.1 – zamienny. Zaberd wyjaśniając rażąco niską cenę stwierdził, że suma wszystkich prac w tej grupie wynosi 12.390.360,00 zł netto co daje 87,89% średniej arytmetycznej wartości wszystkich złożonych ofert. Dalej Zaberd podnosi, że w pierwszej kolejności dokonał analizy poprzednich sezonów zimowych pod kątem zużycia soli, warunków atmosferycznych panujących w danych sezonach, dokonał osobistego przejazdu dróg w celu prawidłowego zaplanowania wyjazdów zużycia paliwa, soli etc. Odnosząc się do tych twierdzeń Odwołujący 1 zauważył, że każda pozycja w ramach ZUD jest rozliczana osobno, a za jednostkę - jaką jest doba - wykonawca otrzymuje zapłatę wyłącznie za jeden element (albo za gotowość, albo za zapobieganie, albo za usuwanie śliskości, albo za odśnieżanie z usuwaniem śliskości). W związku z powyższym niezależnej ocenie podlega każda z pozycji ZUD osobno. W stosunku do „Usuwania śliskości” Zaberd przedstawił bardzo pokrętne wyjaśnienia tego elementu starając się wykazać choćby symboliczny zysk. Jednakże jego założenia co do zużycia soli są całkowicie błędne, stoją w sprzeczności z SW Z, oraz stanowiskiem merytorycznym tut. GDDKiA Łódź – jak również samego zainteresowanego, które prezentował w innych sprawach, domagając się odrzucenia konkurencji! Cena ofertowa Zaberd Sp. z o. o. dla Grupy 10b poz. 1.1 Usuwanie śliskości wynosi: 17 720,00 zł netto. Średnia cena wszystkich złożonych ofert dla Grupy 10 b poz. 1.1 Usuwanie śliskości wynosi: 38 182,25 zł netto, a więc jest ponad dwukrotnie wyższa! Odwołujący 1 przedstawił porównanie GRUPY PRAC NR 10b poz. 1.1 Usuwanie śliskości - Zimowe utrzymanie dróg w formie tabeli (s.11 odwołania); (ceny netto za 1km na dobę wyliczone jako iloraz cen jednostkowych GRUPY PRAC NR 10b i ilości km; w przypadku Zaberd Sp. z o.o. i usuwania śliskości - 17 720,00 zł : 84,033 = 210,87 zł/km). Następnie Odwołujący 1 przedstawił wyliczenia dotyczące ceny za usuwanie śliskości, która według Odwołującego została nierzetelnie skalkulowana, poniżej minimalnych kosztów jej wykonania. Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z pkt 7 wskazanej SST obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w jednostkach ustalonych ​ tabelach elementów rozliczeniowych (lub SST). Zasadą obmiaru jest zapewnienie standardu na danym odcinku drogi w w okresie jednej doby, a w przypadku gotowości doba, ​ której na odcinkach drogi, nie pracował sprzęt. Jednostkami obmiaru prac są: w - ustawianie płotków przeciwśnieżnych z materiału Wykonawcy (montaż i demontaż) ​ kilometrach; w - gotowość do ZUD – ilość dni, w których sprzęt podstawowy do ZUD na odcinkach dróg [km] nie pracował ( zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ); - zapobieganie śliskości – odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości; - usuwanie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu; - odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu jednej doby bez względu na krotność wykonywanych czynności przez sprzęt. SST odsyła się również do Zarządzenia nr 31 GENERALNEGO DYREKTORA DRÓG KRAJOW YCH I AUTOSTRAD z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". W pkt 6.3.2. określa zasady likwidowania śliskości. Usuwanie śliskości wymaga zaangażowania odpowiednich zasobów ludzkich (kierowcy, ładowacze), sprzętowych (pojazdy + paliwo) i materiałowych (głównie soli). Odwołujący 1 wskazał, iż poniżej zostanie wykazane, że już tylko koszty soli konieczne do wykonania akcji usuwania śliskości są wyższe niż zaoferowana przez Zaberd cena jednostkowa. Zgodnie z wytycznymi ZUD do obliczeń minimalnych ilości materiału (soli) powinny być przyjęte następujące wartości: - usuwanie śliskości – średnia dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z Wytycznymi ZUD - to 20 g/m2 dla wszystkich zakresów temperatur; - minimalna krotność posypywania w ciągu doby zgodnie z SST D-66.01.00 - ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH pkt. 7 Obmiar Robót: - Usuwanie śliskości – 2 razy w ciągu doby - powierzchnia odcinka drogi S8 od km 324+772 do km 408+805, ciąg główny z węzłami, łącznicami, parkingami wynosi 1 871 994 m2 „Pytanie nr 76. Prosimy o podanie całkowitej powierzchni (jezdnia główna, węzły, parkingi) do utrzymania zimowego. Odpowiedź nr 76. Powierzchnia jezdni głównej, węzłów i​ parkingów - 1 871 994 m²” Dla ilości przejazdów: dwukrotny = 1 871 994 m2 x 20 g/m2 x dwa przejazdy = 74,88 Mg – usuwanie śliskości - obliczenia minimalnej ilości materiału (soli) wynikające z dokumentów przetargowych: Usuwanie śliskości Koszt NaCl – przejazd dwukrotny = 74,88 Mg x 350,00 zł netto = 26 208,00 zł netto – usuwanie śliskości. Cena usuwania śliskości została zaniżona o 8 488 zł, przy cenie soli na poziomie 350,00 zł/tonę. 26 208,00 zł. / 84,033 km = 311,88 zł/km (koszt soli na utrzymanie 1 km drogi). Odwołujący 1 wskazał, że w powyższej kalkulacji uwzględnił tylko koszt materiału (soli). Zauważył jednocześnie, że cena jednostkowa za usuwanie śliskości za dobę nie obejmuje następujących pozycji kosztowych: - wynagrodzenia kierowców za pracę; - paliwo; - opłaty za przejazd ( e-TOLL); - koszty sprzętów do ZUD; - zakup chlorku wapnia (używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy temperaturach poniżej -6*C zgodnie z wytycznymi ZUD); - zwiększenia dawki materiału do posypywania. Faktyczny koszt musi przenieść 352,96 zł/km (wynagrodzenie kierowcy to min. 35 zł brutto/godzinę, do tego paliwo itp.), co daje 29 660,16 zł za odcinek/dobę. Powyższe obliczenia wykonano zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i świadczą one niezbicie o​ zaoferowaniu usuwania śliskości poniżej kosztów wykonania tej usługi. Uzasadniają więc postawiony na wstępie wniosek o odrzucenie oferty Zaberd. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że każda z ww. okoliczności faktycznych (zaniżenie ceny Zarządzania kontraktem oraz usuwania śliskości) stanowi podstawę odrzucenia oferty Zaberd w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp w związku z pkt 17.5 SW Z (Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym), które to postanowienie znajduje się w „Opisie sposobu obliczenia ceny”. II. Zarzuty w stosunku do oferty Saferoad Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający wezwał m.in. Saferoad do wyjaśnień RNC pozostawiając wykonawcom 11 dni na odpowiedź. Saferoad wystąpił jednak o wydłużenie terminu, na co Zamawiający przystał, określając go finalnie na dzień 06.02.2024 r. Wezwanie obejmowało obowiązek wykazania rentowności także Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem (najważniejszej pozycji w całym zamówieniu). Za pismem z dnia 06.02.2024 r. Saferoad przesłał odpowiedź. Stwierdził w niej, że przygotowując ofertę dokonał szczegółowej analizy specyfiki zamówienia (wszelkiej dokumentacji załączonej do postępowania oraz jej wyjaśnień powstałych w toku prowadzenia postępowania), wykorzystując do kalkulacji zarówno przepisy prawa, własną kalkulację kosztów rzeczywistych zestawiając ją następnie do zamówień podobnych. Wyniki tej analizy Wykonawca przedstawił w odtajnionym załączniku nr 1 do swojego pisma – Szczegółowa kalkulacja wraz z dowodami. Kolejno Saferoad podniósł, że w ramach przedłożonej szczegółowej kalkulacji wyszczególnił – zgodnie z wezwaniem Zamawiającego – wszystkie wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy podpierając je dodatkowo dowodami. Cały materiał przedłożony przez Saferoad został udostępniony Odwołującemu. Jest dosyć specyficzny, bowiem obejmuje w zasadzie wyłącznie kalkulacje, bez części objaśniającej przyjęte założenia. Dowody nie są przyporządkowane do konkretnych pozycji, a jedynie zbiorczo do danych grup prac. W rezultacie materiał jest mało przystępny, niemniej Odwołujący 1 dokonał jego analizy, której wnioski prezentuje poniżej. W pliku „Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1” Saferoad przedstawił informacje o zawartości swoich wyjaśnień, i tak: - Załącznik Nr 1.1 to Tabela – zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów dla przyjętego kosztu w kalkulacjach; - Załącznik Nr 1.2 to Dowody i szczegółowe kalkulacje; - Załącznik Nr 1.3 to Oferty Podwykonawców. Na podstawie ww. materiału Odwołujący 1 stwierdził, że wyjaśnienia Saferoad nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za zarządzanie kontraktem. Saferoad nie uwzględnił wszystkich kosztów jakie należy ponieść w celu realizacji tej usługi. Jednocześnie, ​ przeciwieństwie do innych grup prac, dla zarządzania kontraktem nie złożył praktycznie żadnych dowodów. Informacje w dotyczące kosztów zarządzania kontraktem znajdują się ​ następujących plikach: w · „GR11_SKK.pdf” – szczegółowa kalkulacja kosztów dla grupy prac 11 · „1.1 Tabela – zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów – TP.pdf” - OGÓLNE CENY DLA W SZYSTKICH GRUP (w tym ZK) · „DT_71.pdf” - oferta Mated na utrzymanie parkingów · „DT_72.pdf” - oferta El-Tech na utrzymanie i konserwację oświetlenia i pompowni · „Wykaz środków trwałych.pdf” – zasoby wykonawcy wg wykazu środków trwałych Uzasadniał, iż cena oferty Saferoad za Zarządzanie Kontraktem wynosi 338 266,61 zł, a suma kosztów 322 326,32 zł. Zadeklarowany zysk stanowi kwota 15 940,29 zł. Wysokość wydatków została zaniżona, a ponadto zdecydowana ich większość nie została udowodniona. a) Koszty wynagrodzeń Odwołujący 1 wskazał, że ze wspomnianego kosztu łącznego zarządzania - wynagrodzenia personelu pochłaniają bez mała 250 tys. zł (dokładnie 249 282,70 zł), czyli mają kluczowy udział (ponad 77%). Pomijając rozwiniętą w dalszej części kwestię braku jakiegokolwiek dowodu na realność założeń Saferoad, w tym miejscu podważyć należy przyjęte koszty Specjalisty ds. administracyjnych oraz Specjalistów ds. utrzymania dróg. Dla wskazanych osób Zamawiający wymagał konkretnego doświadczenia minimalnego, a więc nie mogli to być przypadkowi ludzie. Tymczasem Saferoad przyjął dla tych osób stawki takie same jak dla pracowników fizycznych (członków brygad patrolowych i interwencyjnych), a​ nawet mniejsze. Dla specjalisty ds. administracyjnych przewidziano bowiem stawkę rbg jak dla sprzątaczki (31,52 zł). Nie sposób dać wiary, że wskazana grupa pięciu osób będzie świadczyć bardzo odpowiedzialną pracę za wynagrodzeniem właściwym dla osób wykonujących proste prace fizyczne. Odwołujący 1 wskazał, że łączny wymiar miesięczny godzin dla tego zespołu to 897 rbg. Przy realnym wynagrodzeniu wyższym tylko o 2 złote /h otrzymujemy wynik niedoszacowania: 897 x 2 = 1794 zł/ miesiąc. b) Koszty sprzętu Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z tym, co zostało przedstawione przy omawianiu zarzutów względem Zaberd – zgodnie z SW Z w ramach Zarządzania Kontraktem należy zapewnić 2 brygady patrolowe + 2 brygady interwencyjne, gotowe do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy (§12 ust. 3 umowy); wyposażenie każdej z brygad określa pkt 3.2 SST - osoby i pojazdy wykonujące pracę na Drodze muszą być odpowiednio wyposażone, zarówno w sprzęt ochrony osobistej, jak i ostrzegawczy. Saferoad w odniesieniu do tych pojazdów (cztery sztuki) i wyposażenia zadeklarował koszt miesięczny 500 zł. Jak widać owe 500 zł stanowią „ewentualne koszty utrzymania, przeglądów i konserwacji”. Jednocześnie Saferoad lakonicznie wspomniał, że auta są własnością wykonawcy, nie wskazując w jaki sposób ją nabył. Zakładając, że nie otrzymał darowizny (a nawet jeśli – to powinien tę okoliczność udowodnić) i zakupił je na zasadach rynkowych, to powinien uwzględnić koszt w wysokości: 2 x 150 000 zł (cena pojazdu interwencyjnego wraz z wyposażeniem) + 2 x 100 000 zł (cena pojazdu patrolowego wraz z wyposażeniem). Daje to 500 000 zł, co przy amortyzacji 5 letniej (czyli wykraczającej poza 3 letni kontrakt) stanowi koszt miesięczny w wysokości 8 333 zł. Jeśli posiada pojazdy, które zostały zamortyzowane to Safeorad powinien to wykazać. Żadnych starań w tym kierunku nie podjął, ograniczając się do gołosłownego zapewnienia, które nie może być wystarczające. Saferoad określił koszty przeglądów, utrzymania i​ konserwacji pojazdów na kwotę 500 zł/m-c, czyli 125 zł na jeden samochód. Jest to kwota z​ oczywistych względów (kierując się chociażby doświadczeniem życiowym) niewystraczająca. Rocznie stanowi 1500 zł, co odpowiada mniej więcej jedynie kosztowi ubezpieczenia OC. Tymczasem każdy pojazd będzie przejeżdżał ok. 60 000 km rocznie. Konieczne będą min. dwa przeglądy eksploatacyjne (oleje, filtry itp.), wymiana opon, naprawy pogwarancyjne itp. Dodatkowo należy uwzględnić koszty pojazdu ciężarowego do przyczepy TTMA. Łącznie pozycja została zaniżona o co najmniej 1000 zł miesięcznie. Razem nie wykazane koszty sprzętu wynoszą 9 333 zł/m-c. c) Koszty POK Odwołujący 1 wskazał, że Saferoad określił koszt mediów, z powołaniem na odpowiedzi do SW Z, na poziomie 15 132,60 zł, co jest poniżej kwot, które nakazał przyjąć Zamawiający. ​W odpowiedzi na pyt. 3 z dnia 14.12.2023 r. Zamawiający podał, że wykonawca będzie ponosił wszystkie koszty związane z utrzymaniem Obwodu Drogowego w Jakubowie poza rachunkami za telefon i Internet Zamawiającego i podatkiem od nieruchomości. Odwołujący 1 przedstawił w tabeli wysokość kosztów z tytułu mediów wynikającą z wyjaśnień treści SWZ. Uzasadniał, że na podstawie ww., konkretnych informacji obejmujących realne wydatki na media, widać tendencję wzrostową w przypadku energii i odpadów – co odpowiada rynkowym zależnościom. Zarazem w miarę stabilną sytuację w odniesieniu do wody i​ ścieków. Ogrzewanie jest najsilniej uzależnione od temperatury zewn. W tej kategorii można by więc uznać, że wysokie koszty w roku 2022 były jednorazowe. Stąd na potrzeby kalkulacji kosztów należy przyjąć roczne wydatki na poziomie: Energia – 30 500 x 2 = 61 000 zł Woda/ścieki – 4388,50 x 2 = 8 777 zł Ogrzewanie – 12236 x 2 = 24 472 zł Odpady – 75072 x 2 = 150 144 zł Razem: 244 393 zł/rok 20 366,08 zł /m-c Zamawiający wskazując koszty nie określił, czy chodzi o kwoty netto, czy brutto. Przyjmując, że podał wartości faktycznie płacone (brutto), to po przeliczeniu na netto (VAT 8% dla dostaw wody i odbioru odpadów oraz 23% na pozostałe) otrzymujemy 18 053,21 zł netto/m-c. Różnica w stosunku do kalkulacji Saferoad wynosi 2 920,61 zł/m-c. d) Koszty przepompowni i parkingów W kalkulacji Saferoad zaniżono koszty przepompowni. Zgodnie z pkt 5.8.3) SST wykonawca w ramach ceny za pozycję TER GR 11 Zarzadzanie kontraktem zobowiązany jest również do: Bieżące utrzymanie i przeglądy okresowe, (zgodnie z DTR) przepompowni deszczowych zlokalizowanych w ciągu przekazanych odcinków dróg lub przepompowni obsługujących przekazany odcinek drogi zgodnie z zasadami określonymi w SST D-03.01.04c - Utrzymanie pompowni wód deszczowych. Z tego tytułu realny koszt wynosi 7 500 zł/m-c, a nie przyjęte 589,23 zł. Różnica to 7000 zł (89,23 zł pozostawiono na inne wymagania SST pkt. 5.8 ppkt. 1,2,4,5). Zakładając z ostrożności, że w cenie oferty EL-TECH na przepompownie przypada aż 3000 zł, nadal niedoszacowanie wynosi min. 4000 zł. Dalej Odwołujący 1 wskazał, iż Saferoad wyjaśnił, że na potrzeby pozycji utrzymanie placy i parkingów założył na bazie oferty Podwykonawcy koszt w wysokości 2000 zł/m-c, co jest kwotą nierealną. Zgodnie z SST i odpowiedziami do SW Z na parkingach należy ustawić trzy toalety (typu Toi-Toi), a ich dzierżawa z pełną obsługą wiąże się z wydatkami miesięcznymi w wysokości min. 1000 zł/szt. Drugim, znacznie „droższym” obowiązkiem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Opróżnienie jednego pojemnika 1100 l (takie są przeważnie ustawiane na Mopach, parkingach) kosztuje 265 zł. Zakładając wyłącznie jeden odbiór w tygodniu z pięciu parkingów otrzymujemy wydatek: 265 x 4 x 5 = 5300 zł /m-c. Założona kwota 2000 zł/m-c za obsługę placy i parkingów jest więc dalece za niska. Minimalny koszt wynosi bowiem 8300 zł/m-c. Niedoszacowanie to: 8300 – 2000 = 6300 zł/m-c. Uzasadniał, że zadeklarowana przez Saferoad różnica między kosztami realizacji zarządzania kontraktem, a ceną oferty wynosi 15 940,29 zł. Uwzględniając wymienione powyżej pozycje, których koszty zostały zaniżone/pominięte otrzymujemy sumę: 1794 + 9​ 333 + 2 920,61 + 4000 + 6300 = 25 553,61 zł. Strata Saferoad na Zarządzaniu kontraktem wynosi zatem co najmniej 8 407,32 zł. Odwołujący 1 wskazał, że niezależnie od przedstawionych wyliczeń wyjaśnienia RNC Saferoad w zakresie Zarządzania kontraktem dyskwalifikuje całkowity brak dowodów. Żadna pozycja ze Szczegółowej Kalkulacji Kosztów Grupy Prac 11 nie została poparta dowodami. Nie przedstawiono umów o pracę uzasadniających wysokość wynagrodzeń, które odpowiadają za 77% kosztów. Dokumenty ofert są nieważne, a wykaz środków trwałych nie zawiera relewantnych informacji. Odwołujący 1 kwestionuje wszystkie pozycje kalkulacji ZK jako obarczone błędem dowolności, nierynkowe, przypadkowe. Jednocześnie akcentuje brak uwzględniania kosztów zarządu. Odwołujący 1 podniósł, iż nie powinno ulegać wątpliwości, że Zarządzanie kontraktem jest istotną, a wręcz najważniejszą częścią składową zamówienia. Pozostaje jednym z dwóch pewnych elementów świadczenia, przy czym w stosunku do tego drugiego elementu, czyli gotowości ZUD ma wartość blisko 50 razy większą! W związku z powyższym oferta Saferoad zasługuje na odrzucenie w oparciu o przepisy wskazane na wstępie bowiem oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ tym jej istotnych części składowych. Jednocześnie złożone przezeń wyjaśnienia wraz w z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Dodatkowo zaniżenie ceny Zarządzania kontraktem stanowi podstawę odrzucenia oferty Saferoad w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp w związku z pkt 17.5 SW Z (Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym), które to postanowienie znajduje się ​ „Opisie sposobu obliczenia ceny”. w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2024 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący Zaberd. Izba ustaliła, że wykonawca Zaberd nie załączył do ww. pisma dowodów w nim wskazanych (faktury Vat dot. przepompowni oraz faktury za wywóz odpadów komunalnych przez firmę Remondis z OUA). W dniu 23 lipca 2024 r. do akt sprawy replikę złożył Odwołujący 1 wraz z wnioskami dowodowymi. Sprawa o sygn. akt: KIO 2327/24 W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawca Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą ​ Gdańsku [dalej „Odwołujący 2” lub „Intertoll”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP – poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego i odrzucenie tej oferty z​ powodu uznania uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny za nieprzedłożone ​ sytuacji, gdy Odwołujący takie wyjaśnienia skutecznie złożył i uzasadnił nimi wysokość zaoferowanej ceny i jej kosztów w składowych; 2. art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP – poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. i brak odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2024 r. polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego stosownie do spisu kosztów złożonych do akt sprawy; 5. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki – na okoliczność: a) potwierdzenia w jakim formacie danych został zapisany plik przekazany przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. plik pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip”, w tym ​ szczególności czy jest to plik archiwum ZIP (wg standardu ZIP File Format) zapisany w ​ formacie XADES (wg standardu XML Advanced Electronic Signatures), zgodnie w z​ procedurą podpisu elektronicznego; b) potwierdzenia, że przekazany przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny plik pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” nie był uszkodzony w tym znaczeniu, że nie było możliwe jego otwarcie za pomocą powszechnie dostępnych urządzeń i oprogramowania, dopuszczonych do wymiany informacji w podmiotach realizujących zadania z zakresu administracji publicznej; c) potwierdzenia, że jest możliwy dostęp do danych zawartych w przekazanym przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny pliku pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” za pomocą powszechnie dostępnych urządzeń i oprogramowania, dopuszczonych do wymiany informacji w podmiotach realizujących zadania z zakresu administracji publicznej; 6. zobowiązanie Zamawiającego w trybie art. 536 PZP do przedłożenia Izbie, wraz z kopią dla odwołującego, płyty CD na której zostanie zapisany plik przekazany przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. plik pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” – celem przedłożenia tej płyty biegłemu na potrzeby sporządzenia opinii jw. Odrzucenie oferty Odwołującego [dozwolone formaty przesyłania danych] Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 61 PZP komunikacja ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie w dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a​ wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei w świetle §​ 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – wyjaśnienia rażąco niskiej ceny sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Przepisy wydane na podstawie ww. ustawy – §​ 18 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (akt obowiązujący w dniu upływu terminu składania ofert ​ Postępowaniu) – stanowią, iż podmioty realizujące zadania publiczne umożliwiają przyjmowanie dokumentów w elektronicznych służących do załatwiania spraw należących do zakresu ich działania w formatach danych określonych w załącznikach nr 2 i 3 do rozporządzenia. Wśród formatów określonych w załącznikach nr 2 i 3 do ww. rozporządzenia znajdują się m.in. formaty: – PDF – do danych zawierających dokumenty tekstowe, tekstowo-graficzne lub multimedialne; – ZIP – do kompresji dokumentów elektronicznych; – XADES – do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych. Takie też formaty danych i​ podpisów zostały wprost wskazane przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (pkt. 14.5 i pkt. 14.7 tomu I specyfikacji, tj. instrukcji dla wykonawców). [format Spornego Pliku] Odwołujący 2 wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dnia 20 marca 2024 r. przekazał Zamawiającemu, za pośrednictwem platformy eB2B, pismo przewodnie zawierające wyjaśnienia w zakresie żądanym przez Zamawiającego. Do wskazanego wyżej pisma Odwołujący załączył szereg załączników w postaci dokumentów zapisanych w formacie PDF. Dokumenty te zostały skatalogowane w folderze systemu Windows, który to folder został następnie skompresowany do archiwum zapisanego w formacie ZIP, po czym tak skompresowane archiwum zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym ​ formacie XADES. Sporny Plik przesłany przez Odwołującego i zakwestionowany przez Zamawiającego stanowi w właśnie tak skompresowane i podpisane archiwum ZIP. Tym samym, Sporny Plik stanowi zawiera dane udostępnione Zamawiającemu w formacie przewidzianym we właściwych przepisach prawa, a zatem Zamawiający nie ma podstawy prawnej, żeby odmówić jego przyjęcia lub zakwestionować prawidłowość jego złożenia. Odwołujący zweryfikował Sporny Plik za pomocą usługi WebNotarius oferowanej przez dostawcę podpisów elektronicznych złożonych pod Spornym Plikiem, tj. firmę Asseco Data Systems S.A. (Certum). Weryfikacja została zakończona wynikiem pozytywnym. Odwołujący 2 wskazał, że w ramach dostępu on-line do wyników walidacji możliwe jest, bez żadnych problemów i ograniczeń, pobranie i otwarcie podpisanej zawartości Spornego Pliku. Odwołujący 2 zweryfikował również Sporny Plik bezpośrednio u dostawcy podpisów elektronicznych pod nim złożonych. Ta weryfikacja również została zakończona wynikiem pozytywnym. Co zwraca uwagę – dostawca podpisu jednoznacznie potwierdził, że Sporny Plik podpisany jest podpisem kwalifikowanym XADES wewnętrznym, a podpisane nim dane stanowią skompresowany folder o nazwie „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki _tajemnica_przedsiebiorstwa.zip”, zawierający konkretne wskazane z nazwy pliki zapisane ​ formacie PDF. w [uszkodzenie Spornego Pliku i możliwość jego otwarcia] Odwołujący 2 podniósł, iż nie jest w stanie ocenić dlaczego Zamawiający stanął na stanowisku, iż Sporny Plik jest uszkodzony ani dlaczego nie był w stanie go otworzyć. Odwołujący wskazał, że Sporny Plik jest możliwy do otwarcia za pomocą standardowych aplikacji do weryfikacji podpisów elektronicznych (np. proCertum SmartSign lub Szafir), które jasno pokazują, iż Sporny Plik jest archiwum ZIP zapisanym w formacie XADES. ​W uzasadnieniu zawiadomienia o kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności Zamawiającego, w pkt. 4) akapit trzeci Zamawiający wskazuje, że: „Przekazanego przez Wykonawcę folderu skompresowanych plików nie można otworzyć w żadnym z programów, którym dysponuje Zamawiający. Podczas próby wypakowywania plików w programie służącym do rozpakowywania plików (ZIP) pojawia się komunikat „nie rozpoznano archiwum””. Już sam ten fragment wskazuje na błędne założenie przyjęte przez Zamawiającego co do formatu Spornego Pliku, gdyż plik ten nie jest „folderem skompresowanych plików”, tylko – jak wskazano powyżej – podpisanym archiwum ZIP zapisanym w formacie XADES. Tak samo na błędne założenie Zamawiającego wskazuje fragment „Nie ma również możliwości otwarcia folderu za pomocą programu Acrobat Reader - pojawia się komunikat „Program Adobe Acrobat Reader nie może otworzyć pliku „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_-_tajemnica_przedsiebiorstwa”, ponieważ nie jest obsługiwany typ pliku lub jest on uszkodzony”. W tym przypadku również tego rodzaju błąd jest zrozumiały, gdyż Sporny Plik nie jest dokumentem zapisanym w formacie PDF, wspieranym przez aplikację Adobe Acrobat Reader. Sporny plik nie jest nawet dokumentem, jest plikiem archiwum, co może tłumaczyć brak możliwości otwarcia podpisanego archiwum ZIP w programie Szafir. Co więcej – Zamawiający wskazał, że „Przy próbie otworzenia folderu poprzez program proCentrum SmartSing również występuje błąd „File 'C:\Users\MROZWA~1\AppData\Local\Temp\Pismo Wykonawcy i załączniki - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.zip' cannot be written to”, który uniemożliwia otwarcie plików.” Takie sformułowanie także zdaje się wskazywać na niewiedzę lub błąd użytkownika, który próbuje zapisać plik w folderze tymczasowym co zasadniczo powinno skutkować zwrotem takiego właśnie błędu. Zapis w folderze Dokumenty lub Pulpit zakończyłby się sukcesem, tak też Odwołujący wielokrotnie testował we własnym zakresie, uzyskując możliwość otwarcia zaszytego w pliku XADES archiwum za pomocą standardowych aplikacji do archiwizowania, jak 7zip, WinRAR, czy WinZip. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż Sporny Plik, wbrew swojej nazwie, nie zawiera rozszerzenia „.zip”. Brak takiego rozszerzenia nie powoduje jednak, iż nie jest to plik zapisany w formacie ZIP. Rozszerzenia plików nie definiują bowiem ich formatów, lecz służą wyłącznie do umożliwienia systemowi operacyjnemu skojarzenia plików nimi opatrzonych z domyślną aplikacją przeznaczoną do ich otwierania. Wskazany wyżej raport z​ walidacji dokumentu dostarczony przez Asseco Data Systems S.A. zawiera potencjalną wskazówkę w tej kwestii, wskazując że: „dla prawidłowej walidacji nie ma znaczenia nazwa pliku wraz z rozszerzeniem (które de facto jest częścią nazwy). Niektóre oprogramowania podpisujące po podpisaniu pliku dodają własne rozszerzenie typu np.: .xades lub .sig inne pozostawiają nazwę niezmienioną. Dlatego mogą czasem z tego powodu powstać wątpliwości lub nieprawidłowe interpretowania przez programy weryfikujące podpisane dokumenty, gdy to oprogramowanie oczekuje konkretnego rozszerzenia w nazwie pliku”. Tym samym brak rozszerzenia powoduje „błąd systemu” w postaci braku możliwości wyboru domyślnej aplikacji do odczytu danego pliku. Jeżeli taki wybór zostanie jednak wymuszony (np. przez polecenie „Otwórz za pomocą…”), wówczas Sporny Plik będzie możliwy do otwarcia za pomocą każdej aplikacji przeznaczonej do obsługi archiwów ZIP. W efekcie możliwe będzie wypakowanie plików PDF skompresowanych w odnośnym archiwum ZIP i​ zapoznanie się z ich zawartością, a tym samym dokonanie oceny zawartych w nich treści. Odwołujący 2 wskazał również, że w procesie otwierania Spornego Pliku za pomocą aplikacji do weryfikacji podpisów (Odwołujący korzysta z aplikacji ProCertum) zostaje wyodrębniony plik archiwum ZIP w folderze, z którego był otwierany. Zaznaczony plik nie posiada co prawda rozszerzenia „.zip”, jednak – jak wskazano powyżej – jest prawidłowym plikiem archiwum ZIP i bez problemu można go otworzyć za pomocą takich programów jak 7zip, WinRAR, WinZip itp., dzięki którym możliwe jest uzyskanie dostępu do skompresowanych w tym archiwum dokumentów. W ocenie Odwołującego 2 powyższe wskazuje, iż podstawowa wiedza informatyczna lub skorzystanie ze standardowego wsparcia technicznego, w które wyposażona jest każda jednostka organizacyjna, powinno zakończyć się sukcesem i możliwością dotarcia do przesłanych Spornym Plikiem danych. Co więcej – zobrazowana wyżej ścieżka dostępu wskazuje także, że Odwołujący dostarczył żądane przez Zamawiającego materiały ​ przepisanym prawem formacie. w [przekazanie uszkodzonego pliku vs. nieprzekazanie pliku] Odwołujący 2 zaprzeczył, iżby Sporny Plik przekazany Zamawiającemu był uszkodzony – otwarcie Spornego Pliku jest możliwe w każdym czasie za pomocą powszechnie dostępnych urządzeń i oprogramowania dopuszczonych do wymiany informacji ​ podmiotach realizujących zadania z zakresu administracji publicznej. Co więcej – w ten sam sposób możliwy jest w także dostęp do danych zawartych w archiwum ZIP zaszytym ​ Spornym Pliku. Znamienne jest przy tym to, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie w powoduje się na fakt nieprzekazania Spornego Pliku czy jego przekazania w formacie niedozwolonym przez prawo. Zamawiający wskazuje jedynie, że nie mógł otworzyć Spornego Pliku i – podejmując się jedynie minimalnych prób pokonania tak określonego problemu technicznego oraz nie zwracając się w tym zakresie do Odwołującego np. o przekazanie pliku w innym formacie – lekką ręką uznał, że to Odwołujący przekazał Zamawiającemu Sporny Plik jako plik uszkodzony, a zatem niewywołujący żadnych skutków związanych z jego wniesieniem. Tymczasem zgodnie z​ zasadami doręczeń oświadczeń składanych w drodze elektronicznej (art. 61 § 2 ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny) – Odwołujący wolny jest od odpowiedzialności z​ tytułu niemożności otwarcia Spornego Pliku lub jego błędów lub uszkodzeń, o ile tylko wprowadził on Sporny Plik do systemu teleinformatycznego obsługującego Zamawiającego (eB2B) w formacie zgodnym z przepisami i w stanie wolnym od błędów uniemożliwiających jego odczyt. [Sporny Plik vs. reszta dokumentów] W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający skrzętnie pomija także i tę okoliczność, że Sporny Plik nie stanowił całości uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zażądanych przez Zamawiającego pismem z dnia 12 marca 2024 r., lecz jedynie ich fragment. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przekazał bowiem 3 pliki: 1​ ) kilkunastostronicowe pismo przewodnie zawierające uzupełniające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zażądane przez Zamawiającego; 2) Sporny Plik stanowiący załącznik do powyższego pisma; 3) pismo zawierające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ odniesieniu do informacji zawartych w Spornym Pliku. Żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zawarte są zatem w piśmie przewodnim wskazanym ​ pkt. 1) powyżej i uzupełnione są treścią dokumentów, na które Odwołujący powołuje się w ​ tym piśmie, z które zostały przekazane jako skompresowane archiwum ZIP, podpisane kwalifikowanym podpisem w elektronicznym. Abstrahując zatem od pozostałych wywodów odwołania, nie sposób uznać, że Odwołujący nie wykonał ciążącego na nim obowiązku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skoro wyjaśnienia takie zostały złożone, a jedynie część z nich – z przyczyn, za które nie można przypisać Odwołującemu odpowiedzialności – nie mogły zostać przez Zamawiającego odczytane. [podsumowanie] Mając powyższe na uwadze Odwołujący 2 stał na stanowisku, iż przekazał Zamawiającemu kompletne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie ich uzupełnienia wymaganego przez Zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały złożone w wymaganej prawem formie, terminowo, kompletnie i bezbłędnie. Nie może się ostać sytuacja, w której problem techniczny występujący po stronie Zamawiającego już po doręczeniu wzmiankowanych wyjaśnień stanowi przyczynek do uznania wyjaśnień za niezłożone i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący 2 złożył omawiane wyjaśnienia, w tym Sporny Plik w taki sposób, żeby Zamawiający mógł się z nimi zapoznać, co pozbawia kwestionowane rozstrzygnięcie jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego. Brak odrzucenia oferty Zaberd Sp. z o.o. [rażąco niska cena] Co do zarzutu 2. odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż wybrana jako najkorzystniejsza oferta Zaberd sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego 2 na fakt ten wpływa wskazanie przez Zaberd sp. z o.o.: – ceny koszenia zieleni zawartej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac Nr 8 – Estetyka w kwocie 3,80 PLN za 100 m2 koszonej powierzchni; – ceny za zarządzanie kontraktem zawartej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac Nr 11 – Zarządzanie Kontraktem w kwocie 304 000,00 PLN netto miesięcznie. W ocenie Odwołującego 2 cena ta jest zdecydowanie zaniżona, w żaden sposób nie odpowiada realiom rynkowym i nie zapewnia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Postępowania lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. [ceny koszenia zieleni] [rynkowe koszty koszenia zieleni] Odwołujący 2 uzasadniał, iż na koszty koszenia zieleni składa się kilka elementów, ​ tym: – wynagrodzenie pracowników operujących urządzeniami koszącymi; – koszty zużycia paliwa przez urządzenia w koszące; – koszty materiałów zapasowych i niezbędnych serwisów. Dodatkowo, koszenie zieleni odbywa się w 2 zasadniczych trybach: koszenia ręcznego wykonywanego przez pracownika operującego kosą spalinową oraz koszenia mechanicznego wykonywanego z użyciem pojazdu koszącego (traktora małego lub dużego). W przypadku koszenia ręcznego, które realizowane jest w miejscach trudno dostępnych, do których nie jest możliwy dostęp pojazdu koszącego, a także przy koszeniu pasa rozdziału i​ poboczy, koszt tego koszenia jest dodatkowo podnoszony przez koszty niezbędnego zabezpieczenia prac na drodze (m.in. zastosowanie schematów czasowej organizacji ruchu, która jest wymagana w szczególności dla prac wymagających zajęcia części jezdni, n​ p. wyłączenia pasa szybkiego drogi w celu koszenia pasa rozdziału – którego montaż i​ demontaż są czasochłonne, wymagają zaangażowania co najmniej 2 osób i 2 pojazdów oraz ustawienia kompletu oznakowania). Uwzględniając rynkowe wartości wskazanych wyżej kosztów i bazując na niemal 13-letnim doświadczeniu Odwołującego jako podmiotu zapewniającego dotychczasowe utrzymanie przedmiotowego odcinka drogi ekspresowej S8, Odwołujący szacuje taki koszt na wartość 7,33 PLN za 100 m2 powierzchni koszenia (0,073 PLN za 1 m2 ). W odniesieniu do powyższej kalkulacji Odwołujący 2 wskazał, że: – realny czas koszenia w trakcie jednej zmiany to maks. 10 godzin (pozostałe 2 godziny to czas na dojazd, rozładunek sprzętu czy przerwy w pracy); – na poczet zabezpieczenia koszenia ręcznego konieczne jest oddelegowanie 2 osób ​ trakcie jednej zmiany koszenia; w – przyjmując czas trwania jednej tury koszenia wzmiankowanego odcinka drogi ekspresowej S8 w ilości 21 dni, prace zabezpieczeniowe realizowane są jedynie w czasie 8 dni; – wydajność koszenia wynosi od 6 000 m2 (dla koszenia ręcznego) do 50 000 m2 (dla koszenia mechanicznego z zastosowaniem największych maszyn koszących) w czasie jednej 12- godzinnej zmiany (10 godzin koszenia). Odwołujący 2 wskazał także, iż na potrzeby opracowania powyższej kalkulacji przyjął m.in. takie bezdyskusyjne wartości, jak m.in. koszt paliwa w kwocie 5,20 PLN za litr (​ co odpowiada wartości przyjętej przez Zaberd sp. z o.o. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny) i koszt zatrudnienia pracownika w kwocie wydatków po stronie pracodawcy ​ wysokości 5 500,00 PLN za 1 etat. w Odwołujący 2 podniósł również, co jest wiedzą powszechną w branży utrzymania dróg krajowych i autostrad, że koszt koszenia mechanicznego jest znacznie (kilkukrotnie) niższy, niż koszt koszenia ręcznego. Niemniej jednak, pomnym prawie 13 lat doświadczenia w zakresie świadczenia usług utrzymania dróg na przedmiotowym odcinku drogi ekspresowej S8, Odwołujący jest w stanie wskazać, że – ze względu na bardzo dużą ilość urządzeń drogowych zlokalizowanym na przedmiotowym odcinku drogi, a także skarp, rowów, przepustów, nasadzeń oraz ogrodzenia wzdłuż całego odcinka drogi – korzystanie z​ mechanicznego trybu koszenia zieleni jest ograniczone maksymalnie do 60% powierzchni zieleni na tym odcinku, zaś zastosowanie koszenia mechanicznego z użyciem największych urządzeń koszących (duży traktor) ograniczone jest w zasadzie do dwóch lokalizacji omawianego odcinka drogi, co przekłada się na maks. 5% powierzchni koszenia. Dlatego też do powyższych kosztów konieczne jest zastosowanie proporcji koszenia ręcznego do koszenia mechanicznego w wysokości 40/60, co też Odwołujący w swojej kalkulacji uczynił. Uwzględniwszy wszystkie te czynniki, rynkowy koszt koszenia zieleni na wzmiankowanym odcinku drogi ekspresowej S8 kształtuje się na ww. poziomie 7,34 PLN za 100 m2 powierzchni koszenia. Koszt zaoferowany przez Zaberd sp. z o.o., po zdjęciu z niego marży i​ kosztów pośrednich, wynosi zaledwie 2,64 PLN 100 m2 powierzchni koszenia. Koszt ten jest nie tylko znacząco niższy od oszacowanego wyżej kosztu rynkowego, ale jest też niższy, niż każdy z oszacowanych odrębnie kosztów przypisanych do osobnych trybów koszenia (ręczne, mechaniczne – mały traktor, mechaniczne – duży traktor). Powyższe oznacza, że nawet gdyby Zaberd sp. z o.o. chciał realizować usługę koszenia wyłącznie w trybie koszenia mechanicznego (co – jak wskazano powyżej – nie jest możliwe na omawianym odcinku drogi ekspresowej S8), to i tak koszt zawarty w ofercie Zaberd sp. z o.o. jest niższy od najtańszego trybu koszenia zieleni. [koszt vs. cena] Odwołujący 2 wskazał, iż oszacowany wyżej koszt koszenia zieleni na wzmiankowanym odcinku drogi ekspresowej S8 nie jest równoznaczny z ceną koszenia. Do wskazanego wyżej kosztu należy bowiem doliczyć 20% kosztów pośrednich związanych z​ realizacją takiej usługi, zaś do tej wartości należy jeszcze dodać 20% marży. Wartości te są powszechnie stosowane w branży utrzymania dróg krajowych i ich zaaplikowanie do kalkulacji kosztów koszenia jest ze wszech miar uzasadnione. Podstawiając te wartości do oszacowanego wyżej kosztu koszenia zieleni otrzymujemy wartość 10,51 PLN jako realną, rynkową cenę koszenia 100 m2 powierzchni zielonej. [cena Zaberd sp. z o.o.] Cena zaoferowana przez Zaberd sp. z o.o. rażąco odbiega od wskazanej wyżej wartości, jest od niej mniejsza ponad 3krotnie. Co więcej – Zaberd sp. z o.o. zadeklarował realizację ww. usługi za pomocą podwykonawcy. W takim układzie, zakładając że podwykonawca Zaberd sp. z o.o. zamierza działać na warunkach rynkowych, z​ uwzględnieniem jego własnych kosztów pośrednich (20%) i marży (20%), nierealne wydaje się zapewnienie możliwości koszenia zieleni z wykorzystaniem ww. podwykonawcy, którego własne wierzytelności wobec Zaberd sp. z o.o. nie byłyby w stanie pokryć nawet kosztów wynagrodzeń pracowników zatrudnionych na płacy minimalnej ani kosztów zakupu paliwa. Zdaniem Odwołującego 2 nie ulega także wątpliwości, że Zaberd sp. z o.o. powinien był uwzględnić w kosztach koszenia zieleni opisaną wyżej proporcję koszenia ręcznego vs. koszenia mechanicznego, czego w ocenie Odwołującego nie uczynił. Należy bowiem zwrócić uwagę, że każdy wykonawca biorący udział w Postępowaniu zobowiązany był zapoznać się i​ zaakceptować projektowane postanowienia umowy zawieranej w wyniku udzielenia zamówienia wskutek przeprowadzenia Postępowania. Każdy wykonawca powinien zatem uwzględnić w rozplanowaniu usług koszenia zieleni specyfikę danego odcinka drogi. Tymczasem na przedmiotowym odcinku drogi ekspresowej S8 znajduje się aż 120 obiektów mostowych (w tym 19 węzłów), 5 634 drzewa oraz 67 650 krzewów. W żadnych z tych miejsc nie jest możliwe mechaniczne koszenie zieleni i konieczne jest realizowanie tej usługi ręcznie, tj. za pomocą pracownika obsługującego kosę spalinową. Jak wskazano powyżej – koszenie mechaniczne nie jest możliwe również na pasach rozdziału ani na poboczach. Tym samym koszt koszenia tego rodzaju powierzchni jest krańcowo różny od kosztów koszenia np. pasa zieleni na lotnisku, które można niemal w całości zrealizować mechanicznie. ​W ocenie Odwołującego oferta Zaberd sp. z o.o. w ogóle nie uwzględnia ww. aspektu koszenia i jest sformatowana raczej jako typowa oferta koszenia płaskiego terenu zielonego. [oferty pozostałych wykonawców] Odwołujący 2 uzasadniał, iż znamienne w powyższym zakresie jest także to, że oferta złożona przez Zaberd sp. z o.o. w zakresie koszenia zieleni znacząco odstaje od ofert złożonych przez innych wykonawców w ramach Postępowania. Oferta Zaberd sp. z o.o. opiewała w omawianym zakresie na kwotę 3,80 PLN / 100 m2 , podczas gdy oferty pozostałych ośmiu wykonawców opiewały na kwoty od 7,50 PLN / 100 m2 do 13,98 PLN / 100 m2 , przy średniej wszystkich tych ofert na poziomie 10,41 PLN / 100 m2 . Odwołujący 2podkreślił przy tym, iż wskazana wyżej średnia jest niemal identyczna z przedstawioną przez Odwołującego kalkulacją rynkowych kosztów koszenia przedmiotowego odcinka drogi krajowej S8 (10,51 PLN / 100 m2 ), co tym bardziej uwiarygadnia tę kalkulację i wspiera argumentację Odwołującego. Odwołujący 2 wskazał, że oferty złożone przez pozostałych wykonawców nie tylko korespondują z przedłożoną przez Odwołującego kalkulacją, ale i​ również posiadają tę niezaprzeczalną zaletę, że są one formalnie złożonymi ofertami konkretnych wykonawców, którzy za wskazane w nich kwoty gotowi byli zrealizować usługę koszenia zieleni w ramach udzielonego Zamówienia. [okoliczności leżące poza Postępowaniem] Odwołujący 2 wskazał, iż na uwagę zasługuje również fakt – z którego Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę – że wspólnicy Zaberd sp. z o.o. przymierzają się do sprzedaży przedsiębiorstwa tego wykonawcy, zaś sam Zaberd sp. z o.o. składa oferty ​ wielu przetargach utrzymaniowych, w których składa bardzo konkurencyjne oferty w ​ zakresie utrzymania zieleni, w tym m.in. w: w – „bliźniaczym" postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez tego samego Zamawiającego pn. "Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi na autostradzie A1 na odcinku od km 244+300 do km 293+000”, nr ref.: O/ŁO.D3.2421.32.2023 – gdzie złożył ofertę w odnośnym segmencie na kwotę 4,60 PLN za 100 m2 , przy średniej pozostałych ofert w zakresie koszenia w kwocie 11,15 PLN za 100 m2 ; – postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie pn. "Całoroczne (bieżące ​i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Grójcu”, nr ref.: O/WA.D-3.2421.28.2023 – gdzie złożył ofertę w odnośnym segmencie na kwotę 3,57 PLN za 100 m2 . W powyższych okolicznościach Zamawiający powinien wziąć pod szczególną rozwagę wszelkie kwestie związane z potencjalnym zagrożeniem rażąco niską ceną, w celu niedopuszczenia do sytuacji, w której dany wykonawca zbiera portfel zamówień publicznych w zorientowaniu na podniesienie własnej wyceny rynkowej. Jakkolwiek w powyższym zachowaniu nie ma niczego niestosownego, to jednak mając na uwadze tak radykalnie zaniżony koszt koszenia zieleni, Zamawiający powinien być szczególnie wyczulony na potencjalne możliwości nadużycia PZP ze szkodą dla interesu Skarbu Państwa. [konsekwencje zastosowania ceny rynkowej] Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że gdyby do oferty Zaberd sp. z o.o. miały mieć zastosowanie koszty rynkowe w zakresie koszenia zieleni, jak powyżej, wówczas wartość prac z Grupy Prac Nr 8 wskazana w Tabeli Elementów Rozliczeniowych nie wynosiłaby 8​ 584 666,82 PLN, lecz 11 872 509,18 PLN, a tym samym byłaby aż o 3 287 842,36 PLN (38%) droższa. Taka różnica powodowałaby zaś, że oferta Zaberd sp. z o.o. byłaby droższa od oferty Odwołującego o kwotę 95 835,48 PLN i tym samym zostałaby oceniona jako druga w kolejności. Co ważne przy tym, kalkulacja powyższa nie uwzględnia odpowiedniego dostosowania kosztów z Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupy Prac Nr 11 – Zarządzanie kontraktem. Ta grupa prac obejmuje świadczenie, które – w odróżnieniu od pozostałych grup – jest gwarantowane przez Zamawiającego. O ile zatem teoretycznie Zamawiający może nie zlecić realizacji żadnych z prac z pozostałych grup, aktywności objęte Grupą Prac Nr 11 są uznawane za zlecone na stałe. Wysokość wynagrodzenia za ich realizację wynosić może maksymalnie 17% wartości całej oferty i wszyscy wykonawcy wskazują taką właśnie wartość w swoich ofertach. Gdyby w świetle powyższego i opisanej wyżej „aktualizacji” oferty Zaberd sp. z o.o. w kontekście rynkowej ceny koszenia zieleni, stosownej aktualizacji (podwyższeniu) uległo również świadczenie gwarantowane z Grupy Prac Nr 11, wówczas oferta Zaberd sp. z o.o. byłaby jeszcze mniej korzystna cenowo od oferty Odwołującego. Powyższe zaś, w połączeniu z uwzględnieniem opisanych w odwołaniu okoliczności dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, doprowadziłoby do sytuacji, w której jako najkorzystniejsza zostałaby oceniona oferta Odwołującego, a nie Zaberd sp. z o.o. [koszty zarządzania kontraktem] Odwołujący 2 wskazał, iż na koszty zarządzanie kontraktem składają się koszty, których wysokość w większości elementów powinny być podobne u wszystkich oferentów, gdyż składają się na nie stałe elementy, jak np. narzucona przez Zamawiającego minimalna liczba zatrudnionych pracowników, ilość określonego wyposażenia, sprzętu i narzędzi, wymogi co do całodobowego monitoringu stanu przejezdności drogi, całodobowej dyspozycyjności określonych wielkości brygad patrolowych i interwencyjnych itp. W świetle wyjaśnień złożonych przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny, wykonawca ten wyjaśnił, iż suma ww. kosztów w skali miesiąca wynosi 286 796,80 PLN. ​W ocenie Odwołującego stawka zaoferowana przez Zaberd sp. z o.o. w segmencie Zarządzanie kontraktem nie pokrywa kosztów związanych z realizacją tego zakresu prac zgodnie z wymogami specyfikacji warunków Zamówienia. Co więcej – w ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny nie wyjaśniają tak niskiej ceny i nie zawierają żadnych dowodów na wykazanie podnoszonych w nich twierdzeń. [koszty zatrudnienia vs. minimalne wynagrodzenie za pracę] W świetle wyjaśnień złożonych przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny, suma kosztów zatrudnienia członków brygad patrolowych i interwencyjnych wynosi w skali miesiąca 144 000,00 PLN i jest skalkulowana w oparciu o wynagrodzenie członków takich brygad w kwocie 5 600,00 PLN brutto miesięcznie. Tak przyjęte założenie powoduje konieczność zatrudnienia ww. pracowników na stawkach poniżej aktualnie obowiązującej pensji minimalnej. Stawka godzinowa przy tym wynagrodzeniu (i założeniu pełnego etatu 168 godzin w miesiącu) wynosi 25,60 PLN. Przyjmując założenie, że skoro Zamawiający wymaga obsady zarówno brygady patrolowej, jak i interwencyjnej, w układzie 4 brygady po 2 osoby w systemie całodobowym, miesięczna suma roboczogodzin do przepracowania wynosi 5 760 miesięcznie (8 osób x 24 godziny x 30 dni). Tym samym już choćby koszt przepracowania ww. roboczogodzin miesięcznych przy założeniu pensji minimalnej wynosi 147 456,00 PLN miesięcznie (= 5 760 roboczogodzin x 25,60 PLN stawki godzinowej), co jest wartością wyższą, niż koszt wskazany przez Zaberd sp. z o.o. Co więcej – powyższa kalkulacja nie zawiera żadnych buforów ani rezerw, np. na urlopy czy nieplanowane nieobecności pracowników. Nie obejmuje też kosztów własnych pracodawcy, które wynoszą przeciętnie ok. 21% wynagrodzenia brutto pracownika. Zaaplikowanie ww. buforów, rezerw i kosztów własnych jeszcze bardziej oddala koszt wskazany przez Zaberd sp. z o.o. od wymogów zgodnego z prawem i specyfikacją warunków Zamówienia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę określonej ilości pracowników. [ilość etatów] W świetle wyjaśnień złożonych przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny wykonawca ten przedstawił informację, z której wynika obsadzenie brygad patrolowych i interwencyjnych w wymiarze miesięcznym 25,71 etatu (= 144 000,00 PLN kosztów zatrudnienia / 5 600,00 PLN oferowanego wynagrodzenia brutto). Tymczasem na potrzeby zapewnienia możliwości ułożenia grafiku pracy ww. brygad zgodnie wymogami specyfikacji warunków Zamówienia należy zapewnić obecność 8 pracowników przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu i 365 dni w roku. Arytmetycznie rzecz ujmując, dokonanie takiego rozplanowania wymaga co najmniej 40 etatów. W innym układzie nie jest możliwe ułożenie grafiku zgodnie z prawem ani wymogami specyfikacji warunków Zamówienia. Przyjmując założenie zatrudnienia 40 pracowników, miesięczny koszt ich zatrudnienia na pensji minimalnej wynosi 172 000,00 PLN (= 40 pracowników x 4 300,00 PLN złotych wynagrodzenia pracownika brutto). Wartość ta ponownie jest wartością wyższą, niż koszt wskazany przez Zaberd sp. z o.o. [podsumowanie] Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2016 r., KIO 616/16, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej powinny być przede wszystkim: 1) ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. ​W okolicznościach opisanych powyżej zaoferowana przez Zaberd sp. z o.o. cena ma się nijak do szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego ani do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, jak również do cen rynkowych. W takim układzie niewzruszone pozostaje domniemanie zawarcia w ofercie Zaberd sp. z o.o. rażąco niskiej ceny, co przemawia za koniecznością unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2024 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący Zaberd. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt: KIO 2322/24 Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Przystępujący” lub „Zaberd”] oraz wykonawcę Saferoad Services Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku [dalej „Przystępujący” lub „Saferoad”] zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz Przystępującego Saferoad Services ​S p. z o.o. z siedzibą we Włocławku oddaliła opozycję Odwołującego 1 wobec przystąpienia wykonawcy Saferoad Services Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 1 wykonawca Saferoad nie wykazał interesu ​ zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. w ​W szczególności Odwołujący 1 podniósł, iż wykonawca Saferoad nie wniósł własnego odwołania i nie zakwestionował czynności wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Izba wskazuje, że wykonawca Saferoad w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił podał, iż „jest podmiotem, którego oferta została złożona w toczącym się Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i klasyfikuje się na drugim miejscu. Niniejsze odwołanie zmierza do odrzucenia oferty Przystępującego, co pozbawia go szansy na ewentualne uzyskanie zamówienia. (…) Z uwagi na fakt, że Odwołujący formułuje zarzuty zmierzające do zmiany oceny oferty Przystępującego, ​ interesie Przystępującego jest, aby wniesione odwołanie zostało oddalone. w ​ konsekwencji udział w niniejszym postępowaniu odwoławczym zwiększa szansę Przystępującego na zawarcie umowy z W Zamawiającym, w przeciwnym razie interes Przystępującego jest narażony na poniesienie szkody.” Uwzględniając powyższe stanowisko Saferoad oraz mając na względzie szerokie rozumienie interesu w zgłoszeniu przystąpienia Izba uznała, że wykonawca Saferoad wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Interes Saferoad w zgłoszeniu przystąpienia wyrażał się przede wszystkim w obronie oferty wykonawcy, która uplasowała się na drugim miejscu rankingu ofert. Z powyższych względów opozycja Konsorcjum PRD podlegała oddaleniu. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 2327/24 Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i​ modyfikacjami, oferty wykonawców Zaberd, Intertoll oraz Saferoad wraz z wyjaśnieniami i​ uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. Wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Intertoll z dnia 21 czerwca 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lipca 2024 r. Do akt sprawy o sygn.: KIO 2322/24 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 1 złożone przy piśmie z dnia 23 lipca 2024 r., tj.: 1. wykaz środków trwałych złożonych na autostradę A1; 2. oferty Zaberd i Saferoad z innych postępowań; 3. pismo Zamawiającego O/ŁO.D-3.2421.3.2022.VK z dnia 21.10.2022 r.; 4. zarządzenie nr 21 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”; 5. oferta na chlorek wapnia; 6. akta sprawy sygn. KIO 519/22 – fotokopia wyliczeń Zaberd w załączeniu; 7. oferta długoterminowa na dzierżawę toalet przenośnych. W sprawie o sygn. akt: KIO 2327/24 Izba włączyła do akt wnioski dowodowe Odwołującego 2 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. raport kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie; 2. zrzut ekranu ze witryny aplikacji WebNotarius; 3. raport z walidacji dokumentu; 4. kalkulacja kosztów rynkowych koszenia zieleni; 5. kalkulacja oferty Zaberd sp. z o.o. z uwzględnieniem rynkowych kosztów koszenia zieleni; 6. porównanie oferty Odwołującego i oferty Zaberd sp. z o.o. z uwzględnieniem rynkowych kosztów koszenia zieleni. Do materiału dowodowego ww. sprawy Izba włączyła także wniosek dowodowy Zamawiającego w postaci zrzutów z ekranu z aplikacji służących do weryfikacji podpisów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805 wraz z węzami, parkingami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM), realizowane w okresie 36 miesięcy okresu podstawowego. Zgodnie z pkt. 14.5. IDW SWZ, zalecenia Zamawiającego odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego: - dla dokumentów w formacie „pdf” zaleca się podpis formatem PAdES, - dla dokumentów w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpis formatem XAdES. 14.6. Niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie: - stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 4/1 mb/s; - komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć RAM min. 8GB, procesor dwurdzeniowy o taktowaniu min, 2,4 GHz, jeden z systemów operacyjnych- MS Windows , Mac OS, Linux z aktualnym wsparciem technicznym producenta (sugerowane nie starsze niż 3 lata od daty wszczęcia postępowania); - zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa – sugerowane najnowsze wersje: Chrome, Safari, Edge, Firefox, Opera; - włączona obsługa JavaScript; - zainstalowany program obsługujący stosowane przez Wykonawcę formaty plików (np. Acrobat Reader dla plików w formacie „pdf”). 14.7. Zamawiający dopuszcza przesyłanie danych w formatach dopuszczonych odpowiednimi przepisami prawa tj. m.in.: .doc, .docx, .txt, .xls, .xlsx, .ppt, .csv, .pdf, .jpg, .gif, .png, .tif, .dwg, .ath, .kst, .zip, przy czym Zamawiający zaleca wykorzystywanie plików ​ formacie .pdf. Maksymalny rozmiar pojedynczego pliku to 250 MB, przy czym nie określa się limitu liczby plików. w Zgodnie z punktem 17.1. IDW SW Z, cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się: - w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim : „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 – Prace pomocnicze” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów, tabela dla zamówienia podstawowego, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU”, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU”. Zgodnie z punktem 17.2. IDW SW Z, formularze cenowe, poszczególne Tabele dla zamówienia podstawowego, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Zgodnie z punktem 17.5. IDW SW Z, każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 14 grudnia 2024 r. Zamawiający wskazał: Pytanie nr 76. Prosimy o podanie całkowitej powierzchni (jezdnia główna, węzły, parkingi) do utrzymania zimowego. Odpowiedź nr 76. Powierzchnia jezdni głównej, węzłów i parkingów - 1 871 994 m² Powierzchnia dróg serwisowych - 604 845 m² Pytanie nr 187. Prosimy o podanie kosztów utrzymania OUS w tym kosztów mediów tj. energii elektrycznej, wody, ścieków, gazu, ogrzewania, ochrony w latach 2015-2023. Odpowiedź nr 187. Zamawiający przekazuje informację na temat kosztów zużycia mediów ​ związku z utrzymaniem Obwodu Drogowego w Jakubowie. w ROK 2020 2021 2022 2023 (DO KOŃCA CZERWCA) ENERGIA 28 910,00 zł 30 498,00 zł 49 086,00 zł 30 500,00 zł ELEKTRYCZNA DYSTRYBUCJA,ZAKUP WODA,ŚCIEKI 4 920,00 zł 8 064,50 zł 8 643,00 zł 4 388,50 zł OGRZEWANIE 13 987,00 zł 22 932,00 zł 50 730,00 zł 12 236,00 zł ODPADY KOMUNALNE 79 008,00 zł 82 336,00 zł 92 704,00 zł 75 072,00 zł Pytanie nr 194. Prosimy o jednoznaczne określenie, co Zamawiający rozumie pod określeniem „całodobowej dyspozycyjności”? Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy w ramach całodobowej dyspozycyjności wymaga aby członkowie brygad byli dostępni pod telefonem i​ podejmowani działania na drodze w przypadku wystąpienia takiej konieczności(wypadek, konieczność zabezpieczenia miejsc niebezpiecznych)? Ponadto czy w ramach dyspozycyjności mogą wykonywać inne prace nie związane z brygadą patrolową i​ interwencyjna? Odpowiedź nr 194. Zamawiający wymaga od członków brygad całodobowej dyspozycyjności tj. 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu. Pracownicy brygad winni przebywać w miejscach, z​ których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy, ze spełnieniem terminów wynikających z zapisów umownych oraz SST. Liczba zatrudnionych w tym celu osób i ilość brygad ma zapewnić realizację warunków umowy. Zamawiający określił jedynie minimalną liczbę brygad patrolowo-interwencyjnych i minimalną liczbę osób w grupie. Miejsce pobytu pracowników brygady patrolowo-interwencyjnej pozostaje w gestii Wykonawcy. Pytanie nr 198 Prosimy o potwierdzenie, że dyspozycyjność brygad patrolowych i​ interwencyjnych będzie rozumiana zgodnie z PPU tj. „Pracownicy brygad interwencyjnych oraz brygad patrolowych winni przebywać w miejscach , z których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy w terminach wynikających z zapisów SST.” a​ nie jako całodobowa obecność w siedzibie Wykonawcy (POK). Odpowiedź nr 198. Zamawiający wymaga od członków brygad całodobowej dyspozycyjności tj. 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu. Pracownicy brygad winni przebywać w miejscach, z​ których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy, ze spełnieniem terminów wynikających z zapisów umownych oraz SST. Zamawiający wymaga by brygady patrolowe i interwencyjne wykonywały czynności wyłącznie na potrzeby realizacji zakresu objętego niniejszym zamówieniem. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 9 wykonawców: Nr Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena brutto oferty 1. Konsorcjum firm: Zamówienie podstawowe Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A., 112 510 513,08 ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice - Lider Opcja zlecona na podstawie § 1 Sandfield Sp. z o.o., ust.8 pkt 1) PPU ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa – 22 502 102,62 Partner Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 22 502 102,62 2. Mota-Engil Central Europe S.A. Zamówienie podstawowe ul. Opolska 110, 31-323 Kraków 148 078 187,50 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1) PPU 29 615 637,50 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 29 615 637,50 3. Przedsiębiorstwa Robót Zamówienie podstawowe Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. 105 073 197,28 ul. Południowa 17/19 Opcja zlecona na podstawie § 1 97-300 Piotrków Trybunalski ust. 8 pkt 1) PPU 21 014 639,46 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 21 014 639,46 4. Saferoad Services Sp. z o.o. Zamówienie podstawowe ul. Komunalna 7 103 092 157,06 87-800 Włocławek Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1) PPU 20 618 431,41 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 20 618 431,41 5. Konsorcjum firm ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa - Lider Konsorcjum, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa Partner Konsorcjum, Zamówienie podstawowe 121 173 968,23 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 1) PPU 24 234 793,65 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 24 234 793,65 6. ZABERD Sp. z o. o. Zamówienie podstawowe ul. Bystrzycka 24 92 942 184,14 54-215 Wrocław Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 1) PPU 18 588 436,83 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 18 588 436,83 7. Intertoll Construction Sp. z o. o., Zamówienie podstawowe ul. Kartuska 314, 80-125 Gdańsk 96 161 572,58 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 1) PPU 19 232 314,52 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 19 232 314,52 8. „GNOM” Sp. z o.o. Zamówienie podstawowe ul. Techniczna 20 120 755 850,92 92-518 Łódź Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1) PPU 24 151 170,18 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 24 151 170,18 9. Konsorcjum firm Zamówienie podstawowe Abramss Sp. z o.o. 119 978 374,20 ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 WarszawaOpcja zlecona na podstawie § 1 Lider ust.8 pkt 1) PPU Z.Urbanowski Sp. z o.o. 23 995 674,84 ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki- Opcja zlecona na podstawie § 1 Partner ust.8 pkt 2) PPU 23 995 674,84 Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przewidział kwoty: - na sfinansowanie zamówienia podstawowego 160.0075.444,28 PLN, - na sfinansowanie opcji zleconej na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1 PPU – 32.015.088,86 PLN - na sfinansowanie opcji zleconej na podstawie § 14 ust. 8 pkt 2 PPU – 32.015.088,86 PLN. Wykonawca Zaberd złożył wraz z ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 8 – Estetyka. W tabeli tej wycenił pozycję Lp. 9, Nr 9.1., Nr SSt 09.09.03a – Ręczne im mechaniczne koszenie trwa i chwastów za 100 m2 za cenę jednostkową 3,80 zł, co po pomnożeniu przez ilość 398.367 dało wartość netto 1.513.794,60 zł. Ponadto wykonawca Zaberd złożył wraz z ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 10B – Zimowe Utrzymanie Dróg. W tabeli tej Zaberd usługi związane z usuwaniem śliskości wycenił na kwotę 17 720 zł netto/odcinek/dobę. Jednocześnie Zaberd złożył wraz z​ ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem. W tabeli tej wycenił te prace na kwotę 304.000,00 zł netto za jeden miesiąc, co po pomnożeniu przez 36 miesięcy dało wartość netto 10.944.000,00 zł. Wykonawca Saferoad złożył wraz z ofertą m.in. z ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem. W tabeli tej wycenił te prace na kwotę 338 266,61 zł netto za jeden miesiąc, co po pomnożeniu przez 36 miesięcy dało wartość netto 12 177 597,96 zł. Pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zaberd oraz Saferoad do złożenia wyjaśnień ceny oferty, w tym złożenia dowodów, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnieniach należało podać elementy kalkulacji całości ceny oferty, a ponadto odnoszące się do poszczególnych wskazanych ​ piśmie istotnych składowych części zamówienia, które wydają się rażąco niskie, w tym Grupa prac nr 10B – Zimowe w utrzymanie dróg – Usuwanie śliskości oraz Grupa Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem. W przypadku oferty Zaberd Zamawiający oczekiwał również złożenia stosownych wyjaśnień m.in. w zakresie Grupy Prac nr 8 Estetyka – poz. 9.1. Pismem z dnia 6 lutego 2024 r. wykonawca Zaberd złożył stosowne wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami. Wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy Zaberd pozostają w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 12 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zaberd oraz Saferoad do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający zwrócił się o​ uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień m.in. w zakresie: Grupy Prac Nr 1-9 i​ Nr 12, Grupa Prac Nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg – Usuwanie śliskości oraz Grupa Prac Nr 11. Pismem z dnia 20 marca 2024 r. wykonawca Zaberd złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami, które pozostają w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami i kalkulacjami złożył również wykonawca Saferoad. W dniu 21 czerwca 2024 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Zaberd. Na drugim miejscu rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy Saferoad Services Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. Na miejscu trzecim uplasowała się oferta Odwołującego 1. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że „Oferta nr 7 złożona przez Wykonawcę: Intertoll Construction Sp. z o. o., ul. Kartuska 314, 80-125 Gdańsk została odrzucona na podstawie 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP - ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP - odrzuceniu, jako oferta z​ rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu. Zamawiający w dniu 18.01.2024 r. przesłał do Wykonawcy wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwane dalej RNC). Wykonawca ​ wyznaczonym terminie przesłał wyjaśnienia. Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu wykonawcy do uzupełniających w wyjaśnień RNC z uwagi na niewystarczające wyjaśnienia, które uniemożliwiały dokonanie oceny oferty w odniesieniu czy oferta nie jest rażąco niska. W dniu 12.03.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełniających wyjaśnień. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał jedynie 2 załączniki tj. skompresowany folder „zip” pn. „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_-_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” oraz „zastrzezenie_tajemnicy_przedsiebiorstwa_wyjasnienia_rnc_2_intertoll_construction”. Przekazanego przez Wykonawcę folderu skompresowanych plików nie można otworzyć ​ żadnym z programów, którym dysponuje Zamawiający. Podczas próby wypakowywania plików w programie służącym w do rozpakowywania plików (ZIP) pojawia się komunikat „nie rozpoznano archiwum”. Podobnie próby oczytania dokumentów lub odszyfrowania folderu za pomocą programów do weryfikacji podpisów elektronicznych nie przynoszą pożądanego rezultatu. W aplikacji Szafir próba odszyfrowania złożonego folderu przynosi komunikat „Nieodszyfrowany (wystąpił błąd)”, natomiast próba podejrzenia podpisanych plików kończy się komunikatem „Podgląd dokumentu w aplikacji nie jest możliwy”. Przy próbie otworzenia folderu poprzez program proCentrum SmartSing również występuje błąd „File C:\Users\MROZWA~1\AppData\Local\Temp\Pismo Wykonawcy i załączniki TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.zip' cannot be written to”, który uniemożliwia otwarcie plików. Nie ma również możliwości otwarcia folderu za pomocą programu Acrobat Reader - pojawia się komunikat „Program Adobe Acrobat Reader nie może otworzyć pliku „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_-_tajemnica_przedsiebiorstwa”, ponieważ nie jest obsługiwany typ pliku lub jest on uszkodzony (np. został wysłany jako załącznik i​ niepoprawnie rozkodowany”. Przy próbie otwarcia w systemie Windows widnieje komunikat „Błąd Folderów skompresowanych (zip). System Windows nie może otworzyć folderu. Folder skompresowany (zip) jest nieprawidłowy”. Przekazanie uszkodzonego folderu, z zawartością którego Zamawiający nie mógł się zapoznać należy, traktować jak niezłożenie uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.” Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zaberd z​ dnia 6 lutego i 20 marca 2024 r. zostały w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei załączone do ww. wyjaśnień poziomu ceny dowody zostały w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie niniejszego orzeczenia wymagało zatem ochrony informacji objętych poufnością. Izba wskazuje nadto, że w piśmie procesowym z dnia 23 lipca 2024 r. oraz w toku rozprawy Odwołujący Konsorcjum PRD wskazał, iż znana jest mu treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Zaberd (bez dowodów, które nie zostały Odwołującemu przekazane), bowiem dokonane przez wykonawcę Zaberd „zaczernienie” informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach było nieskuteczne. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionych odwołań należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; -zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; -zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Sprawa o sygn. akt: KIO 2322/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd oraz oferty Saferoad, pomimo że zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przez Wykonawców wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Na wstępie Izba wskazuje, że poza sporem było, że wobec oferty Zaberd oraz Saferoad została spełniona przesłanka wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem całkowite ceny ofert ww. Wykonawców są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wykonawca Zaberd i Saferoad zostali zatem wezwani na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całości ceny oferty oraz istotnych składowych części zamówienia, które wydawały się rażąco niskie. W przypadku oferty Zaberd wątpliwości Zamawiającego dotyczyły m.in. Grupy Prac n​ r 8 - Estetyka poz. 9.1, Grupy Prac nr 10B – Zimowe utrzymanie dróg – Usuwanie śliskości oraz Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem. Z kolei w przypadku oferty Saferoad Zamawiający powziął wątpliwości m.in. Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem. Obydwaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 6 lutego 2024 r. przedstawili szczegółowe wyjaśnienia poziomu ceny obejmujące przyjęte założenia, metodykę wyceny, liczne kalkulacje, które poparte zostały złożonymi dowodami. Ponadto pismem z dnia 12 marca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o złożenie dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny m.in. w zakresie Grupa Prac Nr 1-9 i Nr 12, Grupy Prac nr 10B – Usuwanie śliskości oraz Grupy Prac nr 11. Pismem z dnia 20 marca 2024 r. Zaberd oraz Saferoad złożyli stosowne wyjaśnienia poziomu ceny oraz przedstawili dodatkowe dowody i kalkulacje. Zdaniem Izby przedstawione przez wykonawcę Zaberd oraz Saferoad wyjaśnienia ceny oferty były adekwatne do treści wezwań, jakie skierował do wykonawców Zamawiający, a ich treść wraz z dowodami pozwalała na dokonanie przez Zamawiającego oceny, że ceny ofert Przystępujących w zakresie kwestionowanych odwołaniem Grup Prac nie stanowiły ceny rażąco niskiej. W tym miejscu należy również poczynić generalną uwagę w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego 1 elementów składowych oferty Zaberd oraz Saferoad wskazując, że ocena składanych przez wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny determinowana jest przede wszystkim treścią wezwania zamawiającego i wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Oczekiwania wykonawcy co do sposobu prezentacji przez konkurenta wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zakresu dowodzenia winny zostać skonfrontowane zasadniczo z treścią wezwania zamawiającego. Zawsze bowiem można byłoby znaleźć taki aspekt wyjaśnień ceny rażąco niskiej, który w opinii danego wykonawcy, winien zostać lepiej wyjaśniony czy udowodniony. Przedmiotem niniejszego sporu jest zaoferowana przez Zaberd cena za realizację Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem, która w ocenie odwołującego się Wykonawcy nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone przez Zaberd wyjaśnienia wraz z dowodami – w opinii Odwołującego 1 - nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W zakresie Grupy Prac nr 11 Odwołujący 1 argumentował, iż zaoferowana przez Zaberd cena nie pokrywa: 1) kosztów wynagrodzenia brygad patrolowych oraz interwencyjnych, 2) kosztów odpadów komunalnych w zakresie Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA) oraz 3) kosztów utrzymania przepompowni. Jednocześnie Odwołujący 1 zakwestionował dokonaną przez Zaberd wycenę Grupy Prac n​ r 10 B - Zimowe utrzymanie dróg poz. Usuwanie śliskości. Odnosząc się do kolejno do poszczególnych kwestii objętych odwołaniem wskazać należy, iż w pierwszej kolejności Odwołujący 1 stał na stanowisku, iż wykonawca Zaberd zaniżył koszty zatrudnienia personelu na stanowiskach fizycznych (pracownicy brygad patrolowych i interwencyjnych). Odwołujący 1 argumentował, że minimalne koszty zatrudnienia personelu dotyczącego brygad patrolowych i interwencyjnych (191 980 zł/mc) są wyższe niż przyjęte przez Zaberd (144 000 zł/mc). Ponadto Odwołujący 1 twierdził, że Zaberd nie przedstawił umów o pracę dla ww. personelu. W kontekście powyższego wątku zasadna jest w ocenie składu orzekającego ​ pierwszej kolejności analiza postanowień dokumentów zamówienia w zakresie wymagań dotyczących brygad w patrolowej oraz interwencyjnej, a następnie postanowień SW Z dotyczących sposobu wyceny poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, ​ szczególności punktu 17.5 IDW SW Z. W postanowieniach SST D-10.10.01z Zamawiający określił minimalny skład w osobowy brygady patrolowej oraz interwencyjnej (po dwie…

…Sygn. akt KIO 591/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska) kwotę 182 zł 88 gr (słownie: sto osiemdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę; 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ponad kwotę wymaganą przepisami. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 591/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - Gmina Konopiska. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Konopiskachzastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” numer referencyjny: GR.271.2.2019. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania jakim jest tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z, co spowodowało naruszenie zasady przejrzystości postępowania, i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności podjętych w postępowaniu do dnia rozpoznania niniejszego odwołania oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Natomiast, z ostrożności procesowej, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, przed rozpoznaniem niniejszego odwołania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) p.z.p., Odwołujący wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1) Pzp (zastosowanie przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia z naruszeniem przepisów Pzp.). Odwołujący podał, że dowiedział się o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dnia 29.03.2019 roku, gdyż w dniu tym na stronach internetowych Zamawiającego pojawiła się informacja o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji o trybie postępowania, jego wartości i nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED. Zamawiający także dnia 28.03.2019 r. umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. Wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (potwierdzenie w załączeniu). Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazuję, iż nie uwzględnienie odwołania doprowadzi do braku możliwości złożenia przez Odwołującego konkurencyjnej oferty i tym samym zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczny z prawem wybór procedury negocjacji bez ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć konkurencyjną ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie je realizować. Odwołująca spółka oświadcza, iż posiada wszelkie, wymagane prawem zezwolenia, pozwolenia (w tym wpis do RDR w Gminie Konopiska) jak również posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu tożsamych usług i stale je świadczy w gminach znajdujących się w tym samym powiecie co Zamawiający. Poza tym mając siedzibę w gminie Zamawiającej jest w stanie przedłożyć ofertę konkurencyjną z uwagi na ograniczenie ponoszonych w toku świadczenia usługi kosztów transportu. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający jako członek grupy Zamawiających w dniu 04 stycznia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 003-003418 opublikował ogłoszenie o zamówieniu. SIW Z został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04 stycznia 2019 r. Przedmiotem opisanego zamówienia było „ Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim ”, numer referencyjny: RGK.GK.271.1.2018. Postępowanie to dnia 18 marca 2019 r. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zostało unieważnione. Zamawiający dnia 29 marca 2019 r. na stronach internetowych zamieścił informację o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji m.in. o trybie postępowania, jego wartości, nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED - Odwołujący ustalił, iż dnia 28 marca 2019 roku Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniu zamieszczenia informacji o przetargu tj. 29 marca 2019 roku na stronach internetowych Zamawiającego, powołując się na numer referencyjny GR.271.2.2019 dodano informację dotyczącą postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” treścią której w pkt 1 wskazano, iż Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 820 000,00 zł brutto. W pkt 2 podano jakie oferty zostały złożone. Były to oferty spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Konopiskach, Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach, firmy Wywóz Nieczystości, oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie oraz spółki SUEZ Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Pkt 3 informacji opisywał jakie ceny zawarto w ofertach, terminy wykonania zamówienia oraz warunki płatności. W wyniku udostępnienia Odwołującemu dnia 01 kwietnia 2019 roku przez Zamawiającego informacji publicznej w postaci treści zaproszenia do negocjacji, treści SIW Z i wzoru umowy Odwołujący ustalił, iż treścią zaproszenia do negocjacji Zamawiający powołał się na tryb opisany w art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p., a także wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Termin wykonania zamówienia został opisany przez Zamawiającego od 01.04.2019 r. do 30.09.2019 r. Posługując się odwróconą chronologią stanu faktycznego wskazać należy, iż Zamawiający do dnia 31 marca 2019 roku związany był umową Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 roku, której przedmiotem było „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” Przedmiotowa umowa zawarta została w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Procedura zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki została wybrana z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 223/2015 z dnia 29 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania. Zamawiający posługiwał się wówczas następującym uzasadnieniem faktycznym: „Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zaproszony do negocjacji został Wykonawca obecnie świadczący usługę wywozu odpadów co nie powoduje reorganizacji harmonogramu usług oraz usprawni świadczenie usługi. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne. ” oraz następującym uzasadnieniem prawnym: art. 61 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wskazać jedynie należy, że Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 roku. Zamawiający ogłosił tym samym nowe postępowanie dnia 09 listopada 2018 roku, które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 roku w wyniku unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny dotyczący świadczenia na terenie Gminy Konopiska usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, chronologię zdarzeń, można przedstawić następująco: 1.Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wygasa dnia 29 grudnia 2018 r. 2.9 listopada 2018 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 17 grudnia 2018 r. unieważnieniem postępowania. 3.10 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasa dnia 31 marca 2019 r. 4.04 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 18 marca 2019 roku unieważnieniem postępowania. 5.28 marca 2019 r. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE pod numerem 2019/S 062-144057, które informuje o procedurze konkurencyjnej z negocjacjami i szacunkową wartością powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 6.29 marca 2019 r. Zamawiający informuje na swych stronach internetowych o postępowaniu przetargowym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na które Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 820 000,00 zł brutto. Przechodząc do omawiania okoliczności prawnych, Odwołujący wskazuje, iż wybranie przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp. Zamawiający wskazuje jako uzasadnienie faktyczne swego wyboru brak czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego i podnosi, iż odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Należy jednakże pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Tak więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących okoliczności; pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego; nie można było przewidzieć konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla trybów podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. "Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska" (G. Wicik, Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2007, s, 362). Skoro więc, jak wskazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości odbioru odpadów, istnieje ryzyko zaistnienia negatywnych dla ochrony środowiska czy też zdrowia ludzi okoliczności. Jednakże pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a to oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w literaturze dopuszcza się jako okoliczność, którą można było przewidzieć okoliczność, iż wykonawcy korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, powodując tym samym przedłużenie postępowania, to taką sytuację tym bardziej może być przedłużająca się procedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność (przedłużające się postępowanie), która rzeczywiście występuje. Tak więc można ją przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest kwestia zawinienia Zamawiającego. Powstanie okoliczności zależnych od Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Pilność udzielenia zamówienia nie może być wynikiem okoliczności, które leżą po stronie zamawiającego jeżeli zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji na skutek własnych błędów lub zaniechań, to nie może liczyć na ułatwienia związane ze stosowaniem negocjacji bez ogłoszenia. Co więcej, zamawiający powinien wykazać, że nie mógł, działając z należytą starannością przewidzieć wystąpienia okoliczności, które teraz zmuszają go do działania w warunkach szczególnej presji czasowej. Jeżeli zatem Zamawiający „zaspał” i zbyt późno rozpoczął procedurę konkurencyjną, to nie może wykazać, że „zasługuje” na możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym istotnie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które wszczął w 4 stycznia 2019 r. Postępowanie to zostało unieważnione 18 marca 2019 r. Okoliczność tę można było jednakże przewidzieć, gdyż w poprzednim postępowaniu wszczętym w dniu 9 listopada 2018 roku i unieważnionym 17 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł 10 grudnia 2018 r. umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem, już po dniu 17 grudnia 2018 r. podjąć powinien działania mające na celu wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym, a nie oczekiwać do 4 stycznia 2019 roku, gdyż przewidzieć należało, iż Wykonawcy mogą skorzystać z procedury odwoławczej, a także przewidzieć należało, iż postępowanie może zostać unieważnione. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że istniała obiektywna niemożność zachowania terminów, gdyż dla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia - a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów niż w normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 Pzp). Możliwym było więc wszczęcie postępowania w innej, ale konkurencyjnej procedurze. W ocenie Odwołującego nie zachodzą wszystkie z enumeratywnie wymienionych przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wskazał, że wytyczne UZP traktują możliwość zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp bardzo rygorystycznie i wskazują, iż zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przedmiotowej przesłanki również w sytuacji wystąpienia klęsk np. w postaci pożarów, powodzi lub lawin, jeżeli dane zjawiska są charakterystyczne i powtarzalne w danym rejonie geograficznym. Wykonawca podniósł, że treścią niniejszego odwołania Odwołujący zwraca uwagę jeszcze na jedną ważną okoliczność. Jeśli zaistniałyby okoliczności uzasadniające wybór postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co oczywiście Odwołujący konsekwentnie kwestionuje, publikacja ogłoszenia o zamówieniu nie byłaby wymagana. Cechą charakterystyczną trybów niekonkurencyjnych jest bowiem to, iż to jedynie zamawiający ma wpływ na krąg podmiotów, które będą brały udział w postępowaniu. Oznacza to, iż zamawiający nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a dany wykonawca informowany jest o wszczęciu postępowania poprzez skierowanie do niego indywidualnego zaproszenia do złożenia oferty cenowej lub zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacjach. W stanie faktycznym Zamawiający dokonał jednakże dnia 28 marca 2019 roku publikacji ogłoszenia i umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Można byłoby przypuszczać, że to kompletnie inne zamówienie, po pierwsze dlatego, że wartość zamówienia przewyższała tzw. próg unijny, po drugie przewidzianym trybem był tryb konkurencyjny z negocjacjami, a zatem negocjacje z ogłoszeniem, jednakże termin składania ofert okazał się tożsamy i wyznaczony został przez Zamawiającego na 29 marca 2019 roku na godzinę 9:00. Ewidentnie zatem Zamawiający wprowadził potencjalnych wykonawców w błąd dokonując opisanej powyżej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy, nie można zapominać, iż podstawowym warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć w nim ofertę. Ogłoszenie zamówienia jak też wszelkie zmiany w ogłoszeniu stanowią istotne elementy dla realizacji głównych funkcji zamówień publicznych, tj. zapewnienia dokonania oszczędnego i efektywnego wydatku - im większa liczba potencjalnych wykonawców, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystniejszej oferty, oraz zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji - poprzez to, że wszyscy wykonawcy są informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym samym zakresie, a informacja ta jest dla nich dostępna na tych samych zasadach. W prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom i dotyczy ona przede wszystkim ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach. Treść ogłoszeń i wszelkich innych dokumentów nie może być różna, gdyż mogłoby to wprowadzić wykonawców w błąd, a w okolicznościach faktycznych mamy właśnie do czynienia z taka sytuacją. Stanowi to zatem rażące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp uderzające w przejrzystość i konkurencyjność zamówień publicznych. Zdziwienie winien budzić równie fakt, iż Zamawiający w treści SIW Z, którą przekazał wraz z zaproszeniem do składnia ofert nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań, co choćby w zakresie potencjału technicznego, czy posiadanego doświadczenia co w tożsamych postępowaniach jest powszechnie stosowaną praktyką, a wręcz normą. Można się zatem zastanowić czy może to Zamawiającemu szczególnie zależało na udziale w postępowaniu spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, którą zaprosił do negocjacji - spółki, która nie prowadzi działalności w zakresie będącym przedmiotem wszczętego postępowania. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia po myśli art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zanim zatem przedmiotowe zaproszenie zostało skierowane do któregokolwiek z wykonawców, Zamawiający winien ustalić czy wytypowany wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych usług dając rękojmie należytego wykonania zamówienia publicznego. Tymczasem na stronach internetowych spółki PBI sp. j. znajduje się oferta w zakresie: transport i utylizacja gruzu w kontenerach – gruzownikach (…); transport i utylizacja odpadów poremontowych (….); wynajem i obsługa toalet przenośnych; transport i utylizacja odpadów medycznych, weterynaryjnych, leków; odbiór i utylizacja padłych zwierząt; transport i utylizacja odpadów poprodukcyjnych i problematycznych; transport i utylizacja odpadów niebezpiecznych; odbiór i utylizacja odpadów gastronomicznych, 'przeterminowanej żywności; utylizacja odpadów wielkogabarytowych, opróżnianie mieszkań, strychów, eksmisje; obsługa imprez plenerowych; sprzątanie obiektów i terenów zielonych; pielęgnacja terenów zielonych; odśnieżanie, koszenie, czyszczenie hydrodynamiczne. (informacja pobrana ze strony internetowej spółki PBI sp. j. (…) Nie ma zatem w niej słowa o świadczonych usługach odbioru i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych. Okoliczność zatem zaproszenia przez Zamawiającego owej spółki do negocjacji i tym samym do złożenia oferty jest przynajmniej zastanawiająca. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i oświadczył, że w związku z odwołaniem nie zawarł umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Odwołujący to „spółka córka" uczestniczącej w postepowaniu firmy PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Te dwie spółki jako powiązane kapitałowo nie mogły jednocześnie uczestniczyć w postepowaniu. Podkreślił, że Odwołujący EKO - SYSTEM BIS SP. Z o.o. Sp. K. nigdy dotychczas nie realizowała na rzecz. Gminy Konopiska usługi odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania ani też nie składała oferty w ogłaszanych przetargach nieograniczonych. Takie oferty składała firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. i ta też firma realizowała w/w usługę od 2013 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podał, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający rzeczywiście dokonał zbędnej czynności Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednakże czynność ta nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze ogłoszenia. Stwierdził, że jego zdaniem nie można zgodzić się, że powyższa czynność wprowadziła w błąd wykonawców bowiem podano, że przewidywana liczba kandydatów to „6”, co jednoznacznie wskazuje na niekonkurencyjny tryb negocjacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 64 ust.1 pkt 4 Pzp stwierdził, że jego zdaniem w sytuacji gdy dwa poprzednio przeprowadzone przetargi nieograniczone na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości. na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy po stronie Zamawiającego zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał prawo zastosować tryb udzielenia zamówienia określony w art. 62 ust. pkt. 4 ustawy Pzp. Ostatni przetarg nieograniczony został unieważniony w dniu 18 marca 2019 r, a umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów z wolnej ręki (zawarta po I unieważnionym postępowaniu) kończyła się 31 marca 2019 r. Pierwszy przetarg nieograniczony został unieważniony z powodu wycofania pełnomocnictwa przez uczestników Gmin Liderowi postępowania. W drugim unieważnionym przetargu nieograniczonym najkorzystniejszą ofertę złożyła firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K., jednakże pomimo wezwań do uzupełnień nie dostarczyła ona dokumentów co skutkowało odrzucenie tej oferty jednocześnie uniemożliwiając gminom wyłonienie Wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie Zamawiający nie mógł się spodziewać. że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić. uniemożliwiając zawarcie umowy. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający zapewnił minimum konkurencyjności między Wykonawcami. Zaprosił do złożenia oferty 6 podmiotów działających na rynku. Przy wyborze trybu negocjacji bez ogłoszenia kierował się zabezpieczeniem interesu publicznego jakim jest ciągłość wykonywania usługi odbioru odpadów od mieszkańców gminy na okres potrzebny do ogłoszenia przez gminę przetargu nieograniczonego, uwzględniając okres na odwołanie. Tryb wybrany przez Zamawiającego miał na celu wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę na ten okres biorąc pod uwagę wzrost cen na rynku jakie zostały zaproponowane w II unieważnionym przetargu. Stwierdził ponadto, że nieuzasadnione są zarzuty Odwołującego, że zwlekał z uruchomieniem procedur przetargowych. Zamawiający działał ramach porozumienia z 6 innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Po unieważnionym w dniu 8 października 2018 r. przetargu pozostali uczestnicy 6 gmin spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. Natomiast w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, co nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu nie było żadnych działań ze strony Zamawiającego odwlekających procedury przetargowe. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Wartość tego zamówienia, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” - zgodnie z punktem 2.4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia została określona na kwotę 745.648,15 zł, co stanowi równowartość 172.936 euro, a zatem jest to wartość, która nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa i stosownie do § 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) kwota (dla dostaw lub usług), o której mowa powyżej to 221 000 euro. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu we wniesieniu odwołania przez EKO SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wskazywany fakt powiązań kapitałowych spółki Odwołującej i spółki PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisknie powodował, że wnosząca odwołanie spółka EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach nie mogła uczestniczyć w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaproszenie do negocjacji skierowane do spółki powiązanej PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk i złożonej przez tego wykonawcy oferty. Stosownie do postanowień art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. , , i ), obowiązek wykluczenia z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstaje wówczas, gdy wykonawcy nie będą w stanie wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za niezasadny. Stosownie do postanowień art. 62 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli: „4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania w przypadku przedmiotowego zamówienia podał (pkt 4.4. Protokołu) - Powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania - Zamawiający zamierza udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (….) w trybie negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne”. Do tego postępowania zostało zaproszonych sześciu wykonawców. Okoliczność braku zaproszenia Odwołującego nie była przez wykonawcę podnoszona w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu kwestionując zastosowany tryb wskazywał wyłącznie na zaniedbania po stronie Zamawiającego, które jego zdaniem nie pozwalają w konsekwencji na skuteczne powoływanie się na „pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Wykonawca ten wskazywał na kluczowe jego zdaniem zdarzenia i daty, a mianowicie, że: umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 r. a ten Zamawiający ogłosił postępowanie dnia 09 listopada 2018 r., które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 r. w wyniku unieważnienia postępowania oraz, że dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasła dnia 31 marca 2019 r. oraz, że dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które zakończyło się dnia 18 marca 2019 r. także unieważnieniem postępowania. Tak jak ustaliła Izba w toku rozprawy dla tego przedmiotu zamówienia zawarte zostało Porozumienie siedmiu Gmin w Województwie Śląskim dla zawarcia umowy ramowej na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim”. Pierwszy z przeprowadzonych przetargów został decyzją z dnia 8 października 2018 r. unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 7 listopada 2018 r. Gminy oświadczyły o rozwiązaniu Porozumienia z dnia 16 października 2018 r. w związku z wypowiedzeniem współpracy przez uczestnika – Gminę Koszęcin dotychczasowego lidera. Ta Gmina ogłosiła w dniu 9 listopada 2018 r. samodzielnie postępowanie na własne potrzeby, które zostało w konsekwencji unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem składający ofertę jeden wykonawca (Odwołujący) nie przedłożył pomimo wezwania dokumentów i został z tego powodu wykluczony z postępowania. Z kolei sześć pozostałych Gmin, w tym Gmina Konopiska przystąpiła do nowego przetargu, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 4 stycznia 2019 r. Ten przetarg został także w dniu 18 marca 2019 r. unieważniony z uwagi na to, że wezwany wykonawca, (w tym przypadku PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk powiązana osobowo z Odwołującym), pomimo wezwań do złożenia a następnie uzupełnienia dokumentów nie dostarczył wymaganych dokumentów, co skutkowało odrzuceniem tej oferty jednocześnie uniemożliwiając Gminom wyłonienie wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie ten Zamawiający nie mógł się spodziewać. że składając ofertę w postępowaniu wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów oraz, że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić, uniemożliwiając w konsekwencji zawarcie umowy. Unieważnienie przetargu w dniu 18 marca 2019 r. i zakończenie czasu obowiązywania umowy z dniem 31 marca 2019 r. powodowało, że ten Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o zastosowaniu dla udzielenia tego zamówienia innego trybu niż przetargowy na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym, które to odpady niewątpliwie muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Z okoliczności sprawy nie wynika, że mamy do czynienia ze zwłoką z uruchomieniem procedur przetargowych. W tym przypadku Zamawiający działał w ramach porozumienia pierwotnie z siedmioma (7), a następnie sześcioma (6) innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Tak jak wskazywał uczestnicy tego Porozumienia spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. W konsekwencji w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, i którego ogłoszenie nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu Odwołujący nie wskazał na żadne działania ze strony Gminy Konopiska odwlekające procedury przetargowe, to skutkiem działań uczestnika przetarg ogłoszony 4 stycznia 2019 r. na rzecz 6 Gmin, w tym Gminy Konopiska, nie został z sukcesem zakończony. Odnośnie drugiego z zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z – Izba zgodziła się, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający dokonał zbędnej czynności zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE, wskazując wadliwie na tryb konkurencyjny z negocjacjami oraz na wartość tego zamówienia 315.571,16 euro. Jednakże czynność ta w stanie faktycznym sprawy nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji bez ogłoszenia wprowadzająca w błąd wykonawców, uniemożliwiająca im złożenie oferty, co miałoby skutkować naruszeniem zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji. Tym samym wskazywane naruszenie w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania także nie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba jednocześnie stwierdza, że w przypadku tego odwołania kwota wpisu (z uwagi na ustalenie, że odwołanie wniesione zostało w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ustawy Pzp stosownie do postanowień § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) wynosi 7500 zł i z tego też względu orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego także kwoty 7.500 zł uiszczonej dodatkowo w ramach kwoty wpisu ponad wymaganą wskazanym rozporządzeniem. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1426/19 WYROK z dnia 6 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, co następuje: 1.1. wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia maksymalnej ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie obowiązywania umowy, 1.2. wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady objęte przedmiotem zamówienia, 1.3.opisanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych, a także szacunkowej liczby i lokalizacji domków letniskowych, 1.4. zdefiniowanie w pkt VI.8.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe, 1.5. uregulowanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z postanowienia pkt VI. 11.b) wymagania świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony, 1.6.określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego postanowienia, 1.7. opisanie w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami lub wykreślenia tego postanowienia, 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 1423/19 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej ustawą Pzp prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe oraz innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe jedynie przez część roku, znajdujących się na terenie gminy i miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków na wszystkie odpady komunalne w roku 2020-2023”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 135-332510. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia Odwołujący: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin w dniu 24 lipca 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności podjętych przez Zamawiającego i zaniechać przez Zamawiającego czynności w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 31 c ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie zamieścił informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny, art. 96 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż informacja o zastosowaniu dialogu technicznego i o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis przedmiotu zamówienia powinna znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, a Zamawiający nie sporządził i nie przekazał protokołu uczestniczącemu w nim Odwołującemu, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp gdyż: • w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazał ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać, • nie wskazał ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odebrać odpady, t.j. objętych przedmiotem zamówienia, • nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w ramach umowy i w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków letniskowych, • nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać odpady od dnia 1 stycznia 2021 roku, • w punkcie Vl.7 OPZ wskazał godziny odbioru odpadów w zabudowie jednorodzinnej jako 7.00 - 21.00, zaś w projekcie umowy § 1 ust. 4 znajdują się godziny 7.00 - 20.00. W przypadku zabudowy wielorodzinnej godziny odbioru odpadów w ogóle nie zostały przez Zamawiającego wskazane. • w pkt Vl.8. wprowadził podział nieruchomości na wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość odbioru odpadów od rodzaju nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu tych nieruchomości, • wprowadził zapis: „Niezależnie od podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia”, • w pkt Vl.8.c) wprowadził zapis: „w przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”, • w pkt VI. 11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował przedmiot zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np. przez remont dróg lub trudne warunki atmosferyczne. • W pkt Vl.11.d) Zamawiający wprowadził zapis: „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego”. - naruszenie art, 7 ust. 1 i art. 22 ust 1 i 4 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawiony i opróżnionych pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia. - naruszenie art. 29 ust 3a ustawy Pzp, gdyż SIWZ nie obejmuje wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, - naruszenie art. 140 ustawy pzp, gdyż: • § 1 ust. 3.4 jest sprzeczny z punktem Vl.3 OPZ - Zamawiający wymaga wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w życie, a w OPZ w terminie do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy, • w § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad realizacji usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami, • § 1 ust. 10 zawiera informację odnośnie nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie świadczenia usług na nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe lub z innych nieruchomości wykorzystywanych nas cele rekreacyjno - wypoczynkowe jedynie przez część roku, strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”, • brak § 2 w projekcie umowy, • w § 4 ust. 2 Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady komunalne, • w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia, • § 6 ust. 5 punkt 4) jest sprzeczny z §6 ust. 6 punkt 4) naruszenie art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż odwołanie również można wnosić w formie pisemnej w postaci papierowej, tymczasem Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 SIWZ wskazał, że odwołanie wnosi się w formie elektronicznej, co zawęża ustawowe uprawnienia wykonawcy. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie przedmiotowego postępowania oraz wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koszalinie. Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. załącznik nr 1 - Informacja, o zamiarze prowadzenia dialogu technicznego z dnia 8 maja 2019 roku - na okoliczność, że Zamawiający przeprowadził dialog techniczny, a informacji o nim nie umieścił o ogłoszeniu o zamówieniu, 2. załącznik nr 2 - zaproszenie do udziału w Dialogu technicznym z dnia 15 maja 2019 roku skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego - na okoliczności jak w pkt 1, 3. wydruk z poczty elektronicznej J. K. obejmujący zaproszenie do udziału w Dialogu technicznym skierowane do Odwołującego - na okoliczność, jak w pkt 1, 4. pismo Odwołującego z dnia 27 maja 2019 roku skierowane do Zamawiającego obejmujące pytania i uwagi do OPZ i projektu umowy na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy i Miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków na wszystkie odpady komunalne w roku 2020-2023, 5. dowodu z przesłuchania świadka J. K. - pracownika Odwołującego, wezwanie na adres Odwołującego na okoliczność, iż Zamawiający przeprowadził dialog techniczny poprzedzający udzielenie ogłoszenie o przetargu, że Odwołujący w nim uczestniczył oraz że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie umieścił informacji o przeprowadzonym dialogu. W swoim odwołaniu w zakresie objętym sporem Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w OPZ ilości odpadów, ilości osób, w sytuacji, gdy są to dane niezbędne do sporządzenia oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w OPZ wskazał jedynie dane historyczne podając łączną masę odebranych odpadów z nieruchomości zamieszkałych w gminie w 2018 roku, co jest to niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W powyższej mierze Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 22 października 2018 roku sygn. akt: KIO 2030/18 w którym „Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia. Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera jedynie dane historyczne, które mogą być jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy. ... Dokonując zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający jest oczywiście uprawniony do wprowadzenia podobnej zmiany w odniesieniu do części 4, której przedmiotem zamówienia jest prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów. Jednocześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu.”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający naruszył przepis art. 29 Pzp, gdyż nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie Wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować w ramach umowy w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe. Zarzucił, że nie wskazał on ponadto masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie 6 Wykonawca będzie zobowiązany przyjąć na PSZOK w ramach umowy i w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie Wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w ramach umowy i w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków letniskowych, nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać odpady od dnia 1 stycznia 2021 roku, a zatem Wykonawca nie ma możliwości sporządzenia rzetelnej kalkulacji kosztów transportu odpadów. Zaznaczył również, że Zamawiający nie wprowadził stosownych zapisów, które mówiłyby o przyznaniu Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku przekroczenia maksymalnej określonej masy odpadów lub uznaniu umowy za wykonaną. Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający wprowadził jedynie w § 6 ust. 5 i 6 umowy mało precyzyjne przesłanki zmiany wysokości wynagrodzenia, które i tak obarczone są ryzykiem braku akceptacji przez Zamawiającego wniosku o zmianę ceny, co oznacza, iż Zamawiający przerzucił na Wykonawcę całe ryzyko realizacji umowy nie podając podstawowych danych do kalkulacji oferty, a także ryzyko braku zgody na zmianę ceny przez 3 kolejne lata realizacji umowy. Odwołujący wskazał również, że w punkcie I OPZ znajduje się zapis o treści: „Zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone Wykonawca będzie przekazywał do wskazanej przez Zamawiającego regionalnej instancji do przewarzania odpadów komunalnych (dalej RIPOK). Co najmniej do końca roku 2020 będzie to R1POK w Sianowie, przy ul. Łubuszan 80. Zamawiający dopuszcza składanie uwag Wykonawcy obejmujących kalkulacje cenowe, w procesie wyboru RIPOK na okres po roku 2020”. Zdaniem Odwołującego - sformułowanie „Zamawiający dopuszcza składanie uwag Wykonawcy obejmujących kalkulacje cenowe” narusza przepisy art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zgodnie z obowiązującymi przepisami nie ma możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w sposób inny, aniżeli wskazany w umowie. Odwołujący przyznał, że w projekcie umowy, w § 6 ust. 6 ppkt 5, Zamawiający wprowadza co prawda możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian związanych z kosztem transportu w przypadku zmiany RIPOK, jednakże pozostawia sobie możliwość zakwestionowania zasadności żądania zmiany ceny, co oznaczałoby konieczność realizacji umowy za wynagrodzeniem nieadekwatnym do ponoszonych przez Wykonawcę kosztów. Odwołujący wskazał, że właściwym byłoby takie ukształtowanie obowiązków stron w umowie, które zapewnią Wykonawcy możliwość zmiany ceny przy jednoczesnym zachowaniu uprawnienia Zamawiającego do kontrolowania wzrostu ceny wykonanej usługi. W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien ponadto tak sformułować zapisy w SIWZ by Wykonawca - zgodnie z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - mógł wskazać RIPOK w złożonej przez siebie ofercie. Dalej, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wprowadził zapis: „Niezależnie od podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia”, przy czym biorąc pod uwagę możliwość zmiany regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy i Miasta Sianów wprowadzającej zwiększenie częstotliwości wywozu odpadów Zamawiający nie wskazał w projekcie umowy jasnej i przejrzystej metodologii zmiany wysokości wynagrodzenia. W związku z tym stwierdził, że Wykonawca nie ma zagwarantowanej możliwości zmiany wynagrodzenia pomimo tego, że znacznie mogą ulec podwyższeniu koszty realizacji usług. Zwiększenie częstotliwości odbioru odpadów winno oznaczać obligatoryjną zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wymaga wyposażania nieruchomości w pojemniki i worki nie podając jednocześnie jaką ilość poszczególnych rodzajów worków Wykonawca miałby dostarczyć. Wskazał, że zgodnie z dotychczasową praktyką zamawiający na ogół nie wymagają dostarczania worków, gdyż właściciele nieruchomości dysponują workami z okresu obowiązywania poprzedniej umowy, a nowe otrzymują na wymienię na zasadzie „worek za worek”. Odwołujący dostrzegł potrzebę doprecyzowania czy Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia worków, jeśli tak to jakich i w jakich ilościach. Wyjaśnił również, że Zamawiający w pkt VI.8 OPZ wprowadził podział nieruchomości na wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość odbioru odpadów od rodzaju nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu tych nieruchomości, zatem Wykonawca nie może sporządzić rzetelnej kalkulacji. Wskazał, że zasadnicza różnica istnieje bowiem pomiędzy odbieraniem odpadów raz 8 w tygodniu i dwa razy w tygodniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt VI.8.c) OPZ wprowadził zapis: „w przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”. Zdaniem Odwołującego - jest to kolejny wymóg niemożliwy do skalkulowania na etapie składania oferty, w żaden sposób nie sparametryzowany i nie dający podstaw do żądania dodatkowego wynagrodzenia. To Zamawiający - w opinii Odwołującego - powinien zgłosić zapotrzebowanie na taką ilość pojemników, aby zagwarantować mieszkańcom możliwość ciągłego pozbywania się odpadów, a nie przerzucać odpowiedzialność i ryzyko na Wykonawcę. Wskazał, że w pkt Vl.11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował przedmiot zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np. przez remont dróg lub trudne warunki atmosferyczne. Według Odwołującego - w sytuacjach wyjątkowych, takich jak remonty dróg czy skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne Wykonawca powinien być zwolniony z obowiązku realizacji umowy lub powinny być ustalone tymczasowe zmiany w sposobie odbioru odpadów np.; poprzez wyznaczenie tymczasowego miejsca odbioru odpadów. Odwołujący dostrzegł konieczność rozszerzenia zapisu, o postanowienia na mocy których w przypadku braku utrzymania dróg przez jego właściciela według obowiązujących standardów (odśnieżanie, łagodzenie skutków oblodzenia) Wykonawca będzie zwolniony z obowiązku, odebrania odpadów komunalnych. Zwrócił uwagę, że koniecznym jest również dopisanie, że w przypadku planowania remontu dróg dojazdowych Zamawiający uprzedzi Wykonawcę o takich pracach i wskaże podmiot realizujący budowę tak, aby Wykonawca mógł ustalić drogę dojazdową i dostępność do pojemników z odpadami, co pozwoli na zachowanie ciągłości odbioru odpadów i nie spowoduje wzrostu kosztów. W dalszej kolejności zaznaczył, że w pkt VI. 1 .d) Zamawiający wprowadził zapis: „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego”. W związku z tym Odwołujący podniósł, że jest to zbyt daleko idące uprawnienie Zamawiającego naruszające zasadę równości stron w umowie. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wskazał żadnych kryteriów na podstawie których miałby odmawiać akceptacji harmonogramu. Ponadto, wskazał, że zaplanowanie przez Zamawiającego harmonogramów wywozu może odbyć się bez uwzględnienia wymogu optymalizacji tras przejazdu i powodować znaczny wzrost kosztów realizacji zamówienia, czego Wykonawca nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty. Zdaniem Odwołującego - taki zapis narusza przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego i nie powinien znaleźć się w projekcie umowy. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia. Wykonawca, który nie posiada takiego wyposażenia i zobowiązany jest do dokonywania zakupów w trybie ustawy Pzp może nie być w stanie spełnić tego wymogu, gdyż okres, jaki upłynie od dnia podpisania umowy na realizację niniejszego zamówienia do dnia 1 stycznia 2020r. jest zbyt krótki. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający winien odstąpić od tego wymogu lub wprowadzić zapis, na podstawie którego Wykonawca od podpisania umowy będzie miał 6 miesięcy na przystosowanie pojazdów do rejestracji tras za pomocą kamer. Tym samym, zarzucił, że Zamawiający narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który konstruuje zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowiącą o konieczności takiego formułowania warunków udziału, by były one jednakowe w stosunku do każdego z wykonawców. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie może wymagać wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów na moment składania ofert. Może jedynie wymagać, aby wykonawcy dowiedli, że będą dysponowali określonymi osobami na moment realizacji zamówienia. Dalej, Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego wyposażenia wszystkie reklamacje będą rozpatrywane na korzyść Zamawiającego, co jest niezgodne z przepisem art. 3531 K.c. Odwołujący wskazał również, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 140 ustawy Pzp, na podstawie którego zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 144 ustawy Pzp zakazuje jakichkolwiek zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Nie ma więc żadnej możliwości na etapie zawierania umowy, zmiany jej nawet w najdrobniejszej kwestii. Tymczasem Zamawiający w szeregu zapisów projektu umowy w sposób nieprecyzyjny lub wadliwy opisuje zobowiązanie wykonawcy, co może wywołać skutek polegający na tym, że umowa zawarta w treści odpowiadającej projektowi będzie nieważna. W szczególności Odwołujący zauważył, że § 1 ust. 3.4 umowy jest sprzeczny z punktem VI.3 OPZ - raz Zamawiający wymaga wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w życie, a raz w terminie do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy. Dodatkowo, zarzucił, że w ust. § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad realizacji usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia i zobowiązanie wykonawcy wynikające z umowy winny być precyzyjnie określone. Dalej, wyjaśnił, że § 1 ust. 10 projektu umowy zawiera informację odnośnie nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie 11 świadczenia usług na nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe lub z innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno - wypoczynkowe jedynie przez część roku, strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”. Zdaniem Odwołującego - niedopuszczalne jest ustalanie zasad świadczenia usług w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia bez dokładnego opisania przedmiotu zamówienia w SIWZ. W związku z tym, Odwołujący zawnioskował o usunięcie tego zapisu i podanie niezbędnych danych umożliwiających sporządzenie kalkulacji. Wskazał również na brak § 2 w projekcie umowy. Zwrócił uwagę, że w § 4 ust 2 Zamawiający wymagał, aby na etapie zawierania umowy Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady komunalne, podczas gdy umowa dotyczy odbioru 37 rodzajów odpadów, a na etapie jej podpisywania nieznane mogą być instalacje, do których odpady będą trafiać. W 4-letnim okresie realizacji umowy mogą one wielokrotnie zmieniać się, co będzie wymagało zmiany umowy. Zdaniem Odwołującego - umowa nie powinna zawierać zapisu o instalacjach, do których będą przekazywane odpady. Wskazał również, że w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia, a § 6 ust 5 punkt,4) jest sprzeczny z § 6 ust. 6 punkt 4) projektu umowy. Zaznaczył, że Zamawiający w Rozdział XIV ust. 3 SIWZ wskazał jako jedyną dopuszczalną formę wniesienia odwołania formę elektroniczną, gdy stosownie do treści art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie również można wnosić w formie pisemnej w postaci papierowej. Tym samym Zamawiający zawęził ustawowe uprawnienie wykonawcy do złożenia odwołania również w formie pisemnej w postaci papierowej. Wobec faktu polegającego na niemożliwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń przepisów, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania o udzielenie w/w zamówienia. W szczególności, Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie opisał tej części przedmiotu zamówienia, która odnosi się do odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe oraz innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjnowypoczynkowe jedynie przez część roku, znajdujących się na terenie Gminy i Miasta Sianów. W ocenie Odwołującego - nie sposób bowiem przyjąć, by Odwołujący czy Izba miała wskazać jaką ilość odpadów, z jaką częstotliwością Zamawiający zamierza przekazać do odbioru i zagospodarowania. Tylko Zamawiający jest w posiadaniu danych umożliwiających takie opisanie tej części przedmiotu zamówienia by odpowiadały jego potrzebom. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że Zamawiający uwzględnia zarzut dotyczący naruszenia art. 31 c ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 96 ust. 2a ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz zarzut naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (zarzut nr 14) i w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W związku z tak złożonym oświadczeniem pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż cofa powyższe zarzuty jako bezprzedmiotowe. Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że dodatkowo uwzględnia oprócz zarzutów nr 1, 2 i 14 zarzut nr 7 dotyczący godzin odbioru odpadów, zarzut nr 15 dotyczący terminu wyposażenia w pojemniki (worki), a także zarzut nr 22, dotyczący pouczenia odnośnie możliwości wniesienia odwołania również w postaci papierowej. W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący wycofał również zarzut nr 7, 15 i 22, obok wcześniej wycofanego zarzutu 1, 2 i 14. Nadto, na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut nr 9 dotyczący zapisu „Niezależnie od podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia” oraz zarzut nr 18 odnoszący się do braku § 2 w projekcie umowy. Ostatecznie, pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że deklaruje wykreślenie w SIWZ postanowienia w § 1 ust. 10 zaczynającego się do słów „przy czym szczegółowe ustalenia w tym zakresie strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”. W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzut nr 17 dotyczący protokołów uzgodnień. Mając na uwadze okoliczność wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów, Izba doszła do przekonania, wobec braku przedmiotu sporu w tym względzie, że należało uznać zarzuty te za bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 29 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający powinien uregulować treść ogłoszenia i SIWZ w sposób objęty zarzutami odwołania. Jedna z podstawowych dyrektyw odnoszących się procedury przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została określona w przepisie art.29 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Analizując treść ogłoszenia i SIWZ w zakresie objętym niektórymi zarzutami odwołania, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający uchybił w części powyższym regułom przetargu publicznego. Według zapatrywania Izby zasadnym było wskazanie przez Zamawiającego w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia maksymalnej ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie obowiązywania umowy(zarzut nr 3). Powyższa informacja, zdaniem Izby - pozwoli Odwołującemu na bardziej precyzyjne oszacowanie oferty i umożliwi mu na poprawne jej złożenie. Izba podzieliła również argumentację Zamawiającego, że charakter zamówienia nie pozwala na podanie konkretnej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady, jednak uznała, że wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady objęte przedmiotem zamówienia jest uzasadnione(zarzut nr 4). Powyższe dane - w ocenie Izby - są istotne przy sporządzaniu oferty i kalkulowaniu ceny, tym bardziej, że w załączniku nr 1 do SIWZ - formularzu oferty Zamawiający przewidział ryczałt miesięczny brutto za osobę miesięcznie. Dalej, Izba stwierdziła zasadność opisania przez Zamawiającego w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych, a także szacunkowej liczby i lokalizacji domków letniskowych(zarzut nr 5). W powyższym zakresie, w przekonaniu Izby - za niezbędne należało potraktować powyższe informacje, jako dające Odwołującemu wiedzę umożliwiającą poprawne sporządzenie oferty. Nie potwierdził się zarzut nr 6 niewskazania przez Zamawiającego instalacji, do której wykonawca będzie zobowiązany dostarczać odpady od dnia 1 stycznia 2021 r. Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przyznał, że w przypadku przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów to wykonawca wybiera instalacje. Wobec tego Izba uznała za prawdziwą argumentację Zamawiającego, że nie jest pewne, jakie w przyszłości będą koszty utylizacji odpadów w instalacji w odległości do 50 km od Sianowa i wobec tego, biorąc pod uwagę interes ekonomiczny, zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, nie konieczne zawarcie takiej informacji, zaś narzucenie konkretnej instalacji mogłoby być w przyszłości niekorzystne dla obydwu stron. Mogłoby się w przyszłości okazać, że lokalizacja instalacji wskazanej przez Zamawiającego będzie znajdowała się w odległości dalszej od Sianowa niż inna nie wybrana lokalizacja, co generowałoby zwiększone koszty przedmiotowego zamówienia. Odnośnie zarzutu nr 8 dotyczącego braku zdefiniowania w pkt VI.8.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że jeżeli chodzi o pojęcie osiedlowy, to normatywne jego znaczenie ma charakter zwyczajowy. Wyjaśnił on również, że, że nie widział potrzeby doprecyzowania tych pojęć, pomimo że jak twierdzi podział na nieruchomości wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż osiedlowe ma istotne znaczenie. Uznając zatem, że zwyczajowe rozumienie przez Zamawiającego pojęć nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe może nie mieścić się w praktyce działalności Odwołującego, Izba uznała, że powinny być one jednoznacznie zdefiniowane. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego z zarzutu nr 10 dotyczącego pkt VI.8.c) SIWZ o następującej treści: „w przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”, przyjmując, że powyższe wymaganie mieści się w granicach uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Według zapatrywania Izby - powyższy obowiązek jest wykonalny i w sferze organizacyjnej Odwołującego leży należyte zapewnienie jego realizacji poprzez terminowy odbiór odpadów lub wyposażenie w dodatkowy pojemnik w razie przepełnienia pojemników. Izba postanowiła również nakazać Zamawiającemu uregulowanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z postanowienia pkt Vl.11.b) wymagania świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony(zarzut nr 11). Powyższy nakaz wykreślenia z postanowienia pkt VI.11.b) wymagania świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony jest uzasadniony oczywistą i logiczną konsekwencją treści przepisów art.475 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa, a także art.485 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze 16 stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może żądać świadczenia wzajemnego, a w wypadku, gdy je już otrzymała, obowiązana jest do zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a zatem wprowadzenie takiej regulacji na gruncie SIWZ było bezprzedmiotowe. Natomiast, szczegółowego uregulowania i doprecyzowania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymaga zagadnienie odbioru odpadów, gdy dojazd do punktu odbioru jest utrudniony poprzez między innymi zobowiązanie Zamawiającego do wskazania alternatywnych dróg dojazdowych czy zastępczych punktów odbioru odpadów. Izba za trafny uznała zarzut Odwołującego odnoszący się do postanowienia pkt VI. 11 .d), że „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego” i z tego powodu nakazała mu określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego postanowienia(zarzut nr 12). Powyższa okoliczność - zdaniem Izby - wpływa na sporządzenie przez Odwołującego oferty. Izba nie uznała zarzutu nr 13 związanego z wymaganiem Zamawiającego wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia, jako, że Odwołujący jako podstawę prawną sformułowanego zarzutu wskazał przepis uchylonego już art.22 ust.4 ustawy Pzp. Natomiast powołany przy tym zarzucie przepis art.22 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem zaskarżony wymóg nie dotyczy warunków podmiotowych. Odwołujący nie wykazał również, że powyższy wymóg naruszałby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności, Izba przyjęła, że zasadnym jest żądanie Odwołującego opisania przez Zamawiającego w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami lub wykreślenia tego postanowienia, z tego powodu, że brak doprecyzowania tego postanowienia mógłby doprowadzić do nienależytego wykonania umowy(zarzut nr 16). Izba nie uwzględniła również zarzutu nr 19 z § 4 ust. 2 projektu umowy, gdzie Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady komunalne. W przekonaniu Izby Zamawiający ma prawo wiedzieć jakie podmioty unieszkodliwiają jego odpady, a nawet skontrolować ich obrót w tej mierze. Ostatecznie, Izba nie znalazła dostatecznych podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 20 dotyczącego § 6 ust. 5 i 6 projektu umowy, w którym Zamawiający wprowadził - jak twierdzi Odwołujący - nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia, a także § 6 ust. 5 punkt 4) jako sprzecznego z §6 ust. 6 punkt 4) - zarzut nr 21. W tej materii - zdaniem Izby - Odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji uzasadniającej te zarzuty. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:.............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 760/24 WYROK z dnia 22 marca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2024 roku ​przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INTER TRANS DAWID KARST z siedzibą w Janiszowie (Lider) oraz (2) PHU DENDREX GRZEGORZ EXNER z siedzibą w Przedwojowie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Burmistrza Miasta Kowary z siedzibą w Kowarach przy udziale wykonawcy E.M.K. FIRMA USŁUGOWA M.G. z siedzibą w Kostrzycy (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Burmistrza Miasta Kowary z siedzibą w Kowarach w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INTER TRANS DAWID KARST z siedzibą w Janiszowie (Lider) oraz (2) PHU DENDREX GRZEGORZ EXNER Przedwojowie (Partner) tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a​ także kwotę 818 zł 80 gr (słownie: ośmiuset osiemnastu złotych osiemdziesięciu groszy) i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnastu złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu i tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Burmistrza Miasta Kowary z siedzibą w Kowarach na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INTER TRANS DAWID KARST z siedzibą w Janiszowie (Lider) oraz (2) PHU DENDREX GRZEGORZ EXNER Przedwojowie (Partner) kwotę 11 935 zł 80 gr (słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset trzydziestu pięciu złotych osiemdziesięciu groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz kosztów opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 760/24 UZASADNIENIE Zamawiający:Burmistrz Miasta Kowary z siedzibą w Kowarach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżące utrzymanie obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów oraz letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary”. W dniu 8 marca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1, 2 i n. ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INTER TRANS DAW ID KARST z siedzibą w Janiszowie (Lider) oraz (2) PHU DENDREX GRZEGORZ EXNER Przedwojowie (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego- odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty E.M.K. FIRMA USŁUGOWA M.G. jako najkorzystniejszej. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający przekazał dnia 4 marca 2024 r. Odwołanie wniesiono z zachowaniem terminu ustawowego, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na: 1)błędne wskazanie, iż zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, która faktycznie najkorzystniejszą ofertą nie była tj. E.M.K. Firma Usługowa Maciej Gadzina. 2)odrzuceniu oferty Odwołującego poprzez nadinterpretacji warunku przystąpienia do przetargu co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz eliminuje z postępowania wykonawcę, który jest w stanie wykonać należycie zamówienie i spełnia wymogi Zamawiającego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego naruszenie i uznanie, że w postępowaniu zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego, albowiem zawiera ona błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu; podczas gdy oferta Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie w zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego naruszenie i uznanie, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy E.M.K. Firma Usługowa Maciej Gadzina, mimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu albowiem prawidłowa stawka VAT winna wynosić 8%; 3)art. 239 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy E.M.K. Firma Usługowa Maciej Gadzina, mimo iż oferta ta nie jest najkorzystniejsza. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 4)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej; Odwołujący podniósł, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą ​ zakresie m.in. działalności usługowej związanej z zagospodarowaniem terenów zieleni, usług sprzątania, usług w drogowych, w tym odśnieżania i zamiatania dróg. Odwołujący, jako Konsorcjum złożył wspólną ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku - spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że styczniu 2024 r. Zamawiający ogłosił przetarg o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie: „Bieżące utrzymanie obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów oraz letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary". W SW Z Zamawiający wskazał: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Przedmiotem zamówienia jest „Bieżące utrzymanie obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów oraz letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary" OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na bieżącym utrzymaniu obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabatów, placów oraz letnim utrzymaniu dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary, w tym: I.Przedmiotem zamówienia w zakresie letniego utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary są następujące zadania, które realizowane będą w okresie od 01.04.2024 r. do 15.11.2024 r.: 1.Mechaniczne i ręczne utrzymanie ciągów dróg i placów wraz z elementami do nich przyległymi, tj. chodniki, parkingi, pobocza i rowy będące w pasie drogowym dróg gminnych oraz ciągów pieszych, a w szczególności mechaniczne i ręczne zamiatanie na sucho i na mokro, odchwaszczanie chodników, oczyszczanie wyznaczonego liniami granicznymi gruntu - dziatki drogowej, usuwanie gałęzi, liści, śmieci oraz przedmiotów niebezpiecznych z pasa drogi według załącznika nr 11 do przedmiotu zamówienia. 2.Mechaniczne zamiatanie dróg i placów (z wył. nawierzchni gruntowych) zgodnie z przedstawionym harmonogramem rzeczowym, sporządzonym w oparciu o załącznik nr 11. Zamawiający wymaga, aby każdy z ciągów komunikacyjnych został zamieciony przynajmniej trzy razy w ciągu obowiązywania umowy. Podczas upałów i suszy obowiązuje zamiatanie na mokro. 3.Ręczne utrzymanie chodników oraz parkingów poprzez ich odchwaszczanie oraz zbieranie nieczystości, zgodnie z przedstawionym harmonogramem rzeczowym, sporządzonym w oparciu o załącznik nr 11. Zamawiający wymaga, aby każdy z ciągów komunikacyjnych został zamieciony przynajmniej dwa razy w ciągu obowiązywania umowy. 4.Montaż nowych i demontaż starych ławek ulicznych. Zamawiający szacuje, ze ilość montowanych i demontowanych ławek wynosić będzie maksymalnie 20 szt. 5.Konserwacja (naprawa i utrzymanie w dobrym stanie) ławek ulicznych. 6.Montaż nowych i demontaż starych śmietniczek ulicznych. Zamawiający szacuje, że ilość montowanych i demontowanych koszy wynosiła będzie maksymalnie 30 szt. 7.Konserwacja, naprawa i utrzymanie w stanie estetycznym śmietniczek ulicznych. 8.Konserwacja i utrzymanie w stanie sprawnym i estetycznym urządzeń bezpieczeństwa ruchu (bariery rurowe wzdłuż cieków wodnych i dróg gminnych). 9.Utrzymanie w stanie estetycznym terenów placów zabaw zlokalizowanych na terenie gminy przy ul. Matejki, ul. Górnej, ul. Parkowej, Karkonoskiej, siłowni plenerowej przy ulicy Matejki, Street workout przy ul. Szkolnej oraz skate parku zlokalizowanego ​ przy ul. Parkowej, w szczególności: a)koszenie terenu placów zabaw, siłowni, boiska zlokalizowanego między torowiskiem, a budynkiem Tkaczy nr 3 oraz skate parku łącznie z wywozem trawy na koszt Wykonawcy, teren koszony będzie na zlecenie zamawiającego, przewiduje się trzy koszenia w trakcie roku; b)sprawdzanie terenu w celu ujawnienia oczywistych zagrożeń mogących być wynikiem wandalizmu lub warunków pogodowych, np. zagrożeń występujących w przypadku połamanych gałęzi; c)konserwacja i naprawa ławek parkowych, d)wymiana piasku w piaskownicach (2 razy w trakcie trwania umowy); e)dokręcanie i wzmacnianie połączeń. 10.Utrzymaniu w stanie estetycznym przystanków autobusowych zlokalizowanych na terenie gminy Kowary tj.: przy ul. Jeleniogórskiej, ul. Dworcowej, ul. Jagiellończyka, ​ Al. Wolności, ul. Kowalskiej, ul. Wiejskiej, ul. Podgórze, ul. Wojska Polskiego, ul, Karpacka, ​ ul. Gielniaka, liczba przystanków wynosi 21, a utrzymanie ma polegać w szczególności na: a)zamiataniu, utwardzonego terenu przystanku, zatok autobusowych i utrzymaniu w czystości i porządku terenu w najbliższym jego otoczeniu (tj. w odległości 3 metry od wiaty przystankowej); b)natychmiastowe zgłaszanie Zamawiającemu stwierdzonych aktów dewastacji, wandalizmu przystanków; c)wykonywanie drobnych napraw technicznych takich jak: konserwacja śmietniczek, malowanie metalowych konstrukcji wiat przystankowych, konserwacja i naprawa ławek przystankowych, wymiana poszycia z pleksiglasu oraz poliwęglanu itp. 11.Codzienne zbieranie nieczystości stałych (śmieci) z deptaku w ciągu komunikacyjnym ul. Pocztowej, ul. 1 Maja oraz ul. Jagiellończyka wraz z terenem zielonym pomiędzy ul. Sienkiewicza a ul. 1 Maja oraz cały teren „Bulwaru nad Jedlicą" z przyległymi ul. Staszica i Waryńskiego. 12.Odcinanie odrostów drzew w pasach drogowych, zebranie ich i wywóz. 13.Zabezpieczenie i oznakowanie otworów oraz uzupełnienie i naprawa uszkodzonych lub skradzionych włazów i kratek ściekowych zgodnie z przepisami ustawy ​ z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 988 z późn. zm.) w czasie nie dłuższym niż 2 godziny od chwili zgłoszenia oraz przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach. 14.Usuwanie materiałów niebezpiecznych z terenu pasa drogi (m.in. pozostałości po wichurach intensywnych opadach deszczu) -w trybie pilnym, usuwanie samowolnie zamieszczonych ogłoszeń, reklam na słupach oświetleniowych, drzewach itp. 15.Właściwe oznakowanie robót i czynności wykonywanych przy realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi zasadami BHP oraz bezpieczeństwa ruchu drogowego. 16.Powiadamianie Zamawiającego o wszelkich nagłych zdarzeniach, wypadkach mających miejsce na utrzymywanym terenie, a ujawnionych w czasie wykonywania przedmiotu umowy (np. brakujące kratki wpustów ulicznych, nagłe uszkodzenia nawierzchni stwarzające zagrożenie itp.) 17.Odpady powstałe w wyniku świadczenia usługi będą dostarczanie do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych. Koszt wywozu i składowania odpadów ponosi Wykonawca. 18.Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w trakcie realizacji przedmiotu umowy przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 19.W przypadku nie wywiązania się z prac objętych zamówieniem lub nienależyte wykonywanie prac, Wykonawca ponosił będzie odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników dróg, placów, chodników, parkingów i terenów zielonych będących w zarządzie Zamawiającego. 20.Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu w terminie 2 dni od podpisania umowy szczegółowego harmonogramu rzeczowego realizacji umowy, sporządzonego w oparciu o załącznik nr 11, zawierającego terminy wykonywania prac wraz ​ z zakresem usługi w rozbiciu na poszczególne tygodnie. 21.Wykonanie wszelkich prac związanych z konserwacją i naprawą infrastruktury drogowej tj. przystanków, śmietniczek, ławek, wpustów ulicznych kanalizacji deszczowej, konserwacji placów zabaw itp. oraz zakup materiałów leży po stronie wykonawcy. Po realizacji konserwacji/naprawy oraz odebraniu prac przez Zamawiającego, wykonawcy zostaną zwrócone koszt materiałów zakupionych do wykonania konserwacji/naprawy. Zwrot jest możliwy po okazaniu faktury za zakup materiałów niezbędnych do konserwacji/naprawy. 22.Opróżnianie śmietniczek, 3 razy w tygodniu, zlokalizowanych przy zalewie ​ (35 sztuk) oraz przy miejscach odpoczynku da rowerzystów (13 sztuk) w lokalizacjach poniżej: 1)przy Wiadukcie kolejowym na ul. Wiejskiej, 2)skrzyżowanie poniżej Dino, ul. Jagiellończyka 3)przy MOK, ul. Szkolna 4)skwerek skrzyżowania ul J. Matejki i Poprzecznej, 5)Park przy ul. Karkonoskiej, 6)przy Dźwigu kolejowym, ul. Karkonoska 7)ul. Nadrzeczna, Krzaczyna, 8)przy Muszli koncertowej - parking od ul. Sienkiewicza, 9)przy Obelisku ul. Szkolna 10-13) teren przy zalewie; oraz z możliwością opróżniania dodatkowych (oprócz wymienionych powyżej) 5​ 0 śmietniczek na terenie miasta. II Przedmiotem zamówienia w zakresie bieżącego utrzymania obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów realizowanego w okresie od 01.04.2024 r. do 31.10.2024 r. są następujące zadania: 1. Oczyszczanie obiektów (w razie potrzeby - codziennie) - usuwanie wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń. Sposób oczyszczania zależy od rodzaju nawierzchni; usuwanie zanieczyszczeń poprzez: usuwanie śmieci innych odpadów, zamiatanie, usuwanie liści ​ i nagromadzonego materiału BIO. 2. Koszenie nawierzchni trawiastych, zgodnie ze zleceniami roboczymi zamawiającego, które wystawiane będą w pierwszy dzień roboczy każdego miesiąca lub pierwszy dzień roboczy po podpisaniu umowy. 3.Mechaniczne odchwaszczanie alejek, plewienie- skwerów, klombów i rabat ​ 1 raz w miesiącu. 4.Usuwanie samosiewów, odrostów krzewów i drzew- raz w miesiącu ​ i niezwłoczne ich wywożenia do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, ​ z miejsca Po wykonanej pracy, począwszy od dnia zawarcia umowy do 31.10.2024. 5.Wykonywanie zabiegów pielęgnacyjnych krzewów zdobnych oraz drzew formowanych zlokalizowanych: na skwerze przy obelisku „Poległym za Polskę", Al. Wolności, osiedlu „Matejki" oraz na deptaku i „Bulwarze nad Jedlicą"; to jest jednokrotne przycięcie oraz jednokrotne nawożenie w okresie obowiązywania umowy, 6.Podlewanie (trzy razy w tygodniu: poniedziałek, środa i piątek) kwiatów ​ w donicach zawieszonych na latarniach ulicznych - 44 szt., donic z kwiatami zawieszonych na mostkach na potoku Jedlica oraz rozmieszczonych na terenie miasta ilości 66 szt. oraz przy dwóch „zielonych" przystankach zlokalizowanych przy ul. Dworcowej i Jagiellończyka. 7.Informowanie drogą telefoniczną Zamawiającego na bieżąco o wszystkich nieprawidłowościach, szkodach (aktach wandalizmu) oraz zagrożeniach bezpieczeństwa osób i mienia występujących na terenach zieleni miejskiej. 8.W zakresie cięć pielęgnacyjnych żywopłotów obejmuje cięcie, zbieranie materiału BIO oraz wywóz. Wykonywane raz w każdym miesiącu w trakcie obowiązywania zamówienia. Orientacyjna długość żywopłotów do pielęgnacji wynosi 2000 mb miesięcznie. Zakres oraz lokalizacja prac zawarte będą w poszczególnych zleceniach roboczych wystawionych w pierwszy dzień roboczy każdego miesiąca lub w pierwszy dzień roboczy po podpisaniu umowy z terminem wykonania do ostatniego dnia roboczego każdego miesiąca. 9.Lokalizacja i nazwa obiektów wchodzących w obszar przedmiotu zamówienia: skwer przy ul, Kowalskiej; dz nr 209 o powierzchni 774 rn2, skwer przy ul. Jeleniogórskiej; dz nr 132 o powierzchni 1463 m2, skwer przy ul. Dworcowej; dz nr 238/2 o powierzchni 585 m2 skwery przy ul. Jeleniogórskiej, dz nr 67/4, 70 i 165 o powierzchni 818 m2, skwery przy ul. Pocztowej, dz. nr 105/9,104/6,108/8, 418 o powierzchni 767 m2. skwery przy ul. 1 Maja dz. nr 253/2, 266/6, 397/75 o powierzchni 543 m2, skwer przy ul. Górnicza dz. nr 403/4 o powierzchni 121 m2 skwer przy ul. Jagiellończyka dz. nr 397/41, 397/83, 393/3 o powierzchni 6075 m2 park przy ul. Parkowej dz. nr 600 o powierzchni 4000 m2 park rodzinny przy ulicy Karkonoskiej dz. nr 665/3 o powierzchni 1466,5 m2 teren rekreacyjny „Zalew" przy ul. Zamkowej dz. nr 186/50 o powierzchni 2500 m2 III.Przedmiot zamówienia w zakresie koszenia obejmuje koszenie, zgrabianie ​ i wywóz traw na terenach administrowanych przez Gminę Miejską Kowary. Orientacyjna powierzchnia do koszenia wynosi 370.000 m2. Zakres oraz lokalizacja prac zawarte będą ​ w poszczególnych zleceniach roboczych wystawionych w pierwszy dzień roboczy każdego miesiąca lub w pierwszy dzień roboczy po odpisaniu umowy z terminem wykonania do ostatniego dnia roboczego każdego miesiąca. W dniu 1 lutego 2024r. r. Zamawiający wezwał Odwołującego się do złożenia wyjaśnienia, dlaczego w pozycji cena ryczałtowa za jeden miesiąc letniego utrzymania dróg placów chodników parkingu została wskazana przez wykonawcę stawka podatków VAT wysokości 8%, wezwano do wskazania podstawy prawnej zastosowanej stawki podatków VAT wysokości 8% wraz z uzasadnieniem potwierdzającym stanowisko wykonawcy. W zakreślonym terminie Odwołujący pismem z dnia 5 lutego 2024r. złożył obszerne wyjaśnienia. Jednak, w dniu 4 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i wybrał ofertę E.M.K. Firma Usługowa Maciej Gadzina i odrzucił ofertę Odwołującego się wskazując, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z powyższym stanowiskiem Odwołujący się nie zgadza. Za bezpodstawną uznać należy podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Nie sposób bowiem zgodzić się, iż zaszły podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający kwestionując prawidłowe zastosowanie przez Odwołującego stawki VAT za zadanie I powołał się na objaśnienie podatkowe z dnia 26 stycznia 2021r. opracowane wspólnie przez Ministerstwo Finansów z Ministerstwem Infrastruktury oraz Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad „zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną organów podatkowych usług świadczonych przy kontraktach kompleksowego utrzymania dróg (​ gdy świadczona jest jedna kompleksowa usługa utrzymania drogi) opodatkowane są z​ zastosowaniem podstawowej stawki VAT - obecnie 23%". Zgodnie z SW Z i nazwą postępowania, przedmiot zamówienia obejmuje „letnie utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary" więc nie sposób uznać kontraktu za „kontrakt kompleksowego utrzymania dróg". Zamawiający nie umieścił takiej definicji w SW Z, dlatego też nie można usług wykonywanych przez Odwołującego za kontrakt kompleksowego utrzymania dróg. Jak wynika z przepisu art. 19 ust. 1 ustawy dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 645, 760. 1193, 1688.) organ administracji rządowej lub jednostki samorządu terytorialnego, do którego właściwości należą sprawy z zakresu planowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i ochrony dróg, jest zarządcą drogi. 2.Zarządcami dróg, z zastrzeżeniem ust. 3, 5, 5a i 8, są dla dróg: 1)krajowych - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad; 2)wojewódzkich - zarząd województwa; 3)powiatowych - zarząd powiatu; 4)gminnych - wójt (burmistrz, prezydent miasta). 3.Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jest zarządcą autostrady wybudowanej na zasadach określonych w ustawie do czasu przekazania jej, w drodze porozumienia, spółce, z którą zawarto umowę o budowę i eksploatację albo wyłącznie eksploatację autostrady. Spółka pełni funkcję zarządcy autostrady płatnej na warunkach określonych w umowie o budowę i eksploatację albo wyłącznie eksploatację autostrady, ​ z wyjątkiem zadań, o których mowa wart. 20 pkt 1, 8, 17 i 20, które wykonuje Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. 3a. (uchylony) 4.Zarządzanie drogami publicznymi może być przekazywane między zarządcami w trybie porozumienia, regulującego w szczególności wzajemne rozliczenia finansowe. Zarządcy dróg mogą zawierać także porozumienia w sprawie finansowania albo dofinansowania zadań z zakresu zarządzania drogami z budżetów jednostek samorządu terytorialnego. 5.W granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych oraz dróg, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 2a, jest prezydent miasta. 5a. Funkcje zarządcy dróg krajowych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, oraz dróg wojewódzkich, może pełnić zarząd związku metropolitalnego. 5b. Powierzenie zarządowi związku metropolitalnego funkcji zarządcy drogi następuje w trybie porozumienia odpowiednio z zarządem województwa albo prezydentem miasta, regulującego w szczególności wzajemne rozliczenia finansowe. 6.(uchylony) 7.W przypadku zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zadania zarządcy, o których mowa w art. 20 pkt 3-5, 7,11-13 oraz 15 i 16, może wykonywać partner prywatny. 8.Drogowa spółka specjalnego przeznaczenia pełni funkcję zarządcy drogi krajowej na zasadach określonych w ustawie z dnia 12 stycznia 2007 r. o drogowych spółkach specjalnego przeznaczenia oraz umowie, o której mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy. 9.Zadania na drogach o znaczeniu obronnym wykonywane w ramach -przygotowań obronnych państwa ujętych w programach obronnych, o których mowa w art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 2305), ​ są finansowane z budżetu państwa w ramach wydatków obronnych, o których mowa w art. 40 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny. Natomiast zgodnie z przepisem art. 20 ustawy dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Do zarządcy drogi należy ​ w szczególności: 1)opracowywanie projektów planów rozwoju sieci drogowej oraz bieżące informowanie o tych planach organów właściwych do sporządzania miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego; 2)opracowywanie projektów planów finansowania budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i ochrony dróg oraz drogowych obiektów inżynierskich; 3)pełnienie funkcji inwestora; 4)utrzymanie części drogi, urządzeń drogi, budowli ziemnych, drogowych obiektów inżynierskich, znaków drogowych, sygnałów drogowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, z wyjątkiem części pasa drogowego, o których mowa w art. 20fpkt 2; 5)realizacja zadań w zakresie inżynierii ruchu; 6)przygotowanie infrastruktury drogowej dla potrzeb obronnych oraz wykonywanie innych zadań na rzecz obronności kraju; 7)koordynacja robót w pasie drogowym; 8)wydawanie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego i zjazdy z dróg oraz pobieranie opłat i kar pieniężnych; 9)prowadzenie ewidencji dróg, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz udostępnianie ich na żądanie uprawnionym organom; 9a) sporządzanie informacji o drogach publicznych oraz przekazywanie ich Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad; 10)przeprowadzanie okresowych kontroli stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, w tym weryfikacja cech i wskazanie usterek, które wymagają prac konserwacyjnych lub naprawczych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego, w tym stan bezpieczeństwa szczególnie zagrożonych uczestników ruchu drogowego; 10a) badanie wpływu robót drogowych na bezpieczeństwo ruchu drogowego; 11)wykonywanie robót interwencyjnych, robót utrzymaniowych ​ i zabezpieczających; 12)przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników; 13)przeciwdziałanie niekorzystnym przeobrażeniom środowiska mogącym powstać lub powstającym w następstwie budowy lub utrzymania dróg; 14)wprowadzanie ograniczeń lub zamykanie dróg i drogowych obiektów inżynierskich dla ruchu oraz wyznaczanie objazdów drogami różnej kategorii, gdy występuje bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa osób lub mienia; 15)dokonywanie okresowych pomiarów ruchu drogowego; 16)utrzymywanie zieleni przydrożnej, w tym sadzenie i usuwanie drzew oraz krzewów; 17)nabywanie nieruchomości pod pasy drogowe dróg publicznych ​ i gospodarowanie nimi w ramach posiadanego prawa do tych nieruchomości; 18)nabywanie nieruchomości innych niż wymienione w pkt 17 na potrzeby zarządzania drogami i gospodarowanie nimi w ramach posiadanego do nich prawa; 19)zarządzanie i utrzymywanie kanałów technologicznych i pobieranie opłat, o których mowa w art. 39 ust. 7; 20)zarządzanie bezpieczeństwem dróg, o których mowa w rozdziale 2b. Art. 20a [Dodatkowe obowiązki zarządcy drogi] Do zarządcy drogi, o którym mowa ​ art. 19 ust. 2 pkt 1 i 2, należy ponadto budowa, przebudowa, remont i utrzymanie: w 1)parkingów przeznaczonych dla postoju pojazdów wykonujących przewozy drogowe, wynikającego z konieczności przestrzegania przepisów o czasie prowadzenia pojazdów oraz przepisów o ograniczeniach i zakazach ruchu drogowego; 2)miejsc wykonywania kontroli ruchu i transportu drogowego, przeznaczonych ​ w szczególności do ważenia pojazdów. Jak wynika z literatury objaśnienia podatkowego z dnia 26 stycznia 2021r. p​ t. „opodatkowanie podatkiem od towarów i usług kontraktów drogowych typu utrzymaj standard oraz wywołaniowego" opracowanego wspólnie przez Ministerstwo Finansów z​ Ministerstwem Infrastruktury oraz Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, na który powołuje się Zamawiający: Celem kontraktów drogowych dotyczących utrzymania dróg jest zapewnienie właściwego stanu technicznego drogi oraz sprawności wszystkich jej elementów. Prace utrzymaniowe polegają na wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu drogowego i wygody użytkowników dróg. Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w art. 20 określa zadania zarządcy drogi, obejmujące m.in.: •utrzymanie nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów inżynierskich, urządzeń zabezpieczających ruch i innych urządzeń związanych z drogą, z wyjątkiem części pasa drogowego, o których mowa w art. 20fpkt 2 (art. 20 pkt 4); •koordynację robót w pasie drogowym (art. 20 pkt 7); •przeprowadzanie okresowych kontroli stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego, w tym weryfikację cech i wskazanie usterek, które wymagają prac konserwacyjnych lub naprawczych ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego (art. 20 pkt 10); •wykonywanie robót interwencyjnych, robót utrzymaniowych ​ i zabezpieczających (art. 20 pkt 11); •przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników (art. 20 pkt 12); •wprowadzanie ograniczeń lub zamykanie dróg i drogowych obiektów inżynierskich dla ruchu oraz wyznaczanie objazdów drogami różnej kategorii, gdy występuje bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa osób lub mienia (art. 20 pkt 14); •utrzymywanie zieleni przydrożnej, w tym sadzenie i usuwanie drzew oraz krzewów (art. 20 pkt 16). Najczęściej spotykany, potoczny podział kontraktów drogowych to podział na tzw. kontrakty utrzymaniowe oraz tzw. kontrakty wywołaniowe. Jednakże pod względem sposobu opodatkowania podatkiem VAT właściwszy jest podział na kontrakty, których przedmiotem jest świadczenie kompleksowe oraz kontrakty, których przedmiotem jest szereg odrębnych świadczeń związanych z utrzymaniem dróg. Kontrakty kompleksowego utrzymania dróg (potocznie nazywane kontraktami utrzymaniowymi) - są to co do zasady kontrakty, których głównym celem, po stronie zamieniającego usługę (zarządca drogi), jest zapewnienie stopnia stanu technicznego drogi na określonym poziomie przejezdności, czyli zapewnienie odpowiednich warunków i​ bezpieczeństwa przejezdności dla użytkowników dróg. Jednocześnie realizacja tego samego celu jest głównym obowiązkiem świadczącego usługę. Świadczący usługę ponosi odpowiedzialność nie za wykonanie poszczególnych usług cząstkowych, lecz za zapewnienie głównego celu świadczenia - przejezdności drogi ​ określonym standardzie. To świadczący usługę sam decyduje, jakie czynności należy podjąć w celu osiągnięcia tego w efektu. Tym samym bezbłędne wykonanie wszystkich koniecznych działań z wyjątkiem np. jednego, nie spowoduje, że cel umowy będzie prawidłowo wykonany, gdy niewykonanie tego jednego działania będzie skutkowało nieprzejezdnością drogi lub nieutrzymaniem jej w określonym w umowie standardzie. Z punktu widzenia celu zamawiającego, nabywa on jedno świadczenie wymagające podejmowania szeregu czynności przez usługodawcę. Usługodawca świadczy na rzecz zamawiającego kompleksową usługę utrzymania w odpowiednim standardzie elementów infrastruktury drogowej, zapewniających bezpieczny przejazd. Poszczególne wykonywane czynności nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania zadania polegającego na utrzymaniu dróg w określonym przez strony umowy standardzie, t​ zn. do zapewnienia czystości, przejezdności drogi, w tym eliminacji zagrożeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wszystkie działania realizowane przez usługodawcę na rzecz zamawiającego są potrzebne w jednakowym stopniu, gdyż odstąpienie od wykonania którejkolwiek z wymienionej czynności spowoduje, że nie zostanie zrealizowany ostateczny cel ​ zamówienia, tj. dany element drogi nie zostanie utrzymany w odpowiednim standardzie, c​ o będzie miało wpływ na zwiększone zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Zrealizowanie celu umowy stanowi o ekonomicznym aspekcie transakcji i pozwala oceniać znaczenie poszczególnych świadczeń. Niewątpliwie jednak wszystkie czynności, d​ o wykonania których zobowiązany jest usługodawca, zmierzają do utrzymania infrastruktury drogowej oraz do właściwego i bezpiecznego korzystania z tej infrastruktury drogowej przez użytkowników dróg. W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający wymaga jedynie sprzątania drogi i​ utrzymania zieleni. Wykonawcy nie mają dbać o stan techniczny drogi, wykonawcy nie mają dbać o stan infrastruktury drogi, (znaki drogowe, pasy na drodze), czyli wykonywanie robót interwencyjnych, robót utrzymaniowych i zabezpieczających. Wykonawcy nie są zobowiązani również do wprowadzania ograniczeń lub zamykania dróg i drogowych obiektów inżynierskich dla ruchu oraz wyznaczania objazdów drogami różnej kategorii, gdy występuje bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa osób lub mienia. Pozostałe kontrakty dotyczące usług utrzymania dróg (potocznie nazywane kontraktami wywołaniowymi, czasami też rozproszonymi) - są to co do zasady kontrakty, służące, po stronie nabywcy usług (zarządcy drogi), zapewnieniu realizacji niezbędnych ​ danym momencie świadczeń, zmierzających do utrzymania zakładanego poziomu stanu dróg. Natomiast po stronie w świadczącego usługi celem jest prawidłowe i niezwłoczne wykonanie wyłącznie konkretnych czynności, wprost zleconych przez nabywcę usługi. Świadczący usługę nie ponosi odpowiedzialności za brak przejezdności drogi lub jej niewłaściwy standard, gdy prawidłowo wykonał wszystkie zlecone mu czynności. Nie budzi wątpliwości, iż Odwołującego, że Wykonawcy mają jedynie sprzątać drogi, nadto zadbać o zieleń miejską, nie tylko w obrębie drogi i to jeszcze w sposób określony ​ SW Z. Odwołujący nie odpowiada za przejezdność drogi, a jedynie za należyte wykonanie czynności określonych w w SW Z. W przedmiocie zamówienia mieszczą się usługi, które w żaden sposób nie można uznać za związane z utrzymanie przejezdności drogi. Nie można pominąć również, iż nawet w tych samych objaśnieniach wspomniano, że: Uwaga! Przy ocenie charakteru konkretnego kontraktu nie jest właściwe kierowanie się tylko jego nazwą. Jak wyżej wskazano, dla tej oceny decydujący jest bowiem charakter wykonywanych czynności i sposób ich wykonania, co wynika z zapisów danego kontraktu. Zatem w obrocie gospodarczym mogą wystąpić zarówno kontrakty nazwane utrzymaniowymi, jak i kontrakty nazwane wywołaniowymi, których przedmiotem w obydwu przypadkach będzie usługa kompleksowa, jak również w przypadku obydwu tych kontraktów ich przedmiotem mogą być pojedyncze usługi, nie stanowiące świadczenia kompleksowego. Zatem każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie. Charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc w pierwszej kolejności pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Sernice srl, pkt 51-53, z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, pkt 17-19 oraz z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-461/08 Don Bosco Onroerend Goed BV, pkt 36-38). Mając powyższe na względzie uznać należy, iż dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem o jednolitym charakterze (świadczenie kompleksowe) czy też z usługami odrębnymi, istotny jest cel zawieranej umowy, a także warunki i sposób wykonania tej umowy. W Wyjaśnieniach posłużono się następującym przykładem: Przykład 1 Stan faktyczny Spółka A podpisała z Zamawiającym umowę zatytułowaną „Umowa kompleksowego utrzymania drogi", zgodnie z którą zobowiązuje się do utrzymania i remontów drogi i​ chodników, konserwacji oznakowania i sygnalizacji, utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz zimowego utrzymania dróg. Każda usługa ma być wykonywana wyłącznie na zlecenie Zamawiającego. Spółka A odpowiada wyłącznie za wykonanie zleconych usług. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek monitorowania stanu drogi i konieczności wystawienia zlecenia. Wynagrodzenie jest wypłacane raz w miesiącu, na podstawie faktycznie wykonanych usług (których jednostkowe ceny zostały określone w umowie), jedynie z tytułu pozostawania w gotowości do odśnieżania wyznaczone zostało wynagrodzenie w stałej wysokości za każdy dzień. Kwalifikacja: Wbrew nazwie zawartą umowę należy zaklasyfikować jako pozostały kontrakt utrzymania drogi (kontrakt wywołaniowy). Nie występuje tu jedna, kompleksowa usługa utrzymania drogi. Każda z wykonanych usług będzie opodatkowana stawką podatku VAT właściwą dla niej samej. Stan faktyczny opisany w przykładzie jest w zakresie obowiązków szerszy, niż ten wymieniony z SW Z Zamawiającego i mimo iż sam interpretator, na którego powołuje się Zamawiający, uznał te prace jako pozostały kontrakt utrzymania drogi (kontrakt wywołaniowy), Zamawiający uważa że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa utrzymania dróg. Takie zachowanie Zamawiającego świadczy o wybiórczym traktowaniu opracowania, a nawet nierespektowaniu przywołanych przykładów w takich zakresie, w jakim nie pasują one Zamawiającemu. Stosując regułę inferencyjną argumentum a minori ad maius wywieść należy, iż to skoro kontrakt o szerszym spektrum działań jest kwalifikowany jako pozostały kontrakt utrzymania drogi (kontrakt wywołaniowy), to kontrakt będący przedmiotem zamówienia, który obejmuje jeszcze mniejszy zakres usług, nie sposób uznać kompleksową usługę utrzymania dróg. Nie można pominąć, iż według stanowiska organu: „Kompleksowa usługa utrzymania dróg publicznych nabywana jest w związku z koniecznością zapewnienia realizacji zadań ustawowych w zakresie dróg publicznych. Przez właściwy stan drogi należy rozumieć stan drogi wymagany przepisami i normami właściwymi dla danej kategorii drogi. W zakresie utrzymania właściwego stanu drogi może mieścić się szereg różnych czynności, takich jak koszenie trawy na pasach zieleni, odśnieżanie, posypywanie solą lub piachem nawierzchni drogi, naprawianie barierek, malowanie pasów, uzupełnianie ubytków drogi, itp. W kontraktach kompleksowego utrzymania dróg, co do zasady, obowiązek utrzymania właściwego stanu drogi oraz ryzyko związane z niedopełnieniem tego obowiązku spoczywa na świadczącym usługę. Przykładowo, świadczący usługę odpowiada za zapewnienie przejezdności drogi niezależnie od wielkości opadów śniegu (powinien zapewnić częstotliwość odśnieżania, solenia, piaskowania, itp., dostosowana do wielkości opadów śniegu). W pozostałych kontraktach drogowych (wywołaniowych), co do zasady, obowiązek utrzymania właściwego stanu drogi oraz ryzyko związane z niedopełnieniem tego obowiązku spoczywa na zamawiającym usługę, a nie na świadczącym usługę. Kontrakty t​ e charakteryzują się tym, że ryzyko wynikające z zaniedbania utrzymania właściwego stanu drogi nie jest przypisane do świadczącego usługę. W rezultacie świadczący usługę odpowiada każdorazowo tylko i wyłącznie za prawidłowe wykonanie konkretnej, zleconej mu przez zamawiającego czynności lub szeregu zleconych czynności, bez względu na to, czy są one wystarczające do osiągnięcia właściwego stanu drogi, czy też nie." Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga od wykonawcy by teren był zamieciony trzy razy w ciągu obowiązywania umowy (IV pkt. 1.2), przynajmniej dwa razy w ciągu obowiązywania umowy (IV pkt. 1.3). Trudno zatem uznać, iż wykonawca odpowiada za przejezdność drogi. Wykonawca ma odpowiadać wobec Zamawiającego jedynie za należyte wykonanie usługi. ​ konsekwencji uznaje się, iż wykonawca należycie wykonał usługę jeśli wykaże, W ż​ e przynajmniej dwa razy zamiótł drogę. Podkreślić również należy, iż w projekcie do umowy - załącznik nr 5 do SW Z wskazano w § 4 ust. 1, iż „wykonawca zobowiązuje się należytego wykonania przedmiotu umowy i ponosi całkowitą odpowiedzialność za szkody powstałe na zdrowiu i mieniu ludzi z powodu zaniedbań wykonawcy w czasie trwania prac. (...) Wszelkie czynności związane ze skargami oraz interwencje w zakresie przedmiotu umowy będą usuwane w trybie pilnym przez wykonawcę." Sam Zamawiający cześć I przedmiotu zamówienia nazwał: „letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary", przy czym w ramach tego zamówienia wykonawca ma dokonywać prac np., wymiany ławek, sprzątanie placów, chodników, parkingów, do których nie stosuje się ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zamówienie wymienione część I przedmiotu zamówienia jest pozostałym kontraktem drogowym (wywołaniowym), stąd w konsekwencji zgodnie również z przywoływanym przez Zamawiającego objaśnieniem g​ dy świadczeniodawca wykonuje różne, funkcjonalnie niezależne od siebie usługi, których rozdzielenie do celów podatkowych nie ma sztucznego charakteru - każda z tych usług jest opodatkowana z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla danej usługi. Usługi, które mogą być świadczone w ramach kontraktów drogowych będą zatem opodatkowane według stawki podstawowej (23%) bądź też preferencyjnej (8%) - jeśli będą wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT. Przykładowo, w zakresie kontraktów drogowych, stawką w wysokości 8% mogą być opodatkowane takie usługi jak: usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0), czy usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30). Kolejno, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając, iż: „Należy mieć również na uwadze, że zadanie dotyczące letniego utrzymania dróg. placów, chodników, parkingów obejmuje dużą liczbę poszczególnych świadczeń, w tym także sporą liczbę świadczeń nie przewidzianych literalnie w wyjaśnieniach do kodu PK WiU 81.29.12.0 (ze stawką 8%), n​ p. remonty, malowanie, oznaczanie itp. Zastosowanie stawki obniżonej, jak każdy inny wyjątek od reguł ogólnych na gruncie prawa podatkowego, należy zasadniczo analizować ​ sposób ścisły, możliwie wąski a nie rozszerzający. Dla zadania polegającego na letnim utrzymaniu dróg, placów, w chodników, parkingów właściwą stawką podatku VAT jest stawka 23%. W związku z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, która stanowi błąd ​ obliczeniu ceny, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum firm: INTER-TRANS D.K., Janiszów 31, 58-400 Kamienna w Góra (Lider Konsorcjum) PHU Dendrex G.E., Przedwojów 138, 58-400 Kamienna Góra (Uczestnik konsorcjum)" W tym miejscu uwypuklić należy niekonsekwencję Zamawiającego, który określa, ż​ e zamówieniem jest umowa kompleksowego utrzymania drogi a w dalszej części wskazuje, iż zamówienia dotyczą: np. remontów, malowania, oznaczania itp. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Stosownie do art. 5a ustawy o VAT, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o​ statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem u​ st. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z art. 41 ust. 13 ustawy, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o​ których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa wart. 41 ust. 1 ​ i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. W świetle art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Zgodnie z przepisem art. 146aa ust. 1 ustawy o VAT W okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%: 1)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 ​ i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%; W załączniku nr 3 do ustawy VAT, zawierającym wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, w poz. 50 wymieniono „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu" - PKWiU 81.29.12.0, natomiast pod pozycją 52 wymieniono "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" - PKWiU 81.30.10.0. Należy wskazać, iż z wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego do PKWiU wynika, że grupowanie PKWiU 81.29.12.0 obejmuje: -usługi czyszczenia próżniowego pasów startowych, -usługi zamiatania i polewania ulic, -usługi posypywania dróg piaskiem i solą, -usługi usuwania śniegu i lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków. Natomiast według wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego do PKWiU wynika, ż​ e grupowanie PKWiU 81.30.10.0 obejmuje: > usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: -parków i ogrodów: -przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych, -przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), -na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), -przy budynkach przemysłowych i handlowych, -zieleni: -budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), -autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., -terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), -wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), -zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, -sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów, przesadzanie wieloletnich drzew, - usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: -produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, -usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0, - usług w zakresie utrzymania terenów rolniczych w dobrym stanie ekologicznym, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, -usług w zakresie architektury i projektowania krajobrazu, sklasyfikowanych w 71.11.4, -robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F. Nie budzi wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia jest utrzymanie czystości, czyli sprzątanie i utrzymanie bieżące dróg, placów, parkingów, chodników i przede wszystkich utrzymanie zieleni miejskiej. W SW Z zaplanowano również usługi, np. w postaci oznakowania terenu prac, powiadomienia Zamawiającego o nagłych przypadkach mających miejsce na utrzymywanym terenie, jak też wykonywanie drobnych napraw technicznych w tym malowanie śmietniczek. Uznać należy, iż usługi objęte postępowaniem są złożone. Niewątpliwie co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. W sytuacji natomiast, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Utarta linia orzecznictwa zarówno Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ​ jak i krajowych sądów administracyjnych, nakazuje stosować przy świadczeniach złożonych jednolitą stawkę VAT właściwą dla świadczenia dominującego, w tym wypadku 8% (np. wyrok NSA 1 FSK 344/15). Odwołujący ma świadczyć usługi na mocy umowy za wykonanie, których przysługuje zryczałtowana stawka miesięczna na podstawie faktury VAT. Wynagrodzenie nie jest podzielone, obejmuje całość wykonanej usługi. Wynagrodzenie nie jest uzależnione od ilości wykonanych poszczególnych prac, jest wypłacane od zadania. Dla Zamawiającego istotna jest kompleksowa obsługa w tym zakresie. W analizowanej sprawie wyjaśnienia wymaga, czy usługi stanowiące przedmiot zamówienia stanowią usługę złożoną (kompleksową), czy też zadanie to składa się z kilku odrębnych świadczeń. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedna lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Natomiast, aby móc wskazać, że dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Stanowisko takie przedstawił również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, stwierdzając, iż: „Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Podkreślić należy, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, iż z pojedynczym świadczeniem możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse LLP, ECLI:EU:C:2012:597, pkt 15 i 16 wyroku, TSUE stwierdził:„Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, ż​ e w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne” (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Sernice, Zb.Orz.s. 1-897, pkt 51. W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, g​ dy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb.Orz.s. 1-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25). Aby móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. ​ a usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które N składają się różnego rodzaju świadczenia. Z powyższego wynika, że celem usługi pomocniczej tworzącej razem z usługą dominującą usługę złożoną jest lepsze wykorzystanie przez nabywcę usługi zasadniczej - dominującej. Stwierdzić zatem należy, że usługa pomocnicza nie może realizować tego samego celu co usługa zasadnicza. W związku z tym, w każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego - dominującego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze. W analizowanej sprawie poszczególne usługi, które będą realizowane w ramach opisanego zamówienia pozostają wobec siebie w relacji usługa dodatkowa (pomocnicza) - usługa główna. Poszczególne usługi wskazane w SWZ są od siebie w ścisły sposób zależne, każda z​ wymienionych w SW Z usługa nie stanowi odrębnego celu samego w sobie, usługi służą realizacji konkretnego zadania związanego z utrzymaniem czystości. W tym kontekście występują zatem powiązania funkcjonalne pomiędzy poszczególnymi usługami. Wskazane usługi nie mogą być świadczone odrębnie, nie tracąc przy tym swojego ekonomicznego rezultatu dla Zamawiającego. Należy również podkreślić, że w omawianym przypadku nie ma znaczenia stosunek cywilnoprawny łączący strony, tzn. w jaki sposób strony umówiły się na rozliczenie transakcji; umowa łącząca strony nie może decydować o wysokości stawki podatku. Niezależnie bowiem od tego, jak strony określiły przedmiot umowy, o stosowaniu określonej stawki podatku decyduje faktyczna czynność, z którą ustawa wiąże obowiązek podatkowy, a nie ustalenia umowne między stronami. Zamawiający za zamówienie określone w zadaniu I ustalił „cenę ryczałtową za 1 miesiąc", bez określanie wynagrodzenia za dużą liczbę poszczególnych świadczeń, w tym także sporą liczbę świadczeń nie przewidzianych literalnie w wyjaśnieniach do kodu PK WiU 81.29.12.0 (ze stawką 8%), np. remonty, malowanie, oznaczanie itp. Zamawiający w swoich rozważaniach pominął usługi objęte w PKWiU 81.30.10.0. usługi dokonywania pielęgnacji i utrzymanie, np. (I. pkt. 9), (I. pkt. 12). Stanowisko Zamawiającego nie znajduje również uzasadnienia z dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego, który od kilku już lat wykonuje usługi na rzecz Miast, Powiatów i Gmin w zakresie tożsamym, co ujęty w SWZ Zamawiającego. Odwołujący przywołał zamówienie na usługi pn.: „Letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów, przystanków autobusowych na terenie Gminy Lubawka oraz zimowe utrzymanie dróg, dróg gminnych, dróg wewnętrznych, placów, chodników i parkingów na terenie Gminy Lubawka" i fakturę FS 391/CENTRALA/2023, z których jasno wynika, iż Odwołujący wykonując tożsame usługi obciążony jest podatkiem VAT w wysokości 8%. Podobnie Letnie i zimowe utrzymanie dróg, chodników i podwórzy na terenie Gminy Miejskiej Kamienna Góra w latach 2023 - 2025 i faktura FS 453/CENTRALA/2023, z których wynika niezbicie, iż Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do płacenia podatku VAT ​ stawce 8 %. w Sąsiednie Gminy, Miasta, Powiaty są zarządcami dróg. Ciąży na nich tożsamy obowiązek, jak na Zamawiającym. Skoro te organy stosują stawkę podatku VAT 8% brak jest podstaw by uznać, iż Zamawiający stosował stawkę podatku VAT - 23%. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił i wywodził jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca E.M.K. Firma Usługowa Maciej Gadzina z siedzibą w Kostrzycy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że istnieją objaśnienia podatkowe dotyczące opodatkowania stawką podatku VAT kontraktów. Dla potrzeb VAT kluczowe znaczenie ma podział kontraktów, których przedmiotem jest świadczenie kompleksowej usługi przy stawce 23%, bądź szeregu odrębnych świadczeń związanych z​ utrzymaniem, gdzie może wystąpić stawka 8% VAT ale dla poszczególnych świadczeń usługi. Literatura przedmiotu wskazuje, iż dla potrzeb zdefiniowania danej usługi, że jest ona usługą kompleksową, winna składać się z różnych świadczeń, których realizacja składa się z​ różnych zadań, wynikających z przedmiotu realizowanego zamówienia. Dla Przystępującego oczywistym jest, co wynika z treści formularza ofertowego, że dla pozycji ceny ryczałtowej za 1 miesiąc letniego utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów, powinna być wskazana stawka w wysokości 23%. Podstawą zastosowania tej stawki jest art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a ust. 1 ustawy o VAT. W dniu 26 stycznia 2021 roku Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej wydał objaśnienie podatkowe dotyczące zagadnienia opodatkowania podatkiem VAT usług w kontraktach drogowych. ​ treści interpretacji wyjaśniono różnice między poszczególnymi kontraktami. W Czynności podejmowane w ramach usługi bieżącego utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary będą mieć charakter kompleksowego utrzymania. Na zadanie składa się szereg różnorodnych czynności określających przedmiot umowy, który według Przystępującego powinien być opodatkowany z zastosowaniem stawki 23%. W przypadku kontraktów kompleksowego utrzymania dróg zapłata należności z tytułu wykonanej usługi przybiera charakter wynagrodzenia ryczałtowego, co znaczy, że w danym okresie rozliczeniowym wypłacana jest wykonawcy stała kwota w stałej wysokości, niezależnie od faktycznie wykonanych usług. Należność ta nie ulega zmianie w zależności od działań, które podejmuje wykonawca realizując usługę. W związku z tym usługodawca nie działa na poszczególne zlecenia zamawiającego, który może określić zadanie i uznać za usługę główną, tylko działa kompleksowo, wszystkie czynności są równie istotne dla wykonania całego zadania. Dlatego też właściwa jest stawka 23%. Przystępujący uważa, że Zamawiający prawidłowo wybrał w postępowaniu ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie wnosił o jego oddalenie w całości. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że co do dwóch zadań: bieżącego utrzymania obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów oraz koszenia Odwołujący zastosował jak najbardziej prawidłowo stawkę 8 % VAT. Zastosowanie takiej stawki reguluje wskazany w wyjaśnieniach Odwołującego pkt. 2 art. 146aa ust. 1 ustawy ​o podatku od towarów i usług. Punkt ten odsyła do załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. W załączniku, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką 8 % w poz. 50 wymieniono „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu – grupowanie PKWiU 81.29.12.0. To grupowanie obejmuje: - usługi próżniowego czyszczenia pasów startowych - usługi zamiatania i polewania ulic - usługi posypywania dróg piaskiem i solą - usługi usuwania śniegu i lodu Zamawiający stoi na stanowisku, że nie sposób tak zinterpretować przepisów ustawy VAT, aby by ło możliwe zastosowanie w stosunku do „letniego utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów” stawki 8%. Z czterech rodzajów usług zawartych w grupowaniu ​ przedmiotowej sprawie ze względów oczywistych należy skupić się na usługach zamiatania i polewania ulic. w Jednakże zamówienie w częśc i „letniego utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów”, co jasno wynika z SW Z jest zadaniem daleko, bardziej złożonym aniżeli prosta usługa zamiatania i polewania ulic. W tym miejscu należy podnieść, że tak określone zadanie w zamówieniu jest w doktrynie określane jako świadczenie złożone. Zagadnienie świadczeń złożonych jest zagadnieniem bardzo skomplikowanym i​ ewokującym sporą rozbieżność w doktrynie i poszczególnych interpretacjach. ​W każdym natomiast przypadku zastosowanie stawki obniżonej, tj. 8%, ma charakter wyjątku od reguły. Należy także pamiętać, że zastosowanie stawki obniżonej, jak każdy inny wyjątek od reguł ogólnych na gruncie prawa podatkowego, należy zasadniczo analizować w sposób ścisły, możliwie wąski, a nie rozszerzający. W sytuacji, kiedy Zamawiający wskazał, że na przedmiot zamówienia składa się co najmniej kilkanaście oddzielnych, specyficznych świadczeń bez jednego świadczenia nadrzędnego, w tym także relatywnie sporą liczbę świadczeń nie przewidzianych literalnie ​ wyjaśnianiach do kodu PKWiU 81.29.12.0 (stawka 8% VAT), np. remonty, malowanie, powiadamianie, oznaczanie, to w za zupełnie uzasadnioną należy uznać interpretację, że stawka VAT odnośnie do tego zadania wynosi 23 %. Taka interpretację wskazuje wprost objaśnienie podatkowe z dnia 26 stycznia 2021 r. opracowane wspólnie przez Ministerstwo Finansów z Ministerstwem Infrastruktury oraz Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, które mówi, że „zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną organów podatkowych usłu g świadczonych przy kontraktach kompleksowego utrzymania dróg opodatkowane są z zastosowaniem stawki VAT -23 %. ” Nie sposób również nie przywołać na gruncie sprawy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2601/18. W analogicznym sporze pomiędzy Zamawiającym a​ Wykonawcą KIO stwierdziło, że „należało uznać, że poszczególne czynności wymienione ​ opisie przedmiotu zamówienia, a składające się na przedmiot umowy należy zaliczyć do usług kompleksowego w utrzymania drogi, a zatem właściwą stawką podatku VAT będzie 23 %.” KIO w wyroku tym powołał się również na istotne dla niniejszej sprawy wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a to np. wyrok w sprawie C-349/96, w sprawie C41/04 c​ zy w sprawie C-11/05, które jednoznacznie wskazują, że „jedna transakcja występuje ​ wypadku, gdy dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą w obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” Wobec tego Zamawiający w sposób całkowicie prawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego, a odwołanie powinno zostać oddalone. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że: W toku postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty, tj.: w złożonym formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z w pozycji cena ryczałtowa za 1 miesiąc letniego utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów została wskazana przez Wykonawcę stawka podatku VAT w wysokości 8%. Zamawiający prosił o wskazanie podstawy prawnej zastosowanej stawki podatku VAT w wysokości 8% wraz z uzasadnieniem potwierdzającym stanowisko Wykonawcy. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i​ usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Stosownie do art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o​ których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o​ statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem u​ st. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z art. 41 ust. 13 ustawy, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o​ których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. W świetle art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Zgodnie z przepisem art. 146aa ust. 1 ustawy o VAT W okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa wart. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa wart. 112aa ust. 5tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%: 1)stawka podatku, o której mowa wart. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2)stawka podatku, o której mowa wart. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%; W załączniku nr 3 do ustawy VAT, zawierającym wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, w poz. 50 wymieniono „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” - PKWiU 81.29.12.0, natomiast pod pozycją 52 wymieniono "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" - PKWiU 81.30.10.0. Należy wskazać, iż z wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego do PKWiU wynika, że grupowanie PKWiU 81.29.12.0 obejmuje: − usługi czyszczenia próżniowego pasów startowych, − usługi zamiatania i polewania ulic, − usługi posypywania dróg piaskiem i solą, − usługi usuwania śniegu i lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków. Natomiast według wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego do PKWiU wynika, że grupowanie PKWiU 81.30.10.0 obejmuje: - usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: − parków i ogrodów: − przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych, − przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), − na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), − przy budynkach przemysłowych i handlowych, − zieleni: − budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), − autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., − terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), − wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), − zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, − sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów, przesadzanie wieloletnich drzew, − usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: − produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, − usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych ​w 01.30.10.0, 02.10.20.0, - usług w zakresie utrzymania terenów rolniczych ​ dobrym stanie ekologicznym, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, w − usług w zakresie architektury i projektowania krajobrazu, sklasyfikowanych w 71.11.4, − robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F. Odwołujący przywołał opis przedmiotu zamówienie objętego postępowaniem w części IV SWZ. Dalej wskazano, że Konsorcjum jest zdania, że usługi te powinny być objęte stawką podatku VAT 8%. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie czystości czyli sprzątanie i utrzymanie bieżące zieleni miejskiej. W SW Z zaplonowano również usługi np. w postaci oznakowania terenu prac, powiadomienia Zamawiającego o nagłych przypadkach mających miejsce na utrzymywanym terenie, jak też wykonywanie drobnych napraw technicznych w tym malowanie śmietniczek. Uznać należy, iż usługi objęte postępowaniem są złożone. Niewątpliwie do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. W sytuacji natomiast gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Utarta linia orzecznictwa zarówno Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak i​ krajowych sądów administracyjnych, nakazuje stosować przy świadczeniach złożonych jednolitą stawkę VAT właściwą dla świadczenia dominującego, w tym wypadku 8% (np. wyrok NSA 1 FSK 344/15). Konsorcjum ma świadczyć usługi na mocy umowy za wykonanie których przysługuje zryczałtowana stawka miesięczna na podstawie faktury VAT. Wynagrodzenie nie jest podzielone, obejmuje całość wykonanej usługi. Wynagrodzenie nie jest uzależnione od ilości wykonanych poszczególnych prac, jest wypłacane od zadania. Dla Zamawiającego istotna jest kompleksowa obsługa w tym zakresie. W analizowanej sprawie wyjaśnienia wymaga, czy usługi stanowiące przedmiot zamówienia stanowią usługę złożoną (kompleksową), czy też zadanie to składa się z kilku odrębnych świadczeń. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedna lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Natomiast aby móc wskazać, że dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Stanowisko takie przedstawił również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, stwierdzając, iż:Pojedyncze " świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Podkreślić należy, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, iż z pojedynczym świadczeniem możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse LLP, ECLI:EU:C:2012:597, pkt 15 i 16 wyroku, TSUE stwierdził:"Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, ż​ e w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie ​ C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. I-897, pkt 51. W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. I-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25)." Aby móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. ​ a usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które N składają się różnego rodzaju świadczenia. Z powyższego wynika, że celem usługi pomocniczej tworzącej razem z usługą dominującą usługę złożoną jest lepsze wykorzystanie przez nabywcę usługi zasadniczej - dominującej. Stwierdzić zatem należy, że usługa pomocnicza nie może realizować tego samego celu co usługa zasadnicza. W związku z tym, w każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego - dominującego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze. W analizowanej sprawie poszczególne usługi, które będą realizowane w ramach opisanego we zamówienia pozostają wobec siebie w relacji usługa dodatkowa (pomocnicza) - usługa główna. Należy zauważyć, że poszczególne usługi wskazane w SW Z są od siebie w ścisły sposób zależne, każda z wymienionych we SW Z usługa nie stanowi odrębnego celu samego w sobie, usługi służą realizacji konkretnego zadania związanego z utrzymaniem czystości. ​ tym kontekście występują zatem powiązania funkcjonalne pomiędzy poszczególnymi usługami. W Wskazane usługi nie mogą być świadczone odrębnie, nie tracąc przy tym swojego ekonomicznego rezultatu dla Zamawiającego. Należy również podkreślić, że w omawianym przypadku nie ma znaczenia stosunek cywilnoprawny łączący strony, tzn. w jaki sposób strony umówiły się na rozliczenie transakcji; umowa łącząca strony nie może decydować o wysokości stawki podatku. Niezależnie bowiem od tego, jak strony określiły przedmiot umowy, o stosowaniu określonej stawki podatku decyduje faktyczna czynność, z którą ustawa wiąże obowiązek podatkowy, a nie ustalenia umowne między stronami. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym podano, że w dniu 31.01.2024 r. Konsorcjum złożyło ofertę na zamówienie pn.: „Bieżące utrzymanie obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów oraz letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów na terenie miasta Kowary”. W złożonym formularzu ofertowym, dla poszczególnych zadań Wykonawca wskazał następującą stawkę podatku VAT: 1) bieżące utrzymanie obiektów zieleni miejskiej: parków, skwerów, rabat, placów — 8% VAT 2)koszenie — 8% VAT 3)letnie utrzymanie dróg, placów, chodników, parkingów — 8% VAT. W punkcie 1) i 2) została wskazana prawidłowa stawka podatku VAT, natomiast ​ punkcie 3) nieprawidłowa stawka podatku VAT. w W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, Wykonawca złożył wyjaśnienia do zastosowanej stawki podatku VAT powołując się na kompleksowy charakter zamówienia. Zamawiający nie podziela stanowiska Wykonawcy. Zgodnie z objaśnieniami podatkowymi z dnia 26 stycznia 2021 r. opracowanymi wspólnie przez Ministerstwo Finansów z Ministerstwem Infrastruktury oraz Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad:„zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną organów podatkowych usługi świadczone przy kontraktach kompleksowego utrzymania dróg (gdy świadczona jest jedna kompleksowa usługa utrzymania drogi), opodatkowane są z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT— obecnie 23%.” Należy mieć również na uwadze, że zadanie dotyczące letniego utrzymania dróg, placów, chodników, parkingów obejmuje dużą liczbę poszczególnych świadczeń, w tym także sporą liczbę świadczeń nie przewidzianych literalnie w wyjaśnieniach do kodu PKWiU 81.29.12.0 (ze stawką 8%), np. remonty, malowanie, oznaczanie itp. Zastosowanie stawki obniżonej, jak każdy inny wyjątek od reguł ogólnych na gruncie prawa podatkowego, należy zasadniczo analizować w sposób ścisły, możliwie wąski a nie rozszerzający. Dla zadania polegającego na letnim utrzymaniu dróg, placów, chodników, parkingów właściwą stawką podatku VAT jest stawka 23%. W związku z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, która stanowi błąd ​ obliczeniu ceny, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum i uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą. w Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje na uwzględnienie. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i​ zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W uchwale tej wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i ich chronologia badania ofert warunkowane są treścią SIW Z. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT z​ e stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i​ to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT ​ ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie mamy w wówczas do czynienia z przesłanką niezgodności oferty z SIW Z, brakuje dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki ​ postaci zaistnienia niezgodności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT przy jej nieuwzględnieniu w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” Obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki podatku. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. Izba analizując opis przedmiotu zamówienia ustaliła, podziela stanowisko Odwołującego wyrażone zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a​ także w postępowaniu odwoławczym. W przedmiotowej sprawie przedmiot zamówienia jest świadczeniem złożonym ale nie nosi cech świadczenia kompleksowego, przy czym dotyczy to części zamówienia określonej przez Zamawiającego jako letnie utrzymanie dróg, placów, chodników i parkingów. Tym samym należało więc ustalić, czy składa się ono ze świadczenia głównego i świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego, czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia oraz czy możliwe jest zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT 8 %. Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawieC-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV pko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, ż​ e art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (...). Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać. Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem świadczeń pomocniczych. Spośród wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia usług podstawową usługą jest oczyszczanie letnie i zimowe ulic, chodników, dróg o​ nawierzchniach nieulepszonych, wszystkie zaś wykonywane przez wybranego wykonawcę czynności prowadzić mają do osiągnięcia celu, jakim jest należyte utrzymanie czystości na terenie miasta. Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. ​ akie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. T ​ sprawie RLRE Tellmer Property sro, C-572/07, w którym TSUE stanął na stanowisku, w ż​ e w przypadku usług najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadczenia dla celów VAT. Innym często spotykanym w orzeczeniach TSUE kryterium oceny przy identyfikacji charakteru świadczenia jest dokonanie weryfikacji z punktu widzenia odbiorcy świadczenia rozumianego jako przeciętny konsument. Zdaniem TSUE, jeżeli z takiej perspektywy nabywca jest zainteresowany nabyciem jednego (złożonego) świadczenia, a nie zespołu poszczególnych odrębnych czynności, wówczas dla celów VAT należy przyjąć, że dane świadczenie ma charakter złożony. Wskazane kryterium identyfikacji jest zatem zasadniczo zbliżone do kryterium charakteru ekonomicznego. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby nie są spełnione kryteria, aby świadczone usługi będące przedmiotem zamówienia można było uznać za jedno złożone świadczenie. Każda ze świadczonych usług w ramach przyszłej umowy ma charakter samoistny i może być wykonywana niezależnie od siebie. Nie występuje między tymi świadczeniami tak ścisły związek, by nie było możliwe ich wyodrębnienie. Nawet jeżeli zapłata wynagrodzenia odbywa się na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego, bez względu na ilość zrealizowanych czynności (przy czym na wielu tych czynności Zamawiający określił ilość minimalną do wykonania), t​ o każda z usług stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które może być odrębnie zlecane i wobec tego nie można wyodrębnić świadczenia głównego oraz świadczeń pomocniczych, wykonanie wszystkich czynności jest tak samo ważne, natomiast prowadzi do jednego celu. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie prezentuje jednolitego stanowiska, z jednej strony zarzuca, że Odwołujący błędnie wskazuje na kompleksowość usług w złożonych wyjaśnieniach i twierdzi, że usługi letniego utrzymania dróg, chodników, placów i parkingów nie są usługami o kompleksowym charakterze, z drugiej jednak strony przy odrzuceniu oferty Odwołującego posiłkuje się interpretacją podatkową, która dotyczy właśnie świadczenia usług kompleksowego utrzymania dróg. Co ciekawe Odwołujący stanowczo zaprzeczył na rozprawie, iż uważa świadczenia składające się na przedmiot zamówienia za kompleksowe. W ocenie Izby Zamawiający błędnie utożsamia zakres zlecanych usług z​ kompleksowym utrzymaniem dróg. Jak sam podkreślał Zamawiający, w zakres świadczenia wchodzi szereg różnych czynności, w tym także dotyczących mechanicznego i ręcznego utrzymanie ciągów dróg i placów wraz z elementami do nich przyległymi, tj. chodniki, parkingi, pobocza i rowy będące w pasie drogowym dróg gminnych oraz ciągów pieszych, a​ w szczególności mechaniczne i ręczne zamiatanie na sucho i na mokro (…). Jednak opis przedmiotu zamówienia obejmuje szereg innych czynności nie odnoszących się wprost do dróg, chodników czy placów, ale mających na celu utrzymanie porządku i czystości, przykładowo: konserwacja i utrzymanie w stanie sprawnym i estetycznym urządzeń bezpieczeństwa ruchu (bariery rurowe wzdłuż cieków wodnych i dróg gminnych, utrzymanie ​ stanie estetycznym terenów placów zabaw, przystanków autobusowych). w Dlatego też obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie, czy do tak opisanych czynności Odwołujący w sposób prawidłowy zastosował obniżoną stawkę podatku VAT. Odwołujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach podał, że „W załączniku nr 3 do ustawy VAT, zawierającym wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku ​ wysokości 8%, w poz. 50 wymieniono „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” - PKWiU 81.29.12.0, natomiast pod w pozycją 52 wymieniono "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" - PKWiU 81.30.10.0.”Odwołujący podał także jakie kategorie czynności Główny Urząd Statystyczny zalicza do tych grup. W ocenie Izby Odwołujący dokonał prawidłowego zakwalifikowania usług składających się na opis przedmiotu zamówienia do usług, dla których możliwe jest zastosowanie 8% stawki podatku VAT. Stanowisko Izby potwierdza Interpretacja Indywidualna z dnia 5 grudnia 2018 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0112KDIL2-2.4012.373.2018.3, dotycząca zagadnień usług oczyszczania terenów komunalnych oraz utrzymania zieleni (0112-KDIL2-2.4012.373.2018.3.AKR - 8% stawka VAT) oraz usług oczyszczania terenów komunalnych oraz utrzymania zieleni (0112-KDIL2-2.4012.373.2018.3.AKR - 8% stawka VAT). Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjął wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, z których wynika, że „Wszystkie czynności podejmowane w ramach usługi bieżącego utrzymania dróg, placów ,chodników , parkingów na terenie miasta Kowary będą mieć charakter kompleksowego utrzymania . Zadanie na które składa się szereg różnorodnych czynności zgodnie z Załącznik nr 5 wzór umowy § 1 Przedmiot umowy pkt 2, będzie opodatkowane z zastosowaniem stawki 23%, ponieważ wszystkie działania realizowane przez usługodawcę na rzecz zamawiającego są potrzebne ​ jednakowym stopniu i nie można ich sztucznie dzielić dla celów podatkowych. Dla usługi tej nie została przewidziana w obniżona stawka podatku VAT, w związku z czym podlega ona opodatkowaniu z zastosowaniem podstawowej stawki podatku w wysokości 23 %”, choć de facto Zamawiający nie podziela stanowiska, że świadczone usługi mają charakter kompleksowy (oświadczenie złożone na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego). Poza tym złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie odnoszą się do sposobu ustalenia prawidłowej wysokości stawki podatku VAT. Przystępujący w sposób arbitralny stwierdza, że właściwa jest stawka podatku 23%. Nawet jeżeli uznać, że wszystkie działania są potrzebne Zamawiającemu w jednakowym stopniu, nie oznacza to, że w takim przypadku nie może być zastosowana obniżona stawka podatku. To nie kompleksowość świadczeń ale charakter usług decyduje o progu stawki podatku. Konkludując, Izba uznała, że swoimi działaniami i zaniechaniami Zamawiający naruszył przepisy wskazywane w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 239 ustawy Pzp. Niezgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny i zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie Izba nakazała Zamawiającemu ponowienie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i odrzucenie oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca: ……................................. …

…Sygn. akt: KIO 1916/21 WYROK z dnia 24 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Krzęcin w Krzęcinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. ​Sygn. akt KIO 1916/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, w tym nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz nieruchomości mieszanych na terenie Gminy Krzęcin w okresie od 1 lipca 2021 r. do 31 grudnia 2022 r.” prowadzi Zamawiający – Gmina Krzęcin z siedzibą w Krzęcinie, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 085-219981 w dniu 3 maja 2021 roku. W dniu 18 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący” lub „ATF”) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało prawidłowo podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisów KRS. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. ​W postępowaniu MPGK Sp. z o.o. nie złożyła zobowiązania, ani dokumentów, których wymagał Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału X ust. 3 SW Z (tj. zobowiązania, JEDZ podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, dokumentów ujętych w rozdziale IX ust. 3 SW Z – dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku występowania przesłanek wykluczenia), pomimo tego, że w punkcie 16 oferty Spółka powołała się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Spowodowało to sytuację, ​ której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie udowodnił, że realizując zamówienie, w będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jeżeli wykonawca nie posiada wymaganego potencjału, należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i​ okres ich udostępnienia wykonawcy – tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby jest równolegle podwykonawcą (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Ponadto konieczne jest wykazanie, że wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – w sprawie powyższe nie zostało wykazane. 2.art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, przedstawić winien wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 wskazanego artykułu, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenie, o​ którym mowa wart. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy – w sprawie tak się nie stało. Pomimo tego, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy MPGK wezwanie do przedłożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z. Nadto zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp JEDZ to oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, oświadczenie to składa wykonawca, jednak zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – w sprawie oświadczenie w wymaganym zakresie nie zostało złożone. W świetle art. 125 ust. 1, 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to wówczas powinien przedłożyć również JEDZ tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów. 3.art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp – polegający na tym, że w przypadkach, o których mowa w ust. 2 przepisu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy - niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. W postępowaniu podwykonawca wskazany przez MPGK został wskazany w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ – czego Zamawiający zaniechał. Nadto, Odwołujący złożył zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MPGK do uzupełnienia zobowiązania podmiotu, a także dokumentów i oświadczeń wymaganych w SWZ (IX ust. 3). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy; 2.Dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MPGK w Choszcznie Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3.Dokonanie czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej wykonawcy Odwołującego. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania. Czynność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Odwołujący spełniła postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku podjęcia wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – bez sprawdzenia rzeczywistej możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę – Odwołujący poniesie szkodę znacznej wartości. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że w celu zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia Zamawiający w rozdziale VII SW Z przedstawił katalog warunków udziału w postępowaniu, które winien spełnić podmiot podejmujący się zadań zleconych ​ ramach zamówienia, w tym: w - posiadania odpowiednich kompetencji: - aktualnego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin, a także - aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 w roku o odpadach; - posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej – posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności; - posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia, w zakresie posiadania potencjału technicznego - pojazdów oraz - dysponowania bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. w Łączne spełnienie warunków Zamawiający dopuścił w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do zdolności technicznej i​ zawodowej, co oznacza, że w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej nie przewidział takiej możliwości, a podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca winien wykazać spełnienie tegoż warunku. Odwołujący się podniósł, że czynność wybory najkorzystniejszej oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Choszcznie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i winna ulec unieważnieniu. Zamawiający nie dokonał bowiem właściwej weryfikacji, czy zarówno podmiot udostępniający zasoby wskazany w pkt 16 oferty, czy też ten sam podmiot wpisany jako podwykonawca w pkt 11 oferty, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, w szczególności posiadając aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w w opakowaniach i gospodarujących odpadami (​ tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach –Odwołujący w tym zakresie posiada uzasadnione wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że wykonawca – MPGK w postępowaniu oświadczył, że realizować będzie przedmiot umowy w zakresie zagospodarowania odpadów przez odbieranie odpadów ze stacji przeładunkowej podmiotu MPGK, natomiast EKO-MYŚL ​S p. z o.o. w dalszej kolejności będzie przewoził odpady z tej stacji do instalacji do przetwarzania odpadów w celu ich zagospodarowania. Również stąd należy wywodzić, że podmiot udostępniający zasób powinien posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami – jest to warunek udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 118 ustawy Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, który oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca doprecyzował, w jakim terminie wykonawca ma złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – ma to nastąpić wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, stosownie do art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustawodawca w celu oceny realnych zdolności podmiotu udostępniającego zasoby wprowadził obowiązek wykazania tych zdolności poprzez złożenie dowodów, które potwierdzą gwarancje rzeczywistego dostępu do tych zasobów, eliminując tym samym często występujące poprzednio w praktyce nie poparte odpowiednimi dowodami istnienie konkretnego stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a takim podmiotem, na którego podstawie wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z udostępnionego potencjału. W postępowaniu pomimo powołania się na zasoby trzeciego podmiotu wykonawca wybrany nie przedłożył wymaganego zobowiązania popartego odpowiednimi dowodami ​ zakresie wynikającym z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, a także dokumentów wymaganych zgodnie z SW Z przez w Zamawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotu trzeciego. Co istotne, podmiot trzeci jest również wskazanym w punkcie 11 oferty podwykonawcą, co świadczy o tym, że bez zasobów podmiotu trzeciego wykonawca nie byłby w stanie w sposób należyty realizować umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak wykazania przez podmiot trzeci spełnienia warunków udziału w postępowaniu sprecyzowanych w rozdziale VII ustęp 2 pkt 2) a) i b) SW Z, stanowi o konieczności uznania, że MPGK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego, a zatem oferta MPGK winna podlegać odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 125 ustawy Pzp Omawiany zarzut łączy się funkcjonalnie z zarzutem w zakresie art. 118 ustawy Pzp. Wykonawca został przez ustawodawcę zobowiązany do przedłożenia oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów, musi wykazać, że także w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania oraz że podmioty te spełniają odpowiednie warunki udziału w postępowaniu. Dlatego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, przedkłada – obok własnego oświadczenia o​ niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – również odrębne oświadczenie każdego wspierającego go podmiotu trzeciego. Podobnie jak współwykonawcy, również podmioty trzecie wykazują w oświadczeniu tylko własne zasoby. Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej niż progi unijne, odnoszące się do podmiotu trzeciego powinny być podpisane przez ten podmiot. A zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy. Zarzut naruszenie art. 462 ustawy Pzp Ustawodawca dopuszcza, aby zamawiający przewidział na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mechanizmy, służące realizacji uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Mechanizmy te powinny jednak korespondować z celem przepisu, jakim jest niedopuszczenie do realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, który nie daje rękojmi należytego jej wykonania. ​W przypadkach, o których mowa w ust. 2 wskazanego artykułu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 ustawy, o ile przewidział to ​ dokumentach zamówienia. w W postępowaniu podwykonawca wskazany został przez MPGK w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SW Z – czego Zamawiający zaniechał. Stąd według Odwołującego należy przyjąć, że działanie Zamawiającego jest również niezgodne z celem jaki przyświecał ustawodawcy w momencie konstruowania możliwości wymagania od podwykonawców nie będących podmiotami, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Odwołujący uznał, że skoro podwykonawca jest równolegle podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, powinien on przedłożyć dokumenty wymagane zgodnie z art. 118, 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp, a także spełniać warunki udziału w postępowaniu, a na tę okoliczność przedłożyć wymagane przez Zamawiającego w SW Z środki dowodowe. Ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ustawy w zw. art. 7 pkt 17) ustawy Pzp Art. 128 ustawy Pzp umożliwia żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 17) ustawy Pzp, przez podmiotowy środek dowodowy należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. Nie sposób zdaniem Odwołującego wezwać wykonawcę MPGK do złożenia oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu, na którego zasoby powołuje się MPGK. Nadto Odwołujący wskazał, w ślad za orzecznictwem unijnym, że „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane” - wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r., C 599/10. Aktualne i​ wiążące pozostają w kwestii możliwości płynącej z art. 128 ustawy wskazania z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019r. (sygn. akt: KIO 1432/19): „​ (...) Treść przepisu nie budzi wątpliwości – to zamawiający jest podmiotem decydującym o​ zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie, ​ jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający w nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. (...)”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę MPGK do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a kolejne takie wezwanie stanowiłoby naruszenie a​ rt. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego się, oferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać odrzucona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. W postępowaniu odwoławczym po żadnej ze Stron nie złożono przystąpień. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. (dalej jako „MPGK”), wezwania skierowanego do MPGK i udzielonej odpowiedzi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ postawił następujące wymagania: W rozdziale V pkt 3 Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W rozdziale VII pkt 2 ppkt 2 Zamawiający stwierdził, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane przepisami prawa kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: a)aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez Wójta Gminy Kętrzyn obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 10, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 19, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 80, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07, 20 03 99, 20 01 27, 20 01 28, 20 01 32, 20 01 33, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36; b)aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. w o odpadach. Uwaga: w przypadku składania oferty wspólnej dokument składa ten lub ci z wykonawców składających ofertę wspólną, którzy odpowiadają za realizację danego zakresu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 w części II Sekcji D JEDZ – Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca oświadcza, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia (w przypadku twierdzącej odpowiedzi podaje ponadto, o ile jest to wiadome, wykaz proponowanych podwykonawców), natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w części II Sekcja A i B oraz w części III. Zgodnie z pkt 3 Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: a)dokumenty potwierdzające posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2. W rozdziale X Zamawiający opisał poleganie na zasobach innych podmiotów: 1.wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących do z nimi stosunków prawnych; 2.wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1: 1)wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność, 2)Zamawiający ocenia, czy udostępnienie wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a​ także bada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 wykonawca: 1)składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów wykonawcy – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ, 2)składa wraz z oferta JEDZ dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym ​ części II Sekcji C ESPD (informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); w 3)w terminie określonym w rozdziale IX ust. 3 SW Z, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane. W ofercie MPGK : W dokumencie JEDZ w części II sekcja C MPGK odpowiadając na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz kryteriów i zasad określonych w części V zaznaczył „NIE”. W sekcji D JEDZ MPGK wskazał podwykonawcę, na którego zdolnościach nie polega – wykonawcę EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu. W formularzu ofertowym MPGK podał własny nr rejestrowy BDO 000002737. ​ pkt 11 formularza oświadczył że zrealizuje zamówienie przy udziale innych podmiotów W i​ zamierza powierzyć podwykonawstwo - zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych i powierzy tę część zadania wykonawcy EKO-MYŚL. ​ pkt 16 formularza oświadczył, że w celu potwierdzania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) w odpadów komunalnych. W pkt 22 wskazał instalację, do której będzie przekazywał odpady komunalne - EKO-MYŚL W dniu 10 czerwca 2021 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał MPGK do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienionych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SW Z. W wezwaniu Zamawiający nie wzywał do złożenia JEDZ dla EKO-MYŚL, ani dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia EKO-MYŚL, ani nie wzywał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. MPGK odpowiadając na wezwanie nie złożył zaświadczenia o wpisie do działalności regulowanej, ani wyciągu z rejestru BDO, ani dla siebie ani dla EKO-MYŚL. Wykonawca złożył Wykaz sprzętu, gdzie w podstawie dysponowania wskazał „pojazd własny”. ​W Wykazie usług podał, że w okresie 1/01/2020 do 31/12/2020 realizował na rzecz Gminy Choszczno usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych selektywnie zebranych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy. Do Wykazu załączono referencje (poświadczenie), że usługa była realizowana w sposób ciągły, jej przedmiotem było odbiór i​ zagospodarowanie odpadów, podano wartość zrealizowanych usług oraz oświadczono, że usługi były wykonywane należycie, terminowo i regularnie. Zamawiający dokonał wyboru oferty MPGK jako najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie ​ całości. Wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp MPGK wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku w podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. w ​ dokumencie Wykonawca oświadczył, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu nie będzie polegał na potencjale innego podmiotu (Część II, Dział C JEDZ). Fakt niezłożenia przez w Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, jak również oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (JEDZ) stanowił potwierdzenie dla Zamawiającego, iż Wykonawca z potencjału podmiotu trzeciego nie będzie korzystał. Wbrew twierdzeniom i zarzutom odwołania, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z, wezwanie do złożenia dokumentów Zamawiający wystosował do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca na powyższe wezwanie złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak również wykazał samodzielne spełnienie warunków. Tym samym wezwanie do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby i oświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby stało się bezzasadne. Zamawiający dokonał ponadto sprawdzenia wymaganych dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu (w pkt VII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SW Z) na podstawie możliwości dostępu przez Zamawiającego do ogólnodostępnego rejestru działalności regulowanej oraz ogólnodostępnego rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami - tzw. rejestr BDO — aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin pod adresem http://bip.krzecin.pI/dokumenty/2074, obejmującego co najmniej podane kody odpadów, oraz aktualnego wpisu do rejestru BDO pod adresem https://rejestr-bdo.mos.gov.pl/. Zgodnie z art. 127 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający w Rozdziale II ust. 3 SW Z przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że badanie podmiotowe Zamawiający przeprowadza dopiero po ocenieniu ofert i obliczeniu bilansu punktów dla każdej złożonej oferty, w zakresie wszystkich kryteriów określonych w SWZ. Podsumowując Zamawiający wnosił, że wezwanie do uzupełnienia oferty MPGK o​ zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz o przedstawienie dokumentu JEDZ dotyczącego tego podmiotu, nie spowodowałoby zmiany w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazane przez Odwołującego naruszenia, nie stanowią podstawy do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust.2 pkt. b) i c) ustawy Pzp, bowiem Wykonawca ten spełnił warunki udziału ​ postępowaniu oraz złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. w Zarzut dotyczący naruszenia art. 462 ust.2 i 5 Pzp zdaniem Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zgodnie z zapisami SW Z w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ (Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III). Biorąc powyższe stanowiska Stron i poczynione ustalenia, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Wykonawca, ​ przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także w oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. w Według art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Przepisy art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp stanowią, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dokonując subsumcji stanu prawnego do poczynionych ustaleń faktycznym koniecznym wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w związku ze złożoną ofertą przez Wykonawcę MPGK, na część której składały się JEDZ Wykonawcy, formularz oferty, a​ następnie podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego, podmiot ten korzystał z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty odwołania koncentrują się bowiem na kwestiach związanych z​ niewykazaniem spełnienia warunków udziału przez MPGK, w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich. Izba uważa, że całokształt przedstawionych Zamawiającemu dokumentów przemawia na korzyść Wykonawcy MPGK, a sam Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny ofert, w tym sprawdził, czy składający ofertę spełnia warunki podmiotowe ustalone ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z dokumentów złożonych z ofertą w i​ na wezwanie Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby wynika, iż wolą wykonawcy było wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, b​ ez posiłkowania się potencjałem innych wykonawców. Za tezą tą przemawia treść złożonego z ofertą JEDZ oraz dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego. ​Z JEDZ Wykonawcy MPGK wynika, że nie będzie on korzystał z potencjału podmiotów trzecich w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Wykonawca w odpowiedniej rubryce zaznaczył pole „NIE”. Również na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił Wykaz usług wraz z wymaganymi referencjami, które wskazują na samodzielne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie umiał wskazać, bądź też wyjaśnić na jakiej podstawie Zamawiający, dokonując analizy Wykazu oraz JEDZ miałby stwierdzić, że MPGK będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, bądź też, jaka część dokumentów powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. ​Z Wykazu usług oraz referencji niezbicie wynika, że to wykonawca składający ofertę potwierdza, że spełnia ustalone warunki. W żadnym miejscu Wykazu, referencji, czy też JEDZ nie ma mowy o potencjale innego podmiotu. Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu, że MPGK samodzielnie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału wymaganego doświadczenia zawodowego, bowiem zadania referencyjnego nie realizowało samodzielnie. Odwołujący nie wykazał z czego wywodzi, że wykonawca samodzielnie nie posiada potencjału, który pozwala mu na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te pozostają gołosłowne wobec złożonych na wezwanie Zamawiającego Wykazu sprzętu oraz Wykazu realizowanych usług, a także wobec posiadania wpisów w odpowiednich rejestrach umożliwiających wykonywanie określonej działalności w dziedzinie odbioru i​ zagospodarowania odpadów. Owszem, Izba potwierdza, że w punkcie 16 formularza oferty MPGK zaznaczyło, że celem w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) odpadów komunalnych, ale okoliczność tę w kontekście całokształtu informacji wynikających z oferty i dokumentów należy uznać raczej za pomyłkę Wykonawcy. Żadne bowiem inne dokumenty złożone w postępowaniu tego faktu nie potwierdzają. Podmiot ten został natomiast w innych dokumentach wskazany jako podwykonawca. MPGK od początku konsekwentnie zaznaczał, że będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, wskazując zakres powierzanych prac. Jest to ten sam podmiot, który wskazano w punkcie 16 formularza. Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że „​ Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp”. Jeżeli zatem Wykonawca MPGK nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego Zamawiającego związane z uzyskaniem od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania, czy też innych dokumentów. Tym samym zarzuty odwołania dotyczące braku podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania odnoszącego się do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci okazały się bezpodstawne. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 462 ustawy Pzp, to wskazać należy, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ. Potwierdził to sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosząc się wprost do treści SW Z, mianowicie rozdziału IX -Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III. Treść SW Z jest w tym zakresie jasna i klarowna, nie wymaga głębszej analizy, czy zastosowania dodatkowych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Zamawiający w SW Z określił, że nie wymaga składania dokumentów dla podwykonawców, tym samym wobec Wykonawcy MPGK nie zmaterializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia taki obowiązek. Treść art. 462 ust. 5 ustawy Pzp jasno stanowi, że zamawiający może żądać określonych dokumentów, czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W odwołaniu nie podano z czego Odwołujący wywodzi obligatoryjny obowiązek zbadania przez Zamawiającego sytuacji podmiotowej podwykonawcy. Konieczności podjęcia dodatkowych kroków przez Zamawiającego przeczy treść SW Z. Taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby Zamawiający tak ukształtował treść SW Z. Tymczasem z dokumentu tego wynika coś zupełnie odwrotnego. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia w podwykonawcy do realizacji części zamówienia a wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem możliwa jest tak zmiana samego podwykonawcy lub samodzielne potwierdzenie warunków postępowania, w sytuacji gdy wskazany podwykonawca warunków podmiotowych nie spełnia. Odnosząc się do wykazania przez Wykonawcę MPGK uprawnień do wykonywania działalności regulowanej i posiadania wpisów do odpowiednich rejestrów, Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie zauważył Zamawiający, zgodnie z przepisem 127 ustawy Pzp zamawiający może korzystać z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych ​ rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w celem sprawdzenia, czy Wykonawca odpowiednie uprawnienia posiada. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzi sam Zamawiający, natomiast numer wpisu MPGK do rejestru BDO został w ofercie podany, sam zaś dostęp do rejestru jest nieograniczony. Jak wynika z wcześniejszych fragmentów uzasadnienia niniejszego orzeczenia, Izba doszła do przekonania, że nie było wymagane złożenie podmiotowych środków dowodowych dla podwykonawcy. Tym samym złożenie dokumentów dotyczących wpisów do odpowiednich rejestrów nie było wymagane. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1637/20 WYROK z dnia 04.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 sierpnia 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.07.2020 r. przez wykonawcę "AMLUX" Sp. z o.o, ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin. Orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postepowania obciąża odwołującego AMLUX" Sp. z o.o, i : a) Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania b) Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 474,00 (cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: Sygn. KIO 1637/20 UZASADNIENIE Politechnika Koszalińska, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia powyżej kwot określonych na podstawie 11 ust 8 Pzp, na „Świadczenie usług sprzątania obiektów dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej przy ul. Śniadeckich 2 i E. Kwiatkowskiego 6e w Koszalinie" - nr sprawy 23/PNOG/SZP2/2020. Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej w oparciu o przepis art. 24 aa ust. 1 Pzp. Przedmiotowe odwołanie jest wnoszone od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 1 i 3. W dniu 8 lipca 2020 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę - Usługi porządkowe R. S. G. i Spółka Sp. J. ul. Spółdzielcza 31/11, 75-205 Koszalin. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca "AMLUX" Sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp poprzez: a) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśnień, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2) Art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp w zw. z art. 91 ust 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez: wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż wykonawca nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 3. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 4. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do treści podniesionych zarzutów wskazał na fakt, że zamawiający po analizie cen złożonych ofert, pismem z dnia 30.06.2020 roku wezwał wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień, podając między innymi iż powodem takiego wezwania jest kwestią, że cena oferty w zadaniu 1 jest niższa o 46%, a w zadaniu 3 o 48%. Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 1 i 2 lipca 2020 roku. Odwołujący odnosząc się do treści wyjaśnień podał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego aktualnie przez zamawiającego ale i do innych postępowań i relacji biznesowych Wykonawcy. Wobec powyższego zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez Wykonawcę w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy. Zgodnie z deklaracją Wykonawcy zawartą w treści pisma z dnia 01.07.2020 r. (pierwsze ze złożonych wyjaśnień) ceny jednostkowe skalkulowane zostały z uwzględnieniem wszelkich kosztów wykonania zadań w tym także wynagrodzeń pracowników zgodnie z przepisami o „najniższym wynagrodzeniu", przepisami podatkowymi oraz składkami ZUS. Wykonawca podniósł, iż posiada wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia po niskich kosztach własnych. Jako uzasadnienie powyższego wskazał na fakt zatrudniania tylko osób fizycznych, oraz zastanawiający w ocenie Odwołującego fakt, iż kierowanie, nadzór, prace administracyjno-biurowe wykonują wspólnicy Wykonawcy. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami przeglądy i konserwację w większości Wykonawca wykonuje we własnym zakresie. W treści wyjaśnień znajduje się ponadto oświadczenie w myśl którego wspólnicy mają swoje źródła utrzymania, niezbędny i nawet nieograniczony czas na prowadzenie spółki, przy jednoczesnym braku nastawienia na duży zysk. Wykonawca powołuje się również na rozbudowaną i korzystną dla niego ekonomicznie współpracę z jego kontrahentami i wynikającą z niej możliwość uzyskania dużych zniżek cen na środki czystości, materiały i usługi. Pismem z dnia 01.07.2020 r. Wykonawca wskazał niezwykle lakonicznie na wartości poszczególnych kosztów, bez zadania sobie trudu wskazania jakie elementy brał pod uwagę podczas opracowywania wyjaśnień. Każda ze wskazanych pozycji zestawienia jest określona wartością brutto bez wskazania co się na nią składa, co powoduje że takie zestawienie traktować należy jako stworzone jedynie dla celów dopasowania go do ceny wskazanej w ofercie wykonawcy. Niezwykle istotne w niniejszej sprawie jest to, iż wykonawca sam w treści swoich wyjaśnień przyznał że istnieje szereg czynności, koniecznych dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, których nie skalkulował ani do swojej oferty ani też udzielając Zamawiającemu wyjaśnień. Podkreślił, że mając na uwadze utrwalone w polskim orzecznictwie zasady dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że od wykonawcy oczekiwać należało przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów i poprawność przyjętych założeń na potrzeby jej dokonania. Samo wskazanie na rzekome możliwości wynikające z unikalnych metod działania wykonawcy nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust 1 Pzp wskazanych na wstępie. Wykonawca powinien ponadto udowodnić że przedstawiane przez niego założenia przekładają się na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, czego zupełnie jest brak w jego pismach. Podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było udowodnić jakie prace wykonują wspólnicy i jakiego rzędu korzyści oferują tego rodzaju rozwiązania. Podobnie winien postąpić w odniesieniu do kwestii przeglądów i konserwacji jakie wykonawca wykonuje we własnym zakresie. Obowiązkiem wykonawcy było obliczyć koszty takich przeglądów i wykazać w sposób precyzyjny, jaki jest ich udział w jego ofercie. Wykonana w tym zakresie praca musi być w ofercie kalkulowana nawet jeśli wykonywana jest samodzielnie przez Wykonawcę. Równie istotnym co zastanawiającym w ocenie odwołującego jest rzekomo generująca oszczędność Wykonawcy okoliczność, iż jego wspólnicy dysponują swoimi źródłami utrzymania i niezbędnym nieograniczonym jak wskazuje wykonawca czasem, który poświęcają na prowadzenie spółki. Kolejną kwestią, która nie została przez wykonawcę udowodniona jest ta traktująca o rzekomej wieloletniej współpracy z dostawcami środków czystości, materiałów i usług która gwarantuje ponoć otrzymywanie przez wykonawcę dużych zniżek cen. Tak zdecydowane oświadczenia w ocenie odwołującego można bardzo prosto udowodnić pokazując chociażby zestawienia cenowe, faktury dokonywanych cyklicznie zakupów, czy nawet dokumenty wskazujące na wartość otrzymanych upustów cenowych. Odwołujący wskazuję ponadto, iż nawet fakt współpracy z dostawcami nie został w żaden sposób udowodniony. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty w postępowaniu podniósł, że w przekonaniu odwołującego oferowana przez wykonawcę cena uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, a tym samym w sposób znaczący zagraża jakości takiej realizacji. Zarzucił, że zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością, skrupulatnością, nie wykonał czynności do których był zobligowany i dopuścił się tym samym naruszenia obowiązujących zasad Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga także kwestia, że odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał kilkanaście orzeczeń sądów, KIO jak i stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Uzasadniając swoje stanowisko co do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odnosząc się do treści zarzutów odwołania podał, że zamawiający już na etapie przygotowania procedur dokonał starannego oszacowania wartości zamówienia. Podczas szacowania analizował realizację usług przez ostatnie trzy lata, wyniki postępowania prowadzonego na te same zadania w roku 2017, zmiany wynagrodzenia minimalnego wprowadzane w tym okresie oraz wskaźnik zmiany cen publikowany przez GUS. Uwzględnione czynniki doprowadziły zamawiającego do wyniku 4 065 507,38 zł brutto wobec 3 604 287,03 zł brutto w roku 2017. W postępowaniu z roku 2017 w wyniku procedur uzyskał cenę za usługę niższą niż szacowana wartość zamówienia o ponad 100 tys. zł. Zamawiający dokonał porównania wszystkich ofert oraz uwzględnił swoje wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu zamówień na tego typu usługi. Oszacował też zmiany cen rynkowych w segmencie usług porządkowych. W trakcie porównania siedmiu ofert, które wpłynęły na to postępowanie, zaskakująca była zdaniem zamawiającego niezwykle duża rozbieżność proponowanych cen. Zaproponowane ceny są w przedziale Od 80% do 270% szacowanej wartości zamówienia i od 52% do 180% średniej ceny złożonych ofert. Przy czym tylko jedna oferta mieści się w wysokości środków przeznaczonych na zamówienie. Natomiast oferta odwołującego opiewa na 125% wartości szacunkowej. Taka duża rozpiętość cen, w której dwie oferty przekraczają 200% wartości zamówienia spowodowała, w sposób oczywisty, dużą wartość ceny średniej, w odniesieniu do której ocenia się, czy wśród ofert nie znajdują się takie, które mają rażąco niską cenę. Efekt rozpiętości cen na całym zamówieniu i efekt uśrednienia, przeniósł się na poszczególne zadania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny podał, że odwołujący kwestionuje osobisty wkład pracy wspólników z powodu braku oszacowania tej pracy na konkretne kwoty. Prowadzenie spółki osobowej, prowadzenie spraw spółki, kwestie wynagrodzenia wspólników oraz udział w zyskach przekracza ramy tego postępowania. Wybrany wykonawca wyjaśnia, po pierwsze, że wspólnik S. G. jest inżynierem mechanikiem i przeglądy i naprawy urządzeń używanych przy sprzątaniu wykonuje we własnym zakresie, po drugie, obaj wspólnicy pobierają świadczenie emerytalne, przez co drugi wspólnik A. R. bez ograniczeń czasowych prowadzi sprawy spółki. W odniesieniu do tej sytuacji osobisty wkład pracy wspólników winien być potraktowany jako oszczędności w wykonaniu zlecenia, które w sposób bezpośredni przekładają się na cenę oferty. Zamawiający podczas analizy ofert kierował się własną wiedzą o rynku tego typu usług oraz wyjaśnieniami wykonawcy w sprawie niskiej ceny. Odwołujący twierdzi, że niezależnie od sposobu wykonywania usługi, wartość wszystkich czynności powinna być wyceniona i umieszczona w kalkulacji. W ten sposób, jego zdaniem, powinno uwzględnić się w cenie również prace administracyjne, czy konserwatorskie urządzeń, które wykonują wspólnicy, niezależnie od tego czy zlecają to odpłatnie wyspecjalizowanym firmom (pracownikom) czy wykonują samodzielnie. Zdaniem Zamawiającego takie twierdzenie jest nieuprawnione. Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające mimo, że wspólnicy w cenie nie uwzględnili swojej pracy zakładając, że ich korzyścią jest zysk wypracowany przez firmę i ewentualny jego podział. Taki model jest możliwy i działający w praktyce, ponadto sprawdzający się w ramach trzyletniego kontraktu z tą firmą realizująca zamówienie dla zamawiającego. Przy takiej formule, dla przebiegu postępowania nie ma znaczenia jakie inne źródła dochodu mają wspólnicy, czego udowodnienie postuluje odwołujący. Analiza ofert bardzo wyraźnie pokazuje jak odległość siedziby wykonawców wpływa na oferowaną cenę. Wykonawcy - tak jak odwołujący, którzy nie mają swoich oddziałów w Koszalinie, w oczywisty sposób muszą ponosić większe koszty na zatrudnienie, wyposażenie w urządzenia i narzędzia, środki transportu oraz organizację pracy. Przykładem może tu być odwołujący, który w kwietniu i czerwcu 2020 roku, a więc pod potrzeby niniejszego zamówienia, podjął próbę zorganizowania zespołu w Koszalinie, dając ogłoszenia o chęci zatrudnienia na umowę zlecenie osób do sprzątających grup mobilnych. W takiej sytuacji oczywistym jest, że przedsiębiorca funkcjonujący na miejscu, posiadający zorganizowaną grupę pracowników, już wyposażony w sprzęt i od kilku lat zorganizowaną działalnością, będzie o wiele bardziej konkurencyjny w kosztach w stosunku do firm, które dopiero zamierzają się zorganizować na danym rynku, w wyniku otrzymania zamówienia. Zauważył także, iż wszystkie oferty poza wybraną znacznie przekraczają szacunkową wartość zamówienia, a więc nie mogą zatem być przyjęte przez zamawiającego, z powodu przekroczenia kwoty na wykonanie tego zamówienia. Najniższa cena, mieszcząca się jednocześnie w wartości zamówienia uwzględnia również fakt, że zakres i organizacja usługi zostały zmniejszone w stosunku do zamówienia z 2017 roku, raz ze względu na zmniejszającą się liczbę studentów, jak również okoliczności związane z COVID-19, który powoduje zmniejszoną liczbę zajęć prowadzonych bezpośrednio ze studentami. W ostatnim okresie systematycznie zmniejszano częstotliwość sprzątania pomieszczeń lub okresowo wyłączano fragmenty nieruchomości z usługi utrzymywania porządku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie okazało się niezasadne i nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych przez odwołującego zarzutów. Dodać należy, że zamawiający zastosował do oceny ofert procedurę odwróconą przewidzianą w art. 24aa ust.1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, bądź celowym działaniem wykonawcy zmierzającym do przejęcia określonej gałęzi rynku. Cena rażąco niska oferty wynika w szczególności ze złożenia oferty zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24 lipca 2020 roku). Wskazać należy, że pomimo tego, iż w wyniku nowelizacji Pzp w 2016 roku obowiązek dowodowy w zakresie zaoferowanej ceny został przesunięty na wykonawcę, który winien wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sytuacji w związku z brakiem przystąpienia do postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, to ciężar dowodowy obciążał zamawiającego. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie przepisem art. 180 ust 3 Pzp to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania i uwiarygodnienia okoliczności mających uzasadniać podniesione w odwołaniu zarzuty. Izba stoi na stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające, dla uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Również wskazywanie na niektóre orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może być uznane za element przesadzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest rozpatrywana biorąc pod uwagę stan faktyczny, indywidualną ocenę oferty wykonawcy wraz z wyjaśnieniami i przedłożony Izbie materiał dowodowy. Izba wskazuje, że w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu- w szczególności odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Otóż nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony. W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący oprócz wskazania hasłowo kilku elementów, które winny być zawarte w cenie za wykonanie zamówienia nie przytoczył opisu stanu faktycznego w jakich ma być wykonywane to zamówienie. Również nie przedłożył jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a w szczególności dokonania wyliczeń jak według obiektywnej sytuacji rynkowej winna w tym zakresie kształtować się cena poszczególnego elementu oferty i o ile tym samym oferta wybranego wykonawcy jest niedoszacowana. Powyższe stanowisko Izby znajduje oparcie w orzecznictwie sądów okręgowych i tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada 2018 r. XXIII Ga 423/18, sąd wskazał, że „Na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją ocenił”. Podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp w treści odwołania należy zawrzeć m.in. wskazanie czynność lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Przywołany przepis znajduje rozwinięcie w § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. 2020 poz. 1296). W szczególności zgodnie z pkt 8 §4 ww. rozporządzenia odwołanie winno zawierać: wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe stanowi element wymogu formalnego wobec treści odwołania i postawionych w nim zarzutów. Odwołujący przedłożył jako dowód na rażąco niską cenę (na rozprawie) wykaz 6 orzeczeń KIO, w tym w całości wyrok o sygn. KIO 2454/19. Przechodząc do oceny dalszych podnoszonych w odwołaniu kwestii wskazać należy, że zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i takie wyjaśnienia w pismach z daty 1 i 2 lipca 2020 roku uzyskał. Izba odnosząc się do treści wyjaśnień nie ukrywa, że złożonych wyjaśnień nie można określić jako ideał przyjmując, że są konkretne, jasne i spójne, jednakże wyjaśnienia jako złożone podlegają ocenie Izby. Zdaniem Izby wskazać należy, po pierwsze, że przedmiotowe zamówienie należy do bardzo prostych zamówień, gdyż jego realizacja opiera się na codziennym wykonywaniu takich samych czynności polegających na sprzątaniu określonych powierzchni, a po drugie oceny wyjaśnień należy dokonać przez pryzmat treści wezwania zamawiającego. Podkreślić należy, że zamawiający nie powinien, co do zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Stanowisko Izby znajduje aprobatę także w orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17), w których wskazano, że nie podziela się zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Izba podziela pogląd, że na ile jest to możliwe, to wezwanie zamawiającego winno zawierać konkretne pytania do wykonawcy, aby ten miał świadomość wątpliwości, jakie wzbudziła w zamawiającym jego cena ofertowa. Treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. W przedmiotowej sprawie zamawiający dokonał prostego przeniesienia do treści wezwania brzmienia przepisu art. 90 ust.1 Pzp bez jakiegokolwiek odniesienia wskazanych w tym przepisie hasłowo elementów, do specyfiki przedmiotu zamówienia i ewentualnej potrzeby uzasadnienia pewnych elementów cenotwórczych. Podkreślić należy nadto, że aby zamawiający mógł dokonać odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny to muszą zaistnieć przesłanki z art. 90 ust. 3 Pzp tj. wezwany wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień potwierdziła, że oferta zwiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nadto dokonując oceny złożonych wyjaśnień, zamawiający winien mieć na względzie okoliczność, iż może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że jest ona dotknięta nieusuwalną wadą, czyli zaoferowana cena jest tak niska, że za przychód od zamawiającego wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia. Odwołujący kwestionując złożone wyjaśnienia wskazał na potrzebę odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nie załączenia dowodów do złożonych wyjaśnień zgodnie z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień. Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Z żadnego przepisu Pzp nie da się wywieść możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nie załączenia do złożonych wyjaśnień dowodów. W świetle brzmienia ustawy Pzp nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Niewątpliwie brak dowodów osłabia argumentacje wykonawcy w zakresie wyjaśnienia przesłanek ustalenia ceny oferty, na wskazanym w ofercie poziomie. Wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednakże brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień (por. wyrok KIO z dnia 18 lipca 2014 r. sygn. KIO 1396/14 . Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania, iż wykonawca nie wycenił i wskazał jako kosztu pracy wspólników spółki jawnej, w szczególności polegającego na prowadzeniu spraw spółki oraz wykonywania napraw sprzętu używanego do sprzątania, Izba uznała, że powyższą okoliczność stanowi niewątpliwie okoliczność mającą wpływ na oszczędność metody wykonania zamówienia. Niezasadne jest oczekiwanie, iż praca wspólników spółki jawnej będzie wycenia jak praca osób zatrudnionych. Wskazać należy, że stosownie do art. 39 § 1 Ksh każdy wspólnik spółki jawnej jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, a zgodnie z art. 46 Ksh za prowadzenie spraw spółki wspólnik nie otrzymuje wynagrodzenia. Wobec tego wspólnik spółki jawnej nie może zawrzeć ze spółką umowy o pracę, której przedmiotem byłoby prowadzenie spraw spółki. Taka osoba bierze udział w podziale zysku spółki i to stanowi dla niej ekwiwalent za wykonywane czynności na rzecz spółki. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Wskazać należy, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie wykonawca złożył wyjaśnienia z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty wykonania zamówienia. Odwołujący w żadnym z podnoszonych zarzutów nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuję to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Zauważyć należy, że za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Bezwzględną granicą dozwolonej ale niskiej - w odróżnieniu do rażąco niskiej ceny, musi tu być zatem najniższy możliwy koszt wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z pożądanymi przez zamawiającego warunkami. Wskazać należy także na kwestię, że wykonawca podał zakładany zysk z wykonywania zamówienia z każdej części w wysokości 1000,00 złotych miesięcznie, co daje w okresie trzyletnim kwotę 72 tys. złotych. Niewątpliwym jest, że planowana kwota zysku może być przeznaczona na pokrycie innych kosztów nieprzewidzianych w kalkulacji. Izba nie zgadza się że stanowiskiem odwołującego, że biorąc pod uwagę, iż działalność gospodarcza winna być prowadzona w celu osiągnięcia zysku to sytuacja, kiedy ten zysk nie występuje lub jest minimalny, to wskazuje to także na rażącą cenę ofertową. Izba uznaje, że kwestia osiągnięcia lub nie zysku, nie jest elementem decydującym o rażąco niskiej ceny. Istotne jest, aby przychód od zamawiającego z tytułu wykonywania zamówienia pokrył koszty jego wykonywania. Niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jego oferta została oceniona inaczej niż oferty innych wykonawców w tym oferta uznana za najkorzystniejszą. W sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust.3 Pzp, gdyż przepis ten dotyczy zawarcia umowy z wykonawcą o wykonanie zamówienia, co na tym etapie sprawy nie miało miejsca w tym postępowaniu. Izba uznała, że pomimo iż ciężar dowodowy w zakresie wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny i wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niską to w stosunku do odwołującego podać należy, że nie uwiarygodnił zasadności podnoszonych zarzutów. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi dla siebie korzystne skutki, jest nie tyle jej prawem co obowiązkiem procesowym, zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony nakazuje jej podjąć wszelkie czynności procesowe w celu udowodnienia faktów, z których wywodzi korzystne skutki prawne. Izba uznała, że odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny na dużym poziomie ogólności wykazania stanu faktycznego, a to przy braku złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Podkreślenia wymaga także fakt, mający znaczenie w przedmiotowej sprawie, iż wybrany wykonawca obecnie realizuje dla zamawiającego taką samą usługę, wykonuje je (według oświadczenia zamawiającego) w sposób dobry - bez uwag. Tym samym wykonawca ma już zorganizowaną ekipę wykonawczą i sprzęt do wykonywania zamówienia. Izba uznała, że niezasadnym byłoby wywodzenie, że wykonawca znający od strony wykonawczej zakres robót ustalił w ofercie cenę w takiej wysokości, że nie będzie w stanie wykonać za nią zamówienia. Uznać należy, że odwołujący swoje stanowisko opierał na założeniu, iż skoro oferta odwołującego zawiera się w podanej kwocie, to każda niższa cena ofertowa stanowi ofertę z ceną rażąco niską. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający uznając, iż oferta wybrana nie została złożona z ceną rażąco niską i tym samym nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ......................... 12 …

…Sygn. akt KIO 815/19 WYROK z dnia 23 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S., Świeradów Zdrój w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce w okresie od 01.05.2019 r. do 15.11.2019 r. (nr postępowania WIM.271.5.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Boguszów-Gorce przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miastu Boguszów-Gorce unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Boguszów-Gorce i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju, 2) zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Boguszów-Gorce na rzecz odwołującego ROBEN Zakładu Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Boguszów-Gorce prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce w okresie od 01.05.2019 r. do 15.11.2019 r. (nr postępowania WIM.271.5.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 kwietnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 537167-N-2019. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu ROBEN Zakładowi Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju {dalej również: „Roben”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce {dalej również: „Sanikom”}. 6 maja 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Sanikomu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 - przez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Sanikom, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień i dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a treść wyjaśnień sugeruje, że wykonawca nic wypełnił wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} co do liczby pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, co z kolei winno skutkować odrzuceniem jego oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2. 3. Art. 7 - przez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Sanikomu, a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania. Złożone zostały dwie oferty: Sanikomu z ceną 438750,00 zł oraz Odwołującego z ceną 487500,00 zł, przy czym Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 530200,00 zł, stąd cena oferty Sanikomu odbiega od tej kwoty o ok. 17% Pismem z 24 kwietnia 2019 r. Zamawiający zdecydował się wezwać Sanikom do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, podkreślając, wykonawca ma przedstawić konkretne informacje o okolicznościach stanowiących podstawę dokonanej wyceny, przy czym informacje miały być na tyle konkretne, by możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności: Złożone dokumenty powinny pozwolić, wręcz udowodnić Zamawiającemu, ze podana przez Wykonawcę cena jest ceną rynkową, a Wykonawca przy realizacji zamówienia nie poniesie żadnej straty. (...) Przedłożenie przez Wykonawcę jedynie ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów, bądź brak jakichkolwiek dowodów, może prowadzać do odrzucenia oferty bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. Sanikom nie zakwestionował powyższego wezwania i pismem z 29 kwietnia 2019 r. przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia, które obejmują trzy strony ogólnych informacji o wykonawcy i przyjętych przez niego założeniach do kalkulacji ceny oraz uproszczoną kalkulację (ogólny opis pozycji, kwota przypisana do pozycji, zliczenie podanych wartości w tabeli liczącej 14 pozycji). Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dokumenty, które można by uznać za dowody. Sanikom wskazał w wyjaśnieniach na następujące okoliczności. Po pierwsze, na swoje doświadczenie w zakresie świadczenia usług letniego utrzymania, co pozwala na efektywne zaplanowanie czynności i działań, co skutkuje możliwością kalkulowania kosztów w sposób precyzyjny, a także powołał się na dodatni wynik finansowy spółki. Po drugie, na posiadanie na terenie Boguszów-Gorce własnej bazy transportowej, co ma zmniejszyć koszty realizacji zamówienia ze względu na bliską jej odległość od miejsca wykonywania zamówienia oraz fakt, że baza jest wykorzystywana do realizacji innych kontraktów. Po trzecie, na posiadanie na własność wszystkich pojazdów i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, przy czym pojazdy zostały w znacznej mierze zamortyzowane. Ponadto flota spółki tankowana jest na własnej stacji paliw, co generuje znaczne oszczędności w zakupie paliwa. Upusty uzyskane przez Wykonawcę wynoszą obecnie 0,22 zł/litr oleju napędowego. Po czwarte, na ustalenie kosztów pracy z uwzględnieniem wynagrodzenia minimalnego, przy czym: Koszty związane z wynagrodzeniem pracowników zostały zoptymalizowane m. in. poprzez podzielenie kosztów wynagrodzenia. Część pracowników zatrudnionych na pełnym etacie w przedsiębiorstwie obsługuje dwa różne zadania zajmować się będzie letnim utrzymanie dróg oraz innymi pracami zleconymi. Podział czasu pracy pracowników nie wpłynie na jakość świadczonych usług.... Po piąte, że z uwagi na prowadzenie przez niego zakładu unieszkodliwia odpadów i składowisk ograniczył koszty związane z zagospodarowaniem i unieszkodliwieniem odpadów zgromadzonych w wyniku realizacji zamówienia. Sanikom wskazał także na uzyskiwany przez siebie upustu na zakup paliwa, Według relacji Odwołującego w kalkulacji są m.in. następujące pozycje: - energia elektryczna (50 zł/miesiąc), - podatek od nieruchomości i gruntów (1400 zł/miesiąc), - amortyzacja (3100 zł/miesiąc) - ubezpieczenia majątkowe (150 zł/miesiąc) - paliwo do środków transportu (2900 zł/miesiąc), - koszty wynagrodzeń (38500 zł/miesiąc), - koszty składek na ubezpieczenia społeczne (9940,60 zł/miesiąc), - koszty zapewnienia „świadczeń związanych z BHP dla pracowników (1543,75 zł/miesiąc). W odwołaniu przywołano również w następującym zakresie postanowienia specyfikacji 3.1. Przedmiotem zamówienia jest realizacja usług, w szczególności, w zakresie: 1) Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów; a) zamiatanie mechaniczne lub ręczne ulic, b) zamiatanie mechaniczne lub ręczne utwardzonych chodników, przejść, placów i parkingów, c) 4-krotne koszenie trawy na poboczach dróg, 2) utrzymanie terenów zielonych, w szczególności: a) koszenie, sprzątanie i pielęgnacja w okresie letnim terenów zielonych, b) codzienne bieżące utrzymywanie czystości wokół wydzielonych terenów do gromadzenia odpadów komunalnych, c) konserwacja i naprawa koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody, d) bieżące opróżnianie koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody i wywóz odpadów zgromadzonych w wyniku realizacji zamówienia, celem utylizacji, e) systematyczne codzienne podlewanie kwiatów j rabat kwiatowych zlokalizowanych na terenie Gminy Boguszów-Gorce w miejscach wskazanych w załączniku nr 3 do umowy, j) sprzątanie miasta w czasie i po imprezach masowych organizowanych przez Gminę, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z Zamawiającym, g) wygrabianie i wywóz zebranych liści celem utylizacji. 3.2. Dodatkowe warunki realizacji przedmiotu zamówienia: 1) Utrzymanie pełnej gotowości do świadczenia usług, tj.: 7 dni w tygodniu, 24 godziny na dobę. W razie potrzeby reakcja na telefon osoby upoważnionej ze strony Zamawiającego. Pkt 7.3 SIWZ: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma możliwość dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za. świadczenie usług, wraz z załączeniem informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia / wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: • pracownik fizyczny - 5 osób w zakresie pielęgnacji terenów zielonych - doświadczenie w pracy minimum 2 lata, • pracownik fizyczny - minimum 15 osób, • koordynator działań - 1 osoba - doświadczenie minimum 2 lata w zakresie prowadzenia koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia, Dla osób, o których mowa w tiret od 1 do 3 Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia funkcji. W § 6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę szeroko określony obowiązek zatrudnienia osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. Odwołujący zarzucił, że Sanikom nie jest w stanie, biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia i aktualne uwarunkowania rynkowe, wykonać bez straty przedmiot zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że złożone wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez niego kalkulacji ceny, bo choć zawierają pewne informacje co do założeń przyjętych na etapie kalkulacji ceny, w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. W istocie sprowadzają się bowiem do haseł, których - wobec braku załączonych dowodów - nie mógł zweryfikować Zamawiający. Ponadto według Odwołującego nie wiadomo, w jaki sposób okoliczności wskazywane jako umożliwiające obniżenie ceny w istocie przekładają się na cenę oferty. Po pierwsze, doświadczenie jest istotne dla oszacowania kosztów wykonania zamówienia, ale sam fakt posiadania doświadczenia w realizacji określonych usług nie świadczy o poprawnym skalkulowaniu ceny w tym konkretnym postępowaniu, zwłaszcza w sytuacji, gdy każdy z wykonawców, którzy chcieli wziąć udział w niniejszym postępowaniu musieli wykazać się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia. Z kolej okoliczność, że spółka generuje zysk nie jest równoznaczna z tym, że zysk ma na każdym kontrakcie, w tym także, że będzie uzyskany w tym zamówieniu. Po drugie, nie sposób tej okoliczności wywieść z przedstawionej kalkulacji, gdzie pozycja „baza” nie pojawia się, a pozostałe pozycje są opisane w takim stopniu ogólności, że nic sposób przypisać kosztów w nich podanych do kosztów utrzymania bazy, na które składają się koszty jej utrzymania i remontu (przy założeniu, że nieruchomość jest już zamortyzowana), dostawy mediów (co najmniej woda, prąd, ścieki, koszty ogrzewania, odbiór odpadów) oraz podatki, ubezpieczenia, ochrona, obsługa przez pracowników. W kalkulacji pojawiają się co prawda powyżej wymienione pozycje, jednak nie wiadomo (w przypadku amortyzacji i ubezpieczeń majątkowych), czy wartości te odnosić należy do bazy czy pojazdów. A nawet gdyby przyjąć, że koszty te należy odnieść do bazy, nie są one kompletne. Dodatkowo nie są poparte żadnymi dowodami, a zatem nie wiadomo, czy są to wartości podane prawidłowo (odnoszą się do realnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę). Po trzecie, przy pojazdach zamortyzowanych (a więc co najmniej kilkuletnich), które nadto mają być używane w zasadzie codziennie w całym okresie realizacji zamówienia, należy uwzględnić koszty ich bieżących napraw i remontów, koszty wymiany materiałów zużywalnych (płyny, oleje, filtry), przeglądy, OC, podatki. I znów wobec przedstawienia bardzo ogólnej kalkulacji nie wiadomo, czy koszty te są ujęte w cenie ofertowej w ogóle, a jeśli tak, to w jakiej wysokości i czy są to koszty rzeczywiście ponoszone przez wykonawcę (ustalone na poziomie rynkowym dostępnym wykonawcy), skoro wykonawca nie wskazuje, jaką ilość pojazdów i jakich rodzajów zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia, ile godzin pracy miesięcznie tych pojazdów wykonawca założył kalkulując cenę i skąd biorą się wartości podane w kalkulacji (brak jakichkolwiek dowodów). W szczególności istotną pozycją jest paliwo do środków transportu (2 900 zł/miesiąc), przy czym nie wiadomo, w jaki sposób pozycja ta została przez wykonawcę wyliczona, tj., jakie środki transportu uwzględnił wykonawca, ile założył kilometrów do przejechania, jakie przyjął średnie spalanie pojazdów i wreszcie, jaki koszt zakupu paliwa. W zakresie tego ostatniego Sanikom poprzestał na wskazaniu uzyskiwanego przez siebie upustu na zakup paliwa, ale fakt uzyskania takiego upustu nic został przez niego wykazany (brak dowodu), a także nie wiadomo, od jakiej ceny ów upust jest uzyskiwany, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca usługę dostawy oleju napędowego zamawia na rynku zamówień publicznych. Należałoby także zadać pytanie, czy Sanikom uzyskał gwarancję stałości ceny na zakup oleju napędowego do końca realizacji niniejszego zamówienia, co jest niezwykle istotne wobec faktu, iż ceny paliw w ostatnim czasie rosną. Po czwarte, odnośnie kosztów osobowych, Odwołujący wywiódł z przywołanych powyżej postanowień SIWZ, że zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia jest bardzo szeroki, w tym obejmuje także pełną gotowość do wykonywania usługi (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), a Zamawiający założył, że wykonawca do realizacji zamówienia powinien skierować co najmniej 21 osób i dysponowanie taką liczbą osób uznał za warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wyliczył, że koszt zatrudnienia przy realizacji zamówienia 21 pracowników, przy uwzględnieniu wysokości najniższego wynagrodzenia minimalnego określonego na podstawie obowiązujących przepisów prawa i kosztów pracodawcy z tym związanych (koszt ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę zgodnie z przepisami prawa), wynosi 21 x 2727,68 zł (koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika, któremu wypłacane jest najniższe wynagrodzenie pracownika, tj. 2250 zł) plus ok. 21% (koszt ubezpieczeń społecznych pokrywanych przez pracodawcę), co daje; 57281,28 zł miesięcznie. Tymczasem Sanikom na koszty wynagrodzeń łącznie kwotę 49440,60 zł miesięcznie, a więc wartość o ok. 7840 zł na miesiąc mniej niż wynikałoby to z wymogów SIWZ i obowiązującego prawa. Koszt wynagrodzeń wyliczony przez Odwołującego nie obejmuje rezerwy na urlopy, zwolnienia lekarskie pracowników, czy konieczność wypłaty dodatków za pracę w nocną, w niedziele i święta oraz koszt zapewnienia im odzieży, szkoleń, badań lekarskich i in. Przy czym rezerwa urlopy i zwolnienia lekarskie i inne podane koszty nie została przez Sanikom wskazana w wyjaśnieniach, a więc można założyć, że nie jest objęta ceną ofertową. Odwołujący dodał, że Sanikom nie wskazał w wyjaśnieniach, jaki jest u niego poziom kosztów zatrudnienia jednego pracownika zatrudnianego na potrzeby realizacji zamówienia i, jeśli jest to koszt nie wyższy niż tzw. najniższa krajowa, że za takie kwoty wykonawca ten jest w stanie obecnie znaleźć pracowników chętnych do pracy. Przy przyjęciu, że koszty zatrudnienia pracownika przez Sanikom są wyższe niż tzw. najniższa krajowa, wskazane niedoszacowanie będzie jeszcze wyższe. Trudno jest bowiem uznać, że wynagrodzenie koordynatora, jak też pracowników fizycznych przeznaczonych do utrzymania zieleni, będzie kształtować się na takim samym poziomie jak wynagrodzenie pracowników fizycznych. Odwołujący zaznaczył, że Sanikom nie mógł poprzestać na wskazaniu, że „optymalizuje koszty zatrudnienia” dzięki dzieleniu ich na różne kontrakty, gdyż w świetle orzecznictwa Izby nie może pokrywać kosztów zatrudnienia pracowników przewidzianych do realizacji tego zamówienia, wpływami z innych kontraktów. Po drugie, liczba pracowników wymagana przez Zamawiającego do realizacji zamówienia jest liczbą minimalną i przy założonym zakresie obowiązków wykonawcy nie ma obiektywnie możliwości, aby osoby przewidziane do realizacji tego zamówienia mogły jednocześnie pracować na rzecz innych zamówień. Założenie, że wykonawca do realizacji zamówienia skieruje mniejszą niż 21 liczbę pracowników świadczyłoby natomiast o niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Po trzecie, nawet gdyby przyjąć, że działanie polegające na wykonywaniu przez pracowników Sanikom różnych zamówień równocześnie z niniejszym zamówieniem jest dopuszczalne, Zamawiający - nie wiedząc, ilu pracowników Sanikom zamierza skierować do realizacji zamówienia, jaki będzie ich czas pracy na rzecz tego zamówienia i wreszcie, jaki jest poziom kosztów ich zatrudnienia - nie ma żadnych narzędzi ku temu, by zweryfikować zgodność założeń Sanikom z wymogami SIWZ i poprawność wyliczenia tego kosztu. Wyjaśnienia Sanikomu, bez poparcia ich konkretnymi wyliczeniami i dowodami, które mogłyby podlegać weryfikacji, można dopasować w zasadzie do każdej kwoty, jaką podałby wykonawca. Trudno takie wyjaśnienia uznać za wiarygodne. Po piąte, w kalkulacji przedstawionej przez Sanikom brak pozycji dotyczącej unieszkodliwiania odpadów lub innej podobnej, co uwzględniając opisy pozostałych pozycji, sugeruje, że Sanikom kosztów, o których mowa w cenie ofertowej nie ujął. Według Odwołującego nawet w sytuacji, gdy wykonawca prowadzi własne instalacje do przetwarzania odpadów, które są odbierane (wytwarzane) w ramach realizacji zamówienia, pewne koszty związane z ich zagospodarowaniem ponosi. Mowa tu chociażby o kosztach zeskładowania tej części odpadów, która nie może zostać poddana odzyskowi, które równe są co najmniej wysokości uiszczanej przez wykonawcę tzw. opłaty marszałkowskiej (opłaty za korzystanie ze środowiska, tu: składowanie odpadów). Koszt ten w 2019 r. kształtuje się na poziomie 170 zł/Mg odpadów. Odpady przed składowaniem należy poddać przy tym wstępnemu przetwarzaniu, co generuje koszty zapewnienia odpowiedniej do tego instalacji. Założenie, że takich kosztów wykonawca nie będzie ponosił jest niedopuszczalne i świadczy o zaniżeniu ceny ofertowej. Zamawiający poinformował Izbę, że 7 maja 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 9 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez Sanikom przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, a w jego imieniu nikt się nie stawił na posiedzenie przed Izbą. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta Sanikomu nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na nie. Odpowiada również prawdzie, że Sanikom nie kwestionował wezwania. Datowane na 16 maja 2019 r. pismo procesowe Przystępującego zawiera w istocie zupełnie nową wersję wyjaśnień, która mogła być wzięta pod uwagę tylko jako dowód, że nie było przeszkód, aby złożyć na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, z których wynikałoby skąd się biorą poszczególne kwoty zawarte w tabeli kalkulacji (w oparciu o jakie założenia i w jaki sposób zostały wyliczone poszczególne pozycje kosztowe), a także załączyć do nich stosowne dowody (które zostały złożone dopiero na rozprawie). W szczególności odnośnie kosztów wynagrodzenia pracowników dopiero w piśmie procesowym Przystępujący ujawnił, że do realizacji tego zamówienia oddelegowanych będzie: 1) 10 pracowników w pełnym wymiarze czasu z wynagrodzeniem w wysokości 2250,00 zł, 2) 10 pracowników w wymiarze połowy obowiązującego czasu pracy (po 4 godziny dziennie) z wynagrodzeniem 1125,00 zł oraz 3) 1 koordynator zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy z wynagrodzeniem 4750,00 zł. Dodatkowo próba dopasowania się do zbiorczych kwot podanych w oderwaniu od sposobu ich wyliczenia spowodowała błąd, na który zwrócił uwagę Odwołujący, gdyż z jednej strony w piśmie wskazano, że zakłada się koszenie w przeciągu dwóch tygodni, cztery razy w czasie trwania umowy (str. 6), a jednocześnie miesięczny koszt koszenia trawników przy użyciu 6 kos mechanicznych obliczono tylko dla 4 dni koszenia łącznie w okresie realizacji umowy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Sanikomu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1 a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Sanikomu na tyle odbiegała od wartości zamówienia i ceny drugiej złożonej oferty, że Zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Sanikom nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Izba zważyła, że Odwołujący adekwatnie zidentyfikował nierzetelne lub nieprzekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował ogólnikowy charakter wyjaśnień zawartych zarówno w części opisowej, jak i tabelarycznej kalkulacji oraz brak ich wzajemnego powiązania, co w sytuacji niezałączenia jakichkolwiek dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. W szczególności odnośnie ponoszonych kosztów osobowych, które bezspornie mają największe udział w kosztach realizacji tego zamówienia, Zamawiający nie mógł w żaden sposób stwierdzić, czy rzeczywiście koszty wynagrodzenia pozwalają na należytą realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. W kalkulacji podano wyłącznie łączną kwotę wynagrodzeń oraz łączna kwotę składek na ubezpieczenie społeczne, co w powiązaniu z ogólnikowym powołaniem się, że część pracowników będzie wykonywała inne prace, nie wskazuje na liczbę osób przeznaczonych do realizacji tego zamówienia. W konsekwencji obiektywnie Zamawiający nie mógł sprawdzić, czy ma pokrycie deklaracja, że wynagrodzenie każdego z tych pracowników będzie odpowiadało co najmniej tzw. wynagrodzeniu minimalnemu. W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez Sanikom należytej staranności przy ich formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego względu nie było powodów, aby wzywać Sanikom ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż godziłoby to w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1588/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Pilchowicach w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Gminę Pilchowice przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Pilchowicach i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 460 zł 00 gr (czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Pilchowicachna rzecz zamawiającego Gminy Pilchowice kwotę 4060 zł 00 gr (cztery tysiące sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1588/25 Uzasadnienie Gmina Pilchowice (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na usługi pn. „Bieżące utrzymanie zieleni i publicznych terenów gminnych wraz z utrzymaniem toalety, przystanków komunikacyjnych, koszy wolnostojących i koszeniem pasa drogowego” (nr ref. ZP.271.21.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00622967. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 22 kwietnia 2025 r. wykonawca P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Pilchowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołaniew ww. postępowaniu wobec czynności wyboru w zadaniu nr 1 i 2 oferty wykonawcy Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach (dalej jako „Przystępujący”), wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jak też – ewentualnie – zaniechania podjęcia czynności wyjaśniających w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego, a ponadto niezgodnego z procedurą udzielania zamówień publicznych ponownego wezwania Przystępującego do przedstawienia wykazu wykonanych usług dla zadania 1 i 2, pomimo że Przystępujący już na wcześniejsze wezwanie z 13 stycznia 2025 r. takie wykazy złożył, co stanowi obejście zasad uzupełniania dokumentów, w tym art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (dla zadania 1 i zadania 2) w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, lecz przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do spełnienia tego warunku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub też 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 i art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – w przypadku twierdzenia przez Przystępującego, że przedstawione Zamawiającemu informacje co do ponoszonych przez niego kosztów wykonania usługi w zakresie stanowiącym spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (dla zadania 1 i zadania 2) są prawdziwe i rzeczywiste – koszty Przystępującego na takim poziomie stanowią bowiem dowód na to, że wykonawca – oferując taki poziom cen – złożył ofertę z cenami znacząco niższymi niż ponoszone przez niego koszty rzeczywiste, tj. zarówno ofertę z rażąco niską ceną, jak i ofertę z cenami dumpingowymi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Dodatkowo w takiej sytuacji Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że po otrzymaniu wyjaśnień z 8 kwietnia 2025 r., w których Przystępujący podał, jakie koszty ponosi w związku z wykonywaniem usługi podobnej do stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania (a nawet znacznie łatwiejszej i znacznie mniej kosztotwórczej), ewidentne stało się, że zaoferowana cena świadczenia usługi jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i przez to powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania za tę cenę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z przepisów, 3)art. 274 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z procedurą udzielania zamówień publicznych zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych ponowne wezwanie Przystępującego, pismem z 19 marca 2025 r., w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do przedstawienia wykazu wykonanych usług dla zadania 1 i zadania 2, pomimo że Przystępujący już na wcześniejsze wezwanie z 13 stycznia 2025 r. takie wykazy usług złożył (z tym, że zawierają one informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd), co stanowi obejście zasad przedstawiania i uzupełniania dokumentów (podmiotowych środków dowodowych), w tym art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenia te stanowią też naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), ale także przejrzystości postępowania (w przypadku dwukrotnego wezwania do przedstawienia wykazu usług) poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, lecz przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do spełnienia tego warunku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także złożył ofertę podlegającą odrzuceniu jako oferta z cenami znacząco niższymi niż ponoszone przez niego koszty rzeczywiste, tj. zarówno oferta z rażąco niską ceną, jak i oferta z cenami dumpingowymi w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania 1 i 2, ponowienia czynności badania i oceny oferty Przystępującego dla zadania 1 i 2, a w jej konsekwencji dokonania odrzucenia oferty Przystępującego dla zadania 1 i 2, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający w dniu 16 maja 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 19 maja 2025 r. pismo w sprawie złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i jej odrzucenia, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, wyjaśnienia Przystępującego dotyczące wartości usługi referencyjnej, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie: -oferta Przystępującego (formularz cenowy) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze Jednostka Gospodarki Nieruchomościami; -wyliczenie kosztów nawożenia dot. zamówienia GAPR sp. z o.o.; -cennik usług komercyjnych za przyjęcie odpadów – Przedsiębiorstwo Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w Gliwicach; -komunikat w sprawie rozstrzygnięcia zapytania ofertowego nr GAPR-DIPZN/819/23/W; -zapytanie ofertowe nr GAPR-DIPZN/819/23/W; -wzór umowy – załącznik do zapytania ofertowego nr GAPR-DIPZN/819/23/W; -SWZ w postępowaniu nr DZPZ.283.53.2024.EK prowadzonym przez Politechnikę Śląską; -Oferty Przystępującego i innego wykonawcy w postępowaniu nr DZPZ.283.53.2024.EK prowadzonym przez Politechnikę Śląską; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Odwołującego do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia został podzielony na sześć części. W zakresie Zadania 1 przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie zieleni i gminnych terenów publicznych w Gminie Pilchowice polegające na koszeniu i pielęgnacji trawników, pielęgnacji roślin i krzewów, utrzymaniu istniejących alejek, utrzymaniu w czystości i konserwacji urządzeń znajdujących się na powierzonym terenie, sprzątaniu, opróżnianiu i utrzymaniu w czystości koszy na śmieci. W ramach prawa opcji: Zamawiający zakłada możliwość zlecenia dodatkowych usług koszenia gruntów wraz z wywozem biomasy, na terenach nie ujętych w Wykazach – do powierzchni 15 000 m2. Zamawiający pozostaje uprawniony do zlecenia dodatkowych usług koszenia wraz z wywozem biomasy do łącznej powierzchni stanowiącej jednokrotność terenu wykazanego w Wykazach (Załączniku nr 1 i 2 do OPZ dla Zadania 1). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 8 do SW Z. W zakresie Zadania 2 przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie centrów przesiadkowych w Gminie Pilchowice zlokalizowanych w Stanicy, Wilczy i Żernicy, polegające na wykonywaniu usługi sprzątania i koszenia terenu, utrzymania w czystości wiat przystankowych, pielęgnacji zieleni urządzonej, konserwacji obiektów wraz z utylizacją powstałych odpadów, opróżnianiu i utrzymaniu w czystości koszy na śmieci. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 9 do SWZ. W Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: w zakresie Zadania 1: a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał/wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu terenów zielonych, obejmującą swoim zakresem minimum koszenie gruntów oraz pielęgnację roślin i krzewów, o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto. Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia tego warunku na podstawie wielu umów zawartych w wyniku jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; w zakresie Zadania 2: a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał/wykonuje należycie co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu terenów zielonych, obejmującą swoim zakresem minimum koszenie gruntów oraz pielęgnację zieleni urządzonej, o wartości nie mniejszej niż 75 000,00 zł brutto. Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia tego warunku na podstawie wielu umów zawartych w wyniku jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem XV ust. 1 pkt 2) SW Z, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 5 do SW Z) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – dotyczy Zadania 1, 2 i 5. W postępowaniu w zakresie Zadania 1 złożono dwie oferty (Odwołującego z ceną za zakres podstawowy 258 120 zł, za opcję 13 415,87 zł oraz Przystępującego z ceną za zakres podstawowy 216 432 zł, za opcję 18 488,61 zł), a w zakresie Zadania 2 cztery oferty (Odwołującego z ceną 96 217,20 zł, Przystępującego z ceną 88 452,00 zł, oferta nr 3 z ceną 105 483,60 zł oraz oferta nr 5 z ceną 94 944,96 zł). Wartość szacunkowa zamówienia (netto) została ustalona dla Zadania 1 w zakresie podstawowym na 209 000 zł, w zakresie opcji na 46 648,15 zł, a dla Zadania 2 na 100 407,41 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyniosła dla Zadania 1 - 276 100,00 zł, a dla Zadania 2 – 108 440,00 zł. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz usług, wskazując dla Zadania 1 i 2 usługę realizowaną na rzecz Górnośląskiego Akceleratora Przedsiębiorczości Rynkowej sp. z o.o. (dalej jako „GAPR”) o wartości 375 882,77 zł, wykonywaną od 1 stycznia 2024 r., podając w kolumnie „rodzaj usługi” opis: Usługa polegającą na utrzymaniu terenów zielonych, obejmującą swym zakresem koszenie gruntów oraz pielęgnację roślin i krzewów. Przystępujący złożył także referencje wystawione przez GAPR, w których m.in. wskazano, że Przystępujący wykonuje usługę całorocznego utrzymania terenu zewnętrznego utwardzonego i terenów zielonych na terenie nieruchomości Centrum Edukacji i Biznesu „Nowe Gliwice” w Gliwicach, jak i że dotychczasowa wartość usługi wyniosła 348 039,60 zł netto. Zamawiający pismem z 17 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1 i 2. Czynność ta została następnie przez Zamawiającego unieważniona w dniu 7 marca 2025 r., z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 239/25. Następnie Zamawiający pismem z 19 marca 2025 r. wezwał Przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie Zadania 1 i 2 aktualnych na dzień złożenia, w tym m.in. wykazu usług. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wykaz usług, zawierający analogiczne informacje jak pierwotny wykaz, przy czym Przystępujący zmienił wartość usługi realizowanej na rzecz GAPR na 172 000 zł. Zamawiający pismem z 26 marca 2025 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie dotyczącym wykazu usług w zakresie Zadania 1 i 2, w odniesieniu do uwag wniesionych przez Odwołującego w Odwołaniu w sprawie KIO 239/25. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z uzasadnieniem do zarzutu 1 doświadczenie Wykonawcy przedstawione na wezwanie, nie potwierdza spełniania warunku określonego przez Zamawiającego w SW Z: „W opisie usługi w kolumnie „Rodzaj usługi (należy wpisać istotne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu informacje) Wykonawca wskazał: „Usługa polegającą na utrzymaniu terenów zielonych, obejmującą swym zakresem koszenie gruntów oraz pielęgnację roślin i krzewów”. Zatem Wykonawca oświadczył, że usługa, dla której podał wartość 375.882,77 zł polegała TYLKO na utrzymaniu terenów zielonych co jest niezgodnie ze stanem rzeczywistym. Jak bowiem wynika z posiadanych przez Odwołującego dokumentów dotyczących realizacji tej usługi dla Górnośląskiego Akceleratora Przedsiębiorczości Rynkowej sp. z o.o., zakres realizacji tej usługi jest znacznie szerszy niż opisany przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Obejmuje bowiem: 1.Utrzymanie terenu zewnętrznego utwardzonego i terenów zielonych o łącznej powierzchni ok. 68.108 mkw. na terenie Centrum Edukacji i Biznesu Nowe Gliwice w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej położonego na dziatkach nr 11, 12, 14/32, 14/44, 403/2, 14/46, 14/49, 492/2, 402, 14/9, 13/1, część 377, część 378, część 379, 14/47, 14/48, 2 obejmujące: a)bieżące odśnieżanie ręczne i sprzętem zmechanizowanym umożliwiające użytkowanie terenów utwardzonych w godzinach: 6.oo-22.oo, posypywanie – środki własne Zleceniobiorcy – chlorkiem magnezu (kostka), solą (nawierzchnie asfaltowe) i piaskiem wg potrzeby, przy czym czas reakcji na zgłoszenie konieczności odśnieżania wyniesie nie więcej niż 2 h, b)mechaniczne oczyszczanie minimum 1 raz w tygodniu wraz z ręcznym doczyszczeniem miejsc niedostępnych i zebraniem śmieci z terenu, c)odchwaszczanie kostki w miejscach tego wymagających wraz z własnym środkiem chwastobójczym, d)sprzątanie opaski wokół budynku nr 2, e)codzienne opróżnianie koszy na śmieci, f)jednorazowe, w każdym miesiącu, koszenie trawy (maj, czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień, październik) łącznie z jej zmieleniem lub wywozem, g)interwencyjne dodatkowe koszenie wskazanych rejonów w przypadku takiej potrzeby, h)zebranie liści łącznie z ich wywozem, i)bieżące pielenie rabatek oraz nasadzeń w donicach wraz z ich podlewaniem, j)nawożenie trawników 1x na wiosnę i 1x jesienią, k)ogólne utrzymanie czystości. 2.Utrzymanie terenu zewnętrznego utwardzonego o powierzchni ok. 18.051 mkw. na terenie Centrum Edukacji i Biznesu Nowe Gliwice w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej położonego na działkach nr 14/35, 14/56, 407, 509, 539, 540, 541, 542 (powierzchnia jezdni, parkingów, chodników, wjazdów z czerwonej kostki) obejmujące: a)bieżące odśnieżanie ręczne i sprzętem zmechanizowanym umożliwiające użytkowanie terenów utwardzonych w godzinach: 6.00-22.00, posypywanie środki własne Zleceniobiorcy – chlorkiem magnezu (kostka), solą (nawierzchnie asfaltowe) i piaskiem wg potrzeby, przy czym czas reakcji na zgłoszenie konieczności odśnieżania wyniesie nie więcej niż 2 h, b)mechaniczne oczyszczanie minimum 1 raz w tygodniu wraz z ręcznym doczyszczeniem miejsc niedostępnych i zebraniem śmieci z terenu, c)odchwaszczanie kostki w miejscach tego wymagających wraz z własnym środkiem chwastobójczym, d)ogólne utrzymanie czystości. 3.Utrzymanie terenu zewnętrznego o powierzchni ok. 6.423 mkw. na terenie Centrum Edukacji i Biznesu Nowe Gliwice w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej położonego na działkach nr 14/1 (oprócz zbiornika retencyjnego i osadnika) i 498 (oprócz zbiorników wody) obejmujące: a)trzykrotne w ciągu roku koszenie trawy (maj, lipiec/sierpień, październik) łącznie z jej wywozem, b)interwencyjne dodatkowe koszenie wskazanych rejonów w przypadku takiej potrzeby, c)zebranie liści łącznie z ich wywozem, d)ogólne utrzymanie czystości. Tym samym umowa (i wartość usługi) dotyczyła utrzymania nie tylko terenów zielonych, ale także utrzymanie zewnętrznych terenów utwardzonych i usługi typowe dla takich terenów, jak bieżące odśnieżanie ręczne i sprzętem zmechanizowanym, mechaniczne oczyszczanie, ogólne utrzymanie czystości, sprzątanie opaski wokół budynku, opróżnianie koszy itd. W zakres warunku Zamawiającego mogą wchodzić wyłącznie czynności wskazane w punkcie 1. ppkty f-j oraz punkcie 3. ppkty a-c. Z tym zastrzeżeniem, że, w zależności od sposobu świadczenia usługi i miejsca, skąd są zbierane (np. chodniki i inne powierzchnie utwardzane), punkt „zebranie liści łącznie z ich wywozem” stanowi raczej sprzątanie terenów utwardzonych niż utrzymanie terenów zielonych. W ocenie Odwołującego, w kontekście takich postanowień SW Z i wzoru wykazu (włącznie z dodatkową uwaga z *) oraz takiego opisu usługi w „W YKAZIE USŁUG” zaistniały stan faktyczny należy rozpatrywać w kontekście złożenia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mających na celu wywołanie wrażenia, że usługa spełnia wymagania SWZ. Biorąc pod uwagę ogólną wartość usługi, wynagrodzenie miesięczne wypłacane wykonawcy oraz wielkość terenów zielonych, które mogą obejmować czynności wskazane w punkcie 1. ppkt f-j oraz punkcie 3. ppkt a-c, należy stwierdzić, że wskazana kwota realizacji za okres styczeń-listopad 2024 r. w wysokości 375.882,77 zł nie może dotyczyć zakresu usługi opisanego w warunku udziału w postępowaniu dla zadania 1. ani zadania 2., nie osiąga bowiem 150.000 zł brutto ani nawet 75.000 zł brutto. Zgodnie z danymi pozyskanymi obecnie przez Odwołującego w zamówieniu Górnośląskiego Akceleratora Przedsiębiorczości Rynkowej sp. z o.o. są trzy tereny (zadania) osobno wyceniane. Warunki udziału w postępowaniu swoim zakresem spełnia tylko wyżej wskazana część zadań z punktu 1. i 3. W referencjach została wskazana kwota 348.039,60 zł za okres realizacji 10 miesięcy, co daje średni ryczałt miesięczny netto za 3 zadania w wysokości 34.803,40 zł (taki ryczałt wynika też ze wskazanego poniżej „Komunikatu w sprawie rozstrzygnięcia zapytania ofertowego” z 23 listopada 2023 r.) Niemniej jednak z opisu zakresu usługi wynika, że zadanie z punktu 2. nie obejmuje zieleni, zatem pod uwagę powinna być brana tylko stawka za zadania z punktu 1. I 3., tj. 27.843,17 + 1.740,20 = 29.583,37 zł netto – przy czym nie obejmuje ona jedynie terenów zielonych, a wręcz większość z niej owych terenów nie dotyczy. Wymagane doświadczenie dla zadania 1. to 150.000 zł brutto, co daje 138.888,89 zł netto (VAT 8%). Zadanie z punktu 1. usługi wykazanej w „W YKAZIE USŁUG” obejmuje powierzchnię całkowitą 68.108 mkw; stawka za 1 mkw ryczałtowej obsługi terenu to 0,41 zł. Stawka ta wynika z informacji, jaką przedstawił Górnośląski Akcelerator Przedsiębiorczości Rynkowej sp. z o.o. w „Komunikacie w sprawie rozstrzygnięcia zapytania ofertowego” z 23 listopada 2023 r. (…) Jak wynika z dostępnych map terenu w zadaniu z punktu 1. tereny zielone stanowią jedynie ok. 1/3 powierzchni. Z wyliczeń Odwołującego wynika, że powierzchnia terenów zielonych wynosi ~22.000- 25.000 m2. Jeśli policzyć obsługę terenów zielonych (1/3 powierzchni całkowitej) według stawki wykonawcy Natezja Sp. z o.o. sp. komandytowa za mkw (0,41 zł) x 6 miesięcy (maj-październik) daje to 0,41 zł x 25.000 = 10.250 x 6 miesięcy = 61.500 zł netto + 8% VAT = 66.420 zł brutto. Przy czym jest to już obliczenie „z górką”, gdyż Odwołujący przyjął tu powierzchnię 25.000 m2, a w rzeczywistości będzie ona mniejsza (skoro 1/3 powierzchni całkowitej = 68.108 mkw to tereny zielone, jest to jedynie 22.703 m2 x stawka 0,41 zł x 6 miesięcy = 55.849,38 zł netto). W zadaniu z punktu 3. tereny zielone stanowią całość powierzchni 6.423 mkw x 0,27 zł netto (cena według stawki ryczałtowej x 3 miesiące (3 koszenia wg wymagań) = 5.202,63 zł + 8% VAT= 5.618,84 zł. Nawet jeśli podzielić wskazaną wartość ryczałtową całości zadania z punktu 1., tj. 27.843,17 przez 1/3 powierzchni = 9.281,06 m2 x 6 miesięcy = 55.686,36 zł netto + 8% VAT = 60.141,27 zł brutto. Do tego 1.740,20 zł za zadanie z punktu 3. x 3 miesiące (3 koszenia) = 5.220,60 zł netto + 8% VAT = 5.638,25 zł brutto. Niezależnie zatem od sposobu liczenia nie daje to wymaganej wartości 150.000 zł brutto i 75.000 zł brutto.” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał: „Wskazuję w pierwszej kolejności, iż zastrzeżenia konkurencyjnego wykonawcy (cyt. za Zamawiającym – „Odwołującego”) są tendencyjne i nie odzwierciedlają sposobu kalkulacji cen poszczególnych rodzajów usług przez Wykonawcę w ramach realizacji usługi dla Górnośląskiego Akceleratora Przedsiębiorczości Rynkowej Sp. z o.o. (dalej jako „GAPR”). Przede wszystkim Odwołujący w swych wyliczeniach zakłada, że w ramach wyceny swoich usług Natezja przyjęła dla każdego rodzaju wykonywanych usług ten sam poziom ponoszonych kosztów oraz marży, a tym samym, że każdy m2 jakiejkolwiek usług jest wart dla Wykonawcy tyle samo. Żądanie przez GAPR konieczność wyliczenia uśrednionej stawki wszystkich rodzajów usług dla poszczególnych części jednego obszaru, zróżnicowanego przez GAPR ze względu na rodzaj wykonywanych prac, wynikający ze sposobu zabudowy i użytkowania jest sztucznym podziałem. Nie wiedzieć czemu GAPR dokonał dzielenia przez powierzchnię, mimo, że wynagrodzeniejest ryczałtowe za całość umowy, tj. za wszystkie 3 części obszaru. Taki podział nie uwzględnia podziału ceny przyjętego przez Wykonawcę w ramach rzeczywistej kalkulacji ceny, który wartość poszczególnych rodzajów usług wyceniał różnie, przede wszystkim biorąc pod uwagę szacowane zaangażowanie czasowe jak i osobowe, jak również okres i częstotliwość ich wykonywania w czasie trwania umowy. Przykładowo, bieżące pielenie rabatek oraz nasadzeń w donicach wraz z ich podlewaniem nie jest tożsame w zakresie zaangażowania zarówno czasowego jak i osobowego jak np. opróżnianie koszy na śmieci. Absolutnie nie da się zrównać choćby tylko w z odniesieniu do ponoszonych przez Wykonawcę kosztów – koszenia trawy z choćby ogólnym utrzymaniem czystości. Usługa samego koszenia trawy wymaga przykładowo (choć nie tylko) (i) zaangażowania wielu osób, co wiąże się z kosztami pracy tych osób, (ii) użycia sprzętów i maszyn, co wiąże się z kosztami ich amortyzacji, (iii) wywozu skoszonej trawy, co wiąże się natomiast z kosztami szeroko pojętej utylizacji. Wskazać należy, że najbliższa instalacja, która przetwarza odpad biodegradowalny znajduje się w innym mieście (w Zabrzu). Składowych wpływających na cenę jest więc znacznie więcej niż próbuje to udowodnić Odwołujący. Dlatego też sztuczne założenie, że 1m2 każdego rodzaju usługi dla nawet 1 części obszaru kosztuje tyle samo w żaden sposób nie odnosi się do rzeczywistości - rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę kosztów. Uprawnieniem Wykonawcy w tym zakresie jest przyjmowanie różnych stawek za różne rodzaje usług, nawet jeśli GAPR dla swoich potrzeb wylicza średnią stawkę za 1m2 wykonanej usługi dzieląc ogólną kwotę wyłącznie przez liczbę metrów kwadratowych. Kolejnym aspektem przytaczanym niewłaściwie przez Odwołującego jest sztuczny podział na 3 zadania jednej Umowy GAPR, które w rzeczywistości stanowią jedną całość i tak samo przez GAPRsą postrzegane. Odwołujący w sposób nieuprawniony twierdzi, że tylko część 1 (i to nie cała) oraz część 3 mogą z bezrefleksyjnym przeliczeniem przez średnią stawkę za 1m2 być brane pod uwagę co do wartości, jako odpowiadające warunkowi udziału w Postępowaniu. Z powyższych względów podział przyjęty, jako właściwy przez Odwołującego, że tylko 1/3 obszaru części 1 obszaru to teren zielony, możliwy do uwzględniania przy obliczeniu poprzez przemnożenie przez sztucznie uśrednioną stawkę za 1m2 jest niedorzeczny. Dodatkowo należy uwzględnić, że w Umowie GAPR podzielił cały obszar na 3 części, aby rozróżnić zakres prac inny dla każdego z nich ze względu na wynikający sposób zabudowy i użytkowania, ale wciąż stanowiący jedną całość. Kształtowanie kosztów poszczególnych usług składowych wykonywanych dla GAPR jest cenną wiedzą, a ponadto sposób kalkulacji nie jest znany Odwołującemu - co jak widać potwierdza niedorzeczne szacowanie w odwołaniu. Wyliczanie poszczególnych kosztów stanowi know-how firmy i jego ujawnienie mogłoby doprowadzić do utraty w przyszłości zamówienia, które na dziś przynosi Wykonawcy zysk. Rozliczenie z GAPR za wykonaną usługę jest ryczałtowe i w każdym miesiącu realizowania usługi uwzględnia cały zakres usług, bez względu na to, kiedy poszczególne czynności są wykonywane. Oznacza to, że część wynagrodzenia np. w maju pokrywa np.: koszty odśnieżania w grudniu oraz odwrotnie część wynagrodzenia np. w grudniu pokrywa usługi koszenia w miesiącach letnich. Dodać należy, że nie ma zapisów w Umowie, które sugerowałyby każdorazowego zlecania przez GAPR wykonania danego zadania i rozliczanie według stawki za m2 w konkretnym czasie (rozliczanie kosztorysowe) - w kalkulacji należało uwzględnić nadto usługi interwencyjne dodatkowego koszenia rejonów wskazywanych na bieżąco przez GAPR, które nie były dodatkowo rozliczane. Założenie więc Odwołującego, że skoro Wykonawca nie kosi np. trawy w listopadzie nie otrzymał w tym miesiącu za to wynagrodzenia jest nieuprawnione, manipulacyjne oraz kreowane tylko na potrzeby argumentacji z odwołania. Zgodnie z treści wykazu usług z dnia 17 stycznia 2025 r., wskazana kwota 375 882,77 zł była kwotą brutto za realizację Umowy na dzień wystawienia referencji załączonej pierwotnie do wykazu usług, tj. referencji z dnia 18 listopada 2024 r. Natomiast zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy w wykazie usług złożonym w dniu 25 marca 2025 r. wartość usługi utrzymania zieleni, w tym koszenia gruntów i pielęgnacji roślin i krzewów wynosiła 172.000,00 zł brutto. Tak jak zostało wskazane powyżej, kwoty te wynikają z wyższych kosztów wykonywania usług w zakresie ogólnopojętego utrzymaniu terenów zielonych, obejmującego swoim zakresem koszenie gruntów oraz pielęgnację roślin i krzewów, niż pozostałych rodzajów usług. Z tego względu wartość tych usług określona została na takim poziomie. Z uwagi na fakt, iż referencje mają ważność 3 miesięcy, do wykazu usług złożonego w dniu 25 marca 2025 r. został przedłożona zaktualizowana treść referencji. Zgodnie z umową „wartość usług objętych umową wynosi 34 803,96 zł netto miesięcznie i uwzględnia cały zakres zamówienia, z tego: a)27 843,17 zł netto za teren, o którym mowa w § 1 pkt 1 [przyp. aut. Utrzymanie terenu zewnętrznego utwardzonego i terenów zielonych o łącznej powierzchni ok. 68.108 mkw. na terenie Centrum Edukacji i Biznesu Nowe Gliwice w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej] (iloczyn powierzchni i stawki w wysokości 0,41 zł/mkw. netto), b)5 220,59 zł netto za teren, o którym mowa w § 1 pkt 2 [przyp. aut. Utrzymanie terenu zewnętrznego utwardzonego o powierzchni ok. 18.051 mkw. na terenie Centrum Edukacji i Biznesu Nowe Gliwice w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej] (iloczyn powierzchni i stawki w wysokości 0,29 zł/mkw. netto), c)1 740,20 zł netto za teren, o którym mowa w § 1 pkt 3 [przyp. aut. Utrzymanie terenu zewnętrznego o powierzchni ok. 6.423 mkw. na terenie Centrum Edukacji i Biznesu Nowe Gliwicew Gliwicach przy ul. Bojkowskiej] (iloczyn powierzchni i stawki w wysokości 0,27 zł/mkw. netto). Z powyższego wprost wynika, że działania matematyczne podejmowane przez Odwołującego (np. mnożenia jakiejś przyjętej wartości przez okres 6 miesięcy, tj. okres, w którym występuje koszenie) jest czystą manipulacją. Usługa do czasu złożenia oferty w Postępowaniu (a dokładniej do czasu wystawienia pierwszej referencji – 18 listopada 2024 r.) była wykonywana przez 10 pełnych miesięcy. Uwzględniając więc treść umowy z GAPR oraz założenia Natezja do wyceny usług dla GAPR, które powinny być bardziej wiarygodne niż kreowane przez Odwołującego różne założenia (bo tylko założenia Natezja odnoszą wprost do otrzymywanego przez niego wynagrodzenia) wskazać należy, że poziom wynagrodzenia na utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych w ramach realizacji umowy GAPR znacznie przewyższa wartość wskazaną w warunku udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego, tj. kwotę 150 000 zł brutto dla zadania 1 czy też kwotę 75 000,00 zł brutto dla zadania 2. W ocenie Natezji zarówno zarzuty Odwołującego jak i wątpliwości Zamawiającego (przyjmującego argumentację Odwołującego) są niezasadne. Mamy nadzieję, że Państwa wątpliwości zostały rozwiane. Wskazane w wykazie usług z dnia 25 marca 2025 r. wskazana wartość odnosi się do wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie utrzymania zieleni, w tym koszenia i pielęgnacji zieleni nasadzonej, a zatem Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, określonego w SW Z. Wskazuję przy okazji, iż przekazana referencja z 24 marca 2025 r. uwzględnia również wynagrodzenie wypłacone po terminie składania ofert w Postępowaniu.” Zamawiający pismem z 4 kwietnia 2025 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w złożonym Wykazie usług, a w szczególności sposobu wyliczenia kwoty 172 000 zł, która – zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy – ma potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że „z przedstawionych przez Państwa dokumentów wynika, że wartość całkowita usługi (referencji) wynosi 487 255,44 zł i obejmuje szeroki zakres świadczeń. Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie, w jaki sposób wyodrębniono z tej kwoty wartość 172 000 zł, a także na jakiej podstawie oszacowano, że ta część usługi odpowiada przedmiotowi zamówienia i stanowi potwierdzenie spełnienia wymaganego warunku. W przypadku, gdy wskazana kwota została wyliczona szacunkowo lub przy zastosowaniu określonej proporcji, prosimy o przedstawienie przyjętej metodyki (np. zakres rzeczowy, procentowy udział, czas realizacji, udział pracowników itp.).” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący przedstawił metodykę obliczenia wartości dla wykonanej usługi w zakresie utrzymania terenów zielonych obejmującą swoim zakresem koszenie gruntów oraz pielęgnację roślin i krzewów dla Zamawiającego GAPR sp. z o.o. Przystępujący wyjaśnił: „Jak wspomniano w poprzedniej wiadomości usługa dotyczącą utrzymania terenów zieleni w ciągu roku jest rozliczania ryczałtowo, a więc wartość/koszty usługi są rozliczane w każdym miesiącu roku niezależnie od tego kiedy usługa jest wykonywana. Na podstawie zawartej Umowy wykonywaliśmy usługi koszenia terenów (6 miesięcy w roku i 3 miesiące w roku); dodatkowego koszenia trenów, pielenia rabat i nasadzeń oraz dwukrotnego nawożenia roślin. Koszenie trawników (w ciągu 6 miesięcy) czas trwania 2 tygodnie/ miesiąc, ilość zaangażowanych pracowników: 4 osoby 8 godzin/dzień. Zaangażowany sprzęt: samochód ciężarowy o DMC do 3,5 tony, traktor z kosiarką bijakową, kosiarka samojezdna duża, podkaszarki ręczne oraz dmuchawy. Utylizacja odpadów- kontener 7m3 wywóz odpadów bramowcem- szacowana ilość 1 kontener na miesiąc. Koszenie trawników (w ciągu 3 miesięcy) czar trwania 4 dni/ miesiąc, ilość zaangażowanych pracowników: 2 osoby 8 godzin/ dzień. Zaangażowany sprzęt: : samochód ciężarowy o DMC do 3,5 tony kosiarka pchana, podkaszarki ręczne oraz dmuchawy. Utylizacja odpadów- kontener 7m3 wywóz odpadów bramowcem- szacowana ilość 1 kontener na cały okres koszenia. Nawożenie: 4 dni 2 osoby 8 godzin/ dzień. Zaangażowany sprzęt: samochód ciężarowy o DMC do 3,5 tony, siewnik. Plewienie i przycinanie roślin: 12 dni 1 osoba 8 godzin/ dzień. Zaangażowany sprzęt: samochód ciężarowy o DMC do 3,5 tony, narzędzia do przycinania i pielęgnacji. Koordynacją prac zajmuje się dodatkowo koordynator. Koszty roczne: Koszty pracownicze: 110 137,35zł, Paliwo do sprzętu oraz samochodów: 8 260,44zł, Koszt utylizacji oraz wywozu odpadów na instalację: 11 150,00zł, Koszty BHP oraz ubrań roboczych: 2 689,00zł, Amortyzacja i/lub leasing sprzętu: 7 200,00zł, Środki ochrony roślin wraz z utylizacją opakowań: 17 440,00zł, Przewidziany koszt dodatkowego koszenia wybranych terenów: 5000,00zł, Koszty biura (BDO, rozliczanie pracowników) 3009,00zł. Łącznie koszty: 164 885,80zł netto. Narzut/ zysk- 26 225,32zł / rok około 16% wartości zamówienia- norma w branży. Razem netto: 191 111,11zł. Razem Brutto: 206 400,00zł/ ok pracy/ Referencje dotyczyły okresu 10 miesięcy: 206 400,00zł : 12 x 10= 172 000,00zł brutto.” Zamawiający pismem z 14 kwietnia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1 i 2. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, lecz przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do spełnienia tego warunku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 1) oraz zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez niezgodne ustawą Pzp ponowne wezwanie Przystępującego, do przedstawienia wykazu wykonanych usług dla zadania 1 i zadania 2, pomimo że Przystępujący już na wcześniejsze wezwanie takie wykazy usług złożył (z tym, że zawierają one informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd), co stanowi obejście zasad przedstawiania i uzupełniania dokumentów (podmiotowych środków dowodowych), w tym art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3). Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, zaś pkt 7 tego przepisu, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego co do złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i manipulacji wartością usługi utrzymania terenów zielonych wskazanej w wykazie usług, realizowanej na rzecz GAPR, było zbyt daleko idące. Nie stanowiło okoliczności spornej w sprawie to, że Przystępujący składając wykaz usług na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazał całkowitą wartość wykonywanej na rzecz GAPR usługi i nie wyodrębnił wartości tych konkretnych usług, które dotyczyły utrzymania terenów zielonych, a do których odnosiła się wartość usługi wskazana w treści warunku. Tym samym określił wartość usługi w odmienny sposób niż oczekiwał tego Zamawiający, który w treści wykazu zawarł adnotację, że „w przypadku gdy zadanie obejmowało szerszy zakres, niż określony do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, należy wskazać wartość/ilość niezbędną do spełniania warunku udziału w postępowaniu.” W tym zakresie Przystępujący faktycznie nie dochował należytej staranności. Niemniej powyższe, po pierwsze, nie jest równoznaczne z faktem, że wykonawca, powołując się na tę usługę, materialnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, wraz z wykazem usług Przystępujący złożył referencje wystawione przez GAPR, w których wskazano pełną nazwę zadania oraz wartość usługi i na podstawie których bardzo łatwo było tę nieprawidłowość wychwycić. Trudno w takiej sytuacji wywodzić, że Odwołujący miał złożyć ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bynajmniej Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Zgodzić się należy z tym, że w takiej sytuacji Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wartości zrealizowanych do upływu terminu składania ofert usług utrzymania zieleni, niemniej okoliczność ta powinna wówczas po prostu podlegać procedurze wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych opisanej w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. I tak też w postępowaniu o udzielenie zamówienia się stało, Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą wartość usługi referencyjnej, a Przystępujący w odpowiedzi na wystosowane do niego wezwania udzielił konkretnych odpowiedzi. Izba nie stwierdziła podstaw, aby wyjaśnieniom tym odmówić wiarygodności. Natomiast przywołana w odwołaniu okoliczność (zarzut nr 3) skierowania przez Zamawiającego do Przystępującego wezwania do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych nie miała istotnego znaczenia w sprawie. Zamawiający faktycznie nieprawidłowo uzasadniał, dlaczego skierował takie wezwanie do Przystępującego (aktualizacja referencji nie była niezbędna), niemniej zasadniczo, zgodnie z art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Okoliczność ta mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, gdyby w jej efekcie doszło do naruszenia zasady jednokrotności wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych lub do naruszenia zakazu zastępowania informacji wprowadzających w błąd nowymi informacjami. Z takim przypadkiem jednak, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia w sprawie. W konsekwencji okoliczność, że Przystępujący w odpowiedzi na tego rodzaju wezwanie złożył ponownie wykaz usług, poprawiając wartość usług utrzymania zieleni, w realiach tego postępowaniu nie przekładała się na jego wynik. Ponadto pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu brana była wartość usług utrzymania zieleni wykonanych do dnia upływu terminu składania ofert, a nie według stanu aktualnego na dzień ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych przez Przystępującego. Dalej należy wskazać, że Przystępujący, w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnienia wartości usług utrzymania zieleni stanowiących element usług realizowanych na rzecz GAPR, udzielił wyjaśnień prezentujących nie tylko założenia związane z wykonywaniem ww. usług, ale też szczegółowe wyliczenia w zakresie wartości usług utrzymania zieleni. W ocenie Izby Odwołujący nie podważył treści tych wyjaśnień. Twierdzenia Odwołującego nie przekonały Izby o tym, że Przystępujący przedstawił wyliczenia dotyczące wartości usług utrzymania zieleni znacząco zawyżone w stosunku do rzeczywistych nakładów. Argumentacja Odwołującego w znacznej mierze została oparta na odniesieniu do kosztów skalkulowanych przez Przystępującego na potrzeby przedmiotowego postępowania, niemniej należy podkreślić, że każde zamówienie charakteryzuje się inną specyfiką, a wykonawcy nie muszą przyjmować tego samego sposobu realizacji zamówienia, poziomu kosztów czy marży. Odwołujący podważał wyliczenie wartości usług w zamówieniu dla GAPR zakładając, że Przystępujący powinien przyjąć koszty za m2 obsługi terenu zielonego, koszenia, wydajności pracowników czy utylizacji odpadów na podobnym poziomie jak zaoferował obecnie. Odwołujący pominął jednak okoliczność, na którą Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że składając ofertę na zapytanie GAPR wykonawca musiał uśrednić stawki za m2 dla wszystkich rodzajów usług dla poszczególnych części jednego obszaru, zróżnicowanego przez GAPR ze względu na rodzaj wykonywanych prac, wynikający ze sposobu zabudowy i użytkowania, co przekładało się na okoliczność, że stawki nie odzwierciedlały w pełni podziału ceny przyjętego przez wykonawcę w ramach rzeczywistej kalkulacji ceny, który wartość poszczególnych rodzajów usług wyceniał różnie, przede wszystkim biorąc pod uwagę szacowane zaangażowanie czasowe jak i osobowe, jak również okres i częstotliwość ich wykonywania w czasie trwania umowy. Przystępujący w ramach wyjaśnień odniósł się także do innych założeń przyjętych przez Odwołującego (które stały się bazą do skierowania przez Zamawiającego do Przystępującego wezwania do wyjaśnień), podważając ich prawidłowość. Z większością informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego Odwołujący w treści odwołania nie podjął polemiki. W ocenie Izby poprzestanie na samym prostym porównaniu zamówienia realizowanego dla GAPR z ofertą złożoną przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu, nie stanowi porównania miarodajnego i mogącego wykazać nieprawidłowość wyliczenia wartości usługi utrzymania zieleni przez Przystępującego. W konsekwencji nie przekonały Izby także złożone przez Odwołującego dowody dotyczące usługi realizowanej na rzecz GAPR (zapytanie ofertowe, wzór umowy, komunikat o rozstrzygnięciu postępowania, wyliczenie kosztów nawożenia, cennik usług komercyjnych za przyjęcie odpadów). Z kolei pozostałe dowody złożone przez Odwołującego (oferty złożone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia) dotyczyły twierdzeń niepodniesionych uprzednio w odwołaniu, tj. poziomu cen oferowanych przez Przystępującego czy inne podmioty w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W odwołaniu referowano tylko do usługi wykonywanej przez Przystępującego na rzecz GAPR oraz przedmiotowego zamówienia, a nie do cen oferowanych przez Przystępującego czy inne podmioty w innych postępowaniach. Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący, mimo że zidentyfikował rzekome nieprawidłowości w wyliczeniach Przystępującego co do wartości usługi utrzymania zieleni wskazanej w wykazie usług, to zaniechał wskazania, jaka w jego ocenie mogła być rzeczywista wartość usług utrzymania zieleni realizowanych przez Przystępującego na rzecz GAPR. Odwołujący twierdził, że została ona zawyżona, ale nie powiedział w jakim stopniu. Miało to natomiast istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, wymagana wartość usług wynosiła bowiem 150 000 zł dla zadania 1, ale jedynie 75 000 dla zadania 2. Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie dowiódł, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (dla zadania 1 i zadania 2) w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, a tym bardziej, że przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do spełnienia tego warunku, co świadczyć miałoby o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 i art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dotyczącego złożenia przez Przystępującego oferty z cenami znacząco niższymi niż ponoszone przez niego koszty rzeczywiste, tj. zarówno ofertę z rażąco niską ceną, jak i ofertę z cenami dumpingowymi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., jak i dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zaoferowana cena świadczenia usługi jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i przez to powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania za tę cenę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z przepisów. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. wskazuje zaś, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odnosząc się do tego zarzutu w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga fakt, że Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wobec czego twierdzenia Odwołującego o rażąco niskiej cenie, w tym o zaoferowaniu sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia, są zdecydowanie przedwczesne. Gdy w grę wchodzi ocena czy doszło do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawca zasadniczo powinien najpierw zostać wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, mogą bowiem po jego stronie zachodzić określone czynniki umożliwiające obniżenie ceny. Sam Odwołujący wskazywał, że skierowanie takiego wezwania stanowi obowiązek Zamawiającego. Natmoiast zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie zgodnie z regułą określoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, nie wykazał. Odwołujący istnienie wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego uzasadniał wyłącznie różnicami wynikającymi w stosunku do stawek oferowanych w postępowaniu prowadzonym przez GAPR, jak jednak stwierdzono powyżej, takie proste porównanie obu postępowań nie może być uznane za dostatecznie miarodajne. Odwołujący nie przedstawił żadnych innych okoliczności mogących uzasadniać skierowanie do Przystępującego wezwania do wyliczenia ceny. Tymczasem wartość szacunkowa zamówienia, jak i bardzo zbliżony poziom cen ofert złożonych w postępowaniu, nie wskazują na jakiekolwiek wątpliwości, które uzasadniałyby podejrzenie, że cena oferty Przystępującego może być ceną, za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia bez straty. W konsekwencji Izba za niewykazane uznała także stanowisko Odwołującego, że Zamawiający naruszył naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4060 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (460 zł). Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik-Zawalska Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców: A.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (KIO 1517/24) B.FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1520/24) C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1531/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestników po stronie Odwołujących A.FBSERWIS WROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1531/24 B.CHEMEKO-SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1520/24 D.S & A SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 E.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w sprawie o sygn. akt KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 F.ROBOT 1 B. ORZECHOW SKA I Z. GRYGLEW ICZ SPÓŁKA JAW NA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1531/24 orzeka: KIO 1517/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 4 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w części 3/4 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawc y ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/4 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1520/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 lit. b w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 9 ust. 4 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy FBSERWIS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1531/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 7, 8, 9 oraz 10 w części z wyłączeniem następujących parametrów: odporności na wibracje, odporności na uderzenia, temperatury pracy, atestu EMC:E oraz możliwości zapisu z 3 kamer na 3 kanały jednocześnie w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 11 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w części 9/10 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/10 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 851 zł 00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od wykonawcy W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 1 295 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/10 sumy kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław”, nr referencyjny: 1/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 19 kwietnia 2024 r. pod numerem: 232302-2024. KIO 1517/24 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”, „ENERIS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, który prowadzi do przerzucenie ryzyk związanych z nieokreślonością przedmiotu zamówienia oraz sposobem komunikacji na wykonawcę, w tym: a.określenie obowiązku odbierania, transportu i przekazania do zagospodarowania odpadów, których kody nie zostały określone, czyli bez określenia zakresu zamówienia; b.określenie możliwości wydawania ustnych poleceń co do sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia, bez możliwości rejestracji ich treści 2.art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3, art. 436 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez narzucenie sposobu obliczenia ceny za gotowość techniczną w sposób, który zupełnie nie odzwierciedla rzeczywiście poniesionych kosztów 3.art. 239 ust. 2 w zw. art. 240, w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert odnoszącego się do aspektu społecznej i zawodowej integracji osób z grup defaworyzowanych, w sposób nie pozwalający na wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej, niejednoznaczny i naruszający zasadę równego traktowania stawiając w lepszej sytuacji podmioty, które zatrudniają osoby z określonych grup od niedawna w stosunku do podmiotów, które czynią to do lat. 4.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. określenie zmian w oparciu o trzy czynniki, które muszą zaistnieć łącznie, podczas gdy zaistnienie chociażby jednego z nich stanowi wystarczającą i uzasadnioną podstawę do zmiany wynagrodzenia 5.art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.” lub „Kodeks cywilny”) , 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zakresie obowiązku odebrania odpadów z ramach wykonywania prac porządkowych Odwołujący wskazał, że zgodnie z Działem VI Załącznika nr 1A do SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z załącznikami – zad. nr od 1 do 5” (dalej również „OPZ 1-5”) Przedmiot zamówienia obejmuje: 1)powierzchniowe prace porządkowe w granicach nieruchomości wskazanych przez Zamawiającego, które polegać będą na m.in.: a)zebraniu sposobem ręcznym odpadów zalegających na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, c)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, d)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, 2)usuwanie nielegalnych wysypisk odpadów, które będzie polegać na: a)zebraniu sposobem ręcznym lub mechanicznym odpadów zalegających we wskazanych lokalizacjach na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)uporządkowaniu powierzchni z luźno rozrzuconych odpadów, w obszarze wyznaczonego terenu, po usunięciu skupisk odpadów, c)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, d)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, e)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów. Zdaniem Odwołującego takie określenie przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów opisanych w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonywanie czynności związanych z odbieraniem, transportem i zagospodarowaniem odpadów wymaga posiadania określonych uprawień (w zakresie och odbierania, transportu i zagospodarowania). W zależności od rodzaju odpadu uprawnienia się różnią. Ich pozyskanie wymaga spełniania określonych wymagań i czasu. Brak określenia rodzajów odpadów jakie będą odbierane w ramach ww. ramach zamówienia nie pozwala wykonawcy na określenie, czy uprawnienia takie posiada, czy też musi skorzystać z usług podwykonawców (a jeśli tak to których i jaki będzie koszt ich usług). Nie jest możliwe przygotowanie oferty w taki sposób, że wykonawca „na wszelki wypadek” zabezpieczy podwykonawców dla każdego rodzaju odpadów. Dodatkowo odbiór, transport i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów są różnie wyceniane, a zagospodarowanie niektórych frakcji jest bardzo kosztowne, z uwagi na ich specyfikę, wymogi prawne itp. Wykonawca nie jest w stanie wycenić w ramach oferty działań, których zakresu nie zna i nie może nawet w przybliżeniu określić. Odwołujący podniósł, że mogą to być odpady niebezpieczne takie jaki substancje płynne w ostatnim czasie odnajdowane są na nielegalnych wysypiskach (o bliżej nieokreślonym składzie) lub np. eternit, czyli azbest (również odpad niebezpieczny), odpady medyczne, filtry, których utylizacja jest kosztowna. Odpady takie nie są odbierane w ramach usługi odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców, nie mogą trafić do PSZOK dlatego nierzadko trafiają właśnie na dzikie wysypiska. Koszt utylizacji takich odpadów jest znaczy, a do ich odbioru i transportu konieczne jest spełnienie dodatkowych wymagań (uprawnień). Co istotne Zamawiający nie ograniczył przedmiotu zamówienia w tym zakresie do odpadów komunalnych, ale objął nim wszystkie odpady, w tym niebezpieczne, co stanowi zakres niemożliwy do skalkulowania i być może niemożliwy do wykonania. Określenie zatem obowiązku odebrania, transportu i przekazania odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, w przypadku bliżej nieokreślonych odpadów nie spełnia wymogów określoności przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego takie działanie stanowi przerzucenie na wykonawcę wszystkich ryzyk związanych z konsekwencjami pojawienia się odpadów w miejscach do tego nieprzeznaczonych. Tymczasem to Zamawiający jest odpowiedzialny za ww. teren. Wykonawca, który zobowiązuje się do utrzymania czystości na danym terenie może zobowiązać się, w granicach z góry określonej ceny na odebranie określonych wcześniej rodzajów odpadów (odpady komunalne określone kodami, wymienionymi w Rozdziale IV SW Z - warunki udział w postępowaniu). W pozostałym zakresie Wykonawca może poinformować Zamawiającego, że na danym terenie zostały zgromadzone inne odpady, a ten, w zależności od ich rodzaju, podjąć dalsze działania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że w ramach działań opisanych w Dziale VI Wykonawca odbierze odpady o kodach wyszczególnionych w Rozdziale IV SW Z, co do których Wykonawca wybrany do wykonania zamówienia ma odpowiednie zezwolenia. W zakresie sposobu ustalenia wynagrodzenia za gotowość techniczną Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ: 6) Gotowość techniczna – takie przygotowanie pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, aby wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji (z zastrzeżeniem, że co najmniej 25% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 15 minut, co najmniej 50% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 30 minut, co najmniej 75% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 45 minut). Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu wymaganego w umowie. W Dziale II Rozdziale III OPZ: wskazano, że: 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, 2)gotowość techniczna oznacza przygotowanie Wykonawcy pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, w taki sposób, aby Wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny, z zastrzeżeniem, że 25% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 15 minut, 50% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 30 minut, 75% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 45 minut i 100% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu, wymaganego dla danego zadania w SWZ (cz. II w Instrukcji dla Wykonawców). Jak wynika z treści formularza Załączników IIIA – IIIE, Gotowość techniczna nie może być wyceniona na kwotę wyższą niż kwota stanowiąca 5% wartości określonych czynności: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,,22, 24, 31, 41, 42,” Są to: • 2. Akcja zimowego oczyszczania I kolejność • 3. Akcja zimowego oczyszczania II kolejność • 4. Akcja zimowego oczyszczania III kolejność • 5. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność • 6. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność • 7. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność • 8. Oczyszczanie ręczne jezdni w sezonie zimowym w technologii zamiennej • 19. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 20. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 22. Oczyszczanie parkingów w sezonie zimowym stała czystość • 24. Oczyszczanie przystanków w sezonie zimowym • 31. Oczyszczanie wydzielonych dróg dla rowerów w sezonie zimowym • 41. Oczyszczanie przejścia podziemnego al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie zimowym • 42. Usuwanie śniegu z pasa drogowego W ocenie Odwołującego takie odgórne określenie ceny za gotowości w żaden sposób nie odzwierciedla nawet w przybliżeniu kosztów jakie ponosi wykonawca za utrzymanie w gotowości sprzętu, zasobów i osób w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że gotowość do wykonywania zamówienia stanowi istotną część kosztów jakie ponosi wykonawca. Obejmuje koszty utrzymania w gotowości całego sprzętu, infrastruktury, w tym bazy sprzętowo – transportowej, personelu. Gotowość ma zapewnić możliwość podjęcia akcji całym sprzętem w przeciągu 1 h, zatem mowa jest to stałej podwyższonej gotowości. Takie działania wymagają zaangażowania kosztów, które wykonawca ponosi niezależnie od tego, czy podejmie akcje zimowego oczyszczania, kiedy je podejmie i w jakim zakresie. Zważywszy, że pozostałe pozycje rozliczane są tylko w przypadku zaistnienia konieczności wykonania czynności zimowego utrzymania wskazanych terenów, wynagrodzenie za gotowość powinno pozwolić wykonawca na pokrycie kosztów owej gotowości, która jest elementem niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, z uwagi na jego specyfikę. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający znacząco obniża wynagrodzenie wykonawcy za gotowość, w stosunku do poprzednio obowiązujących umów, poprzez zmianę sposobu jego obliczenia. Czyni to kwotę jaka zostanie wypłacona za gotowość zupełnie nieadekwatną do ponoszonych kosztów. O ile sam fakt założenia, żeby wynagrodzenie to stanowiło procentowy udział ceny całkowitej, czy nawet częściowej jest z punktu widzenia Zamawiającego zrozumiałe, Zamawiający nie chce, aby wykonawcy określali ten element na poziomie zbyt wysokim, z uwagi, że jest jedynym pewnym elementem wynagrodzenia. Jednak w niniejszym Postępowaniu to sam Zamawiający tak ukształtował warunki zamówienia, że obliczona procentowo kwota za gotowość nie pokrywa, w żadnej mierze nawet części faktycznych kosztów za gotowość. Odwołujący podniósł, że w poprzednich postępowaniach, Zamawiający również odnosił tę część wynagrodzenia do procentowej wartości ceny ofertowej i również wynosił on 5%. Jednakże co istotne, w poprzednich postępowaniach 5% odnosiło się co całej ceny oferty netto (sumy wszystkich pozostałych pozycji formularza). Obecnie Zamawiający wybrał tylko 14 spośród 48 pozycji formularza i do nich odniósł cenę 5%. Zatem już ten tylko zabieg powoduje znaczące obniżenie ceny za gotowość. W poprzednich postępowaniach zadania opisane w częściach 1- 5 i zadania opisane w częściach 6-17 objęte były jednym zamówieniem; zamówienie podzielone było na 5 części a każda z nich obejmowała czynności o obrębie pasów drogowych i terenów zewnętrznych. Wydzielone części 6-17 to w ocenie Odwołującego nawet do 30% wartości zamówienia, które wcześniej wchodziły z zakres części 1-5. Oznacza to, że również ta wartość w poprzednich postępowaniach stanowiła element formularza, a cena za wykonanie tych zadań wliczała się do podstawy dla wyliczenia 5% kwoty za gotowość techniczną. Tak obliczona cena za gotowość oddawała, w ocenie Odwołującego przybliżony zakres kosztów jakie ponoszą wykonawcy, chroniąc samego zamawiającego przed nieuczciwym „przerzuceniem” cen z pozycji rozliczanych kosztorysowo do ryczałtowej. Jednak w obecnym Postępowaniu zmiana proponowana przez Zamawiającego oznacza, że to Zamawiający stara się „przerzucić” wynagrodzenie za gotowość do innych pozycji lub zupełnie je pominąć. Dodatkowo Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za gotowość w okresie od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy, kiedy to musi dysponować na bazie sprawnymi czterema pługosyparkami jezdniowymi (na jedno zadanie) – zgodnie z Działem II Rozdział II pkt 1 ppkt 6 Załącznika 1A. 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej. Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ 15) Sezon letni – obowiązuje od dnia 1 kwietnia do dnia 31 października. 16) Sezon zimowy – obowiązuje od dnia 1 listopada do dnia 31 marca Oznacza to, że łącznie przez 30 dni Wykonawca musi utrzymywać w gotowości 4 pługosyparkami jezdniowymi na jedno zadania (nie może ich wykorzystać w inny sposób) wraz z gotową załogą bez jakiegokolwiek wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z poprzez zmianę zasad ustalenia ceny poprzez wskazanie, że wartość netto w kol. 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 15% kwoty z pozycji nr 61 (dla zadania 1), pozycji 50 (dla zadania 2), pozycji 49 (dla zadania 3), pozycji 48 (dla zadania 4), pozycji 53 (dla zadania 5). Wniósł również o nakazanie zmiany SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego do takiego ukształtowania treści SW Z aby Zamawiający wypłacał wynagrodzenie za gotowość również w okresach od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy. W zakresie waloryzacji W § 17 ust. 3 pkt 5) Załącznika A – dla zadania 1 oraz Załącznika B – dla zadań nr od 2 do 5 Warunkiem dokonania ww. zmiany są następujące sytuacje: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta, tj. cen materiałów lub kosztów, pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 umowy). W przypadku wniosku warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego, że w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie weryfikowana na podstawie następujących wzorów: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Dalej Zamawiający opisuje sposób obliczenia zmian przy zastosowaniu wskaźników, wskazując: Powyższy sposób udokumentowania trzech powyższych przesłanek stanowić będzie dostateczny sposób uzasadnienia żądania zmiany wynagrodzenia na podstawie zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. Brak wykazania powyższych przesłanek nie wyklucza możliwości udokumentowania w inny sposób przez Wykonawcę lub Zamawiającego wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek ewentualnej zmiany innych kluczowych składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji zamówienia. Poziom istotności oznacza co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, wykazywany na podstawie pomiarowego wzoru: (…). Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca, którego koszty zmiany wynagrodzenia w wielu sytuacjach nie będzie miał możliwości nawet złożenia odpowiedniego wniosku. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli jeny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Nie zmienia tego faktu, wskazane przez Zamawiającego wyłączenie, z którego wynika, że ww. trzech wskaźników nie trzeba wykazywać łącznie, jeśli wykonawca wykaże zmianę kosztów w oparciu o inne czynniki. Zasadniczymi czynnikami są tu koszt paliwa i koszt pracy osób, które często ulegają zmianie sekwencyjnie (nie jednocześnie), do tego zamawiający dołączył koszty zagospodarowania, które są stosunkowo niewielkim elementem przedmiotu umowy, jednak ich wzrost jest konieczny dla podniesienia wynagrodzenia przy wzroście cen paliw i pracy osób. Dalej Zamawiający pozwala powołać się na inne istotne czynniki. Oznacza to, że w przypadku wzrostu kosztów paliwa o 20% i kosztów pracy o 20%, jednak bez wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów Wykonawca nie może ubiegać się o zmianę wynagrodzenia. Dodatkowy wskaźnik istotności pozwala bowiem na wykazanie innych niż kosztów niż za paliwo, praca i zagospodarowanie. W związku powyższym Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywiście mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy w aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. W zakresie kar umownych Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy Pzp. Odwołujący odniósł się do art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c.. Odwołujący wskazał, że bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy dla części 1-5 (Załącznik A i B): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 2) w zakresie oczyszczania pasa drogowego i utrzymania czystości i porządku na terenach zewnętrznych: a) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1. b) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1 c) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnie o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, d) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł - za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, e) w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania dróg dla pieszych i/lub parkingów i/lub dróg dla pieszych i rowerów i/lub tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub dróg dla rowerów i/lub przejść podziemnych/tuneli, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 3, 5, 6, 7, 9, j) w wysokości 1 200,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, w sposób niezgodny z warunkami określonymi w SOPZ Dział III Rozdział II pkt 2 ppkt 2.3. Zdaniem Odwołującego ww. kary są wygórowane i w żaden sposób nie odnosząc się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa. Dla przykładu Odwołujący wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2019 r. wynosiła 1,30 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie 20 000 m2 jezdni wynosi 260,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b oraz 3, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 1a Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia w zasadniczej części realizowanej bezpośrednio przez Wykonawcę, nie wymaga szczególnych uprawnień czy wpisów do specjalistycznych rejestrów. Powyższe wynika jednoznacznie z przepisów ustawy o odpadach. Wytwórca odpadów, a w takim charakterze realizować będą zamówienie wykonawcy, korzysta z istotnych ułatwień w tym zakresie czynności objętych zamówieniem. Po pierwsze, wytwórcy odpadów nie są zobowiązani do dysponowania jakimkolwiek tytułem prawnym do zbierania odpadów w miejscu wykonywania usługi sprzątania, niezależnie od charakteru wytwarzanych odpadów, a więc odpadów uprzątanych/usuwanych przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 45 ust. 1 pkt 10 z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Tym samym każdy z wykonawców niezależnie do rodzaju uprzątanych odpadów ma prawo je zebrać w miejscu wytworzenia bez dysponowania do tego jakimkolwiek zezwoleniem. Po drugie, ustawa o odpadach nie wymaga nawet, aby podmioty świadczące usługi sprzątania, a więc ich wytwórcy, dysponowali wpisem do BDO uprawniającym do transportu odpadów, niezależnie od ich charakteru. Zamawiający przytoczył treść art. 51 ust. 2 pkt 4 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego, każdy z wykonawców niezależnie od tego jakie odpady wytworzy w związku z usługami sprzątania (innymi słowy: niezależnie od tego, jakie odpady ujawnią się na terenie przez niego sprzątanym) nie musi, w świetle ustawy o odpadach, ani dysponować jakimikolwiek uprawnieniami, ani certyfikowanym sprzętem czy personelem o wyspecjalizowanych kwalifikacjach. Podkreślić należy również, że choć wykonawca następczo przekazuje odpady do zagospodarowania, to Zamawiający nie wymaga, aby wykonawcy zagospodarowywali odpady we własnym zakresie, a co za tym idzie nie muszą mieć w tym zakresie jakichkolwiek uprawnień, a ich zadaniem jest jedynie dysponowanie informacjami o podmiotach, które potencjalnie mogą zagospodarować poszczególne rodzaje odpadów. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia jest określony bardzo precyzyjnie, tj. określone są tereny, czynności, której mają być podejmowane oraz cele, które mają być realizowane. Odwołujący nie zwraca jednak uwagi, że przedmiotem zamówienia nie jest transportowanie zebranych przez Zamawiającego odpadów, których ilości i rodzaje mógłby przewidywać, ani nie jest przedmiotem zamówienia odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co pozwalałoby w oparciu o prawidłowości statystyczne prognozować ilości odpadów, a co do ich rodzajów mieć w istocie pewność. Przedmiotem zamówienia są zaś w przeważającej części usługi sprzątania oraz czynności interwencyjne. Ich naturą jest to zaś, że nie można prognozować ilościowo-rodzajowej charakterystyki odpadów, co jednak nie pozbawia wykonawców możliwości rozpoznania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepisy Prawa zamówień publicznych nakazują opisać przedmiot zamówienia takim jakim on w istocie jest. Jeśli więc przedmiot zamówienia ze swej natury nie pozwala opisać wszystkich jego możliwych cech, nie jest obowiązkiem Zamawiającego tego uczynić. Jeśli więc naturą usług sprzątania jest to, że sprzątający hipotetycznie może natknąć się na tym terenie na odpady inne niż typowe dla sprzątania i wymienione wprost przez Zamawiającego, co jest mało prawdopodobne, nie oznacza, że Zamawiający te obszary ograniczonej niepewności powinność „wyjąć” z przedmiotu zamówienia. Odnośnie zarzutu 2 Zamawiający podniósł, że wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej jest dodatkowym wynagrodzeniem dla Wykonawcy wynikającym z utrzymywania tego stanu i kompensującym część kosztów związanych z kadrowym i organizacyjno-technicznym zabezpieczeniem gotowości do podejmowania czynności objętych przedmiotem zamówienia, które będzie wypłacane niezależnie od podejmowanych czynności. Nie jest to jednak — jak błędnie sądzie Odwołujący — wynagrodzenie za zapewnienie zdolności do wykonywania przedmiotu zamówienia w ogóle. Wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej nie jest wynagrodzeniem, które wiąże się z przygotowaniem wykonawcy do wykonywania zamówienia związanym z zabezpieczeniem w ogóle środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych, które są warunkiem koniecznym wykonania zamówienia w ogóle. W zasadniczym wynagrodzeniu ujęte są bowiem koszty związane z zapewnieniem zaplecza kadrowego, sprzętowego i technicznego oraz podtrzymaniem tych zasobów przez okres obowiązywania umowy. Wynagrodzenie za gotowość techniczną jest zaś swoistym dodatkowym wynagrodzeniem za utrzymanie szczególnego rodzaju gotowości do podejmowania czynności w sposób wymagany przez Zamawiającego, nie zaś za zapewnienie i utrzymanie zasobów koniecznych do wykonania zamówienia. Innymi słowy, wynagrodzenie za gotowość nie jest kompensatą kosztów pozyskania i utrzymania przez okres wykonywania zamówienia określonych zasobów koniecznych do jego realizacji, ale jest wynagrodzeniem za szczególny stan, w którym w okresie zamówienia winien pozostawać wykonawca. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości nie ma zabezpieczać pozyskania określonej części wynagrodzenia z wykonywania przedmiotu zamówienia na wypadek zmniejszonej ilości akcji zimowych. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że prawdopodobieństwo ograniczonego występowania warunków pogodowych aktualizujących stosowanie technologii zimowej pozbawi Wykonawcę niemal w całości wynagrodzenia kompensującego ponoszone koszty, albowiem Odwołujący nie zwraca uwagę na stosowaną wówczas technologię zamienną, która jest realizowana przy użyciu części istotnych zasobów, które wykorzystuje się również podczas realizacji technologii zimowej. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w istocie nie kwestionuje zasady przedmiotowego wynagrodzenia i możliwości jego limitowania, ale określony jego poziom, w tym zakresie nie przedstawiając konkretnych argumentów wskazujących na to, że określony poziom jest adekwatny a inny już nie. Odnośnie zarzutu nr 4 Zamawiający zwrócił uwagę, że nie było intencją ustawodawcy przy konstruowaniu zapisu art. 439 Pzp, aby każdą zmianę cen traktować jako podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia. Wszelkie przewidywalne i dostępne dane makroekonomiczne (a do takich niewątpliwie należy projekcja inflacji) w sposób oczywisty mogą stanowić składnik wyceniany na moment złożenia oferty, a tym samym klauzula waloryzacyjna ma jedynie zabezpieczać strony przez ryzykiem ponadnormatywnych zmian, względem założeń przyjmowanych na moment uruchomienia postepowania. Błędne jest też twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający łączy w sobie dwa wskaźniki, tj. odnoszący się do GUS, a następnie do poszczególnych materiałów lub kosztów. Zamawiający, realizując wymóg określony w art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp, zawarł w klauzuli odniesienie się do wskaźnika inflacji, tj. suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. Dalej, realizując wymóg zawarty w art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp, zawarł w treści klauzuli informacje na temat sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, tj. w przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, że wyłącznie matematyczne przekroczenie wyznaczonego przedziału wahań wskaźnika upoważniającego do żądania zmiany wynagrodzenia (w przedmiotowej sprawie sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych), nie powinno i nie może oznaczać prawa do żądania automatycznego przeliczenia wartości wynagrodzenia, wynikającej z umowy zawartej w trybie postępowania przetargowego (a przynajmniej nie taka była intencja ustawodawcy przy wprowadzaniu zapisów z art. 439 Pzp). Nie ma bowiem uzasadnienia merytorycznego do tego, by zmienić wynagrodzenie wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca (dotyczy to odpowiednio Zamawiającego, jak i Wykonawcy) takiej zmiany nie wykaże, w znaczeniu wykazania bezpośredniego wpływu na koszt realizacji zamówienia. Dlatego w proponowanych przez Zamawiającego zapisach waloryzacyjnych, mechanizm ten obecnie zabezpieczony zostaje poprzez wymóg złożenia, po przekroczeniu poziomu, uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia, przez zainteresowaną stronę (Zamawiającego lub Wykonawcę) wniosku, który powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności, żądająca strona zobowiązana jest wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Zamawiającego, nie może być jedyną podstawą żądania zmiany wynagrodzenia fakt zaistnienia ponadprzeciętnej zmiany ogólnego poziomu cen w gospodarce, mierzonego sumą miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych. Ogólnie odnotowywane w gospodarce wahania cen mogą być bowiem rezultatem różnorodnego zestawu czynników (np. szok podażowy na rynku żywności), nie mających zupełnie związku z kosztami realizacji zamówienia, będącego przedmiotem konkretnego postępowania. Dla uzasadnienia oczekiwań waloryzacyjnych konieczne jest bezpośrednie udokumentowanie, iż zmiana uwarunkowań istotnie wpływa na zwiększenie (zmniejszenie) cen materiałów i kosztów realizacji usługi ściśle związanej z przedmiotem realizowanego zamówienia. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pierwszy wniosek do tego zarzutu jest na tyle nieprecyzyjny, że nawet co do zasady nie jest możliwe jego uwzględnienie, bowiem nie wiadomo, jakie są oczekiwania Wykonawcy w tym zakresie. Co do drugiego wniosku Zamawiający wskazał, iż oczekiwana przez Odwołującego modyfikacja stanowiłaby zaprzeczenie istoty klauzuli waloryzacyjnej, bowiem modyfikacja, jakiej oczekuje Odwołujący, sprowadza się do sytuacji, w której przy wykazaniu, że nastąpił wzrost kosztów jednego z elementów kosztotwórczych, tj. koszt paliwa, zatrudnienia lub zagospodarowania odpadów na poziomie 6% lub 4,5% w trakcie trwania umowy, Wykonawca otrzyma wzrost wynagrodzenia zarówno do cen jednostkowych, jak i maksymalnej kwoty wynagrodzenia. Takie podejście do kwestii waloryzacji oznacza de facto chęć wyzbycia się przez Odwołującego jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego realizacji zamówienia i pozostaje w sprzeczności z istotą klauzuli waloryzacyjnej. Odnośnie zarzutu nr 5 Zamawiający zwrócił uwagę, iż postawiony wniosek nie został w żaden sposób uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar wyspecyfikowanych w umowie ma być zmniejszona o połowę, wobec braku przedstawienia na tę okoliczność jakichkolwiek argumentów uzasadniających chociażby okoliczność, dlaczego kary mają być zmniejszone o połowę, a nie o 25% czy 30%, uznać należy za wniosek, który nie może zostać uwzględniony przez Zamawiającego, bowiem zarówno wysokość, jak i wyspecyfikowanie okoliczności obciążonych karą w umowie, zostało wcześniej poddane szczegółowej analizie przez Zamawiającego, było też przedmiotem odwołań we wcześniej prowadzonych postępowaniach i wobec braku konkretnych argumentów, potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotowym zamówieniem, czyli oczyszczaniem pasa drogowego i utrzymaniem czystości na terenach zewnętrznych. Co zaś szczególnie istotne, w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim, jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody, jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i na osobach, związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania, należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na uwzględnienie ww. zarzutów przez Zamawiającego. KIO 1520/24 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”, „FBSERW IS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.wskazanie w rozdziale III pkt 15 SW Z, że wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie nieruchomości objętych zamówieniem, również odpadów niewymienionych w OPZ, w sytuacji, gdy szczególne właściwości niektórych kategorii odpadów (w szczególności odpadów niebezpiecznych) mogą wymagać specjalistycznych zasobów sprzętowych i ludzkich, uprawnień lub innych kwalifikacji, których wykonawca zawodowo zajmujący się oczyszczaniem dróg i terenów zewnętrznych może nie posiadać i tym samym nie jest w stanie definitywnie zobowiązać się do usunięcia takich odpadów ani tym bardziej oszacować kosztów takiego usunięcia w chwili składania oferty, b.wskazanie w § 8 umowy nieprecyzyjnie określonego zobowiązania do „spełnienia wymagań określonych w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 875 ze zm.; dalej: „ustawa o elektromobilności”) w sposób gwarantujący wykonanie obowiązków Gminy Wrocław wynikających z powołanej ustawy w zakresie zamówienia objętego umową, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za niespełnienie tego obowiązku w wysokości 100 000 zł za każdy stwierdzony przypadek, które to zobowiązanie nie wskazuje, czego dokładnie wymaga Zamawiający od wykonawcy, lecz stanowi próbę przeniesienia na wykonawcę obowiązku interpretacji całej ustawy o elektromobilności, obciążając wykonawcę ogromnym ryzykiem zapłaty wysokiej kary umownej w przypadku niezgodności tej interpretacji z interpretacją prezentowaną później przez Zamawiającego lub przez inne organy które potencjalnie mogłyby oceniać spełnienie wymogów ustawy o elektromobilności przez Zamawiającego – które to ryzyko na etapie wyceny oferty nie jest możliwe do prawidłowego oszacowania. 2.art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez skonstruowanie umowy w taki sposób, że zakres świadczeń stron (usług realizowanych przez Wykonawcę oraz wynagrodzenia wypłacanego za realizację tych usług przez Zamawiającego) może być ograniczany decyzją Zamawiającego w przypadku: a.zmiany przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy ilości powierzchni, i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko ich utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie do 30% (§ 1 ust 6 pkt 1 umowy) – które to postanowienie nie określa precyzyjnie, czy zmiany mogą następować w zakresie 30% zakresów (ilości) wynikającej z formularza ofertowego, czy mogą polegać na ich ograniczeniu aż do 30% zakresów/ilości pierwotnie wskazanych w tym formularzu (a więc mogą następować aż o 70%), b.czasowego zawieszenia wykonywania części zleconych prac (§ 1 ust. 6 pkt 2 umowy) - gdzie w ogóle nie zostały wskazane jakiekolwiek ograniczenie, co w zasadzie oznacza możliwość dowolnego zawieszania prac przez Zamawiającego, c.zlecenia przez Zamawiającego prac o niższej wartości od wynikającej z § 7 ust. 1 umowy, przy zrzeczeniu się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu nieosiągnięcia wynagrodzenia w kwocie wynikającej z tego postanowienia oraz przy jednoczesnym zobowiązaniu się Zamawiającego do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości zamówienia podstawowego (lecz bez wskazania, czy owa wartość zostanie zlecona w „podstawowym” okresie obowiązywania umowy, czy również z okresie wynikającym ze skorzystania z prawa opcji), co zostało wskazane w § 7 ust. Ust. 14 umowy), d.skrócenia czasu trwania zamówienia do dat, jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, przy zastrzeżeniu całkowitego zrzeczenia się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed czasem (§ 2 ust. 3 i 7 umowy) – co w zasadzie wyłącza po stronie Wykonawcy możliwość dochodzenia jakichkolwiek roszczeń nawet w sytuacji, gdy zakończenie umowy zostało przez Zamawiającego dokonane pomimo nieosiągnięcia kwot wskazanych w § 7 ust. 1 umowy, które to rozwiązania powodują, że wykonawcy nie wiedzą w istocie, jaki zakres usług i w jakim okresie zostanie im na pewno zlecony, a niepewność tę zwiększa wynikająca z umowy możliwość skorzystania przez Zamawiającego ze wszystkich wskazanych powyżej możliwości ograniczenia zakresu zamówienia, co praktycznie uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, w szczególności zaś oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem i utrzymaniem znacznego potencjały technicznego i kadrowego i alokowanie tychże do poszczególnych pozycji formularza cenowego w taki sposób, aby owe koszty zostały odpowiednio pokryte wynagrodzeniem faktycznie otrzymanym od Zamawiającego. 3.art. 5, art. 58 § 1 i 2 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszający zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji i obciążający wykonawcę istotnym (nadmiernym), a jednocześnie niemożliwym do oszacowania na obecnym etapie ryzykiem gospodarczym, tj. przez: a.przyjęcie takiego modelu wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie z tytułu konserwacji zieleni (obejmującej różne czynności, w tym ręczne zebranie zalegających odpadów, koszenie roślinności trawiastej czy wycinkę krzewów i zarośli – których zakres każdorazowo ma wskazywać Zamawiający) ma być rozliczane według jednej stawki (ceny jednostkowej) za 100m2 powierzchni objętej konserwacją zieleni, w sytuacji, gdy konserwacja zieleni obejmuje czynności rodzajowo różne, generujące odmienne koszty przy ich wykonywaniu, co w praktyce, przy braku wiedzy odnośnie do rodzaju prac, które faktycznie będą zlecane przez Zamawiającego, uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do konserwacji zieleni, b.przez zastrzeżenie w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, przy jednoczesnym wskazaniu w § 9 ust. 5 projektu umowy, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2.,oraz przy ustanowieniu w § 9 ust. 2 projektu umowy wysokich kar za niewykonanie poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienie do ich realizacji, co w praktyce oznacza, że w przypadku omyłkowego pominięcia nawet niewielkiej niewielkiego odcinka czy obiektu lub niewielkiej powierzchni terenu, wykonawca może ponieść kumulatywnie konsekwencje w postaci: i.braku zapłaty wynagrodzenia za prace faktycznie wykonane w odniesieniu do danej pozycji Wykazu, o którym mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, ii.poniesienia kosztów wykonawstwa zastępczego oraz iii.zapłaty kar umownych za niewykonanie obowiązku, które to sankcje, zastosowane łącznie, mogą się okazać rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia, wielokrotnie przewyższając szkodę poniesioną przez Zamawiającego i wartość prac, które faktycznie nie zostały przez wykonawcę w danym przypadku wykonane. 4.art. 242 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w rozdziale XV pkt 7 SW Z jakościowego kryterium oceny ofert dla zadań 6 – 17 w postaci „Kryterium społecznego”, w ramach którego wymagane jest zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych lub oddelegowanie do realizacji zamówienia osób wcześniej zatrudnionych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w rozdziale XV pkt 7.2 SW Z, że wcześniejsze zatrudnienie takich osób mogłoby nastąpić nie wcześniej, niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert, które to zastrzeżenie w istocie dyskryminuje wykonawców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia, którzy już obecnie zatrudniają osoby wykonujące czynności objęte przedmiotem zamówienia, w tym również osoby zatrudnione jako osoby „społecznie marginalizowane” (jednak wcześniej, niż w ciągu roku poprzedzającego termin składania ofert), a jednocześnie nie realizuje podstawowego celu uzasadniającego stosowanie przedmiotowego kryterium społecznego, bowiem zmusza takich wykonawców do zwolnienia uprzednio zatrudnionych osób i w ich miejsce zatrudnienia innych osób, a tym pozostawienia dotychczasowych pracowników w trudnej sytuacji życiowej związanej z brakiem zatrudnienia. 5.art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”) oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w załączniku nr I do SW Z - formularzu oferty, w zestawieniach kosztów dla zadań od 1 do 5, że wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42 (tj. wartości netto cen jednostkowych związanych z pracami oczyszczania realizowanymi wyłącznie w sezonie zimowym) i tym samym wymuszenie na wykonawcach dokonywania kalkulacji ceny ofertowej w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia, niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i nieprzejrzysty, a polegający na konieczności uwzględniania kosztów poszczególnych prac w pozycjach cenowych dotyczących innych prac („przenoszenie” kosztów noszące znamiona tzw. „inżynierii cenowej”) i tym samym przez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego, gdyż koszty zapewnienia potencjału technicznego i osobowego pozostającego w gotowości do świadczenia usług w trakcie sezonu zimowego są znacznie wyższe, aniżeli 5% wartości prac realizowanych typowo w sezonie zimowym, zatem ustalenie ceny jednostkowej za „gotowość techniczną” w sezonie zimowym nieprzekraczającej 5% wartości innych prac wymaga bądź to sztucznego „zawyżania” cen jednostkowych za te prace (aby dostosować (przesunąć) limit 5% tychże prac do wartości zbliżonej do kosztów zapewnienia gotowości technicznej w sezonie zimowym) bądź też „przenoszenia” kosztów utrzymywania gotowości technicznej do innych cen jednostkowych, gdy tymczasem zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być realne szacowanie kosztów realizacji zamówienia, nie zaś dostosowywanie kalkulacji do z góry narzuconych limitów i tym samym „manipulowanie” cenami jednostkowymi w sposób zapewniający dochowanie ww. limitów, zaś sposób oszacowanie kosztów realizacji zamówienia nie powinien być narzucany przez Zamawiającego, lecz pozostawiony wykonawcom, którzy najlepiej wiedzą jakie koszty przy realizacji poszczególnych prac będą ponosili. 6.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 4 pkt 1 i art. 28 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”) poprzez nałożenie w § 3 ust. 9 projektu umowy (załącznik A – dla zadania nr 1, załącznik B – dla zadań nr od 2 do 5) obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (w zakresie: wizerunek osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów) podczas gdy w Dziale II, Rozdziale II, pkt 3 podpunkt 6) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1A) wskazane zostało, że system wizyjnego monitorowania pojazdów musi umożliwiać anonimizację zarejestrowanych w materialne osób i pojazdów, co oznacza, że zanonimizowany wizerunek nie stanowi danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt 1 RODO, a w toku realizacji umowy nie będzie dochodziło do powierzenia przetwarzania danych osobowych, gdyż Wykonawca nie będzie przetwarzał na polecenie Zamawiającego danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystywaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień dokumentów zamówienia polegających na: a.dodaniu w postanowieniach rozdziału III pkt 15 SW Z zastrzeżenia: „W przypadku, gdy usunięcie odpadów innych niż wymienione w SOPZ będzie wymagało szczególnych kompetencji lub uprawnień, których Wykonawca nie posiada lub gdy będzie się wiązało z nadmiernymi kosztami, Wykonawca może zwolnić się z obowiązku usunięcia tych odpadów. W takim przypadku Zamawiający zleci usunięcie przedmiotowych odpadów innemu podmiotowi.”; b.dokonaniu rozbicia w formularzu ofertowym pozycji „prace konserwacyjne zieleni” na odrębne pozycje dotyczące: 1.zebrania sposobem ręcznym odpadów zalegających na nieruchomości, 2.wycięcia zbędnych krzewów i zarośli, 3.koszenia mechanicznego roślinności trawiastej; c.zmianie § 11 projektu umowy poprzez dokładne określenie zobowiązania wykonawcy wynikającego z obowiązków nałożonych na Zamawiającego zgodnie z ustawą o elektromobilności oraz sposobu, w jaki spełnienie tego obowiązku miałoby być weryfikowane, względnie przez wykreślenie postanowień § 11 oraz postanowienia § 9 ust. 2 pkt 7 lit. u) z projektu umowy; d.wykreśleniu z pkt 7.2 w rozdziale XV SW Z zdania „Osoby wymienione w pkt 7.1. lit. b) i c) muszą być zatrudnione przez Wykonawcę/Podwykonawcę nie wcześniej niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert.”; e.wykreśleniu zawartych w formularzu ofertowym dla zadań 1 – 5 wyrażeń: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42”, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 ze wszystkich pozostałych pozycji”; f.wykreśleniu z projektu umowy postanowień § 1 ust. 6 pkt 1 i 2, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „1) może zmienić w trakcie realizacji umowy ilości, powierzchnie i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie o nie więcej niż 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości, 2) wystąpić mogą czasowe zawieszenia wykonywania części zleconych prac z tym zastrzeżeniem, że łączna wartość takich zawieszeń wraz ze zmianami, o których mowa w pkt poprzedzającym, nie może prowadzić do ograniczenia zakresu prac o więcej, niż o wskazane w pkt poprzedzającym 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości; g.nadaniu postanowieniu § 2 ust. 7 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń, w tym finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy w przypadku, gdy do zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed datą zakończenia okresu, o którym mowa w ust. 1 doszło w wyniku osiągnięcia odpowiednio kwoty określonej w § 7 ust. 1 lit. a) lub w § 7 ust. 1 lit. b).”; h.nadaniu postanowieniu § 7 ust. 14 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca nie może uważać kwoty określonej w ust. 1 jako kwoty którą uzyska po zakończeniu realizacji niniejszej umowy. Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy wynikać będzie z rzeczywiście wykonanych prac. wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w kwocie określonej w ust. 1 oraz z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę w poszczególnych latach wynagrodzenia w kwotach przewidzianych w ust. 11, na dany rok. Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości umowy dla zamówienia podstawowego niezależnie od ewentualnych zmian ilości, powierzchni i długości obiektów, odcinków lub terenów objętych zamówienia lub ewentualnych ewentualnego zawieszenia wykonania zleceń, zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2.”; i.wykreśleniu z § 9 projektu umowy postanowienia ust. 5, względnie nadaniu mu nowego, następującego brzmienia: „5. Niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, o ile odcinek lub powierzchnia, na którym prace nie zostały wykonane, stanowił co najmniej 25% terenu stanowiącego daną pozycję w Wykazie.”; j.nadaniu postanowieniu § 9 ust. 6 projektu umowy nowego, następującego brzmienia: „W przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi. W takim przypadku Wykonawca zostanie obciążony kwotą stanowiącą różnicę pomiędzy kosztem wykonania prac przez inny podmiot a wynagrodzeniem, które otrzymałby Wykonawca w przypadku wykonania prac zleconych innemu podmiotowi. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Niezależnie od zlecenia prac innemu podmiotowi Zamawiający zachowuje prawo do obciążenia Wykonawcy karą umowną należną z tytułu niewykonania prac zleconych innemu podmiotowi, z tym że kara ta będzie pomniejszona o kwotę, jaką został obciążony wykonawca z tytułu powierzenia prac innemu podmiotowi.”. k.Zniesieniu zawartego w zestawieniach kosztów zadania (dla zadań 1 – 5) limitu wartości netto ceny jednostkowej za gotowość techniczną, względnie jej podwyższeniu do wysokości 20% wartości netto pozostałych prac realizowanych w sezonie zimowym; l.wykreśleniu z projektu umowy obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, usunięciu z dokumentacji postępowania projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych oraz wykreślenie z listy załączników wymienionych na końcu projektu umowy – umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut 3 lit. b. Zamawiający przewidział w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie. Z kolei w § 9 ust. 5 projektu umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie w § 9 ust. 2 projektu umowy zostały przewidziane liczne i bardzo wysokie kary umowne naliczane w przypadku niewykonania poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienia do ich wykonania. W ocenie Odwołującego wskazane postanowienia łącznie kształtują odpowiedzialność wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy na poziomie drastycznie zaostrzonym. Prowadzą one bowiem do sytuacji, w której drobne nawet uchybienia w czynnościach oczyszczania odcinków, powierzchni lub obiektów objętych zamówienia, dotyczące nawet ich niewielkiego tylko fragmentu (krótkiego odcinka czy niewielkiej powierzchni), niewielkiego ułamka większego elementu, stanowiącego odrębną pozycję w wykazach stanowiących załącznik do SOPZ, mogą prowadzić do uznania całości prac za niewykonanie. Nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca np. odśnieżając ulicę, pozostawi nieodśnieżone miejsce pod zaparkowanym samochodem. W sytuacji, gdy np. ten pojazd odjedzie – pozostawiając widoczne miejsce „nieodśnieżone” – Zamawiający, kierując się treścią § 7 ust. 4 umowy (projektu umowy) mógłby uznać, że wykonawca nie wykonał prac odśnieżania na całym odcinku jezdni. W takim przypadku wykonawca miałby nie tylko zostać obciążony karą umowną z tytuły niewykonania prac, ale również nie otrzymałby wynagrodzenia za te prace (skoro miałyby być uznane za niewykonane w całości), a dodatkowo jeszcze mógłby zostać obciążony kosztami wykonania zastępczego. Ponadto, mając na uwadze kompleksowy charakter usługi oraz znaczny obszar objęty jej zakresem nie można wykluczyć sytuacji, w których inne podobne uchybienia (związane z pominięciem w pracach niewielkiej powierzchni czy odcinka drogi) powstaną również wskutek omyłki czy zaniedbania pracowników wykonawcy – zastosowanie w takich sytuacjach sankcji przewidzianych w umowie w ocenie Odwołującego byłoby dalece nieadekwatne i nieproporcjonalne do stwierdzonych uchybień. Zdaniem Odwołującego kwestionowane postanowienia wprowadzają kumulatywną, potrójną sankcję za uchybienie w realizacji umowy – która w poszczególnych przypadkach może wielokrotnie przekraczać zarówno szkodę zamawiającego wynikającą z nienależytego wykonania umowy, jak i wartość prac, które mogłyby zostać nienależycie wykonane. Zarzut 5 Odwołujący zwrócił uwagę, że w związku z koniecznością zapewnienia gotowości technicznej wykonawca będzie ponosił znaczące koszty – związane z zapewnieniem pojazdów odpowiednich pojazdów wraz z osprzętem (pług, posypywarki i ładowarki) oraz personelu zapewniającego w każdym momencie możliwość niemal natychmiastowego wyruszenia z bazy po otrzymaniu stosownej dyspozycji od Zamawiającego. Ponadto w ramach gotowości technicznej wykonawca musi prowadzić prace patrolowe obejmujące działania związane z zapobieganiem i likwidacją śliskości zimowej na mostach, wiaduktach, estakadach, zjazdach i podjazdach (rozdział III pkt 2.12 ppkt 7 SOPZ). Zdaniem Odwołującego, koszty gotowości technicznej powinny co do zasady być pokrywane w ramach wynagrodzenia za utrzymanie gotowości technicznej – wypłacanego przez Zamawiającego w modelu ryczałtowym wyłącznie w sezonie miesięcznym. W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednak odgórnie ograniczył wysokość wynagrodzenia, jakiego może w swej ofercie żądać wykonawca w zamian za utrzymywanie gotowości technicznej. Zgodnie bowiem z postanowieniami zestawień kosztów zadania dla zadań 1 – 5, wartość netto gotowości technicznej nie może być wyższa niż 5% sumy odpowiednich wartości netto pozostałych prac z zakresu zimowego oczyszczania. Tymczasem rzeczywista wartość świadczenia polegającego na utrzymaniu gotowości technicznej jest znacznie wyższa, aniżeli 5% wartości pozostałych usług utrzymania zimowego. W przekonaniu Odwołującego, wprowadzenie limitu dla ceny jednostkowej za utrzymanie gotowości technicznej zmusza wykonawców do oferowania w tym zakresie ceny, która nie uwzględni kosztów realizacji zamówienia w zakresie objętym ww. ceną. Stwarza to też konieczność „przenoszenia” części kosztów związanych z zachowaniem gotowości technicznej do zupełnie innych cen jednostkowych, wymuszając na wykonawców stosowanie swoistej „inżynierii” cenowej polegającej na sztucznym zawyżaniu niektórych pozycji kosztowych. W istocie trudno to rozwiązanie interpretować inaczej, aniżeli jako zachętę do analogicznego przesuwania kosztów realizacji prac objętych również innymi cenami jednostkowymi – bowiem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla odmiennego oceniania praktyki przesuwania rzeczywistych kosztów gotowości technicznej (w tym również prac patrolowych) od analogicznej praktyki w zakresie innych pozycji. Taka „inżynieria” cenowa jest tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawana za niedopuszczalną. Odwołujący przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 września 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1844/14; z dnia 3 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2553/15; z dnia 24 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1449/16; KIO 1501/16; z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie sygn. akt KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b., 2 lit. a., b. i c. oraz 4, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 3b Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w uzasadnieniu zarzutu, że dojdzie do potrójnej sankcji za dane uchybienie. W przeświadczeniu Zamawiającego, właśnie celem uniknięcia takich sytuacji i wątpliwości co do tego, jak miałaby zostać naliczona kara umowna, zamawiający wyraźnie różnicuje kary za nieprzystąpienie do prac i nienależyte wykonanie tych prac, jednocześnie definiując pojęcie nie przystąpienia do wykonania prac, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji umowy. Dodatkowo zwrócił uwagę, iż zdefiniowane w § 9 ust. 4 umowy pojęcie nieprzystąpienia do prac dotyczy tylko wybranych kar, wskazanych w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b, d, e, f, g umowy. Tak więc wprowadzony zapis, kwestionowany w zarzucie, nie ma na celu kumulacji naliczania kar, ale właśnie oddzielenie od siebie sytuacji i zdefiniowanie, kiedy mamy do czynienia z nieprzystąpieniem, rozumianym jako niewykonanie prac, a kiedy mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem prac. Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną przez Odwołującego, jako sankcję, brak zapłaty wynagrodzenie za niewykonane prace, to trudno okoliczność tę zakwalifikować jako sankcję, skoro oczywistym jest w przypadku świadczenia usług, że wynagrodzenie należne jest za usługę wykonaną, a nie niewykonaną. Zamawiający podniósł brak udowodnienia, że kary te są drastycznie wysokie i rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia. W zakresie tego twierdzenia Odwołujący nawet nie podjął próby przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu. Zamawiający zwrócił uwagę, że jak ww. mechanizm ten dotyczy szczególnie istotnych elementów realizowanych usług. Utrzymanie czystości na jezdniach w sezonie zimowym w sposób oczywisty jest podyktowane względami bezpieczeństwo mieszkańców, natomiast utrzymanie czystości w sezonie letnim na jezdnych i pozostałych terenach ma również wymiar społeczny, jest wypełnieniem wymogów stawianych Zamawiającemu, jako podmiotowi, którego obowiązkiem ustawowym jest zapewnienie utrzymania czystości na terenie gminy Wrocław. Według Zamawiającego, wnioski jakie Odwołujący przedstawił w zakresie tego zarzutu, mają na celu de facto minimalizowanie konsekwencji, jakie poniesie Wykonawca w przypadku niezrealizowania usługi i uznać je należy za niedopuszczalne, a to z uwagi na następujące okoliczności: - wprowadzenie dodatkowego paramentu 25% terenu, stanowiącego daną pozycję, prowadziłoby do sytuacji, w której strony umowy koncentrowałyby się na ustaleniu wielkości tej powierzchni, sposobu dokonania pomiaru, gubiąc aspekt podstawowy, jakim jest zobowiązanie Wykonawcy do należytego zrealizowania całości usługi, mógłby też doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie oczyszczałby np. kratek odwodnieniowych/wpustów deszczowych (stanowią mniej niż 25% zleconego zakresu), których utrzymanie w czystość jest bardzo istotne ze względów bezpieczeństwa uczestników ruchu lub w przypadku odśnieżenia parkingów. Niedopuszczalne byłoby zezwolenie na ich nieodśnieżanie (nieoczyszczanie) w wymiarze 25%, w sytuacji, gdy np. są to miejsca płatne dla mieszkańców. - fakt niewywiązania się z czynności Zamawiający zawsze potwierdza sporządzeniem protokołu ze stwierdzenia uchybienia, do którego Wykonawca może zgłosić uwagi, - proponowany przez Odwołującego mechanizm pomniejszenia kosztów, jakie ma ponieść w przypadku wykonania zastępczego, o wynagrodzenie, jakiego nie otrzymał, to de facto mechanizm, który prowadzić by mógł do sytuacji, w której Wykonawca, jeżeli uzna, że danych działań z jakiegoś powodu nie może, nie chce wykonać lub nie jest zainteresowany ich wykonaniem w danym momencie, bardziej opłacalnym jest dla niego, żeby zrobił to podmiot trzeci za minimalną dopłatą. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca, który nie realizuje danej usługi, nie ponosi też związanych z tym kosztów, - podobnie wygląda kwestia pomniejszenia kary o wynagrodzenie za powierzenia prac innemu podmiotowi, wskazany wyżej cały mechanizm może prowadzić do sytuacji, że w niektórych wypadkach Wykonawcy bardziej się będzie opłacało, żeby zrobił to podmiot trzeci niż on sam, a taka kalkulacja w zakresie realizacji prac jest niedopuszczalna. Zamawiający musi uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, Zamawiający podkreślił, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych, może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów, a co za tym idzie, potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Końcowo, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. funkcja kompensacyjna, zarówno w zakresie szkody materialnej, ale też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na bardzo skomplikowany charakter realizowanej przez Wykonawców usługi, tylko w ten sposób może zrealizować ciążący na nim obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania publicznego. Odnośnie zarzutu 5 Uzasadnienie w tym zakresie jest tożsame z uzasadnieniem do zarzutu nr 4 Odwołującego ENERIS. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 1531/24 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”, „ALBA”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o. i art. 9b ust. 1 u.c.p.g. i art. 9c ust. 1 u.c.p.g. poprzez zaniechanie dokonania wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wobec wskazania w rozdziale III pkt 13 SW Z, że wykonawca jest wytwórcą odpadów w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia obejmuje również odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości. 2.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 388 § 11 k.c. oraz naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, ukształtowanie wzoru umowy w zakresie zadań 1-5 co do sposobu wynagradzania za usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w zakresie gotowości technicznej w sposób, który nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia w zamian za istotną część świadczenia Wykonawcy wobec ograniczenia możliwości dokonania wyceny oferty w pozycji 1 „gotowość techniczna” wyłącznie do maksymalnie 5% sumy kwot z pozycji określonych przez Zamawiającego w zestawieniach kosztów zadania dla poszczególnych zadań (Załącznik nr III A – Załącznik III E) oraz ograniczenie wynagrodzenia wypłacanego na etapie realizacji umowy za gotowość techniczną niezgodnie z faktycznymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności, zasady ekwiwalentności świadczeń, zasad współżycia społecznego i dobrych zwyczajów handlowych, gdyż wartość świadczenia należnego wykonawcy za gotowość techniczną pozostaje ograniczona w sposób nieproporcjonalny do kosztów, które wykonawca ponosi w związku z pozostawaniem w gotowości do świadczenia usług zimowego oczyszczania, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę oferty i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także poprzez naruszenie obowiązku opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 3.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych. 4.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach liczby akcji zimowego oczyszczania na podstawie budzących wątpliwości danych przyjętych przez Zamawiającego z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od danych historycznych co do liczby akcji zima w ostatnich latach realizacji usługi poprzez znaczące zawyżenie liczby akcji zimowych w jednym sezonie. 5.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, kiedy i czy Zamawiający będzie zlecał realizację pozimowego oczyszczania jezdni. 6.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania szacunkowych ilości odpadów poszczególnych frakcji objętych przedmiotem zamówienia w ramach poszczególnych zadań, co utrudnia wycenę oferty, w szczególności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów poszczególnych frakcji i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. 7.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, na jakich zasadach następować będzie oraz jak rozliczona ma być opcja w zakresie wykupu koszy ulicznych. 8.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c., art. 697 k.c. i art. 698 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad dzierżawy pojemników w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim to wydzierżawiający ponosi ryzyko zniszczenia i utraty przedmiotu dzierżawy oraz wobec braku określenia, że przewiduje się oddanie przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej czy w ramach bezpłatnego używania czy poddzierżawy. 9.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia czy usuwanie padłych zwierząt jest objęte przedmiotem zamówienia. 10.art. 99 ust. 1, ust. 4. i ust. 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na opisanie wymagań dotyczących systemu telematyki wizyjnej monitorowania pojazdów typu odśnieżarka/posypywarka/polewarka w sposób wskazujący na źródło pochodzenia rejestratorów, kamer i monitorów określonych w załączniku nr 1.20 od jednego producenta/dostawcy i zaniechanie wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności dla urządzeń stosowanych do monitorowania pojazdów. 11.art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektów umów dla poszczególnych zadań, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 (ust. 9) projektów umów w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8 % maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz co do zasady w celu uzyskania waloryzacji obowiązku łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, a także konieczności wykazania istotności innych kosztów realizacji usługi zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego na poziomie co najmniej 10% udziału w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia czyni waloryzację iluzoryczną i nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. 12.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim we wzorze formularzy „Zestawienie kosztów zadania” dla zadań od 6 do 17 (załącznik nr III F – III R) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia, czym narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. 13.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 433 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody poniesionej przez Zamawiającego, co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny wynikający z przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia obejmuje usługę odbioru odpadów wielkogabarytowych od właścicieli nieruchomości, której wykonywanie wymaga uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ust. 1 u.c.p.g. Odległość od MGO, w jakiej mieszkańcy wystawiają odpady komunalne do odbioru, nie może sama w sobie przesądzać o źródle pochodzenia tych odpadów, a w konsekwencji o możliwości kwalifikowania jako wytwórcy tych odpadów wykonawcy realizującego usługi oczyszczania objęte przedmiotem zamówienia. Odpady wielkogabarytowe, których usuwanie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie pochodzą bowiem z realizacji usług sprzątania terenów zewnętrznych przez wykonawcę. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by jednostronnie definiować wytwórcę odpadów wbrew faktycznemu ich pochodzeniu, tj. bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie zawiera definicji „odbierania odpadów”. Odwołujący przywołał treść art. 3 ust. 1 pkt 23 oraz przytoczył treść opinii Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 10 stycznia 2019 r. wskazując przy tym, że opinia Ministerstwa Klimatu i Środowiska nie stanowi wiążącej wykładni prawa. Odwołujący podniósł, że opinia odnosi się do stanu faktycznego innego niż ten, z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Opinia odnosi się do odpadów, które powstają w wyniku usług sprzątania. Tymczasem odpady wielkogabarytowe, które wykonawca ma obowiązek usunąć, nie powstają w wyniku świadczenia usług sprzątania, lecz są wystawiane przez mieszkańców do miejsc, z których następuje regularny odbiór odpadów. Ze specyfiki przedmiotu zamówienia nie wynika, by wykonawca realizujący usługę objętą przedmiotem zamówienia bądź to powodował powstawanie odpadów, bądź to zmieniał charakter lub skład tych odpadów. Sam opis przedmiotu zamówienia rozstrzyga zatem, że zamówienie polega na odbiorze odpadów wielkogabarytowych, a nie na ich wytwarzaniu przez wykonawcę (w SOPZ jest wskazane „wywóz odpadów wielkogabarytowych”). W ocenie Odwołującego, skoro w istocie opis przedmiotu zamówienia obejmuje nie tylko usługi sprzątania, ale także odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, to powinno to skutkować obowiązkiem posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej przez wykonawcę. Wykonawca realizujący usługę powinien spełniać takie same wymagania, jak wykonawca odbierający odpady od właścicieli nieruchomości w ramach umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ponadto rozliczenie za realizację usługi w zakresie usuwania odpadów wielkogabarytowych powinno odbywać się od 1 Mg odpadów, gdyż zgodnie z art. 6f ust. 3 u.c.p.g. podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa odbioru odpadów wielkogabarytowych objęta jest odrębnym zamówieniem i stanowi przedmiot umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości dla czterech sektorów. Zakres usług stanowiących przedmiot dwóch różnych umów krzyżuje się, co utrudnia wycenę usługi. Sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest dostatecznie precyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił szacowanej ilości odpadów, która będzie podlegała usunięciu w ramach poszczególnych zadań. Ponadto wykonawca nie ma jasności co do tego, czy obowiązany będzie usunąć odpady, które z uwagi na swój rozmiar jedynie w części znajdują się w odległości 1,5 m od miejsca gromadzenia odpadów, w pozostałym zakresie zalegając na terenie, z którego wykonawca nie ma obowiązku ich uprzątnięcia. Odpady wielkogabarytowe często mają rozmiary przekraczające wymiar 1,5 m – itp. wersalki, łóżka, szafy, dywany, materace itp. Podobnie rzecz się ma z odpadami, o których mowa w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1B, tj. obowiązkiem usuwania odpadów pochodzących z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych do 1 m3 i niewymagających użycia sprzętu specjalistycznego oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1B, tj. usuwanie opon. Odwołujący wniósł o: - wprowadzenie do dokumentów zamówienia wymogu posiadania przez wykonawców realizujących zamówienie obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej; - wskazania w OPZ szacowanej ilości odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon podlegających odebraniu w ramach poszczególnych części zamówienia; - wprowadzenie w zestawieniu kosztów zadania ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon; - wprowadzenie we wzorze umowy rozliczenia za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych oraz zużytych opon. - wprowadzenie obowiązku monitoringu wizyjnego dla pojazdów odbierających odpady, a także obowiązku dokonywania dokumentacji fotograficznej przez odbiorem i po odbiorze analogicznie jak w przypadku umowy dotyczącej odbioru odpadów wielkogabarytowych z rejonu, co uniemożliwi ewentualne przesuwanie odpadów, aby uniknąć kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów ze względu na aktualne ryczałtowe rozliczanie tej usługi. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że kalkulacja ceny oferty pozostaje domeną wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Cena stanowi kryterium oceny ofert, któremu Zamawiający przypisał największą wagę spośród wszystkich kryteriów oceny ofert. Ceny jednostkowe wskazane w ofercie stanowią następnie podstawę dokonywania rozliczeń na etapie realizacji umowy. W gestii Zamawiającego pozostaje określenie wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, które nie mogą być sformułowane z pominięciem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Postanowienia SW Z mają na celu zapewnienie złożenia porównywalnych ofert i zapewnienie realizacji zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednakże realizacji tego obowiązku, gdyż określony przez niego sposób obliczenia ceny wymusza zachowanie przewidzianych przez Zamawiającego proporcji, zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Przewidziane przez Zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w oderwaniu od realiów rynkowych, gdyż rzeczywiste koszty zapewnienia gotowości technicznej odbiegają od wartości określonej przez Zamawiającego na poziomie 5% sumy kwot z pozycji dotyczących pozostałych usług świadczonych w sezonie zimowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma możliwości określenia maksymalnej ceny ani kwotowo, ani stosunkowo, ani w jakikolwiek inny sposób, w ramach której wykonawcy mogliby ustalać swoje ceny ofertowe. Istota postępowania o udzielenie zamówienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny za gotowość techniczną na poziomie innym niż max. 5% wartości wynagrodzenia za pozostałe wyszczególnione przez Zamawiającego usługi wykonywane w sezonie zimowym, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SW Z, który stanowi, że„ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy …

…Sygn. akt: KIO 1347/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2022 roku przez odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR" M. K. z siedzibą w Stanicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1347/22 UZASADNIENIE Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie miasta Bytomia na okres 12 miesięcy” - część I oraz część II, nr postępowania: Z46/60081. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 lutego 2022 r. nr 2022/S 038-098469. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący”) 20 maja 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na: 1) zaniechaniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21 kwietnia 2022 roku, mimo dokonania 12 maja 2022 roku istotnej czynności mającej wpływ na wynik postępowania tj. odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych 5 kwietnia 2022 roku przez Wykonawcę Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (w części pierwotnie zastrzeżonej przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa) - mimo iż czynność odtajnienia wyjaśnień jest elementem czynności badania i oceny ofert, która to czynność nie mogła być dokonana bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21 kwietnia 2022 roku, 2) wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), którego oferta zawiera rażąco niską cenę, a także ze względu na to, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia- co wynika dopiero z ujawnionych Odwołującemu 12 maja 2022 roku wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21 kwietnia 2022 roku, mimo dokonania 12 maja 2022 roku (a zatem po dokonanym wyborze) odtajnienia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych 5 kwietnia 2022 roku przez Wykonawcę Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. mimo iż czynność odtajnienia wyjaśnień jest elementem czynności badania i oceny ofert, która to czynność nie mogła być dokonana bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21 kwietnia 2022 roku, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., mimo iż cena oferty tego Wykonawcy jest ceną rażąco niską, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotne części składowe oferty), 3) art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., mimo, że treść oferty, w tym w szczególności dotyczący sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest sprzeczna z wymogami swz, co zostało ujawnione poprzez odtajnienie dokumentów. 4) art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. mimo tego, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, w związku z nieujęciem w cenie oferty wszystkich elementów koszto/ceno twórczych - co zostało ujawnione przez odtajnienie dokumentów. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na fakt, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych oferty, oraz jej treść jest sprzeczna z wymogami swz, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów w zakresie zarówno części I, jak i części II postępowania, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty poprzedzającej Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. Odwołujący wyjaśnił, że termin na wniesienie odwołania został zachowany z następujących powodów. Odwołujący po pierwsze wskazał, że przedmiotem tegozamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni na terenach gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej, w okresie do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w podziale na dwa rejony: a) Rejon 1 czyli Centrum, Śródmieście Północ, Miechowice, Karb, Łagiewniki, Rozbark, b) Rejon 2 czyli Śródmieście Zachód, Stroszek, Sucha Góra, Stolarzowice, Górniki, Szombierki, Bobrek. Następnie Odwołujący wskazał, że do dnia składania ofert, oferty w postępowaniu w zakresie obu części postępowania - złożyło dwóch Wykonawców - Odwołujący oraz Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 21 kwietnia 2022 roku Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. w obu częściach zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że 29 kwietnia 2022 roku Odwołujący złożył odwołanie, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert i w ramach tej czynności: a) odtajnienie całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. oraz przekazanie tych wyjaśnień odwołującemu b) ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty, Odwołujący wskazał, że odwołanie to zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1178/22, zaś termin rozprawy wyznaczono na 17 maja 2022 roku. 12 maja 2022 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że Wykonawca DROMAR złożył oświadczenie o odtajnieniu dokumentów objętych dotychczas tajemnicą przedsiębiorstwa w tym postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający udostępnił Odwołującemu całość pierwotnie utajnionej dokumentacji, której dotyczył zarzut nr 1 z odwołania z 29 kwietnia 2022 roku. Odwołujący wyjaśnił, że 13 maja 2022 roku Zamawiający złożył także do sprawy KIO 1178/22 odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzut nr 1 odwołania. W dniu 16 maja 2022 roku Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca DROMAR wskazał, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie dokonanego przez Zamawiającego uwzględnienia. W konsekwencji, Izba 16 maja 2022 roku zniosła termin rozprawy wyznaczony na dzień 17 maja 2022 roku i wskazała, że wyda postanowienie na posiedzeniu niejawnym. Odwołujący od razu tego samego dnia złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że wnosi o przywrócenie terminu rozprawy i rozpoznanie merytoryczne odwołania, bowiem Zamawiający nie spełnił roszczeń Odwołującego i nie unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Do dnia dzisiejszego Odwołujący nie uzyskał jednak rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie, z uwagi na to co wniesienie niniejszego odwołania okazało się konieczne z uwagi na obawę przed upłynięciem terminów. Odwołujący powziął bowiem informację o ujawnionych dokumentach (wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny) w dniu 12 maja 2022 roku, a tym samym to ten dzień jest początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zarówno braku unieważnienia czynności wyboru, jak i zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty DROMAR z uwagi na rażąco niską cenę oferty tego Wykonawcy oraz odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) bowiem również w tym zakresie wiedza wynika z odtajnionych dokumentów. Postawione aktualnie zarzuty dotyczą zatem dokumentów, które na etapie składania odwołania z 29 kwietnia 2022 roku nie były znane, bowiem były przez Wykonawcę DROMAR utajnione, zaś Zamawiający odmawiał ich odtajnienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający 13 maja 2022 roku uwzględnił zarzut nr 1 odwołania z dnia 29 kwietnia 2022 roku, tj. ujawnił dokumenty zastrzeżone pierwotnie przez DROMAR jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak w praktyce nie dokonał tego w sposób prawidłowy, bowiem nie skutkowało to unieważnieniem czynności wyboru. W treści odwołania z 29 kwietnia 2022 roku wskazano wprost, że Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności: a) odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę DROMAR oraz przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu, b) ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na fakt, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty. W ocenie Odwołującego, uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów musi być połączone z unieważnieniem czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, ze ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert, a tej dokonuje się przed wyborem. Co więcej, niewątpliwie wadliwa ocena dokonana przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym Wykonawcom zweryfikowanie tego czy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. W sytuacji odtajnienia całości wyjaśnień Odwołujący może się z nimi zapoznać - i w konsekwencji dopiero wtedy może składać odwołanie w zakresie nieudowodnienia przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, że cena oferty tego Wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. Jak wskazał Odwołujący odtajnienie wyjaśnień bez jednoczesnego unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie tylko nie spełnia więc żądania Odwołującego, ale i jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy. Tym bardziej, że Zamawiający stosując kolejny wybieg stwierdza, że odtajnienia dokonał sam Wykonawca - do czego jednakże nie miał prawa już na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca składając oświadczenie, że dane informacje są tajne, przedstawiając rzekome procedury jakie funkcjonują w jego przedsiębiorstwie, politykę bezpieczeństwa informacji itd. wprowadził pierwotnie Zamawiającego w błąd, podając jak się okazuje nieprawdziwe oświadczenia. Skoro obecnie odtajnia wyjaśnienia i nie udowadnia, że owa polityka nie funkcjonuje to po pierwsze przyznaje się, że poświadczył nieprawdę a dodatkowo dokonał de facto modyfikacji swojej oferty, co jest na tym etapie niemożliwe. Tak więc dodatkowo w tych okolicznościach podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 uPzp, bowiem przedstawił informacje wprowadzające w błąd, które niewątpliwe miały i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający nie wykonał żadnej z żądanych przez Odwołującego czynności w postępowaniu - udostępnił załącznik „Tajemnica Przedsiębiorstwa” w związku z oświadczeniem o odtajnieniu dokumentów złożonych przez Wykonawcę DROMAR, jednak takie działanie w ocenie Odwołującego prowadzi wyłącznie do zmiany treści oferty tego Wykonawcy. Zamawiający nie mógł bowiem dokonać takiej czynności w postępowaniu bez unieważnienia czynności wyboru, bowiem ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy jest czynnością dokonywaną w ramach badania i oceny ofert. Jeśli nie ma unieważnienia czynności wyboru to i nie ma ponownego badania ofert - w konsekwencji nie ma skutecznego odtajnienia. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego są wyłącznie pozorne i miały doprowadzić do tego, aby uniemożliwić Odwołującemu skuteczne złożenie środka ochrony prawnej w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego jeśli Zamawiający dokonuje uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 to powinien unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownego badania oceny ofert. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - „nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej następuje po czynności badania i oceny ofert i jest jej zwieńczeniem. Natomiast po wyborze oferty najkorzystniejszej może już tylko dojść do udzielenia zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający już po wyborze oferty najkorzystniejszej poweźmie jakiekolwiek wątpliwości, co do prawidłowości badania i oceny ofert, w celu powtórzenia tej czynności, powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy wskazać, że elementem badania i oceny oferty są m.in. takie czynności zamawiającego jak wezwanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 bądź 4 p.z.p., wezwanie do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ale również i badanie skuteczności zastrzeżenia informacji znajdujących się w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa. Te wszystkie czynności, wskazane jedynie przykładowo, podejmowane są w ramach badania i oceny ofert i dopiero po zakończeniu tego etapu zamawiający może przejść do następnego, tj. ewentualnego wyboru oferty najkorzystniejszej (jeśli taki właśnie wniosek płynie z przeprowadzonego badania i oceny ofert)” (KIO 1190/19). Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego w tym postępowaniu nakierowane są na to jak działać niezgodnie z prawem, a nie na to jak działać zgodnie z prawem Zamawiający najpierw nie wykonuje obowiązku badania zastrzeżenia tajemnicy w ofercie Wykonawcy DROMAR, zaś obecnie wyłącznie pozornie dokonuje uwzględnienia odwołania, ale nie dokonuje unieważnienia czynności wyboru i ponownej oceny ofert w ramach której dokonuje odtajnienia - a wyłącznie przekazuje Odwołującemu dokumenty, bowiem to Wykonawca złożył oświadczenie o ich odtajnieniu. To wszystko świadczy o naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców, bowiem bez wątpienia działania Zamawiającego nakierowane są na utrudnienie dochodzenia swoich praw przez Odwołującego. Z tych względów zdaniem Odwołującego termin na kwestionowanie tego, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy DROMAR z postępowania, mimo że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę biegnie właśnie od dnia 12 maja 2022 roku - a zatem niniejsze odwołanie składane jest w terminie. W innym bowiem przypadku Odwołujący byłby pozbawiony możliwości wniesienia środka ochrony prawnej nie ze swojej winy, z uwagi na to, że Zamawiający nie dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz że został zniesiony termin rozprawy. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR, Odwołujący wskazał, co następuje. 30 marca 2022 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający powziął wątpliwość do cen jednostkowych w złożonej ofercie zarówno z zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2. Zamawiający wprost wskazał, że „w Państwa ofercie w zakresie zadania 1 zachodzą uzasadnione wątpliwości co do części składowej ceny ofertowej”. Zamawiający wskazał, że: 1. w zakresie części I: a) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji „koszenie trawników - na zlecenie” oraz „odśnieżanie ciągów pieszych, prześwitów - całodobowo”, b) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30% od średniej cen jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie trawników z wszelkich zanieczyszczeń na wskazanie w okresie zimowym”, „oczyszczanie terenów zieleni osiedlowej z wszelkich zanieczyszczeń (trawniki, podwórka) - na wskazanie w okresie zimowym”, c) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należnych podatek VAT oraz od średniej cen jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie ciągów pieszych z wszelkich zanieczyszczeń - na wskazanie w okresie zimowym”, „oczyszczanie ciągów pieszych, prześwitów z wszelkich zanieczyszczeń - na wskazanie w okresie zimowym” oraz „zamiatanie dróg osiedlowych na wskazanie w okresie zimowym”, 2. w zakresie części II: a) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie wybiegów dla psów (pn. - sb.)”, b) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30% od średniej cen jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie terenów zieleni osiedlowej w wszelkich zanieczyszczeń (trawniki, podwórka) wskazane w okresie zimowym”, c) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należnych podatek VAT oraz od średniej cen jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie trawników, rabat mieszanych z wszelkich zanieczyszczeń wskazane w okresie zimowym”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający powziął wątpliwość co do 7 pozycji w ofercie w zakresie zadania nr 1 oraz co do 3 pozycji w ofercie w zakresie zadania nr 2. Wbrew stanowisku Zamawiającego (prezentowanemu w wielu sprawach dotyczących braku odtajnienia dokumentów wykonawcy Dromar) odrzucenie oferty w zakresie rażąco niskiej ceny możliwe jest również w sytuacji, gdy rażąco niska, jest cena części składowych (elementów ceny, cen jednostkowych), a nie tylko ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że „zwrócenie się przez Zamawiającego do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie Wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia Wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.)” (KIO 2249/21). Odwołujący nadmienił, że Wykonawca DROMAR nie zaskarżył czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie zgodził się z wezwaniem, co zaktualizowało obowiązek do złożenia precyzyjnych, dokładnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu - pod rygorem odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia wyjaśnień czy niezłożenia ich w sposób wystarczający. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 5 kwietnia 2022 roku Wykonawca złożył w naszym przekonaniu niewystarczające wyjaśnienia. Odnosząc się do złożonych przez Wykonawcę ZUDiK DROMAR wyjaśnień (które Odwołujący poznał w całości w dniu 12 maja 2022 roku) Odwołujący wskazał na wstępie, że Zamawiający badał istotne części składowe ceny. Zamawiający na posiedzeniu komisji w dniu 24 marca 2022 roku dokonał analizy wszystkich złożonych ofert i ustalił, że część istotnych części składowych ofert nosi znamiona rażąco niskich. Zamawiający zbadał wszystkie ceny i odniósł je do tego, które z cen jednostkowych są dla niego szczególnie istotne. Zamawiający stwierdził, że część z tych cen jednostkowych (części składowych oferty) budzi jego wątpliwości i w konsekwencji skierował wezwania zarówno do Odwołującego, jak i do Wykonawcy DROMAR. Wezwania były kierowane dwukrotnie ponieważ w pierwszej wersji Zamawiający popełnił omyłkę. Drugie wezwanie (z dnia 30 marca 2022 roku) było sprostowaniem omyłki i jest wezwaniem właściwym. Na wezwanie Zamawiającego odpowiedział zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca DROMAR. W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że żaden z Wykonawców nie kwestionował wezwania (nie złożył w tym zakresie odwołania) - co oznacza, że przyznano, iż wezwanie jest zasadne i dotyczy istotnych części składowych oferty. Zamawiający w swojej analizie skonkretyzował, które ceny jednostkowe budzą jego wątpliwości i są istotne - i do ich wyjaśnienia wezwał Wykonawcę ZUDiK DROMAR domagając się także wyliczenia i złożenia dowodów na potwierdzenie wyjaśnień. Wskazał również na przepis art. 224 ust. 3 ustawy Pzp jako podstawę na której należy wyjaśnienia oprzeć, zatem również w zakresie wskazanym w tym przepisie Wykonawca był wezwany do złożenia wyjaśnień. 1. Koszty pracowników Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazał, że na stronie 2 części od początku jawnej Wykonawca wyjaśnił, że w ofertach do zadania nr 1 oraz zadania nr 2 przyjął koszt całkowity jaki ponosi Wykonawca za jedną godzinę pracy pracownika w wysokości przekraczającej ustaloną stawkę minimalną (21,59 złotych brutto). Wskazać należy jednak, że ta wartość nie gwarantuje wysokości wymaganej prawem. Stawka ta jest zaniżona, bowiem jej wysokość przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę i innych kosztów pracodawcy powinna wynieść 24,13 zł., a więc zaniżenie to nominalnie ma wartość 2,54 zł na każdej godzinie pracy pracownika. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł w SWZ wymaganie, aby pracownicy realizujący zamówienie byli w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (str. 5 SWZ). Stawka wynagrodzenia pracownika jest zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w związku z obwiązującymi przepisami, w roku 2022 nie może być niższa niż wskazana w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku. W przypadku zatrudnienia na umowę o pracę od dnia 1 stycznia 2022 roku ustalono, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie może być niższe niż 3 010 zł. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym dopuszczalnym wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej stanowi naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z minimalnej płacy - niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. roboty budowlane lub usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Odwołujący wskazał, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych - co powoduje, że przy średniomiesięcznym czasie pracy (165,33 godzin) minimalna stawka godzinowa wynosi 21,93 zł. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca DROMAR zastosował nieprawidłową stawkę. Odwołujący wyjaśnił, że wskazane wyżej składki nie są jedynym elementem, który kreuje stawkę. Dodatkowym obciążeniem stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (20-26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku - płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej. Przy uwzględnieniu tych obciążeń stawka roboczogodziny wyliczona za poprzedni rok, tj. okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł, zaś obecna stawka, którą można już wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku wynosi 24,13 zł. Odwołujący wskazał, że taką wartość podaje specjalistyczny publikator, uznany na rynku informator SEKOCENBUD, który w zeszycie wydanym za I kwartał 2022 roku poinformował, że przy minimalnym wynagrodzeniu 3.010,00 zł i przyjęciu wszystkich obciążeń związanych ze świadczeniem pracy stawka minimalna w złotych za godzinę dla ustalonego wymiaru czasu pracy w ilości 165,33 r-g wynosi 24,13 zł. Dowód - SEKOCENBUD, Zeszyt 4/2022, I Kwartał 2022 roku, strona 15 Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika tym samym jednoznacznie, że Wykonawca DROMAR zaniżył swoją stawkę godziny pracy jednego pracownika wskazując raz wartość 21,59 zł brutto, a raz 24 zł. Stawka firmy ZUDiK DROMAR jest niezgodna z przepisami, bowiem jest ona zaniżona w stosunku do obowiązującej w tym zakresie wartości stawki 24,13 zł. Oferta Wykonawcy jest zatem niezgodna z obowiązującymi przepisami i wynika to wprost ze złożonych wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wskazał, że z odtajnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w swojej kalkulacji wycenił stawkę roboczogodziny pracownika na poziomie 24,00 zł. Wskazać należy jednak, że zamieszczona w kalkulacjach stawka została wyliczona z wartości brutto prac ustalonych w formularzu ofertowym. Ustalona stawka w wysokości 24,00 zł brutto roboczogodziny jest to zatem wartość, która zawiera w sobie 8% stawkę podatku VAT. Po odliczeniu VAT-u, który przecież nie stanowi wynagrodzenia pracownika stawka wynagrodzenia godzinowego wyniesie 22,22 zł, zgodnie z poniższymi obliczeniami: 24,00 zł (stawka brutto)/1,08 (8% podatek VAT) = 22,22 zł (stawka netto - stawka pracownika) Stawka taka nie gwarantuje wysokości wymaganej prawem - jest bowiem zaniżona o prawie 8% względem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracodawcy. Zaniżenie to nominalnie w wartościach pieniężnych ma wartość 1,91 zł na każdej godzinie zatrudnionego pracownika. Poprawnie wyliczona stawka godzinowa jednej roboczogodziny ma wartość 24,13 zł netto, co jak wskazano we wcześniejszej części pisma potwierdza informator o stawkach roboczogodziny SEKOCENBUD z I kwartału 2022 na stronie 15. Informator SEKOCENBUD zawiera stawki wynagrodzenia pracowników bez VAT, co jest odnotowane jako zastrzeżenie dużą czcionką na stronie tytułowej tego informatora - strona 1. Dowód - SEKOCENBUD, Zeszyt 4/2022, I Kwartał 2022 roku, strona 1 Wyjaśnione jest to również na stronie 10 - odnotowane jako „UWAGA” i zaczernione. Dowód - SEKOCENBUD, Zeszyt 4/2022, I Kwartał 2022 roku, strona 10 Podatek VAT nie stanowi wynagrodzenia pracownika i nie może być on związany z jego wynagrodzeniem, co powoduje, że prawidłowość stawki musi być oceniania bez uwzględnienia tego składnika. Zdaniem Odwołującego stawka w wysokości 22,22 zł jaką podał Wykonawca DROMAR w swojej ofercie jest zatem znacznie zaniżona i nie obejmuje wszystkich kosztów pracy, które są nałożone ustawowo na Wykonawcę. Wartość prawidłowo wyliczonej stawki jest odnośnikiem potwierdzającym zaniżenie wartości wynagrodzenia pracowników o 1,91 zł na każdej godzinie w ofercie przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR. Dowód - wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej w roku 2022 (I kwartał) z płacami uzupełniającymi. Zgodnie z art. 6 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wysokość wynagrodzenia pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy nie może być niższa niż wysokość minimalnego wynagrodzenia w danym roku. W przypadku zatrudnienia w niepełnym wymiarze czasu pracy jej wartość ustala się proporcjonalnie. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia wynikające ze stosunku pracy, określone przez GUS w załączniku do objaśnień do sprawozdawczości i wynagrodzeń, wśród których wyróżniamy m.in. dodatki za pełnione funkcje, premie i nagrody regulaminowe, wynagrodzenie za urlop wypoczynkowy czy dodatek wyrównawczy wypłacony za obniżenie płacy z powodu wypadku przy pracy lub choroby zawodowej. Wskazane dodatki stanowią tzw. płace uzupełniające - co istotne te dodatkowe składniki wynagrodzenia muszą stanowić wyliczenie pensji minimalnej. Pensja ta nie może być niższa niż wartość płacy minimalnej określona w roku 2022 na kwotę 3010 zł wraz z kosztami zatrudnienia i płacami uzupełniającymi. Dodatkowo do osób zatrudnionych objętych ustawą o PPK do kosztu zatrudnienia pracownika należy doliczyć wysokość wpłat finansowanych przez pracodawców. Zgodnie z art. 26 ustawy o Pracowniczych Planach Kapitałowych (PPK) wpłata podstawowa finansowana przez podmiot zatrudniający wynosi 1,5%. Podana przez Wykonawcę DROMAR stawka bez wątpienia nie zawiera tych wszystkich elementów. Dowód - wyjaśnienia głównego specjalisty ds. wycen wydawnictwa SEKOCENBUD (korespondencja e-mail) 2. Czynniki mikroekonomiczne W zakresie mikroekonomicznych czynników kształtujących cenę Wykonawca DROMAR w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że ma możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny m.in. z powodu: - zarządzania procesem świadczenia usług, - wybranych rozwiązań technicznych, - korzystnych warunków wykonywania usług, - innowacyjnego podejścia do świadczenia usług, - doświadczenia zdobytego we wcześniejszej realizacji pracy, - nowoczesny park maszynowy, - logistyka. Zdaniem Odwołującego jednak siedem powyższych czynników, które zostały określone przez Wykonawcę ZUDiK DROMAR w żaden sposób nie świadczą o konkurencyjności ceny Wykonawcy, bowiem poza ogólnikowymi twierdzeniami nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zarządzanie procesem usług, logistyka W tym zakresie Wykonawca wskazał, że wprowadził „oryginalny system zarządzania logistycznego posiadanym sprzętem”. System opiera się na metodyce nadzoru wykorzystania zasobu parku maszyn i pojazdów przez specjalnie stworzoną do tego jednostkę logistyczną Wykonawcy. W tym zakresie brak jest jednak jakichkolwiek wyliczeń, które powodowałoby że można uznać, iż takie rozwiązania wpływają na obniżenie zaoferowanej ceny. W załączonych kalkulacjach nie wykazano nawet kosztów zatrudnienia tej specjalnej jednostki logistycznej albo chociażby zainstalowania systemu GPS do pozycjonowania pojazdów. Również powoływanie się na znajomość infrastruktury drogowej pozostaje bez związku z zamówieniem, ponieważ przetarg dotyczy prac wykonywanych poza pasem drogowym, co jest zaznaczone w tytule zamówienia. Umową są objęte prace na zieleńcach, skwerach, podwórkach, ciągach pieszych, prześwitach wokół nieruchomości, które nie wchodzą w pas drogowy, na znajomość, którego powołuje się Wykonawca DROMAR. Usługi ogrodnicze i sprzątające to nie usługi transportowe przy których ewentualna logistyka ma znaczenie istotne dla kontraktu. Dodatkowo w przedstawionych kalkulacjach przedsiębiorca DROMAR nie wykazał w ogóle nakładów i ceny sprzętu, co powoduje, że realnie omawiany czynnik nie został w ogóle w kalkulację wliczony. Rozwiązania techniczne, korzystne warunki wykonywania usług, nowoczesny park maszynowy W zakresie elementu - „nowoczesny park maszynowy” również brak jest wyliczeń, które by umożliwiały zaoferowanie niższych cen niż inni konkurenci na rynku. Wyjaśnienia w tym zakresie nie zawierają nawet obiektywnych informacji o posiadanym sprzęcie jakim dysponuje Wykonawca. Brak jest informacji o rodzaju, typie, marce czy też parametrach technicznych sprzętu, jego mocy, efektywności eksploatacyjnej lub innych danych, które mogłyby przekonać, że park ten jest nowoczesny i lepszy niż u innych przedsiębiorców. Brak jest jakichkolwiek dowodów, że taki park w ogóle istnieje. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca ZUDiK DROMAR opisuje co najwyżej proces napraw sprzętu, jednak wskazać należy, że przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające oraz usługi związane z konserwacja zieleni - czyli usługi zupełnie bez związku z naprawą sprzętu, na którą powołuje się Wykonawca ZUDiK DROMAR. Wdrożone przez tego Wykonawcę rozwiązania napraw pojazdów pozostają bez związku z technologią ogrodniczą czy agrorolniczą i nie wpływają bezpośrednio na wykonanie prac. Usługi naprawy sprzętu nie były objęte przedmiotem zamówienia, a ich wykonanie - w szczególności gdy sprzęt jest nowy, objęty gwarancją - jest zapewnione dla wszystkich posiadaczy takiego wyposażenia przez producenta i nie stanowi to przewagi konkurencyjnej na rynku. Zgodnie z zapisami zawartymi w dokumentacji przetargowej i umowie wszyscy Wykonawcy zostali zobowiązani do wykonywania usług sprzętem sprawnym - jest to zatem minimalny standard, a nie przewaga konkurencyjna. Wykonawca ZUDiK DROMAR nie wskazał zatem żadnych rozwiązań technicznych, organizacyjnych czy technologicznych, które byłby dostępne wyłącznie dla niego i gwarantowałyby mu przewagę konkurencyjną. Innowacyjne podejście do świadczenia usług Wykonawca ZUDiK DROMAR w swoich wyjaśnieniach wskazał innowacje jako czynnik przewagi konkurencyjnej. Niestety w wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek informacji na temat ewentualnych innowacji także trudno uznać by był to element, który realnie obniżył cenę. Z wyjaśnień nie wynika również by ZUDiK DROMAR w cenę wliczył jakikolwiek prace badawcze lub rozwojowe lub rezultaty takich prac, a więc wykorzystane innowacje. Zamawiający również w swoich dokumentach nie odznaczył żadnych „wynalazków” lub „novum” firmy ZUDiK DROMAR, które mogłyby wpłynąć na możliwość obniżenia wartości oferty. Doświadczenie zdobyte we wcześniejszej realizacji pracy Zdaniem Odwołującego również doświadczenie na które powołuje się firma ZUDiK DROMAR nie zostało wyliczone w koszty w sposób obiektywny. Wręcz przeciwnie - zaprezentowane kalkulacje mogą prowadzić do zupełnie odmiennych wniosków. Informacja, że Wykonawca „w przeciągu ostatnich trzech lat prowadził działalność usługową na terenie Gminy Bytom” nie jest dowodem na to, że prawidłowo i realnie skalkulował cenę oferty (KIO 158/20). Bez wyliczenia w wartościach liczbowych wpływu ewentualnego doświadczenia i powiązania tego doświadczenia z wyceną przedmiotu zamówienia nie można mówić o wyczerpujących wyjaśnieniach zaoferowanej ceny. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zamówienie objęte postępowaniem przetargowym jest obecnie realizowane przez ZUKTZ J. W. i to on jako jedyny dysponuje zespołem pracowników, który realnie posiada element doświadczenia przy wykonywaniu prac w zakresie tej umowy. 3. Podwykonawcy Zamawiający w swoim wezwaniu zwrócił się do Wykonawcy także o wyjaśnienie szczegółów w zakresie określonym w art. 224 ust. 2 pkt. 8 ustawy Pzp tj. „wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZUDiK DROMAR poinformował w JEDZ oraz w Formularzu ofertowym - pkt. IX, że 40% zakresu zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy (oraz poinformował, że na dzień składania ofert nie ustalił kto będzie tym podwykonawcą). Taka formuła sporządzenia oferty powoduje, że w wyliczeniu ceny, w kalkulacjach winien być wskazany zakres prac, a nawet Wykonawca, który będzie realizował 40% zakresu zamówienia - bo tylko w ten sposób można potwierdzić, że istnieje realny Wykonawca, który za ustaloną ceną wykona tą usługę. Ponadto, Wykonawca zadeklarował wynagrodzenie dla pracownika poniżej obowiązujących stawek, na co również podwykonawca prawdopodobnie się nie zgodzi - i to już znacząco zawyży ceny. W ujawnionych Odwołującemu wyjaśnieniach w ogóle pominięto informacje o wynagrodzeniu podwykonawcy pomimo tego, że aż 40% zamówienia zostanie mu powierzone. Istnieje zatem zagrożenie, że wynagrodzenie podwykonawcy nie obejmuje wszystkich elementów wymaganych przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Brak informacji o podwykonawcy i jego wynagrodzeniu powoduje, że wyjaśnienia są z pewnością niekompletne. Zdaniem Odwołującego bezsprzecznie kwestia podwykonawstwa winna zostać odzwierciedlona w wyjaśnieniach w odniesieniu do sposobu wyliczenia ceny. Mimo tego w sporządzonych wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek wzmianki o kasztach Wykonawcy, zakresie prac, rodzaju prac, wyposażeniu, materiałach i innych elementach, które będą wykorzystywane przez podwykonawcę. 4. Braki w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia Odnosząc się do przedstawionych kalkulacji należy stwierdzić, że mają one charakter bardzo ogólnikowy, co powoduje, że nie wyjaśniają one źródeł tworzenia się kosztów, które finalnie wpływają na ceny. Przy metodzie uproszczonej wycena nie przedstawia: cen wartości robocizny - R, materiałów - M, cen sprzętu - S, a jedynie łączną wartość robót. Zamawiający zwracając się z wezwaniem oczekiwał konkretnych wyjaśnień, ponieważ łączną wartość robót znał z oferty i jej ponowne przedstawianie w kalkulacjach tak naprawdę nic nowego nie wnosi. Mimo tego, w przedstawionych kalkulacjach ceny są zagregowane, łączne i nie obejmują wszystkich elementów wyceny - w szczególności brak jest jakichkolwiek informacji o cenach sprzętu. Jest to o tyle istotne, że Wykonawca w tym zakresie powołuje się na jego „specjalne” możliwości. Kalkulacje przedstawione przez firmę ZUDiK DROMAR dzielą jedynie zaoferowaną cenę bez ujawnienia kosztów. Nie ujawniono, co jest składnikiem ceny, poszczególnych kosztów, nakładów pracy, ilości pracy, rodzaju pracy czy ceny sprzętu. W kalkulacjach nie powołano się na żadne techniczne, organizacyjne czy też technologiczne rozwiązania, które gwarantowałyby przewagę konkurencyjną. Nie wskazano również upustów, pomocy publicznej, ani żadnych innych istotnych elementów, które pozwalałyby na zastosowanie stawki kalkulacyjnej na poziomie poniżej wyliczalnej stawki minimalnego wynagrodzenia do której relatywnie się ją porównuje. Odwołujący wskazał też, że Wykonawca DROMAR nie ujął w wyliczeniach wszystkich niezbędnych elementów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i nakładanych przez Zamawiającego obowiązków. Odwołujący wskazał, że żadna z kalkulacji nie obejmuje wyceny procedury odbioru prac. Zamawiający w SOPZ ustalił w Dziale VI, że odbiór prac będzie wykonywany wspólnie z przedstawicielem Wykonawcy. W tym celu wykorzystywany będzie środek transportowy, który zapewnia Wykonawca. Jest to istotny element, ponieważ odbiory odbywają się na terenie całego miasta, praktycznie codziennie. W złożonych wyjaśnieniach element ten całkowicie pominięto. Innym elementem, który winien się znaleźć w ofercie Wykonawcy DROMAR, a nie został on ujęty w ofercie, co stanowi niezgodność z dokumentacją przetargową i błąd w obliczeniu ceny to rodzaj materiałów, który jest konieczny do zamówienia. Zamawiający w zakresie odśnieżania ciągów pieszych w SOPZ wskazał, że ciągi piesze po usunięciu śniegu muszą być posypane piaskiem lub innymi środkami uszarstniającymi w takiej ilości by wyeliminować śliskość. W tym zakresie Wykonawca winien wykazać się piaskiem, a także co najmniej chlorkiem sodu tzw. solą drogową, lub chlorkiem wapnia i chlorkiem magnezu. W warunkach zimowych to właśnie te środki zapewnią bezpieczeństwo na chodnikach i nie sposób je pominąć lub zastąpić innymi rozwiązaniami. Tym samym brak zaoferowania tego zakresu stanowi o tym, że realizacja zamówienia jest niezgodna z wymogami swz, a jeśli stanowisko czy to zamawiającego czy ewentualnie przystępującego będzie takie ze oświadczył, że będzie realizował przedmiot zamówienia zgodnie ze standardami to bez wątpienia brak wykazania kosztów materiałów w cenie oferty stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty. W załączonych ogólnych kalkulacjach wątpliwości budzą następujące informacje (lub ich brak): REJON 1 1. KOSZENIE TRAWNIKÓW NA ZLECENIE - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/ r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - koszt paliwa - nie określono, który pojazd bądź urządzenie zużyło 17 litrów paliwa (samochód dostawczy, kosiarka samojezdna, podkaszarka) - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji - brak kosztów pracy sprzętu - nie określono czy trzej pracownicy są operatorami sprzętu 2. ODŚNIEŻANIE CIĄGÓW PIESZYCH, PRZESWITÓW - CAŁODOBOWO - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - przewidziano 2 pracowników/zmianę - 8 r-g - materiał uszorstniający - brak ilości - brak kosztów pracy sprzętu - nie określono czy dwaj pracownicy na zmianę są operatorami sprzętu 3. OCZYSZCZANIE TRAWNIKÓW Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEŃ - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji 4. OCZYSZCZANIE TERENÓW ZIELEN OSIEDLOWEJ Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEŃ (TRAWNIKI, PODWÓRKA) - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji 5. OCZYSZCZANIE CIĄGÓW PIESZYCH Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEN - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji 6. OCZYSZCZANIE CIĄGÓW PIESZYCH, PRZEŚWITÓW Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEN - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji 7. ZAMIATANIE DRÓG OSIEDLOWYCH - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - brak czasu pracy zamiatarki drogowej - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji REJON 2 1. OCZYSZCZANIE WYBIEGÓW DLA PSÓW (pn.-sb) - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji 2. OCZYSZCZANIE TERENÓW ZIELENI OSIEDLOWEJ Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEŃ (TRAWNIKI, PODWÓRKA) NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji 3. OCZYSZCZANIE TRAWNIKÓW, RABAT MIESZANYCH Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEŃ - NA WSKZANIE W OKRESIE ZIMOWYM - - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy: 24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD) - brak kosztów pracy sprzętu - koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji Tym samym wykonawca nie zaoferował realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami swz , a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ) uPzp. „Zaniżenie ceny nie musi być zawsze wynikiem zamierzonego zaoferowania ceny niepokrywającej kosztów wykonania usługi, ale także omyłkowego niewliczenia w cenę kosztu elementu przedmiotu zamówienia, którego Zamawiający wymagał, a Wykonawca przez omyłkę czy przeoczenie nie skalkulował. Wówczas cena też może budzić wątpliwości co do swojej realności i w ramach wyjaśnień można ustalić, że Wykonawca nie zaoferował wykonania całości przedmiotu zamówienia” (KIO 2278/18). „Poddając wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że składane wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SWZ), założeniach. Tylko bowiem takie wyjaśnienia, poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej” (KIO 1344/21). „To zakres przedmiotu zamówienia determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje wykonawców, a wyjaśnienia składane w trybie art. 90 p.z.p. mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w postępowaniu ceny. Zamawiający zobowiązany był ocenić wyłącznie wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w kontekście okoliczności w nich podniesionych dla wykazania rzetelności ceny i możliwości wykonania konkretnego świadczenia opisanego, jako przedmiot zamówienia” (KIO 244/20). Odwołujący nie ma wątpliwości, że Wykonawca ZUDiK DROMAR zaniżył stawkę kalkulacyjną robocizny o 8% w relacji do wartości minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO 966/22 - „Odwołujący w tym zakresie zwracał uwagę, że zgodnie z treścią SWZ i wzoru umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawców do tego, aby osoby uczestniczące w realizacji przedmiotu umowy w okresie jej realizacji były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy - kodeks pracy i ustaw zabezpieczenia społecznego. Tym samym nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i narzutami, wynikającymi ze stosowania przepisów prawa pracy. Wyliczał, że uwzględniając wszystkie wynikające z przepisów obciążenia, stawka roboczogodziny wyliczona za poprzedni rok, tj. okres od 1 stycznia do 21 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł, zaś obecna stawka, którą można już wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku wynosi 24,13 zł (...). Izba w tym zakresie zwróciła uwagę nie tyle na wysokość samej stawki, co na okoliczność, że przystępujący w treści złożonych wyjaśnień, oprócz wskazania samej jej wysokości, nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Nie wskazał jakich pracowników będzie zatrudniał do realizacji zadania, jakie wynagrodzenie oni otrzymują i nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a przecież jednym z elementów wyjaśnień, o które zwracał się Zamawiający do Wykonawcy była właśnie kwestia kalkulacji kosztów pracy”. Zdaniem Odwołującego z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie Wykonawca DROMAR nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę roboczogodziny, ale i w żaden sposób realnie nie wykazał że ma jakiekolwiek możliwości na obniżenie tych kosztów w taki sposób, aby zastosowana stawka mogła zostać uznana za prawidłową. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Wykonawca pominął także przyjęte przez siebie rozwiązania organizacyjne, które dotyczą współdziałania z podwykonawcą, któremu zamierza powierzyć 40% kontraktu. W swoich wyjaśnieniach nie przedstawił kosztów, które wynikają z takiego zobowiązania, co powoduje, że jego wyjaśnienia są w znacznym stopniu niekompletne i niespójne ze złożoną ofertą. Zaprezentowany przez Wykonawcę sposób realizacji i przyjęte rozwiązania są ogólnikowe i w ogóle nie pozwalają na wyjaśnienia czy Wykonawca uwzględnił w zaoferowanej cenie cały zakres pracy i swoje obowiązki wynikające z przyszłej umowy. Odwołujący wskazał, że skierowanie przez Zamawiającego wezwania do Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny powoduje, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowana cena (w tym przypadku ceny jednostkowe stanowiące istotne części składowe oferty) nie są rażąco niskie. Mamy więc do czynienia z domniemaniem, którego naszym zdaniem Wykonawca DROMAR nie obalił. W złożonej pismem z 1 czerwca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 26 maja 2022 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie procesowym z 2 czerwca 2022 r. Przystępujący zawarł swoje stanowisko procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. Ponadto Odwołujący złożył 3 czerwca 2022 r. (wiadomość email) pismo procesowe z 2 czerwca 2022 r. wraz z wyrokiem Sądu Okręgowego Sądu Zamówień Publicznych z 5 maja 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 36/22, które nie zostało przez Izbę wzięte pod uwagę jako że zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia było skuteczne. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Stan faktyczny został przez Odwołującego prawidłowo przytoczony w treści odwołania i nie jest między Stronami sporny, Strony różnią się w zakresie skutków prawnych jakie wywodzą z zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych. Wobec powyższego ustalenia Izba uznała ponowne przytaczanie okoliczności faktycznych w tym miejscu za zbędne. Ad zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. 5. Jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać: 1) danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b, 2) wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 2 - w zakresie dostaw lub usług, z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane. 6. Zamawiający udostępnia dane osobowe, o których mowa w art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1, z późn. zm.16)), zwanego dalej „rozporządzeniem 2016/679'', w celu umożliwienia korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX, do upływu terminu na ich wniesienie. Zgonie natomiast z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Kierując się powyższą zasadą Izba uznała, że zarzut potwierdził się ale z uwagi na brak wpływu na wynik tego postępowania, odwołanie nie mogło z tego powodu zostać w tym zakresie uwzględnione. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sprawie o sygn. akt KIO 1178/22 podstawą umorzenia postępowania było oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu pierwszego odnoszącego się do zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyjaśnienia ceny, przy jednoczesnym braku sprzeciwu ze strony Przystępującego. Nie ma przy tym w ocenie Izby większego znaczenia powód dla którego Zamawiający uwzględnił odwołanie co do tego zarzutu. W ocenie Izby wnioski odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1178/22 zostały sformułowane w sposób logiczny i spójny z zarzutami a ich konstrukcja nie pozostawia wątpliwości, że po pierwsze Odwołujący domaga się w ramach podniesionych zarzutów unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie udostępnienia mu dokumentów objętych pierwotnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wnioski uwzględniają również zarzut ewentualny i odnoszą się także do tego zarzutu, Odwołujący bowiem wskazał wyraźnie we wnioskach, że wnosi również o „ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na fakt, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty”. Niezależnie jednak od powyższego należy mieć na uwadze, że niewątpliwie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej następuje po czynności badania i oceny ofert i jest jej zwieńczeniem. Natomiast po wyborze oferty najkorzystniejszej może już tylko dojść do udzielenia zamówienia. Oznacza to, że w sytuacji, gdy Zamawiający już po wyborze oferty najkorzystniejszej poweźmie jakiekolwiek wątpliwości, co do prawidłowości badania i oceny ofert, w celu powtórzenia tej czynności, powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynnością podejmowaną w ramach badania i oceny ofert jest również ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Udostępnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumentów pierwotnie zastrzeżonych przez Zamawiającego tajemnicą przedsiębiorstwa jest zawsze czynnością mogącą mieć wpływ na wynik postępowania, dlatego zawsze powinna być poprzedzona unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Reasumując, zarzut potwierdził się, bowiem udostępniając w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1178/22 dokumenty objęte pierwotnie tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednak z uwagi na okoliczność, iż odwołanie co do pozostałych zarzutów podlegało oddaleniu, Izba uznała że w przedmiotowej sprawie nie zaszła przesłanka, o której mowa w art. 554 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzenie się tego zarzutu nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Reasumując powyższe, gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny a także wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze. Zauważyć należy również, iż bez znaczenia jest ewentualna okoliczność że nie zachodziła obligatoryjna konieczność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tj., że nie zmaterializowały się przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Sam fakt podjęcia takich czynności przez Zamawiającego zobowiązuje wykonawców do udzielenia wyjaśnień pod rygorem wskazanych w ustawie konsekwencji postaci odrzucenia oferty. Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. Stosownie natomiast do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie omawianych zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył niewystarczające wyjaśnienia. Odwołujący podniósł zastrzeżenia co do prawidłowości wskazanej przez Przystępującego w wyjaśnieniach stawki za roboczogodzinę. Izba uznała argumentację wskazaną na stronie 9 uzasadnienia odwołania za chybioną, ponieważ z treści udzielonych wyjaśnień nie wynika aby stawka za roboczogodzinę została zaoferowana na poziomie 21,59 zł lecz Przystępujący wyraźnie wyjaśnił w części jawnej pisma, że zaoferował stawkę na poziomie przekraczającym tę kwotę. Powyższe zostało potwierdzone w dalszej części wyjaśnień (tj. w wyjaśnieniach pierwotnie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnionych), gdzie Przystępujący w kalkulacjach dotyczących cen jednostkowych w zakresie w jakim został wezwany, konsekwentnie wskazywał, że przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 24 zł brutto. Izba nie uznała również za zasadne stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym zaniżona jest wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stawka za roboczogodzinę w wysokości 24 zł brutto. Argumentacja ta została przez Odwołującego oparta na twierdzeniu, że stawka ta została przez Przystępującego opodatkowana stawką VAT w wysokości 8% zatem w rzeczywistości po jej odliczeniu stawka za roboczogodzinę wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny wynosi 22,22 zł. Stanowisko to nie przekonało Izby, w tym zakresie skład orzekający przychylił się do argumentacji zaprezentowanej przez Przystępującego w piśmie procesowym z 2 czerwca 2022 r. str. 10-15. Zatem o oddaleniu odwołania w tym zakresie przesądziła konstrukcja zarzutu odwołania. Odwołujący bowiem nie skoncentrował się na wykazaniu, że stawka w wysokości 24 zł brutto jest stawką zaniżoną, w tym nie pozwalającą na realizację zamówienia lecz poczynił swoje, w ocenie Izby niezasadne, założenia z których następnie wywodził nieprawidłowość tej stawki. Powołanie się przez Odwołującego na publikator Sekocenbud również nie jest w ocenie Izby trafne z następujących powodów. Po pierwsze, przedmiotem tego zamówienia są usługi, a publikator ten dotyczy cen i stawek w budownictwie. Po drugie, publikator ten nie jest podstawą określenia minimalnej stawki za pracę. Podstawa ta znajduje się w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r poz. 1690). Po trzecie, należy mieć na uwadze, że Sekocenbud jest wydawany przez prywatną spółkę - Ośrodek Wdrożeń EkonomicznoOrganizacyjnych Budownictwa „PROMOCJA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzącą zwykłą komercyjną działalność. Publikator ten nie odzwierciedla więc sytuacji danego podmiotu lecz zawiera uśrednione stawki, nie są to w ocenie Izby dane adekwatne do oceny indywidulanej sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja własna stawki za roboczogodzinę oprócz tego, że nie uwzględnia ewentualnej sytuacji Przystępującego, bazuje na danych dotyczących I kwartału 2022 r, i nie jest dla Izby jasne dlaczego ten okres miałby być miarodajny dla wyliczenia stawki za roboczogodzinę, uwzględniając, że termin składania ofert upłynął 21 marca 2022 r., a usługa ma być świadczona przez 12 miesięcy. W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane podczas rozprawy co do zaniechania przez Przystępującego przedstawienia jak stawka 24 brutto została zbudowana jest stanowiskiem nowym wobec treści zarzutu odwołania. W tym miejscu Izba zauważa również, że wezwanie skierowane do Przystępującego nie zawierało wprost żądania o wskazanie jak stawka ta została zbudowana. Odnosząc się do zawartego na stronie 18 uzasadnienia odwołania akapit drugi stanowiska, że Przystępujący „(...) nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę roboczogodziny ale i w żaden sposób realnie nie wykazał, że ma jakiekolwiek możliwości na obniżenie tych kosztów w taki sposób (.)”, Izba wskazuje, że stanowisko to opiera się na niewłaściwym założeniu, że stawka podana przez Przystępującego wynosi 22,22 zł i z tego powodu nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie twierdzenia co do zaniechania wycenienia kosztów wyspecyfikowanych na str. 14-17 uzasadnienia odwołania, Izba również nie podziela tej argumentacji. Izba miała na uwadze treść wezwania, gdzie Zamawiający nie narzucił wykonawcy sposobu przedstawienia wyjaśnień, w tym określonej metodologii zaprezentowania kalkulacji. Mając to na uwadze w ocenie Izby nie sposób uznać, żeby udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia z 5 kwietnia 2022 r. nie stanowiły odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Ponadto wyjaśnienia składają się z kalkulacji, a także z części opisowej do każdej z tych kalkulacji, gdzie Przystępujący wskazał, jakie koszty i w których pozycjach zostały przez niego ujęte. Zarzut więc sprowadza się do tego, że przedstawiona kalkulacja nie została sporządza w sposób pożądany przez Odwołującego. Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania przez Przystępującego wskazania w treści wyjaśnień rozwiązań organizacyjnych dotyczących współpracy z podwykonawcą, to wskazać należy, że stanowisko zawarte na stronie 18 trzeci akapit nie może w ocenie Izby przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Odwołujący wskazał na zaniechanie opisania przez Przystępującego kosztów, jakie wynikają ze zobowiązania z podwykonawcą. Jednak dostrzec należy, że treść art. 224 ust. 2 pkt 8 ustawy Pzp, (co Odwołujący zdaje się pomijać w swoim stanowisku) odnosi się do obowiązków wykonawcy względem podwykonawcy, jakie wynikają z treści art. 463 i art. 464 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący w swojej argumentacji nie wskazuje dlaczego ten brak wyjaśnień miałby świadczyć o nierealności ceny. Dodatkowo Izba rozpoznając zarzut wzięła pod uwagę stanowisko Przystępującego wskazane z str. 16 akapit drugi pisma z 2 czerwca 2022 r., które uznała za przekonujące i spójne. Wobec powyższego, wynikający ze wskazanych wyżej twierdzeń zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp również podlegał oddaleniu. Nie sposób bowiem w ocenie Izby przesądzić, że skoro kalkulacja nie została sporządzona na wymaganym przez Odwołującego poziomie szczegółowości to treść oferty Przystępującego jest niezgodna z treścią SWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, odwołanie podlegało oddaleniu, ponieważ Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący, że zaoferowana cena w zakresie w jakim zostało skierowane do Przystępującego wezwanie jest rażąco niska, w tym nie daje możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w ocenie Izby mając na uwadze treść wezwania nie sposób uznać aby wyjaśnienia nie stanowiły na nie odpowiedzi i to nawet uwzględniając ewentualne braki wyjaśnień, w tym brak w zakresie art. 224 ust 2 pkt 8 ustawy Pzp zważywszy, że w treści oferty Przystępujący wskazał na potencjalną możliwość powierzenia bliżej nieokreślonego zakresu zamówienia (wskazano tylko na wielkość wynoszącą 40%) niewiadomemu podwykonawcy. W ocenie Izby nakazanie odrzucenia oferty w okolicznościach rozpoznawanej sprawy tylko z tego powodu byłoby skrajnie formalnym podejściem podczas gdy rolą procedury wyjaśniającej cenę jest ustalenie w wyniku jej przeprowadzenia czy zaoferowana cena ma charter rynkowy. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone w piśmie Przystępującego z 2 czerwca 2022 r. str. 4 i 5 pisma. Odwołujący ponadto potwierdził podczas rozprawy, że stanowisko zawarte w przedostatnim akapicie na str. 5 uzasadnienia odwołania nie jest dodatkowym zarzutem naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, tylko jest to argumentacja Odwołującego w zakresie zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 kwietnia 2022 r. (vide: str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 czerwca 2022 r. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wobec oddalenia odwołania i złożenia wniosku kosztowego przez Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów zastępstwa przed Izbą, w tym wobec złożenia stosownej faktury, Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrot kwoty wskazanej w pkt 2.2 sentencji wyroku. Przewodniczący: ........... 30 …

…Sygn. akt: KIO 1231/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zakład Gospodarowania w Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.2 odwołania oraz w części w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.3. odwołania dotyczącej oferty wykonawcy S.A.. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1 oraz 2.4 odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ROBERT Pośrednictwo Handlowe R.R. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawę - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawę - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy - Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy na rzecz odwołującego – wykonawcy PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1231/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości i​ porządku oraz pielęgnacji zieleni na terenie „Plaży Romantycznej” w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy (znak postępowania: NZ 173/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00229872. W dniu 9 kwietnia 2024 r. wykonawca PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „PH R.R.”, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez „PH R.R.” wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2. art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny S.A., pomimo iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji również zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej „ustawą ZNK” poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: PH R.R.” oraz S.A., pomimo iż oferty tych wykonawców złożone zostały w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty PH R.R. pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty PH R.R.; 2) ponowienia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty PH R.R. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 4) odrzucenia oferty S.A. jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 5) ewentualnie wobec wniosku w punkcie 4) wezwanie S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści ofert, 6) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału 10 SW Z dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty oraz § 4 ust. 1 umowy stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ. Odwołujący wskazał, iż złożone przez PH R.R. wyjaśnienia pokazują, że ​ przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu i zysku za usługi utrzymania czystości w i​ pielęgnacji zieleni na Plaży Romantycznej PH R.R. nie uwzględnił wielu koniecznych czynników cenotwórczych, które mają istotny wpływ na cenę sumaryczną oferty za realizację przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim wskazał, że PH R.R., mając na uwadze złożone przez Niego wyjaśnienia z dnia 3 kwietnia 2024 r. r., nie uwzględnił w swojej ofercie, tak istotnych i​ niezbędnych kosztów realizacji zamówienia jakimi są: koszty związane z​ zagospodarowaniem odpadów, tj. zagospodarowanie odpadów 20 03 01 (odpady z​ opróżniania koszy ulicznych i ręcznego zbierania odpadów, zagospodarowanie odpadów 20 02 01 (odpady zielone z koszenia i grabienia), koszty paliwa, koszty eksploatacji samochodów. Tymczasem PH R.R. w swoich wyjaśnieniach ograniczył się do podania informacji i czynników, które w żaden sposób nie wpływają na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jego oferty. Odwołujący wskazał, że bez wpływu na cenę wykonania przedmiotu zamówienia ma fakt posiadania przez PH R.R. dwóch nieruchomości na własność, bowiem PH R.R. nie wykazał w jaki sposób brak płatności ewentualnych czynszów najmu/ dzierżawy mogło wpłynąć na zmniejszenie ceny oferty zaproponowanej przez PH R.R. w aukcji? PH R.R. w swoich wyjaśnieniach (str. 2, pkt 1) pisze, że bliskość Plaży Romantycznej do siedziby firmy PH R.R. ”bardzo minimalizuje koszty i znacząco skraca czas dojazdu”. Wydaje się , że PH R.R. nie zauważa, że ten czynnik nie ma większego znaczenia dla kalkulacji ceny biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem zamówienia jest m.in. opróżnianie koszy na Plaży Romantycznej, które wymaga poruszania się pojazdami od jednego punktu (kosza z odpadami ) do drugiego punktu (kosza z odpadami) a​ więc wymaga uwzględnienia w kalkulacji kosztów paliwa. Stąd, bliskość Plaży Romantycznej do siedziby firmy PH R.R. pozostaje bez wpływu na koszty paliwa konieczne do uwzględnienia przy usłudze opróżniania koszy. Dodatkowo, należy wskazać, że PH R.R. zapomina także o tym, że do koszty paliwa powinien był wyliczyć także do usługi ręcznego koszenia trawy z pomocą kosiarek (zasilanych właśnie paliwem). Nie sposób również nie odnieść się do informacji z wyjaśnień PH R.R., który wskazuje, że posiada swoja własną flotę samochodową, którą pakuje na swojej nieruchomości, zatem nie ponosi kosztów wynajęcia miejsc parkingowych. O ile te wyjaśnienia mogą wydawać się wiarygodnie, to trudno już uznać za takowe informacje, że „pojazdy są cały czas eksploatowane i każdy z nich gotowy jest do obsługi w/w zamówienia”. Przede wszystkie, dlatego, że pojazdy, które są własnością PH R.R. to pojazdy stare i bardzo w związku z w tym wyeksploatowane. Jeden z pojazdów, co można wyczytać z załączanych do wyjaśnień dowodów rejestracyjnych ma 22 lata, kolejny np. 17 lat. Oczywistym jest, że te pojazdy wymagają większej ilości napraw i konserwacji. Natomiast z​ wyjaśnień PH R.R. nie wynika, aby w swoich kalkulacjach uwzględnił on koszty eksploatacyjne pojazdów, do czego wyraźnie zobowiązuje także Zamawiający (vide: Rozdział 10 SWZ). Odwołujący wskazał, iż zupełnie niezrozumiałą częścią wyjaśnień PH R.R. jest informacja, że aspektem wpływającym możliwość obniżenie ceny ofertowej jest fakt, że ​„dzierżawię nieruchomość, na której składuję odpady powstałe w wyniku zbierania odpadów i​ ich segregowania oraz po pracach konserwatorskich na terenach zielonych, co wpływa na możliwość obniżenia przeze mnie ceny z uwagi na to, że Zamawiający nie musi ponosić kosztów związanych z organizacją powierzchni niezbędnej do składowania odpadów zielonych”. Przedstawiona przez PH R.R. argumentacja oraz jego praktyki składowania odpadów na wydzierżawionej nieruchomości są nie tylko sprzeczne z​ powszechnie obowiązującymi przepisami prawa ale również sprzeczne z warunkami przedmiotowego zamówienia. To nie Zamawiający ma ponosić koszty składowania odpadów a wykonawcy w swoich ofertach winni uwzględnić koszty zagospodarowania tych odpadów (​ i przedstawiać na żądania odpowiednie umowy na ich zagospodarowanie). Odwołujący wskazał, że by zobrazować niebezpieczne praktyki PH R.R., które w żadnym wypadku nie powinny być zaakceptowane przez Zamawiającego wskazał, że ​ obowiązującym stanie prawnym składowanie odpadów odbywa się na składowisku odpadów. Zgodnie z art. 3 ust 1 pkt w 25 ustawy o odpadach [Dzu.U.2023.1578 t.j. z dnia 2023.08.10 – dalej „u.o.”] składowisko odpadów to obiekt budowlany przeznaczony do składowania odpadów. W obszarze środowiskowym na prowadzenie składowiska wymagane jest pozwolenie zintegrowane oraz instrukcja prowadzenia składowiska wraz z monitoringiem wizyjnym miejsc unieszkodliwiania odpadów. W obszarze poza środowiskowym: składowisko, jako obiekt budowlany wymaga pozwolenia na budowę, ponadto ustalenia warunków realizacji przedsięwzięcia i uwzględnienia w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego. Dzierżawiona przez PH R.R. nieruchomość nie spełnia ww. wymogów, zatem PH R.R. nie ma możliwości składowania odpadów na niej. Co więcej zbieranie odpadów i przetwarzanie odpadów (segregowanie) ​ obowiązującym stanie prawnym (art. 41. u.o.) wymaga uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie i zezwolenia w na przetwarzanie odpadów w zakresie odzysku (proces R12 – przygotowanie do recyklingu = sortowanie), które uzyskuje się po uzyskaniu pozytywnych opinii (wymaga kontroli) W IOŚ, PSP oraz związane jest z monitoringiem wizyjnym miejsc magazynowania odpadów. PH R.R. nie posiada wymaganych zezwoleń, posiada jedynie wpis w Dziale VII [transport odpadów], ale już bez kodu 20 03 01. Zatem PH R.R. może być transportującym odpady a nie je składującym. Innymi słowy zagospodarowanie odpadów o kodach 20 03 01 oraz 20 02 01, które powstaną w związku z​ realizacją nn. zamówienia PH R.R. winien zlecieć podmiotowi profesjonalnie się tym zajmującym, a istotne koszty zagospodarowania odpadów wkalkulować do ceny oferty, czego nie zrobił! W swoich wyjaśnieniach PH R.R. uwzględnił koszty produktu do czyszczenia powierzchni, które wydaje się być w ogólne nie adekwatne do przedmiotu zamówienia (niewielka ilość środka zużywana do czyszczenia takich powierzchni). Poza tym bez związku z przedmiotem zamówienia pozostają dołączone do wyjaśnień PH R.R. faktury za telefon, faktury za odbiór odpadów, które w dodatku nie wiedzieć dlaczego, dotyczą odbioru stali i żelaza z nieruchomości PH R.R. ( co istotne z roku 2021 !). Nie wiadomo jakie koszty zostały uwzględnione w pozycji „koszt usług” – czy tu PH R.R. wliczył np. koszty ubezpieczenia OC pojazdów i działalności gospodarczej? Zdaniem Odwołującego niezrozumiała jest także kalkulacja tak istotnych kosztów jak koszty pracownicze. Z przedstawianych wyliczeń w ogóle nie wynika ile etatów lub roboczogodzin PH R.R. przeznacza na realizację zamówienia. Nie wynika również, czy w swoich kalkulacjach uwzględnił wysokość minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, która w roku 2024 zmieni się aż dwa razy, tzn. od 1 stycznia br. wynosi 4242 zł, a od 1 lipca br. wynosić 4300 zł brutto. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym dopuszczalnym wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej stanowi naruszenie praw pracowniczych i​ jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z minimalnej płacy – niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Jednak wskazać należy także, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów wynikających z przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych - co powoduje, że przy średniomiesięcznym czasie pracy minimalna stawka godzinowa wynosi będzie znacznie wyższa niż ustawowa. Dokonując badania złożonych wyjaśnień należało ze szczególną wnikliwością sprawdzić czy i w jaki sposób uwzględniono inne elementy, który kreują stawkę. Dodatkowym obciążeniem stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (2026 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku – płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej. Wydaje się również, że ​ ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oferta PH R.R. nie uwzględnia powyższych czynników. w Celem lepszego zobrazowania twierdzeń Odwołującego o tym, że oferta PH R.R. jest ofertą zawierającą rażąco niską ceną, uniemożliwiającą PH R.R. realizację zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa i w sposób, który pozwoli na osiągniecie zysku, w dodatku nie uwzgledniającą najistotniejszych czynników cenotwórczych takich jak: koszty zagospodarowania odpadów, koszty paliwa, eksploatacji pojazdów i ich amortyzacji oraz kosztów pracowniczych, Odwołujący przygotował tabelaryczne zestawienie ponoszonych kosztów związanych z realizacja zamówienia. Tabela ta zawiera kalkulacje przedstawione przez R.R. oraz kalkulacje Odwołującego uwzględniające wszystkie czynniki kosztotwórcze, o których mowa powyżej. W dodatku Tabela zawiera także 3 wersje wyliczeń kosztów rzeczywistych, tj. pierwsza wersja: uwzględniająca ponad wyliczenia PH R.R. koszty zagospodarowania odpadów, rzeczywiste roboczogodziny, koszty paliwa i koszty amortyzacji, druga wersja: nie uwzględnia kosztów amortyzacji i paliwa, a​ trzecia wersja: nie uwzględnia kosztów amortyzacji i paliwa ale uwzględnia koszty pracownicze wyliczone przez PH R.R.. Uzasadniał, że analiza powyższych danych prowadzi do jednoznacznego wniosku, że bez względu na wersje rzeczywistych kosztów , które należy wziąć pod uwagę, PH R.R. nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia z zyskiem, a wręcz przeciwnie w każdej z wersji wyliczeń PH R.R. będzie ponosić straty miesięczne. Odwołujący wskazał ponadto, iż wyjaśnienia PH R.R. w tym zakresie jednoznacznie i wprost wskazują na nieskalkulowanie w cenie tej usługi wszystkich kosztów jakie jej towarzyszą, a tym samym na manipulację cenową. Z powyższego wynika jednoznacznie, że zaoferowana przez PH R.R. cena w wysokości 60 299,99 brutto jest niewystraczająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie wspominając o marży czy ewentualnym zapasie na wypadek wzrostu kosztów z uwagi konieczność zapłaty kar umownych. Nie jest więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami zamówienia za cenę zaoferowaną przez PH R.R.. Stąd, w ocenie Odwołującego, PH R.R. nie sprostał zadaniu udowodnienia ​ wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. w Natomiast analiza przedstawiona przez Odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż cena PH R.R. jest rażąco niska i w związku z tym oferta PH R.R. powinna podlegać odrzuceniu. Zarzut 2 został wycofany przez Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący przywołał brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Uzasadniał, iż w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do rynku. Wskazał, że "Utrudnianie dostępu do rynku" to taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym rynku. Przy czym utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć szeroko jako wszelkie działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów z obrotu. Powołał się na wyrok KIO 2067/13. Odwołujący wskazał, iż wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż cena PH R.R. i S.A. za świadczenie usług będących przedmiotem zamówienia jest znacząco niższa niż koszty jej wykonania została przez odwołującego wykazana w pkt 3 uzasadnienia zarzutów odwołania. Ponadto – mając na uwadze konieczność zaistnienia drugiej z​ przesłanek wyrażonych w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, odwołujący podnosi, iż o takim celu PH R.R. i S.A. świadczą jednoznacznie okoliczności w jakich została zaoferowana przedmiotowa cena. Należy tu bowiem jeszcze raz powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem KIO 2067/13, że eliminowaniem z rynku jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. Stąd mając na uwadze, iż: zgodnie z uzasadnieniem zawartym ​ pkt 3 uzasadnienia odwołania, PH R.R. i S.A. zaoferowali za świadczenie usług w ramach zamówienia ceny znacząco w niższe niż koszty ich wykonania, co oznacza, że okoliczności te wskazują na celowe działanie PH R.R. oraz jak się wydaje także S.A. zmierzające do eliminacji przedsiębiorców z rynku. Nie ulega wątpliwości, iż mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że czyn nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych ​ ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 w tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. Akt II CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn taki zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z​ powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że zachowanie jest sprzecznie z dobrymi obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Należy też podkreślić, że obowiązek wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów wynika z art. 9 ustawy prawo przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia zatem za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania wykonawcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów należy również zakwalifikować działania, które są naganne z​ punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 1​ 7 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Uwzględniając powyższe, Odwołujący podkreślił, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie PH R.R. i jak się wydaje także S.A. polegające na zaniżeniu cen za wykonanie usług – o czym mowa była w uzasadnieniu zawartym w pkt 3 uzasadnienia zarzutów odwołania. Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy, które będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. ​W niniejszym przypadku niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania PH R.R. i jak się wydaje także S.A., doszło – co najmniej – do zagrożenia interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana jako trzecia w rankingu ofert. W konsekwencji jedynymi logicznymi wyjaśnieniami tej sytuacji jest wykonywanie zamówienia po zaniżonej, nierealnej i poniżej kosztów cenie (czyli cenie rażąco niskiej). ​ tej sytuacji oferty PH R.R. i jak i S.A. powinny podlegać odrzuceniu. W Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż wniesionym odwołaniem Odwołujący, którego oferta znalazła się na trzecim miejscu listy rankingowej, kwestionował czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PH R.R. podnosząc, iż oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, jak również zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która uplasowała się na drugim miejscu rankingu. Nadto w odniesieniu do oferty wykonawcy S.A. zarzucono naruszenie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niewątpliwie zatem Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, wnosząc środek ochrony prawnej dążył do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R. z​ uwagi na rażąco niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji, jak również oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji listy rankingowej z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (względnie nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy S.A. do złożenia wyjaśnień poziomu ceny), przez co wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy PH R.R. wraz z wyjaśnieniami i​ uzupełnieniami, wezwania kierowane do wykonawcy PH R.R. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron z​ łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. Koszt w ujęciu całkowitym „TOTAL” – kalkulacja własna Odwołującego; 2. Koszt zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01 z​ ręcznego zbierania odpadów i opróżniania koszy wyliczony zgodnie z fakturą nr NN/24/02/1236 z dnia 29.02.2024 firmy Lekaro wraz z materiałami źródłowymi objętymi tajemnicą przedsięborstwa - kalkulacja własna Odwołującego; 3. Koszt zagospodarowania odpadów bio o kodzie 20 02 01, zebranych w ramach koszenia trawy i grabienia roślinności na pow. 2,40 ha, obliczony z wykorzystaniem informacji zawartych w Wykazie nr 8/D/2023, informującym o przeznaczeniu terenu do przekazania ​ dzierżawę tymczasową (teren przeznaczony jest na przechowanie drewna i gałęzi) wraz w z​ materiałami źródłowymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa – kalkulacja własna Odwołującego; 4. Koszt pracowników – kalkulacja własna Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości i​ porządku oraz pielęgnacji zieleni na terenie „Plaży Romantycznej” w Dzielnicy Wawer m. st. Warszawy. Szczegółowy opis i zakres usług zawiera opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: przedmiotem zamówienia są usługi związane z​ utrzymaniem czystości i zieleni na terenach m.st. Warszawy. Zamówienie obejmuje 2 części: zakres prac prowadzonych od dnia podpisania umowy przez okres 6 miesięcy oraz zakres prac w kolejnych 3 miesiącach. Szczegółowy zakres dotyczący poszczególnych obszarów: 1. Teren rekreacyjny Plaży Romantycznej oraz towarzyszące mu pasy drogowe i dwa parkingi, o łącznej powierzchni terenu: 2 7500 m2, zakres prac w przeciągu 6 miesięcy od 29.03.2024r. do 28.09.2024: a) ręczne zbieranie odpadów i ich utylizacja - prace prowadzone z częstotliwością 7 razy ​ tygodniu. w b) opróżnianie koszy na śmieci (47 szt.) 7 razy w tygodniu. c) ścieranie ław ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (6 szt.), 2 razy ​ tygodniu. w d) ścieranie stołów ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (3 szt.), 7 dni w tygodniu. e) oczyszczanie palenisk z popiołów i resztek drewna - 1 x w tygodniu, poniedziałek (przez cały okres obowiązywania umowy). f) koszenie trawy i grabienie roślinności, usuwanie samosiewów, podcinanie gałęzi drzew, oczyszczanie terenu z zarośli prace realizowane 6 razy w okresie 6 miesięcy na zlecenie zamawiającego. 2. Teren rekreacyjny Plaży Romantycznej oraz towarzyszące mu pasy drogowe i dwa parkingi, o łącznej powierzchni terenu: 2 7500 m2, zakres prac w przeciągu 3 miesięcy od 29.09.2024r. do 29.12.2024 r.: a) ręczne zbieranie odpadów i ich utylizacja - prace prowadzone z częstotliwością 2 razy ​ tygodniu. w b) grabienie roślinności, usuwanie samosiewów, podcinanie gałęzi drzew, oczyszczanie terenu z zarośli prace realizowane 1 raz w okresie 3 miesięcy. c) opróżnianie koszy na śmieci (47 szt.) 2 razy w tygodniu. d) ścieranie ław ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (6 szt.), 7 dni w tygodniu. e) ścieranie stołów ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (3 szt.), 2 razy ​ tygodniu. w f) oczyszczanie palenisk z popiołów i resztek drewna - 1 x w tygodniu, poniedziałek (przez cały okres obowiązywania umowy). Wzór umowy stanowił załącznik nr 8 do SWZ. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosiła 328 980 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj.: 1. PH R.R. z ceną 323 400 zł, 2. S.A. z ceną 441 720 zł, 3. Odwołujący z ceną 145 152,96 zł. Po przeprowadzonej w dniu 29 marca 2024 r. aukcji elektronicznej zaoferowane przez wykonawców ceny ofertowe kształtowały się następująco: 1. PH R.R. – 60 299,99 zł; 2. S.A. – 60 310,05 zł. 3. Odwołujący – 144 152,96 zł W dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PH R.R. na podstawie art. 224 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów istotnych części składowych oferty złożonej w dniu 29 marca 2024 r. w toku aukcji. Pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawca R.R. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, które w części objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pośrednictwo Handlowe R.R. z siedzibą w Warszawie. Na drugim miejscu ​ rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy S.A. N.N.. Na miejscu trzecim oferta Odwołującego. w W dniu 8 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę PH R.R. o​ odtajnieniu następujących dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami ceny oferty, tj.: 1​ . Faktury LEKARO; 2. E-faktura Internet; 3. Dowody rejestracyjne; 4. Polisy pojazdów; 5​ . Działka dzierżawa wartość; 6. Działka dzierżawa; 7. F-v eon; 8. Plik Excel kosztorys miesięczny usług; 9. Pełna lista płac pracownicy; 10. Akty notarialne; 11. Koszty biura; 1​ 2. Wymiar podatków dla nieruchomości. W dniu 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W toku posiedzenia Zamawiający potwierdził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy PH R.R. zawarte w kopercie przekazanej Izbie zostały ostatecznie odtajnione i udostępnione Odwołującemu. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, iż wobec złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia z udziałem Stron oświadczenia o wycofaniu zarzutu zawartego w punkcie 2.2. odwołania oraz w części w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.3. odwołania dotyczącej oferty wykonawcy S.A. - postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1. sentencji. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu określonego w punkcie 2.1 oraz 2.4 odwołania, czemu Izba dała wyraz w punkcie 2. sentencji. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R., pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji art. 239 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ww. Wykonawcy oraz art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Osią sporu była czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ​ H R.R., która – zdaniem Odwołującego - winna zostać odrzucona na podstawie P a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bowiem złożone przez ww. Wykonawcę wyjaśnienia poziomu ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przywołując kluczowe podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej ​w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2 ) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Po myśli art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wymaga podkreślenia, iż uruchomienie przez zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty, bez względu na to czy podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 czy a​ rt. 224 ust. 2 ustawy Pzp, stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje doniosłe konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (arg. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu takich przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Wykonawca, chcąc wyeliminować ryzyko odrzucenia jego oferty, powinien udzielić zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień zgodnie z wymogami określonymi w wezwaniu. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż wykonawca PH R.R. wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nie sprostał ciężarowi wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny składając wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężarowi dowodu – zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp - w powyższym zakresie nie sprostał również Zamawiający na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji Izba zgodziła się z Odwołującym, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty z dnia 2 kwietnia 2024 r. nie zasługiwały na pozytywną ocenę, co z kolei uzasadniało nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na wstępie w ocenie Izby zauważyć należy, iż wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy PH R.R. poprzedzony został aukcją elektroniczną. Wykonawca PH R.R. pierwotnie w złożonej ofercie za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował cenę 323 400 zł. Następnie, w wyniku przeprowadzonej w dniu 29 marca 2024 r. aukcji elektronicznej, obniżył cenę ofertową za wykonanie zamówienia do kwoty 60 299,99 zł. Konsekwencją powyższego było wystosowane przez Zamawiającego do ww. Wykonawcy wezwanie do wyjaśnień poziomu ceny, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia kosztów istotnych części składowych oferty złożonej w toku aukcji. Skierowane do Wykonawcy wezwanie miało charakter szczegółowy. Oprócz elementów określonych art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń kosztów prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie: 1. Przyjętej technologii oraz organizacji usług; 2. Kosztów wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę, umowę o dzieło, umowę zlecenie pracowników oraz czy poszczególne stanowiska są dofinansowane czy nie; 3. Kosztów podwykonawców; 4. Kosztów zarządzania firmą; 5. Kosztów stałych w tym (kosztów paliwa, kosztów energii elektrycznej, kosztów zużycia gazu itp.); 6. Kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 7. Kosztów związanych z ubezpieczeniem; 8. Kosztów związanych z odprowadzaniem składek do ZUS lub KRUS oraz chorobowych i zdrowotnych; 9. Kosztów związanych z należnymi podatkami; 10. Czy wykonawca przy wyliczeniu ceny oferty uwzględnił ryzyka związane z realizacją umowy w tym (koszty przedłużenia terminu realizacji umowy, naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy); 11. Przedstawienia rezerwy oraz zysku. Tym samym ocena złożonych przez wykonawcę PH R.R. wyjaśnień poziomu ceny z dnia 2 kwietnia 2024 r. winna zostać dokonana z uwzględnieniem wiążącego wezwania Zamawiającego. Przechodząc do oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez wykonawcę PH R.R. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia złożone przez ww. Wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący i rzetelny, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 29 marca 2024 r., a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Zdaniem składu orzekającego Wykonawca PH R.R. jedynie formalnie udzielił wyjaśnień poziomu ceny. Nie odniósł się jednak w treści wyjaśnień do kluczowych elementów cenotwórczych, w tym wyznaczonych wezwaniem Zamawiającego oraz nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty opierały się w dużej mierze na nic nie wnoszących do sprawy ogólnikach, deklaracjach wykonawcy często formułowanych w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, referujących do bogatego doświadczenia wykonawcy, ugruntowanej pozycji na rynku, współpracy z zamawiającym, jak też posiadania wykwalifikowanej kadry oraz zaplecza technicznego. Izba wskazuje, iż uwagę zwraca nad wyraz ogólna kalkulacja ceny oferty zawarta na s. 5 wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2024 r., podczas gdy Zamawiający w wezwaniu z dnia 29 marca 2024 r. oczekiwał przedstawienia szczegółowych wyliczeń w przywołanym wyżej zakresie. Wykonawca PH R.R. ujął w kalkulacji w istocie pięć pozycji składowych, tj. podatki od faktury, koszty pracowników, koszt usług, zysk bez ryzyka oraz zysk z założeniem ryzyka na poziomie 10%. Na podstawie przedstawionych danych oraz złożonych dowodów nie sposób zdaniem składu orzekającego wywieść, że zaoferowana przez wykonawcę PH Roberta Retka cena za realizację przedmiotu zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, prawidłowego wykonania zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz osiągnięcia zysku. Szczątkowa kalkulacja ceny oferty ww. Wykonawcy nie stwarza podstaw do uznania, że kalkulacja ceny oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej została sporządzona należycie. Odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych przez Odwołującego, pozycji rzeczonej kalkulacji cenowej wskazać należy, iż w przypadku pozycji „koszt usług” nie wiadomo w istocie jakie elementy cenotwórcze zostały w niej uwzględnione przez wykonawcę PH R.R.. Podkreślić należy, iż to właśnie w ramach wyjaśnień poziomu ceny wykonawca winien przedstawić zamawiającemu sposób budowy ceny oferty. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie z jakich elementów kalkulacyjnych składa się oferowana ceny oferty oraz jakie przyjęto w danym zakresie założenia kosztowe. Nie jest zatem wystarczające podanie ogólnej pozycji „koszt usług” bez skonkretyzowania kluczowych czynników cenotwórczych wchodzących w jej skład determinowanych opisem przedmiotu zamówienia. Przechodząc następnie do pozycji dotyczącej „kosztów pracowników” wskazać należy, że i w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy de facto są nieweryfikowalne. Nie wiadomo bowiem jakie założenia cenotwórcze w zakresie kosztów osobowych przyjął wykonawca PH R.R.. Z przedstawionych wyjaśnień ceny oferty nie wynika np. ile etatów, czy roboczogodzin Wykonawca przyjął na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Okoliczność, iż wykonawca PH R.R. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zatrudnia na podstawie stosunku pracy 9 osób nie wyjaśnia w żaden sposób kalkulacji ceny oferty dokonanej na potrzeby tego zamówienia. Co więcej, koszt pracowników w skali miesiąca podany przez Wykonawcę w tabeli zawartej na s. 5 wyjaśnień nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę dla jednego etatu wraz z narzutami pracodawcy wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe budzi wątpliwości w kontekście określonego w SW Z wymogu, aby do realizacji zamówienia wykonawca każdego dnia dysponował min. 3 osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 6.1.2 SW Z) oraz obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 3 osób przeznaczonych do ręcznego zbierania odpadów, zamiatania, koszenia trawy, grabienia roślinności, podcinania gałęzi krzewów, opróżniania koszy na śmieci (pkt 6.4.3 SW Z). Nie sposób również pominąć, iż przedmiotem zamówienia objęty jest teren o powierzchni niespełna 3 hektarów, a część czynności opisanych w załączniku nr 1 do SW Z, winna być realizowana przez wykonawcę 7 dni w tygodniu. Co więcej, jak wykazał w toku rozprawy Odwołujący, przyjęty przez wykonawcę PH R.R. koszt pracowników w okresie 6 - miesięcy realizacji zamówienia, przy minimalnej stawce godzinowej 27,70 zł, oznacza czasochłonność na poziomie 4,37 rbg dziennie dla potrzeb wykonania zamówienia, co w kontekście przywołanych wyżej warunków zamówienia jedynie potęguje wątpliwości w zakresie rzetelności kalkulacji. Powyższe wyliczenia Odwołującego nie zostały podważone przez Zamawiającego w toku rozprawy ani nawet skomentowane. Ponadto rację miał zdaniem składu orzekającego Odwołujący, iż wykonawca PH R.R. nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach kosztów związanych z​ zagospodarowaniem odpadów powstałych w związku z realizacją przedmiotu świadczenia, w szczególności odpadów o kodzie 20 03 01 oraz odpadów o kodzie 20 02 01, które stanowiły kluczowy element przedmiotu zamówienia, a zarazem istotny składnik cenotwórczych, czemu nie przeczył Zamawiający. Ze złożonych wyjaśnień poziomu ceny nie wynika czy, i jakie założenia kalkulacyjne w tym zakresie przyjął wykonawca PH R.R.. W szczególności założone koszty zagospodarowania zebranych odpadów lub przekazania ich podmiotowi posiadającemu stosowne zezwolenia na ich zagospodarowanie nie wynikają z przedstawionej kalkulacji ceny oferty. Nie można zatem odtworzyć sposobu zbudowania ceny oferty wykonawcy PH R.R. w omawianym zakresie. Za niewystarczającą dla wykazania kosztów zagospodarowania odpadów Izba uznała wskazaną w wyjaśnieniach ceny oferty oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że wykonawca PH R.R. dzierżawi nieruchomość będącą własnością miasta stołecznego Warszawy z​ przeznaczeniem pod miejsce na składowanie oraz dalszą obróbkę gałęzi i zrębków drewna zgromadzonych w związku z konserwacją terenów zielonych, co potwierdza złożony wraz z​ wyjaśnieniami akt notarialny z dnia 14 kwietnia 2023 r., rep. A nr 3340/2023. Nie zostało bowiem wykazane w jakim stopniu ww. czynnik pozwolił wykonawcy PH R.R. na tak znaczące obniżenie ceny oferty zaoferowanej w toku aukcji. Kosztów zagospodarowania odpadów związanych z realizacją zamówienia nie potwierdza również załączona do wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2024 r. FV nr NN/24/02/1236. Bez wyjaśnień wykonawcy PH R.R. dotyczących zagospodarowania odpadów powstałych w związku z realizacją przedmiotu świadczenia, w tym zakładanej przez wykonawcę liczby odebranych odpadów oraz kosztów globalnych związanych z zagospodarowaniem odpadów, przedmiotowy dowód jest nieprzydatny dla oceny prawidłowości kalkulacji. Ponadto Izba wskazuje, iż Zamawiający nie zakwestionował w toku rozprawy wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego dotyczących kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 wyliczonych zgodnie przedstawioną przez wykonawcę PH R.R. fakturą nr NN/24/02/1236 oraz kosztów zagospodarowania odpadów bio o kodzie 20 02 01 obliczonych z wykorzystaniem informacji zawartych w Wykazie nr 8/D/2023 wskazujących na rynkowy poziom ww. kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Trafne było również stanowisko Odwołującego, iż w złożonej kalkulacji poziomu ceny brak jest wyliczeń Wykonawcy w zakresie kosztów paliwa przyjętych na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia publicznego, których wykazania oczekiwał Zamawiający zgodnie z​ wezwaniem z dnia 29 marca 2024 r. Nie znane są założenia wykonawcy PH R.R. w tym zakresie. Zaniechanie wyjaśnienia ww. kosztów obciąża Wykonawcę. Ponadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz wykonawcy PH R.R. z załączonej karty paliwowej nie wynika wysokość rabatu naliczonego za każdy litr paliwa. Nie zostały również przedstawione zakładane koszty eksploatacji pojazdów, których uwzględnienia w cenie oferty wymagał Zamawiający zgodnie z postanowieniami rozdziału 10 SW Z. Analogicznie jak w przypadku omówionych wyżej kosztów wykonawca PH R.R. i w tym zakresie nie przedstawił założeń cenotwórczych, w szczególności zakładanego poziomu kosztów eksploatacji pojazdów. Kosztów tych w ocenie Izby nie potwierdza załączona do wyjaśnień faktura za zakup kosiarki. Jednocześnie wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie z wyjaśnień wykonawcy PH R.R. nie wynika, aby wymianą części w pojazdach miał zająć się sam Wykonawca oraz że części zamienne do pojazdów są tanie na rynku wtórnym. Na koniec Izba wskazuje, iż twierdzenia Zamawiającego jakoby wykonawca PH R.R. z tytułu realizacji zamówienia osiągnął zysk na poziomie ok. 36 000 zł (zysk bez ryzyka) nie znajdują potwierdzenia w wyjaśnieniach ceny z dnia 2 kwietnia 2024 r. Z tabeli zawartej na s. 5 wyjaśnień wynika, iż miesięczny zysk skalkulowany przez Wykonawcę stanowił kilkaset złotych. Konkludując powyższe Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez wykonawcę PH R.R. pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. były ogólnikowe i nie wyjaśniały sposobu zbudowania ceny ofertowej. Przede wszystkim Wykonawca nie przedstawił wymaganej przez Zamawiającego szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie kluczowych elementów cenotwórczych. Tym samym Wykonawca nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta ww. Wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. ​ konsekwencji czynność wyboru oferty wykonawcy PH R.R. była wadliwa W i​ naruszała zarzucane przepisy ustawy Pzp. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​ związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R., pomimo iż w oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z art. 3 ust. 1 uznk wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu ​ celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej w konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane, że działanie wykonawcy PH R.R. prowadzone było w określonym przez ustawę o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem składu orzekającego z samego faktu złożenia przez wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny nie sposób wywieść jeszcze, że wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że wykonawca nie złożył Zamawiającemu wyczerpujących, wszechstronnych wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty, skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i nie stanowi a priori podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak było podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R. z uwagi na okoliczność, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk podlegał oddaleniu, czemu Izba dała wyraz w punkcie 3. sentencji. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzut ten doprowadził bowiem do realizacji najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R.. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2065/25 WYROK Warszawa, 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawcę POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz w Starym Mystkówcu orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę POLSUPER Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów ​ i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2065/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi pielęgnacji zieleni, w zakresie koszenia traw i grabienia liści, na terenach administrowanych przez MPWiK w m.st. Warszawie S.A. zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczenie składania ofert częściowych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2025 r. pod numerem OJ S 59/25 190267-2025 . W dniu 23 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od czynnościi zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie zadania 7, polegających na: 1)wyborze oferty Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz z siedzibą w Starym Mystkówcu (dalej: „AREA” albo „wykonawca”) podczas, gdy jest to oferta podlegająca odrzuceniu, 2)zaniechaniu udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez AREA, mających znaczenie dla oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz prawidłowego obliczenia ceny przez AREA, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty AREA z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odtajnienia w całości Oferty na utylizację przedstawionych przez AREA jako załącznik nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AREA, który nie wykazał spełniania przesłanek dotyczących wdrożenia środków naprawczych („samooczyszczenie” albo „selfcleaninig”) adekwatnych do przyczyn, dla których podlegał wykluczeniu z postępowania, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żadnego z zarzutów wskazanych powyżej: 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jako oferty z ceną rażąco niską oferty AREA, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz jej istotnych części składowych nie złożył wyjaśnień adekwatnych do treści wezwania, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)odtajnienia Oferty na utylizację stanowiącą załącznik Nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem złożonych przez AREA; 2)odrzucenie oferty AREA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do zarzutu ewentualnego 3)odrzucenie oferty AREA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Zaniechania zamawiającego uniemożliwiły wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy godzi w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Zarzut 1. W odniesieniu do Zarzutu 1 Odwołujący przedstawił następująca argumentację. Tajemnica przedsiębiorstwa Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek tajemnicy stale podkreśla się ​ orzecznictwie. Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania zawartą w art. w 18 ust. 1 Pzp orzecznictwo Izby oraz Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych konsekwentnie stoi na stanowisku, w ż​ e skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 UZNK, zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania AREA nie podołał obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność takiego zastrzeżenia. Składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty AREA zastrzegł m.in. Ofertę na utylizację stanowiącą załącznik Nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowę o poufności z​ kontrahentem. Z uwagi na obowiązek wykazywania prawidłowości zastrzeżenia w odniesieniu do każdej z​ zastrzeganych informacji wynikających z wytycznych Sądu Zamówień Publicznych - Sądu Okręgowego w Warszawie w wyrokach z: 24 lutego 2022 r. sygn. XXIII Zs 133/21, z 16 października 2023 r. sygn. XXIII Zs 57/23, z 11 sierpnia 2023 r. sygn. XXIII Zs 59/23, czy z 24 listopada 2023 r. sygn. XXIII Zs 102/23. obowiązkiem AREA było szczegółowe odniesienie się do ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdego z tych dokumentów. AREA zaniechał tego wykazania w przypadku zastrzeżenia umowy o poufności z kontrahentem, w związku z tym umowa o zachowaniu poufności nie podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa AREA. AREA w postępowaniu złożył zamawiającemu przykładową umowę o zachowaniu poufności (NDA). W związku z powyższym: 1)jeśli umowa o zachowaniu poufności zawarta z kontrahentem odpowiada postanowieniom umowy NDA, nie powinna być zastrzegana, a przynajmniej nie powinna być zastrzegana w całości, gdyż jej postanowienia zostały upublicznione; 2)jeśli umowa z kontrahentem nie odpowiada NDA tym bardziej zasadność jej zastrzeżenia powinna być wykazana, czego AREA zaniechał. Nie zostało wykazane, że ów kontrahent treść tej umowy i treść oferty uważa za element poufny. Wykazanie to powinno mieć miejsce w jawnej części oświadczenia AREA; Zastrzeżenie całości tego dokumentu nie jest zasadne również wobec stwierdzenia zawartego w uzasadnieniu zastrzeżenia, zgodnie z którym AREA „dokładnie zweryfikował zakres zastrzeganych informacji, tak aby obejmował on rzeczywiście te dane i informacje, kto re wypełniają znamiona definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co do których spełnione zostały przesłanki i wymagania nałożone przez ustawodawcę”. AREA odniósł się wyłącznie do kwestii tożsamości kontrahenta i warunków cenowych, a zastrzegł całość dokumentów. W ocenie Odwołującego potwierdzony w orzecznictwie postulat odnoszenia się do wszystkich przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza również, ż​ e wyjaśnienia odnośnie każdej zastrzeganej informacji powinny być logiczne i spójne wewnętrznie. W przeciwnym razie owe informacje nie mają rzeczywistego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz uznać je należy za gołosłowne twierdzenia, których jedynym celem jest uniemożliwienie wykonawcom konkurującym w danym postępowaniu kontrolę czynności zamawiającego. W tym zakresie odwołujący podnosi, że AREA twierdzi, że: 1)zastrzega wyłącznie wybrane informacje podczas, gdy zastrzega całość dokumentów; 2)powołuje się na zawarte umowy o stałą współpracę z określonym podmiotem, ale tego faktu w żaden sposób nie dowodzi, nie przedstawił bowiem umowy o współpracy, pomimo, że powołuje się na wieloletnią współpracę, ale wyłącznie ofertę; 3)posiada ofertę na utylizację odpadów (w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa), ​ a jednocześnie wskazuje, że będzie to odbiór odpadów (w wyjaśnieniach ceny). Nie zostało wykazane również, że kontrahent stale współpracuje z AREA a na warunkach podanych w tej ofercie nie współpracuje z innymi wykonawcami - że jest to oferta, czy sprzedaż dedykowana wyłącznie AREA, będąca wynikiem negocjacji, uzyskanych specjalnych, niedostępnych innym wykonawcom rabatów. Z tych dowodów nie wynika również, ż​ e współpraca z tymi podmiotami ma charakter stały i na nich opiera się działalność AREA. ​ a to tym większe znaczenie, że AREA oświadczył, że rynek potencjalnych wykonawców utylizacji jest ograniczony. M Nic nie stało na przeszkodzie, aby AREA zarówno w ofercie kontrahenta, jak i umowie o​ zachowaniu poufności, zastrzegł jedynie te elementy, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tymczasem zastrzegł całość dokumentów. Jest to sytuacja analogiczna do tej, w której wykonawca zastrzega zarówno swoje wyjaśnienia ceny oferty, jak i powody, dla których uznaje je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób zatem ocenić tych działań inaczej niż jako mających na celu uniemożliwienie kontroli oferty AREA. W konsekwencji sam fakt poszanowania poufności tego dokumentu przez zamawiającego wobec niewykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec umowy o poufności z kontrahentem stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez AREA nie powinno zostać utrzymane również z uwagi na sprzeczność oświadczeń AREA: 1)AREA twierdzi, że posiada oferty na utylizację odpadów, a składa wyłącznie jedną ofertę; 2)AREA oświadcza wyjaśniając cenę oferty, że nie będzie korzystał z podwykonawców, ​ a jednocześnie charakteryzuje rynek podmiotów, którym może przekazywać odpady i ; 3) AREA oświadcza, że w wyjaśnieniach ceny oferty zastrzega wyłącznie jej relewantne fragmenty i wyjaśnia powody takiego działania, a jednocześnie zastrzega całość oferty kontrahenta i całość umowy o poufności nie odnosząc się szczegółowo do przesłanek zastrzeżenia, w szczególności do wartości gospodarczej umowy o poufności. Odwołujący zwraca uwagę również na schematyczność wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W sytuacji zastrzegania informacji rodzajowo różnych również powody zastrzeżenia powinny zindywidualizowane. Tymczasem AREA składa wyjaśnienia powielające się wyjaśnienia w odniesieniu do procedury samooczyszczenia przeprowadzonej z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz w przypadku wyjaśnień ceny oferty. Realny cel dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wyłączenie możliwości kontroli prawidłowości oferty AREA w postępowaniu - uzyskuje tym większe znaczenie, że utylizacja odpadów wytworzonych w związku z wykonaniem umowy jest ściśle reglamentowana. Odpady zielone nie mogą być przekazywane do stacji przeładunkowej, lecz wyłącznie bezpośrednio do instalacji, w której mogą być one przetworzone. Odpady te muszą zostać przekazane bezpośrednio z miejsca ich wytworzenia (miejsca pielęgnacji terenów zielonych) do instalacji przetwarzania, co wymaga stosownych uprawnień. Odpady takie nie stanowią odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a więc na podstawie wpisu RDR, prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Stanowisko to zostało potwierdzone w piśmie Ministerstwa Środowiska, Departamentu Gospodarki Odpadami z dnia 12 marca 2013 r., wprost odnoszącym się d​ o działalności podmiotów zajmujących się opróżnianiem koszy ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk, i do dziś nie uległo zmianie. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie przez AREA tożsamości kontrahenta ma na celu wyłącznie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom kontroli sposobu postępowania z​ odpadami. Wskazanie przez AREA, że posiada kontrahenta, który będzie odbierał od niego odpady wskazuje na podwykonawstwo, które w przypadku odpadów zbieranych w tym postępowaniu nie jest dozwolone przepisami prawa. Odbiór obejmuje bowiem segregowanie odpadów, ich transport i tymczasowe magazynowanie. Należy również uwzględnić, że prawidłowe postępowanie z odebranymi odpadami stanowi istotny element cenotwórczy. Zamawiający powinien uzyskać racjonalną pewność, ż​ e czynności wykonawcy będą zgodne z przepisami ustawy o odpadach. Sposób postępowania z odpadami ma nie tylko znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy, a​ le również ma duże znaczenie społeczne. W tym zamówieniu z całą pewnością znajdzie zastosowanie zasada zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów. W związku z tym ocena w tym zakresie ma kluczowe znaczenie. Poznanie tożsamości podmiotu, któremu AREA zamierza przekazywać odpady do utylizacji ma znaczenie zarówno dla badania prawidłowego obliczenia ceny oferty, jak i dla oceny, czy AREA będzie postępować z odpadami zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku ujawnienia tożsamości kontrahenta AREA będzie możliwa weryfikacja przez sprawdzenie w Bazie Danych o​ Odpadach (BDO), czy dany podmiot posiada stosowne zezwolenie w tym zakresie Wobec powyższego uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez AREA ​ zakresie uniemożliwiającym konkurentom ocenę prawidłowości działania AREA oraz związanego z tym prawidłowego w obliczenia ceny oferty stanowi naruszenie ustawy. Zarzut 2 Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Powołany przepis ustawy, podobnie jak większość przesłanek wykluczenia, ma na celu uchronienie zamawiających przed wykonawcami, którzy nie przestrzegają zasady uczciwej konkurencji i starają się zaburzyć równowagę na rynku konkurencyjnym. Konkurowanie innych wykonawców z takimi wykonawcami nie może być uznane za konkurowanie na równych zasadach, bo ich zachowania zakłócają konkurencyjność i nastawione są na bezprawne uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Potwierdza to brzmienie art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/W E, które nie ogranicza zastosowania przesłanki wykluczenia z powodu zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję wyłącznie do sytuacji, w których porozumienie dotyczy konkretnego zamówienia publicznego. Wyraźnie wskazuje na to również art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej, który stanowi w akapicie 2, że zamawiający może wykluczyć za czyny i​ zaniechania popełnione przed postępowaniem, jak i w jego trakcie. Tym samym niedozwolone porozumienie może być podstawą wykluczenia wykonawcy, także w sytuacji, gdy zostało zawarte przed danym postępowaniem i nie musi oddziaływać na to postępowanie, wystarczy, że podważa rzetelność wykonawcy. Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 30 marca 2023 r. XXIII Zs 5/23 wywiódł cytując Komisję Europejską, że „możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu domniemanej zmowy nie jest rozumiana w dyrektywie jako kara za jego zachowanie przed lub w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Służy ona raczej zapewnieniu zgodności z zasadami równego traktowania i konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy d​ o wykonania zamówienia." Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Z treści oświadczenia zawartego w JEDZ, wyjaśnień zawartych w piśmie załączonym do JEDZ oraz z wyjaśnień AREA zawartych w piśmie z 20 kwietnia 2025 r. udzielonych w związku z​ pismem odwołującego z dnia 15 kwietnia 2025 r. wynika, że AREA nie spełnił wymagań dotyczących samooczyszczenia i nie może być uznany za wykonawcę uczciwego i​ wiarygodnego. Wiarygodność samooczyszczenia AREA powinna być oceniona z uwzględnieniem następujących okoliczności ujawnionych w orzeczeniach Izby: 1)AREA zawarł niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję i uczestniczył ​ w rozstawianiu ofert, 2)zawarł porozumienie o zaprzestaniu współpracy z Danielem Mrozem, które nie było realizowane, gdyż obaj wykonawcy w dalszym ciągu korzystali z tego samego sprzętu (miało charakter pozorny); 3)nie jest wykluczone, że obaj wykonawcy w dalszym ciągu nie zerwali powiązań gospodarczych. W wyroku w sprawie sygn. akt: KIO 3549/24, KIO 3573/24, KIO 3586/24 Izba oddaliła odwołanie dotyczące AREA, jedynie z braku wystarczających dowodów. Na tym tle wskazać należy, że AREA nigdzie nie odnosi się do pierwszej z przesłanek skutecznego samooczyszczenia. Działanie w zmowie z Danielem Mrozem, który jest aktywnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, doprowadziło do poniesienia szkody przez zamawiającego, co najmniej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Rembertów (dalej: Dzielnica Rembertów), pn. „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w latach 2023-2025” (numer postępowania: UD-VIIIW ZP.271.5.2023, numer ogłoszenia o zamówieniu: 2023/S 084-257393), którego dotyczy wyrok KIO 2128/23, KIO 2134/23. Działanie AREA i Daniela Mroza w zmowie doprowadziło do wyboru droższej oferty. Jeśli nawet AREA uważa, że (wbrew wymaganiom ustawy) nie jest zobowiązany do naprawienia szkody, to powinien przedstawić stosowne uzasadnienie. Przesłanki związane z samooczyszczeniem powinny być wykazane łącznie przez wykonawcę, który nie może ich traktować wybiórczo lub zdawać się w tym zakresie na samodzielną ocenę zamawiającego. Odnosząc się do kolejnej przesłanki zawartej w art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp stwierdzić należy, że w formularzu JEDZ AREA zaznaczył wprawdzie odpowiedź TAK na pytanie, czy zawarł niedozwolone porozumienie zakłócające konkurencję, jednak już w ramach wyjaśnień zawartych w sąsiedniej kolumnie wskazuje wyłącznie, że „złożył ofertę w postępowaniu, ​ którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa z Area Dawid Mróz. W wyniku w powyższej sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. Natomiast w wyjaśnieniach z 8 kwietnia 2025 r. opisuje okoliczności dotyczące tego postępowania pn.: „LETNIE I ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG GMINNYCH NA TERENIE DZIELNICY W ESOŁA m.st. WARSZAW Y” (nr sprawy 16/2023, nr ogłoszenia o zamówieniu: 2023/BZP 00280971), prowadzonego ​ ramach Ustawy przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła bez wskazywania w ​na jakąkolwiek swoją sprawczość lub odpowiedzialność. Zwraca uwagę fakt, że AREA pomimo zaznaczenia w JEDZ odpowiedzi TAK, w istocie: 1) nie przyznaje się do uczestnictwa w zmowie oraz kontynuacji współpracy z Danielem Mrozem pomimo jej formalnego zerwania (potwierdzonej co najmniej wyrokiem KIO 1607/24) - powołuje się wyłącznie na oceny zamawiających i Izby; 2) odnosi się wyłącznie do własnych ocen wywodzonych z wyroków Izby w sprawach sygn. akt KIO 2128/23, KIO 2134/23 oraz w sprawie KIO 1607/24, w tym w odniesieniu ​do pierwszego z nich powołuje brak zaskarżenia tego orzeczenia w ten sposób, jakby nie zgadzał się z tym rozstrzygnięciem. Jest to szczególnie widoczne, gdy zestawi się treść oświadczeń AREA z treścią uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 2726/23, w którym Izba stwierdziła, że „W dniu 13.07.2023 r. oferty ​D . M. i Area D. M. zostały odrzucone w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Rembertów w związku z ustaleniem, iż doszło do zmowy przetargowej. Na czynność tą wniesione zostało odwołanie, oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2023 r., sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Izba potwierdziła, "Okoliczności bowiem pozwalały na wniosek, że wykonawcy zawarli porozumienie, jak stanowi powołany przepis, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu”. Zdaniem Odwołującego, jeżeli wykonawca udzieli odpowiedzi "TAK” nie może kwestionować w samooczyszczeniu zaistnienia okoliczności będących podstawą wykluczenia zgodnie ze stosowną przesłanką wykluczenia. Takie działanie jest sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia. Innymi słowy: zarówno brak potwierdzenia, jak i kwestionowanie przez wykonawcę zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję czyni to samooczyszczenie nieskutecznym. Podstawą wykluczenia było zawarcie przez AREA zmowy przetargowej, co potwierdziła Izba. AREA nie przedstawił Zamawiającemu kompletnej informacji na temat orzeczeń potwierdzających jego udział w zmowie przetargowej. Odwołujący zwrócił na to uwagę zamawiającemu pismem z 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał AREA do wyjaśnień, w ramach których AREA stwierdził, że nie dotyczą go wyroki KIO 2726/23, KIO 741/24, gdyż nie uczestniczył w postępowaniach odwoławczych ani postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których orzeczenia zostały wydane. Wskazuje również, że nie miał nawet wiedzy o tych orzeczeniach. Nie można uznać, że zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za swoje nieprawidłowe postępowanie. Na tę okoliczność AREA złożył wyłącznie porozumienie o zakończeniu współpracy z Danielem Mrozem oraz wypowiedzeniu umowy najmu. Ani JEDZ, ani żadne z dwóch wyjaśnień nie zawierają stwierdzenia, kto był odpowiedzialny za nieprawidłowe postępowanie AREA. Kwestia ta powinna być precyzyjnie wskazana przez AREA, a nie domniemywana przez zamawiającego. Tylko w sytuacji, gdy osobami odpowiedzialnymi byli pracownicy AREA, procedury wdrożone przez tego wykonawcę – wykazane w ramach self-cleaningu mają uzasadnienie. Jeśli natomiast była t​ o wyłączna decyzja Dawida Mroza procedury wykazane przez niego nie odpowiadają okolicznościom deliktu. Zwraca uwagę fakt, że AREA nie składa dowodów potwierdzających reorganizację personelu. Rodzi się zatem pytanie, w jaki sposób zastosowanie znajdą pozostałe procedury wskazane przez AREA i czy mają one charakter realny i nie służą wyłącznie formalnemu wykazaniu przesłanek samooczyszczenia. Na podkreślenie zasługuje, że w okresie dotyczącym działania AREA w zmowie był on jednoosobowym przedsiębiorcą, zatrudniającym osoby wykonujące zamówienia ad hoc. AREA przedstawia procedury dotyczące audytu, obiegu dokumentów i zachowania poufności, brak jest natomiast jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego ich wdrożenie, w tym przyjęcie do stosowania przez pracowników AREA. Procedura samooczyszczenia, oceniana przez zamawiającego, musi wyczerpująco i​ jednoznacznie dawać zamawiającemu podstawy do oceny, że została skutecznie przeprowadzona i wdrożona w przedsiębiorstwie wykonawcy. Co także istotne, instytucja samooczyszczenia, jako wyjątek od reguły, powinna być interpretowana wąsko. W związku z czym zamawiający nie odrzucając oferty AREA, który działał w warunkach zmowy przetargowej i nie przedstawił środków naprawczych zgodnych z art. 110 ust. 2 Pzp naruszył przepisy ustawy. Zarzut 3 Przedmiotem postępowania jest wykonanie usługi pielęgnacji zieleni, w zakresie koszenia traw i grabienia liści, na terenach administrowanych przez MPWiK w m.st. Warszawie S.A. Przedmiot zamówienia opisany został w OPZ stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z par. 3 PPU Wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie (wynagrodzenie maksymalne) oraz ceny jednostkowe obejmują wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym między innymi wartość usługi, wszelkie koszty zapewnienia i​ transportu materiałów, środków, sprzętu i roślin do miejsca prowadzonych prac, koszt zagospodarowania odpadów, koszty użytkowania sprzętu, materiałów, koszty udzielonej Zamawiającemu gwarancji i rękojmi, ubezpieczenie, narzuty, ewentualne opusty, należny podatek VAT oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Płatność wynagrodzenia zostanie dokonana w formie płatności częściowych, każdorazowo po wykonaniu zgłoszenia jednostkowego. Zgłoszenie jednostkowe rozliczane będzie w oparciu o Ceny jednostkowe określone w Formularzu Cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do umowy. Wynagrodzenie maksymalne oraz ceny jednostkowe podane w Formularzu cenowym są stałe do końca trwania umowy i nie podlegają zmianie w trakcie obowiązywania niniejszej umowy. Zgodnie z treścią wskazanych postanowień ceny jednostkowe podane w ofercie powinny zawierać wszystkie koszty wykonawcy i nie mogą ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy. Postanowienie te nie dają żadnej podstawy do ewentualnego przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny ​ konkretnej pozycji kosztowej formularza, przypisanej osobno do każdej z wyodrębnionych w tej pozycji usługi. Z uwagi w na charakter rozliczania się z wykonawcą oznacza to, że każda z​ zaoferowanych cen jednostkowych musi zapewnić możliwość prawidłowej realizacji tej pozycji jednostkowej. To z kolei oznacza brak możliwości przerzucania kosztów między tymi usługami dotyczącymi poszczególnych cen jednostkowych. Ponadto z powołanych postanowień wynika zatem, że z punktu widzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty znaczenie mają zarówno cena całkowita oferty, jak i poszczególne wartości prawidłowo obliczonych cen jednostkowych. W postępowaniu złożono oferty z cenami odpowiednio: 1)INTERLUX Łukasz Kania Sp. k. - 1 290 789,65 zł 2)POLSUPER Sp. z o.o. - 1 030 339,44 zł 3)AREA Dawid Mróz - 604 285,75 zł 4)Werde Sp. z o.o. - 1 321 394,47 zł 5)Pro-Las Sp. z o.o. - 1 655 030,17 zł. Pismem z 15 kwietnia 2024 r. zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wezwał AREA do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Wskazał, ż​ e wartość niniejszego zamówienia w zakresie Zadania nr 7 została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 1.000.000,00 zł (bez podatku VAT)/1.080.000,00 zł (z podatkiem VAT). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w zakresie Zadania nr 7 wynosi: 1 092 933,24 zł (bez podatku VAT) / 1 180 367,90 zł (z podatkiem VAT). Zamawiający wskazał, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SWZ, wyjaśnieniach treści SWZ jeśli miały miejsce, ​ szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. w Zamawiający wymagał ponadto, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej (nie jest to katalog zamknięty) przedstawienie Zamawiającemu sposobu wyliczenia ceny ofertowej, w tym ceny jednostkowej za 1 m2 ujętej w formularzu cenowym, poprzez wskazanie minimum następujących elementów: a)przyjętych kosztów pracy, b)przyjętych kosztów eksploatacji, c)przyjętych kosztów transportu i paliwa, d)przyjętego zysku. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. AREA złożył wyjaśnienia pismem z 20 kwietnia 2025 r. Zamawiający ocenił j​ e pozytywnie i wybrał ofertę AREA w części 7, czym naruszył przepisy ustawy. Wyjaśnienie t​ e nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie. Nie wskazują na szczególnie korzystne dla AREA warunki wykonywania zamówienia, choć powinno to mieć miejsce z uwagi na różnice ceny oferty AREA zarówno w odniesieniu do wartości zamówienia, jak i cen wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Warto zauważyć, że AREA podnosi twierdzenie o zawyżeniu części ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem uzasadnienia i udowodnienia tego twierdzenia. W pierwszej kolejności wskazać należy na wady formalne wyjaśnień: 1)opatrzone są datą 19 sierpnia 2024 r. 2)zostały sporządzone na wzorze dotyczącym branży budowlanej, co potwierdza: pkt 4.4. wyliczenie kosztów typowych do branży budowlanej oraz wskazanie firmy Dróg Pol str. 14 oraz branży budowlanej pkt 4.5 str. 15). Na szczególne podkreślenie zasługuje, że wyliczenie kosztów nie tylko nie odpowiada branży tego postępowania o udzielenie zamówienia (biuro projektu, ochrona itp.), ale także rozmiarom działalności AREA. Ponadto wyjaśnienia obarczone są wewnętrzną sprzecznością. Zgodnie z pkt II.1.1) OPZ przedmiot umowy obejmuje koszenie traw z wygrabieniem i zebraniem w stosy oraz wywozem z terenów Zakładu wraz z utylizacją. Utylizacja stanowi zatem element przedmiotu zamówienia. AREA w ofercie deklaruje samodzielne wykonanie zamówienia, w pkt 1.2. wyjaśnień wskazuje na brak podwykonawstwa jako czynnik powodujący eliminację ryzyka kontraktowego. Jednocześnie w pkt 4.3. wskazuje, że ma podpisaną umowę na odbiór odpadów i jako dowód składa ofertę kontrahenta na odbiór odpadów niezasadnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący ponownie podnosi, że w przypadku tej umowy nie można korzystać ze stacji przeładunkowej, stąd dla oceny poprawności oferty AREA niezbędne jest ustalenie tożsamości tego podwykonawcy. Podobna sytuacja w odniesieniu do odpadów zmieszanych była przedmiotem wnikliwej analizy Izby w sprawie KIO 3549/24, w której Izba uznała, że niedopuszczalne jest postępowanie z odpadami w ten sposób, że nie zostaną one przekazane bezpośrednio do instalacji przetwarzania. Dowody złożone przez AREA dotyczą tylko wybranych przez niego kosztów, zatem nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Wskazać też należy, że podstawowy składnik cenotwórczy stanowią koszty osobowe, których wysokość oraz zgodność z przepisami dotyczącymi prawa pracy i zabezpieczenia społecznego nie została udowodniona. Odwołujący kwestionuje poprawność obliczenia tych kosztów oraz wskazuje, że sposób obliczenia czynników kosztotwórczych przez AREA jest wadliwa. Szczegółowa analiza została zawarta w tabeli stanowiącej załącznik do odwołania i jego integralną część. Wskazuje ona na zaniżenie ceny oferty AREA we wszystkich istotnych pozycjach kosztotwórczych, w tym wynagrodzenia i sprzętu. Na podkreślenie zasługuje rażące zaniżenie ceny jednostkowej z​ a koszenie. Zdaniem odwołującego AREA przewidział zbyt mało sprzętu, aby prawidłowo wykonać zamówienie. Niezbędne są co najmniej 4 maszyny ze względu na rozmiar i specyfikę terenu (opisanego w OPZ lub załącznikach dotyczących wykazu terenów objętych zamówieniem). AREA nie uwzględnił koszenia skarp przy zbiorniku, gdzie oprócz kosiarza powinny być 2 osoby zapobiegające przedostaniu się trawy do zbiornika oraz asekuracja kosiarza z uwagi na stromy skos i względy BHP zalecane przez stronę BHP samej MPWiK. Zwraca uwagę to, że podając koszty AREA nie wskazał, czy posługuje się wartościami netto, czy brutto. Poprawne obliczenia powinny dotyczyć wartości brutto. Podsumowując, oświadczenia składane przez wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego stanowią całość (ofertę sensu largo). Procedura self-cleaning oraz wyjaśnienia ceny oferty AREA są niewiarygodne i nie potwierdzają rzetelności tego wykonawcy i poprawności obliczenie ceny jego oferty. Pomimo tego Zamawiający dokonał jej wyboru. W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. W dniu 28 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Dawid Mróz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz Stary Mystkówiec, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającegoz dnia 13 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz Stary Mystkówiec do udziału w postępowaniu ​ charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. w Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·art. 18 ust. 3 Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. ·z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji ·z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ·z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba ​ że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; · z art. 110 ust. 2 Pzp 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1 ) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3 ) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. · z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; ·z art. 224 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Zarzut 1 Za niezasadny zatem Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznku”) przez zaniechanie odtajnienia w całości Oferty na utylizację przedstawionych przez AREA jako załącznik nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości okoliczność, że zasada jawności stanowi jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, dlatego możliwość odstępstwa od tej zasady musi być traktowana bardzo rygorystycznie, tylko w przypadkach określonych ​ ustawie. Taką okoliczność ustawodawca przewidział w treści art. 18 ust. 3 Pzp. wskazując, że nie ujawnia się w informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 uznku, zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie s​ ą powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W okolicznościach niniejszej sprawy sporne jest to, czy Przystępujący wraz z​ przekazaniem zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa do wyjaśnień ceny załączników ​ postaci oferty utylizacji oraz Umowy o poufności z kontrahentem wykazał, że stanowią one tajemnicę w przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej dla zastrzeżenia ww. oferty a w stosunku do Umowy o poufności z kontrahentem nie przedłożył uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby analiza dokumentacji postępowania pozwala na stwierdzenie, ż​ e Przystępujący skutecznie wykazał, że złożona na wezwanie Zamawiającego kwestionowana oferta stanowiąca załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z​ którym: „w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że AREA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa skonkretyzowane dokumenty, które były załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dołączył uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami, które w ocenie Zamawiającego potwierdziły, że dokumenty stanowią tajemnicę i nie powinny zostać ujawnione innym podmiotom. Uzasadnienie tajemnicy złożone przez AREA jest skonkretyzowane i zawiera odniesienie do prowadzonego Postępowania. Wykonawca ten wskazał wprost na okoliczności, które jego zdaniem powodują konieczność uznania tych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego szczególnie istotne znaczenie mają informacje zawarte na stronie 2 uzasadnienia, gdzie wskazano przyczyny i​ potencjalne skutki dla ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica, a także na stronach 6 – 8, gdzie AREA wskazuje na okoliczności świadczące o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w odniesieniu do konkretnie zastrzeganych informacji oraz działania podjęte w celu zachowania poufności. Zdaniem Zamawiającego dokonując zastrzeżenia wykonawca ten precyzyjnie wskazał dokumenty, które zawierają tajemnicę, określił przyczyny objęcia informacji poufnością, odniósł się w skonkretyzowany i zindywidualizowany sposób do spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK (w szczególności wskazał w czym upatruje wartości gospodarczej oraz przedstawił dowody na podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności, opisał ograniczenia w dostępności zastrzeganych informacji), załączył dowody do uzasadnienia. Zdaniem Zamawiającego przedłożone informacje są spójne i precyzyjne. Złożone dokumenty przekonały Zamawiającego, że dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK”. Zdaniem Izby treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego zawiera przekonującą argumentację co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, tj. nazwy kontrahenta oraz oferty stanowiącej załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny. Ich ujawnienie zagrożone jest naruszeniem aktualnych i potencjalnych interesów wykonawcy oraz możliwością rozwiązania umów przez kontrahenta, co może skutkować niemożliwością wykonywania dotychczas zawartych kontraktów jak i brakiem możliwości udziału w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a także obowiązkiem zapłaty kar umownych stanowiących konkretną szkodę dla Przystępującego. W odniesieniu do wartości gospodarczej, Izba podkreśla, że nie jest konieczne wskazanie określonej wartości gospodarczej wyrażonej wartością nominalną czy monetarną, tak jak żądał tego Odwołujący podczas rozprawy. Dla wykazania wartości gospodarczej wystarczające jest odniesienie do okoliczności stanowiących wartość gospodarczą, tzn. taką, która ma przełożenie i wpływ na funkcjonowanie wykonawcy na konkurencyjnym rynku ​ postaci zysku lub straty. w Za takie zatem słusznie uznał Zamawiający zagrożenie naruszeniem aktualnych #x200ei potencjalnych interesów wykonawcy, oraz możliwość poniesienia szkody przez Przystępującego w postaci kar umownych. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego zgodnie z którą, realnym celem dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miałoby być rzekome wyłączenie możliwości kontroli prawidłowości oferty Przystępującego. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów potwierdzających takie stanowisko. W odniesieniu do Umowy o poufności Izba wskazuje, że z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęta jest wyłącznie nazwa kontrahenta. Jednakże, z uwagi na to, że fragmenty Umowy o poufności przekazane Izbie wpisują się w treść jawnego wzoru umowy o poufności stanowiącego załącznik do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia tego dokumentu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem jego treść jako dokumentu jawnego, dostępna jest Odwołującemu. W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów, oznaczonych jako: 1.1– korespondencja mailowa Odwołującego z Zarządem Zieleni m. st. Warszawy ​ z czerwca 2025r. 1.2- korespondencji Odwołującego z Urzędem Marszałkowskim Województwa Mazowieckiego iw Warszawie z maja 2025 r., 1.3– publikacji wyników postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z 10 października 2023 r. wraz z kopią Specyfikacji Warunków Zamówienia Izba uznała je za nieprzydatne dla oceny zasadności zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia Oferty stanowiącej załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny oraz umowy o poufności ​z kontrahentem. W tych okolicznościach zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut 2 Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AREA, który nie wykazał spełniania przesłanek dotyczących wdrożenia środków naprawczych („samooczyszczenie” albo „selfcleaninig”) adekwatnych do przyczyn, dla których podlegał wykluczeniu z postępowania. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący kwestionuje przede wszystkim spełnienie przez Przystępującego wymagań dotyczących samooczyszczenia w związku z zawarciem niedozwolonego porozumienia oraz brakiem wykazania naprawienia szkody, stanowiącej jedną z obligatoryjnych przesłanek samooczyszczenia. Odwołujący wskazuje, że w formularzu JEDZ Przystępujący odniósł się jedynie do tego, że „złożył ofertę w postępowaniu, w którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa z Area Dawid Mróz. W wyniku powyższej sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. Przystępujący nie przyznaje się zatem do tego, że uczestniczył w zmowie przetargowej, c​ o jest sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia, czyniąc je nieskutecznym. Dalej Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu kompletnej informacji na temat niedozwolonego porozumienia, poprzez brak informacji w sprawie orzeczeń potwierdzających jego udział w zmowie przetargowej. Nie dopełnił również wymogów dla wykazania skuteczności trzeciej z przesłanek samooczyszczenia wskazanej ​ art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp, w postaci podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w odpowiednich dla zapobieganiu dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przystępujący nie zerwał bowiem wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za swoje nieprawidłowe postępowanie, a złożone porozumienie o zakończeniu współpracy oraz wypowiedzenie umowy najmu nie wskazują, kto był odpowiedzialny za nieprawidłowe postępowanie Przystępującego. Jeżeli odpowiedzialnym jest Przystępujący, wówczas wykazane procedury podjęte w ramach samooczyszczenia nie odpowiadają okolicznościom deliktu. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego jedynie częściowo znajduje potwierdzenie ​ aktach sprawy odwoławczej, bowiem Przystępujący faktycznie nie udowodnił Zamawiającemu, że naprawił lub w zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem. Izba potwierdza, że jedną z obligatoryjnych przesłanek samooczyszczenia określoną ​ art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp jest okoliczność naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, do której w Przystępujący składając samooczyszczenie się nie odniósł - choć powinien. Izba zauważa jednak, że jednym z elementów istotnych dla skutecznego samooczyszczenia jest okoliczność zaistnienia szkody, którą wykonawca winien naprawić lub zobowiązać się do jej naprawienia. A zatem podstawą do niespełnienia tej przesłanki samooczyszczenia, jest zaistnienie szkody, której wykonawca przeprowadzający procedurę samooczyszczenia nie naprawił lub nie zobowiązał się do jej naprawienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący nie odniósł się do naprawienia szkody, bowiem szkoda taka nie zaistniała. Odwołujący natomiast, poza twierdzeniem o​ zaistniałym uchybieniu formalnym, nie wykazał okoliczności przeciwnej, tzn. istnienia szkody, której brak naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia kwestionuje. Co więcej, podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że do zaistnienia żadnej szkody nie doszło, a​ Odwołujący nie był w stanie tej okoliczności kwestionować. Izba podkreśla, że zgodnie z 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro zatem podczas rozprawy zostało ustalone i niewykazane, aby Przystępujący swoim nieprawidłowym postępowaniem doprowadził do zaistnienia szkody, to nie istnieje obowiązek obciążający Przystępującego d​ o naprawienia niewyrządzonej szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia. W tych okolicznościach, jedyną przewiną Przystępującego jest brak odniesienia się ​ wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w ramach samooczyszczenia – jako przesłanki obligatoryjnej, do tego, że w w ramach czynności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp nie zaistniała szkoda. Jednakże z uwagi na poczynione przez Izbę ustalenia w toku postępowania odwoławczego, nakazanie Zamawiającemu przez Izbę uzupełnienia przez Przystępującego brakującej informacji co do braku zaistnienia szkody i w konsekwencji braku obowiązku jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W zakresie pozostałych kwestionowanych przez Odwołującego przesłanek samooczyszczenia, w ocenie Izby nie zaistniały podstawy do uznania samooczyszczenia z​ a nieskuteczne. Odwołujący skupił się wyłącznie na informacji przekazanej przez Przystępującego ​ formularzu JEDZ, choć w odniesieniu do pytania: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia w mające na celu zakłócenie konkurencji?”, Przystępujący zaznaczył odpowiedź TAK i wskazał na wyjaśnienia w ramach samooczyszczenia, zawarte ​ formularzu JEDZ jak i w załącznikach do niego. w W ramach wyjaśnień stanowiący załącznik do JEDZ, Przystępujący wyraźnie wskazał na okoliczności uzasadniające odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2128/23 z dnia 4 sierpnia 2023 r., w którym Izba oddaliła odwołanie Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty. Zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem wskazał naruszenie, którego się dopuścił oraz oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Trudno zatem uznać stanowisko Odwołującego, w zakresie braku przyznania się do zaistniałej okoliczności, jako nieprzyznanej przez Przystępującego. Przystępujący również przedstawił stan faktyczny dotyczący spraw KIO 2128/23, 2134/23 oraz 1607/23. W odniesieniu do podjętych przez Przystępującego działań w ramach wdrożenia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, w ocenie Izby wypełniają one działania określone w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podjęte działania zostały również potwierdzone przez Przystępującego stosownymi dowodami. Przystępujący zawarł porozumienie o zerwaniu współpracy z Danielem Mrozem z dnia 5​ sierpnia 2023 r, wdrożył procedury przygotowania i składania ofert w ramach ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wdrożył Instrukcje zarządzania dokumentami i nośnikami, wdrożył Instrukcje zarządzania systemem informatycznym, wdrożył procedury oceny podmiotów trzecich – podwykonawstwo/udostępnianie zasobów, przeprowadził szkolenia pracowników z​ zakresu wdrożonych procedur wewnętrznych, prawa zamówień publicznych i ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wdrożył wewnętrzny audyt, w dniu 4 czerwca 2024 r. wypowiedział umowę najmu zamiatarki z dnia 30 czerwca 2023 r. oraz skierował pismo do Pana Daniela Mroza o braku możliwości udostepnienia jakichkolwiek zasobów przez Wykonawcę w ramach procedur o udzielenie zamówienia publicznego. W tych okolicznościach, trudno zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący nie dopełnił obowiązków wynikający z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym bardziej, że Odwołujący nie wskazuje, jakie działania winien podjąć Przystępujący aby wykazać swoją rzetelność, a kwestionuje jedynie podjęte przez Przystępującego, jako nieadekwatne do podstawy odrzucenia z postępowania. Nie wyjaśnia ani nie uzasadnia dlaczego podjęte przez Przystępującego działania, nie zapewnią uznania Przystępującego za wykonawcę rzetelnego. Odwołujący pomija również informacje uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wezwania z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień. Przystępujący udzielając wyjaśnień (pismo z dnia 8 maja 2025 r.) odniósł się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty (z wyjątkiem informacji o braku zaistnienia szkody), do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak również do przyczynach, dla których nie poinformował o nich Zamawiającego, a także do okoliczności stanowiących podstawę do ponownego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, W tych okolicznościach, w ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał złożone dowody samooczyszczenia za wystarczające, do wykazania rzetelności Przystępującego. Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego oznaczonych jako: 1)2.1 – Umowa nr ZOM/UM/68/22/LR-ZR-53W z 1 września 2022 r. wraz z Aneksem ​ nr 1 z dnia 18 października 2022 r. 2)2.2. – Formularza ofertowego wykonawcy AREA Dawid Mróz złożonego ​ w postępowaniu nr ZOM/KP/4/25 na Mycie koszy na terenie m.st. Warszawy wraz ​ z uzasadnieniem objęcia dowodów do wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 05.05.2025 r. na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, pismami z dnia 4 czerwca 2024 kierowanymi do Daniela Mroza, programem szkolenia „Udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” oraz formularzem JEDZ złożonym przez Przystępującego w postępowaniu na Mycie koszy na terenie n.st. Warszawy nr ZOM/KP/4/25 które nie podważają skuteczności podjętej przez Przystępującego procedury samooczyszczenia. Wobec powyższego zarzut nie mógł zatem zostać uwzględniony. Zarzut 3 Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jako oferty z ceną rażąco niską oferty AREA, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz jej istotnych części składowych nie złożył wyjaśnień adekwatnych do treści wezwania, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, wskazany jako zarzut ewentualny. Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie, ponieważ na wskazują na szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia, choć powinno to mieć miejsce z uwagi na różnice w cenie oferty Przystępującego w odniesieniu do wartości zamówienia, jak i cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Ponadto wyjaśnienia ceny zawierają wady formalne w postaci opatrzenia ich datą 19 sierpnia 2024 r. oraz sporządzenia ich na wzorze dotyczącym branży budowlanej. Odwołujący kwestionuje również poprawność obliczeń kosztów osobowych Przystępującego, zestawiając je z własnym sposobem obliczenia tych kosztów, jako właściwym. Wskazuje, ż​ e Przystępujący przyjął zbyt mało sprzętu, aby prawidłowo wykonać zamówienie. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wskazać należy, że w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadania nr 7 z dnia 15 kwietnia 2025 r., Przystępujący złożył na 32 stronach wyjaśnienia (w tym dotyczące ceny dla zadania 7), w których ​ skazał sposób wyliczenia ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj: w 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, ​z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 3)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 5) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, 6) a także o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SW Z, wyjaśnieniach treści SW Z jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy 7) oraz sposobu wyliczenia ceny ofertowej, w tym ceny jednostkowej za 1 m2 ujętej ​w formularzu cenowym, poprzez wskazanie minimum następujących elementów: a.przyjętych kosztów pracy, b.przyjętych kosztów eksploatacji, c.przyjętych kosztów transportu i paliwa, d.przyjętego zysku. Odnosząc się do powyższych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w ocenie Izby zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To Zamawiający - a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowne wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym, przeanalizował on wyjaśnienia złożone przez AREA i doszedł do wniosku, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Oceniając dokument wraz z załącznikami Zamawiający stwierdził, że AREA odniósł się do wszystkich elementów wezwania, w szczególności wskazał przyjęte koszty pracy, eksploatacji, transportu i paliwa a także przyjęty zysk. Wykonawca poparł przedłożone wyjaśnienia dowodami odnoszącymi się do możliwości zaoferowania ceny na wskazanym poziomie. Wyjaśnienia są zdaniem Zamawiającego spójne, logiczne i​ sporządzone wyjątkowo szczegółowo. W ocenie Zamawiającego AREA, kalkulując cenę oferty, prawidłowo określił kluczowe elementy kosztowe związane z wykonaniem zamówienia, a przyjęte założenia kalkulacyjne są adekwatne. Ponadto z wyjaśnień wynika, że AREA osiągnie zysk. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Zamawiającego nie istniały podstawy do odrzucenia oferty AREA z powodu rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie – zdaniem Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę AREA w zakresie Zadania 7. W treści zarzutu Odwołujący kwestionuje jedynie brak szczególnie korzystnych warunków realizacji, które w uwagi na zaoferowaną cenę powinno mieć miejsce. Jednakże ​ żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego złożone wyjaśnienie ceny są nierealne. w W ocenie Izby niezasadne i niczym nie poparte jest stanowisko Odwołującego, ż​ e Przystępujący winien wykazać szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia. Jeżeli Przystępujący wykazał, że zamówienie będzie realizował po cenach rynkowych, realnych, to wówczas odniesienie się do wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji n​ ie będzie miało zastosowania. W załączonych do odwołania wyliczeniach oraz złożonych na rozprawie dowodach: 1) 3.1 – waga skoszonej trawy, 2)3.2 – Lista dokumentów ważenia, 3)3.3. – kalkulacja bieżących wpłat na PFRON Odwołujący referuje do własnych założeń przyjętych do realizacji zamówienia, pomijając okoliczność, że Zamawiający nie narzucał założeń co do sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający nie określił żadnej metodologii, w oparciu o którą Przystępujący winien był wyjaśnić zaoferowaną cenę. Przystępujący mógł zatem skalkulować cenę w oparciu o inne, własne założenia, które nie świadczą o nierealności zaoferowanej ceny. Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. W odniesieniu do przywołanych przez Odwołującego wad formalnych wyjaśnień ceny Przystępującego co do daty i odwołanie się do robót budowlanych, Izba uznała że są one nieistotne dla sprawy. Nie budzi wątpliwości że zostały złożone w tym postępowaniu i​ w terminie wyznaczonym na ich złożenie przez Zamawiającego, a więc dotyczą one przedmiotowego postępowania. Błąd w dacie Izba ocenia jako omyłkę pisarską. Również jako błąd redakcyjny Izba kwalifikuje wykorzystanie formularza odnoszącego się do branży budowlanej, podkreślając, iż elementem istotnym w ocenie wyjaśnień ceny jest ich treść, a nie elementy dodatkowe, nie mające wpływu na tą treść. W tych okolicznościach, zarzut jako niezasadny nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3693/21 WYROK z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Chełm, przy udziale wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Miastu Chełm, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.); 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miasto Chełm i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Miasta Chełm na rzecz Odwołującego - M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 112 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3693/21 Zamawiający Miasto Chełm (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), pn.: Utrzymanie zieleni na terenie Miasta Chełm w latach 2021-2022 (znak postępowania: BZP.271.12.35.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 164-431251. W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Handlowy „Mawips” M. G. z siedzibą w Chełmie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie (dalej jako MPGK) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoich wyjaśnieniach, w szczególności zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wskazanych poniżej czynności stanowiących istotne części składowe ceny: - mechaniczna pielęgnacja trawników (tabela 1 lp. 1, tabela 2 lp. 1, tabela 3 lp. 1), - pielęgnacja drzew porażonych jemiołą (tabela 1 lp. 13), - pielęgnacja oraz nasadzenia sezonowe, bylinowe na terenach zieleni miejskiej (tabela 2 lp. 18), - wszystkich czynności w ramach tabeli wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacja w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach administracyjnych miasta Chełm” (tabela 4 lp. 1-6). 2) art. 224 ust. 5 oraz 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia pomijają zarówno istotne koszty realizacji zamówienia, jak i są zbyt ogólne, a tym samym złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy ciężar tego udowodnienia spoczywa na wykonawcy, 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia podjętej 10 grudnia 2021 r. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: Zamawiający 10 grudnia 2021 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Uczynił to pomimo istotnych braków zawartych w wyjaśnieniach wybranego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przypatrując się treści art. 224 prawa zamówień publicznych widać, że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wykazanie zamawiającemu przez wykonawcę dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący ocenił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia MPGK nie zadośćuczyniło celowi postępowania wyjaśniającego. Nie udzielono wielu informacji co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia, inne zaś podano w sposób, który w praktyce uniemożliwiał zamawiającemu ich weryfikację. Tym samym Odwołujący uznał, że MPGK nie tylko nie podołało ciężarowi dowodu w tym zakresie, ale nawet w pozostałym zakresie przedstawione informacje są nierzetelne i nie opierają się na rzeczywistej strukturze kosztów tego wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nie tylko wystosowanie pisma z wezwaniem do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia przesłanek ustawowych. Jest nim również, a może i przede wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, czy wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu, zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził - inaczej zamawiający musiałby dostrzec choć część uchybień, które zostaną wskazane w niniejszym odwołaniu. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21 oraz wyrok z 19 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2514/19. Dalej Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia MPGK nie są wyjaśnieniami pokazującymi poziom kosztów tego wykonawcy. Odwołujący ocenił, iż przemawia za tym kilka ich cech. Po pierwsze, MPGK podaje założone koszty pracownicze oraz podaje (bo przecież nie wylicza - z wyjątkiem kilku dobrze opisanych pozycji) szacowane koszty pracy sprzętu i zakupu materiałów. Do tego dodaje wartość oferty podwykonawcy. To co pozostaje jest założone jako zysk. W końcu tak właśnie kalkuluje się zysk z realizacji zamówień. Zgodnie z nazwą wiersza „zysk 5%” wykazywany zysk rzeczywiście stanowi dokładnie 5% wartości oferty (brutto) MPGK - 1 709 273,72 zł x 0,05 = 85 463,69 zł. Odwołujący wskazał, że wynika z tego jasny wniosek, że przygotowując wyjaśnienia niskiej ceny swojej oferty MPGK najpierw założyło, że zysk będzie wynosił 5%, a następnie resztę porozdzielało pomiędzy różne kategorie kosztów, by całość „sensownie wyglądała”. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia nie służą w żaden sposób celowi ich złożenia - pokazania kosztów realizacji zamówienia. One nie pokazują tych kosztów, a pokazują jedynie wynik zagadki logicznej „jak tu dopasować liczby”, którą rozwiązywali pracownicy MPGK. Po drugie, podobnie wygląda tabela z kosztami pracowniczymi. Nie widać żadnego związku pomiędzy rzeczywistymi realizowanymi w ramach umowy czynnościami, a założonym przez MPGK procentowym „wykorzystaniem w realizacji zadania”. Odwołujący podał, że MPGK wskazało dla każdej osoby „zakres wykonywanych czynności”. Tylko jedna osoba ma wskazany zakres „ogrodnik”. Inni to kierowcy, kosiarze i pilarze. Kto w takim razie będzie wykonywał wszystkie czynności typowo ogrodnicze? Sadzenie, pielęgnację drzew i krzewów, opryski chemiczne? Jeden ogrodnik, którego wykorzystanie MPGK oszacowało na 70%? Części tych prac nawet nie wykonuje się samodzielnie, a w zespole. Odwołujący wskazał, że z tabeli kosztów osobowych jasno dla odwołującego wynika, że MPGK nie wskazało osób, zakresów czynności, czasu pracy przy realizacji zamówienia zgodnie z realnymi uwarunkowaniami realizacji zamówienia. Oparto się na ilości i rodzaju osób wymaganych przez zamawiającego w postawionym warunku udziału w postępowaniu. Tak jakby MPGK przyznawało, że to zamawiający lepiej wie jakie osoby realizujące zamówienie są potrzebne do jego realizacji. Odwołujący podniósł w kwestii uznaniowości rozdzielania procentów „wykorzystania w realizacji zadania”, że zasadniczo w każdej kategorii MPGK wskazało trochę lepiej wynagradzanym pracownikom niskie wartości procentowe, a tym gorzej opłacanym wyższe wartości. Tak jakby nie planowano kto wykona wszystkie przewidziane w SWZ prace pielęgnacyjne, ale za to zaplanowano, że przykładowy pan A. N. będzie brał udział jako kierowca w udziale 50% swojego czasu pracy, a pan D. W. już tylko 20%. Przedstawiając uwagi co do zawartości tabeli kosztów wynagrodzeń pracowników Odwołujący wskazał, że do swoich wyjaśnień MPGK załączyło zasadniczą tabelę zatytułowaną „Kalkulacja ceny zamówienia”, gdzie jednakże koszty nie są kalkulowane, a jedynie przedstawiane w ramach jednej łączne kategorii „wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników”. I tak dla kolejnych pozycji oznacza to m.in. Lp. 2 - Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III bez nawożenia z nawiezieniem ziemi urodzajnej gr. 5 cm, zakładanie łąk kwietnych - łączny koszt brutto zakupu trawy i pracy sprzętu ma wynieść 11 444,76 zł. Nie wskazano oddzielnie kosztów zakupu trawy tj. założeń co do wymaganej do zakupu ilości, ceny trawy, nie wykazano ceny jej zakupu za pomocą dowodów (przy powoływaniu się w ogólnej części wyjaśnień na rabaty dostawców), nie wskazano jaki sprzęt będzie wykorzystany, w jakim czasie i jakie koszty jego pracy przyjęto (w tym koszt paliwa). Lp. 4 - Karczowanie drzew wraz z usunięciem karpiny na głębokości 40 cm poniżej poziomu terenu, wyróbką (pocięciem ściętego drzewa na odcinki dogodne do załadunku w miejscu wykonywania robót) i wywozem w miejsce wskazane przez zamawiającego na terenie Miasta. Wywóz drewna obejmuje jego załadunek, rozładunek i ułożenie w stosy. Wywożenie gałęzi na odległość do 10km - łączny koszt brutto pracy sprzętu ma wynieść 2 592 zł. Nie wskazano o jaki sprzęt chodzi (a do wykonania w ramach tej pozycji jest kilka różnych czynności), jakie przyjęto jego wykorzystanie czasowe i koszty jednostkowe. Lp. 9 - Sadzenie drzew i krzewów liściast. form naturalnych lub piennych na terenie płaskim w gr. kat. IV z całkowitą zaprawą dołów śr./głębok. 0.5 m (materiał szkółkarski zapewnia Zamawiający) - tu na łączny koszt brutto określony jako (bez wynagrodzeń) 115 917,11 zł składa się, zgodnie ze wskazaniem MPGK: „transport+ załadunek+ magazynowanie+ sprzętkoparka”. Jak wskazano wyżej - czy taka wyliczanka = wyliczenie kosztów? W tym samym standardzie przygotowano również opis pozycji w tabeli „Wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacja w ramach projektu Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach administracyjnych miasta Chełm” - opis kosztów każdej czynności, niezależenie od jej rodzaju zostało określony jako „sprzęt+transport”. Właśnie to obrazuje jak mało zindywidualizowany jest to opis, skoro pasuje do wielu różnorakich pozycji sporządzonej „kalkulacji”. Odwołujący stwierdził, że taki ogólny sposób prezentacji danych uniemożliwia jakąkolwiek ich weryfikację przez zamawiającego inną niż samodzielnie wyliczenie wszystkich tych kosztów i przyrównanie do kwoty wskazanej przez wykonawcę. O ile w przypadku weryfikacji prawidłowo rozpisanych kosztów składowych zamawiający może mieć tylko część informacji koniecznych do weryfikacji (np. może stwierdzić, że koszt paliwa jest w rzeczywistości wyższy niż podany lub usunięcie karpiny wymaga np. więcej niż 20 minut pracy sprzętu założone przez przykładowego wykonawcę), o tyle tutaj zamawiający musiałby posiadać wszystkie te informacje, by rzetelnie zweryfikować wyjaśnienia. Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku różnicy w wyliczeniach własnych zamawiającego i kwoty podanej przez wykonawcę nie wiadomo czy wynika ona ze źle przyjętego czasu pracy sprzętu, jego kosztu, pominięcia części sprzętu w wyliczeniach itd., czy jest uzasadniona jakimiś uwarunkowaniami realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie jasne jest zaś, że zamawiający nie posiada wystarczającej wiedzy w celu weryfikacji w ten sposób całych złożonych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego prawidłowo przedstawione wyjaśnienia powinny zawierać założenia co do czasu wykonania poszczególnych czynności, czasu wykorzystania specjalistycznego sprzętu z podziałem na jego rodzaj, kosztu pracy tego sprzętu, kosztu materiałów itp. Odwołujący ocenił, że w niniejszym postępowaniu MPGK jedynie upozorowało złożenie takich wyjaśnień. W zakresie uwag co do zawartości tabeli kosztów wynagrodzeń pracowników Odwołujący wskazał, że do swoich wyjaśnień MPGK załączyło tabelę z wypisanymi dwudziestoma pracownikami przeznaczonymi do realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem ich wynagrodzeń, zakresem wykonywanych czynności i określonym procentowo „wykorzystaniem w realizacji zadania”. Odwołujący podniósł, że po pierwsze, MPGK wykazało w ten sposób koszty robocizny w sposób bardzo ogólny - nie łącząc ich w żadnej mierze z konkretnymi czynnościami wchodzącymi w zakres zamówienia. W ten sposób zamawiający nie ma prawie żadnej realnej możliwości weryfikacji czy wykonawca przyjął prawidłowe założenia co do czasu pracy pracowników. Dobrze obrazuje ten fakt następujące założenie - gdyby MPGK wskazało „wykorzystanie w realizacji zadania” każdego pracownika o 10 punktów procentowych niższe - to czy zamawiający wiedziałby, że dana ilość pracowników jest za mała? Wiedziałby tyle co wie teraz, czyli: „być może te procenty są wystarczające, być może nie”. Te 10 punktów procentowych to jednak nie jest mała różnica w koszcie realizacji zamówienia. Wystarczy wskazać, że odwrotny ruch, czyli zwiększenie „wykorzystania w realizacji zadania” każdego pracownika o 10 punktów procentowych doprowadza do tego, że koszty wykazywane przez MPGK przekraczają cenę ofertową tegoż wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma stałe zapotrzebowanie na usługi z zakresu utrzymania zieleni, jednak to nie znaczy, że jest specjalistą z tego zakresu i ma wiedzę co do czasu realizacji wszystkich czynności wchodzących w zakres zamówienia. Na pewno ma jednak większą możliwość weryfikacji wybranych czynności, co do których łatwiej określić szacunkowy czas ich trwania. Co więcej, odnosząc się do pojedynczych czynności można sięgnąć do publikowanych katalogów nakładów rzeczowych i porównać je z informacjami przekazywanymi przez wykonawcę co do założonych przez niego czasów realizacji poszczególnych czynności, które bezpośrednio przekładają się na skalę kosztów robocizny. Po drugie, Odwołujący wskazał, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego - według iloczynu rzeczywiście zrealizowanych czynności i ich ceny jednostkowej kluczowy jest również charakter realności cen zaoferowanych cen jednostkowych. Z oferty MPGK nie da się zaś wywieść w jakim zakresie koszty pracy zostały przyporządkowane do poszczególnych czynności, gdyż one nie zostały przyporządkowane. Tabela „kalkulacja ceny zamówienia” nie odnosi się do wynagrodzeń pracowników przyporządkowanego do poszczególnych czynności. Można jedynie wyliczyć jaka jest różnica pomiędzy kolumną „wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników” oraz kolumną „wartość brutto” da ona jednak jedynie wartość, która jest częściowo kosztami wynagrodzenia pracowników, częściowo zyskiem. Oczywiście te proporcje są różne dla różnych czynności, z udzielonych wyjaśnień nie wynika jakie. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów ogólnych przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że MPGK nie wskazało żadnych ponoszonych kosztów ogólnych działalności przedsiębiorstwa. Złożone wyjaśnienia zawierają odniesienia do kosztów pracy (ogólne, jedynie w stosunku do całości umowy), do kosztów pracy sprzętu, zakupu materiału (w odniesieniu do konkretnych czynności, ale bez podziału między poszczególnymi rodzajami kosztów - w ramach jednego worka nazwanego „wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników”), ale nie odnoszą się do kosztów ogólnych działalności przedsiębiorstwa. Jak wiadomo funkcjonowanie przedsiębiorstwa wiąże się z realizacją czynności oraz ponoszeniem wydatków niezwiązanych bezpośrednio z realizowaniem zamówień klientów, ale koniecznych dla utrzymania działalności całego przedsiębiorstwa. Są to m.in.: - koszty utrzymania nieruchomości (zaplecze, koszty powierzchni biurowej), - koszty utrzymania czystości, ochrony, - koszty mediów, usług telekomunikacyjnych, - koszty zapewnienia wyposażenia biurowego, licencji aplikacyjnych, - koszty płac pracowników obsługi administracyjnej, księgowo-kadrowej, służby bhp. Odwołujący podał, że MPGK posiada status dużego przedsiębiorstwa, zgodnie z opisem na stronie przedsiębiorstwa: „Spółka zajmuje się poborem, uzdatnianiem i rozprowadzaniem wody, odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, odbieraniem i transportem odpadów komunalnych, przetwarzaniem odpadów komunalnych, unieszkodliwianiem odpadów komunalnych i azbestowych oraz utrzymywaniem czystości i porządku w mieście. Spółka ponadto administruje cmentarzem komunalnym w Chełmie oraz wykonuje badania laboratoryjne wody i ścieków”. Koszty MPGK rozkładają się pomiędzy kilka obszarów działalności spółki, ale jest jasne, że w pewnej części wiążą się z prowadzeniem działalności w zakresie utrzymania zieleni. Odwołujący stwierdził, że MPGK w żaden sposób nie pokazało tych kosztów, ani nie wskazało jaką ich część należałoby przypisać do realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym należy uznać, że przedstawione zamawiającemu wyliczenia nie wykazywały rzetelnie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, iż MPGK wskazało na zysk na poziomie 5% wartości zamówienia. Odwołujący nie zna wartości kosztów ogólnych działalności MPGK, ale należy założyć, że wynoszą one co najmniej 5% całych kosztów realizacji zamówienia, co oznacza, że wyjaśnienia te nie tylko są niewystarczające, ale również wprost wynika z nich fakt zaoferowania przez MPGK ceny rażąco niskiej. Odnośnie brak uwzględnienia wybranych bezpośrednich kosztów realizacji zamówienia, Odwołujący wskazał, że MPGK nie tylko nie uwzględniło kosztów ogólnych funkcjonowania przedsiębiorstwa, ale również wybranych kosztów bezpośrednio wynikających z zakresu zamówienia. Nie uwzględniono przede wszystkim dodatkowych kosztów wynikających z udzielonej gwarancji pielęgnacyjnej na nowe nasadzenia drzew, krzewów i wysiew trawników: Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji pielęgnacyjnej na: 1) drzewa wynoszącej 36 miesięcy licząc od daty odbioru końcowego lub daty usunięcia wad stwierdzonych w czasie odbioru końcowego przedmiotu umowy, 2) krzew i trawniki wynoszącej 24 miesiące licząc od daty odbioru końcowego lub daty usunięcia wad stwierdzonych w czasie odbioru końcowego przedmiotu umowy. W żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazano jakichkolwiek kosztów, które miałyby wynikać dla MPGK z tytułu udzielonej gwarancji, co jest sprzeczne nie tylko ze zdrowym rozsądkiem, ale i zasadami wiedzy ogrodniczej. Odwołujący podał, że w normalnych warunkach przyjmuje się, że przy nawet przy odpowiednim materiale do nasadzeń oraz prawidłowym wykonaniu samych nasadzeń obeschnąć może do 5% ich ilości. Nie da się wyeliminować tej możliwości. Nasadzenia obejmują organizmy żywe, których naturalnymi procesami nie jesteśmy w stanie dokładnie sterować. Podobnie samo wykonywanie nasadzeń jest codzienną pracą zwykłych ludzi (wynagradzanych zresztą na poziomie minimalnego wynagrodzenia lub niewiele wyższym). Nie ma tu możliwości uniknięcia błędów, tak jak w pracy każdego. Nie ma też za bardzo pola do ograniczenia błędów, gdyż z wyjaśnień MPGK nie wynika, by podejmowało tu jakieś specjalne kroki. Ponadto Odwołujący wskazał, że należy w tym kontekście zwrócić uwagę na rażąco niskie ceny jednostkowe wybranych czynności pielęgnacyjnych zawartych w ofercie MPGK: 1) Pielęgnacja drzew w ramach projektu „przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach administracyjnych miasta Chełm” - wartość oszacowano na 222,11 zł netto, MPGK zaoferowało 9 zł netto; 2) Pielęgnacja krzewów liściastych w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach administracyjnych miasta Chełm” - wartość oszacowano na 21,58 zł netto, MPGK zaoferowało 9 zł netto; 3) Pielęgnacja krzewów róż w ramach projektu „Przebudowa drogi krajowej nr 12 w granicach administracyjnych miasta Chełm” - wartość oszacowano na 13,96 zł netto, MPGK zaoferowało 9 zł netto. Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach MPGK nie uwzględniono również kosztów koordynacji realizacji zamówienia i raportowania. Odwołujący wskazał, że po pierwsze, oczywiste jest, że realizacja zamówienia tej wielkości wymaga zaangażowania osoby, która będzie koordynowała prace poszczególnych brygad, dbała o dostępność niezbędnych zasobów sprzętowych w czasie, kiedy są one potrzebne w celu realizacji zamówienia, uzgadniała prace do wykonania z podwykonawcami (jeżeli tacy rzeczywiście będą) itp. Po drugie, zamawiający wymaga m.in.: - udziału w organizowanych przez zamawiającego objazdach mających na celu ocenę potrzeb; - prowadzenia na bieżąco rejestru czynności utrzymaniowych wykonywanych w ramach umowy; - przygotowania informacji o wykonaniu prac za dany miesiąc stanowiącej załącznik nr 10 do umowy. Odwołujący ocenił, że żadna z osób wskazanych w tabeli kosztów wynagrodzeń pracowników nie ma określonego takiego zakresu czynności. Wynika z tego, że MPGK w żaden sposób nie uwzględniło tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. Dalej Odwołujący stwierdził, że kolejne koszty nieuwzględnione w wyjaśnieniach to: 1) koszty ubezpieczenia przedmiotowych prac (w szczególności odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz następstwa powstałe z winy wykonawcy i jego pracowników w trakcie prowadzonych prac oraz w następstwie nieszczęśliwych wypadków, dotyczących pracowników wykonawcy i osób trzecich, powstałe w związku z prowadzonymi pracami, 2) koszty obowiązku wynikającego ze standardów utrzymania zieleni na terenie miasta Chełm: „Wykonawca musi posiadać własny numer telefonu komórkowego czynny w godzinach 5.00-22.00”, 3) koszty wymaganych uzgodnień (z Państwową Inspekcją Ochrony Roślin i Nasiennictwa przed opryskami, z Rejonem Energetycznym Chełm przed wyłączeniem linii napowietrznej na czas prowadzenia wycinki drzew, wykonywania cięć w koronie w sąsiedztwie tych linii, sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia prac wykonywanych w pasie drogowym), 4) koszty sporządzenia sporządzania codziennie dokumentacji fotograficznej z realizowanych prac przed ich rozpoczęciem oraz po ich wykonaniu, wraz z kosztami zapewnienia ciągłego dostępu do niej zamawiającemu, 5) koszty realizacji usług w trybie interwencyjnym - kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu jest czas wykonania usługi o charakterze interwencyjnym od wystąpienia zgłoszenia przez Zamawiającego. MPGK zaoferowało najkrótszy czas wykonania tj. 1 dzień roboczy. Jednocześnie jednak MPGK nie wskazało żadnych dodatkowych kosztów wynikających z tego, że czynności o charakterze interwencyjnym będzie musiało realizować z dnia na dzień. Odwołujący stwierdził, że powyższe stanowi dodatkowe utrudnienie w realizacji zamówienia - zasoby konieczne do realizacji prac interwencyjnych najprawdopodobniej zostały już wcześniej zaplanowane do innych prac (racjonalnie zakładając, że MPGK planuje przebieg prac z odpowiednim wyprzedzeniem) i nie zawsze możliwe jest ich łatwe „odzyskanie” dla realizacji prac interwencyjnych (zobowiązania wynikające z innych umów, kończące się terminy realizacji innych czynności określonych w umowie, brak możliwości skorzystania z usług podwykonawców w tak krótkim terminie). Każde przeorganizowanie pracy oznacza większe ryzyko kar umownych i mniej efektywne wykorzystanie zasobów, a wreszcie dodatkowy czas pracy koordynatora (którego kosztów i tak nie uwzględniono w wyjaśnieniach MPGK); 6) ryzyko kar umownych - kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu proponowana przez wykonawcę wysokość kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze. MPGK zaoferowało najwyższą wysokość kary tj. 1% wartości prac. Jednocześnie jednak MPGK nie wskazało żadnych dodatkowych kosztów wynikających z tego ryzyka, ani nie opisało żadnych dodatkowych środków, jakie zostaną podjęte w celu uniknięcie wystąpienia sytuacji będącej podstawą do wystawienia tej lub innych unormowanych w umowie kar umownych. Brak uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów niż „frontowe” czynności przy realizacji utrzymania zieleni wskazuje, że MPGK pomija istotne wymogi zamawiającego co do warunków realizacji zamówienia i nawet jeżeli będą one realizowane, to nie zostały one uwzględnione przy kalkulowaniu ceny oferty tego wykonawcy. Odnośnie braku wykazania stopnia rozliczenia podatku VAT, Odwołujący wskazał, że podsumowanie wartości kosztów ujawnionych w wyjaśnieniach ceny, nie jest prawidłowe , gdyż pomija zupełnie kwestię podatku VAT. MPGK podsumowało wartość poszczególnych kosztów do kwoty brutto zapominając, że jej elementem jest podatek VAT (w wysokości 126 612,87 zł po poprawie omyłki przez zamawiającego), który nie stanowi przychodu wykonawcy. Pośrednio z wyjaśnień wynika, że w ramach kosztów podwykonawstwa mechanicznej pielęgnacji trawników podatek VAT naliczony wyniesie 25 822,42 zł. Pozostawia to jednak ponad 100 000 złotych podatku należnego, co do którego MPGK nie dokonało żadnych wyliczeń w jaki stopniu zostanie rozliczony. Powyższe wyliczenia były konieczne dla wykazania realności ceny w sytuacji, gdy wykonawca rozlicza koszty aż do kwoty brutto ceny oferty. Odwołujący stwierdził, że kwoty podatku naliczonego nie ma w wykazywanych kosztach wynagrodzeń. Co do zaś kategorii „koszty sprzętu i zakupu materiałów” to z racji bardzo ogólnego ich wykazania oraz braku oparcia się w wyliczeniach na kosztach zakupowych (w szczególności paliwa) zamawiający nie ma możliwości samodzielnej weryfikacji skali odliczenia podatku VAT (gdyby zamawiający podjął się rzeczywistej oceny złożonych wyjaśnień). Odnośnie istotnych czynników pozwalających na obniżenie ceny oferty Odwołujący wskazał, że MPGK wskazało następujące istotne czynniki, które pozwoliły temu przedsiębiorcy na istotne obniżenie ceny oferty w stosunku do cen rynkowych: 2. Za istotne czynniki, które wpłynęły na poszczególne pozycje kalkulacji ofertowej Wykonawcy należy uznać: - bliskość do miejsca realizacji zamówienia, - wysoki stopień doświadczenia w realizacji tego typu zamówień pozwalający znacznie obniżyć koszty pracy, - posiadanie przez Wykonawcę dużej ilości własnego, nowoczesnego sprzętu, tj.: środków transportu, specjalistycznych narzędzi, - rabaty udzielone Wykonawcy przez dostawców, - elastyczną strukturę zatrudnienia: pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę wykonują również inne zadania w przedsiębiorstwie Wykonawcy (w załączeniu szczegółowa kalkulacja wynagrodzeń pracowników biorących udział w realizacji zamówienia). 3. Wykonawca posiada bardzo duże doświadczenie w realizacji tego typu usług. Świadczy usługi utrzymania zieleni dla Zamawiającego już od wielu lat w związku z czym nabył dużego doświadczenia w realizacji tego typu zamówień. Wpływa to na sprawniejszą organizację pracy a tym samym znacznie obniża koszty Wykonawcy. Odwołujący zauważył, że MPGK w żadnym stopniu nie wykazało zaistnienia tych czynników. Odpuszczając tu już kwestię bliskości do miejsca realizacji należy wskazać, że twierdzenia o wysokim stopniu doświadczenia, posiadaniu nowoczesnego sprzętu, rabatach dostawców, elastycznej struktury zatrudnienia oraz sprawniejszej organizacji pracy pozostały na etapie niczym niepopartych twierdzeń. MPGK ani szerzej nie opisało sposobu wykorzystania tych czynników, ani nie wskazało żadnych dowodów na ich poparcie. Tym samym, Odwołujący uznał, że MPGK nie może powoływać się na „wysoki stopień doświadczenia w realizacji tego typu zamówień pozwalający znacznie obniżyć koszty pracy”. Skoro zaś MPGK nie może się powołać na to „znaczne obniżenie kosztów pracy” (które ewidentnie założyło wskazując do realizacji zamówienia zespół, który zamierza wykorzystywać średnio w zakresie niecałych 8 etatów miesięcznie) to należy uznać, że realne koszty pracy, bez uwzględnienia tych nieudowodnionych korzyści, są znacznie wyższe. Podobnie wygląda pod kątem logicznym rozumowanie w stosunku do innych czynników. W szczególności Odwołujący uznał, że MPGK nie ma prawa wykazywać kosztów zakupu materiałów po cenach niższych niż standardowe skoro nie wykazało rabatów przyznanych przez dostawców (które łatwo zresztą wykazać za pomocą ofert czy wcześniejszych faktur zakupowych). Odwołujący wskazał, że koszty wykazywane przez MPGK należy zwiększyć o wartość tych niewykazanych istotnych czynników. Z pewnością ich łączna wartość, której znaczenie tak podkreślało MPGK jest większa niż 5% wartości oferty tego wykonawcy, a więc założony zysk z realizacji zamówienia. Odnośnie oferty podwykonawcy Odwołujący wskazał, że istotny zakres kalkulacji ceny zamówienia został przez MPGK wyjaśniony udziałem podwykonawcy w realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego zarówno treść oferty, okoliczności jej wykorzystania przez MPGK oraz sam poziom cen w ofercie podwykonawcy składają się na brak przekonujących argumentów za wyjaśnieniami MPGK w tym zakresie. Najważniejsza uwaga dotyczy realności samego realizowania przez MPGK prac przy udziale podwykonawcy. Odwołujący podał, że oferta MPGK została podpisana w dniu 29 września 2021 r. W jej treści MPGK nie tylko nie określiło nazwy i adresu planowanego podwykonawcy, ale również nie wskazało jakiegokolwiek zakresu prac, które planowało powierzyć podwykonawcom. Podobnie, w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia MPGK udzieliło odpowiedzi przeczącej na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” Tym samym jasne jest, że zamiarem MPGK była samodzielna realizacja zamówienia. Już jednak udzielając odpowiedzi na wezwanie 8 października 2021 r. MPGK przedstawił ofertę podwykonawcy na realizację istotnej części zamówienia - wg szacowania o wartości przekraczającej 1/3 wartości całego zamówienia. Oczywiste jest przy tym, że zapytanie ofertowe w tej kwestii zostało przekazane podwykonawcy odpowiednio wcześniej. Odwołujący wskazał, że jedynym zdarzeniem, które rozdziela czas, kiedy MPGK deklarowało brak udziału podwykonawców, a czas, kiedy MPGK tłumaczy znaczną część ceny swojej oferty ceną podwykonawcy, jest wysłanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny oferty. Z powyższego Odwołujący wnioskował, że MPGK posłużyło się ofertę podwykonawcy jedynie w celu uniknięcia konieczności wykazywania realności rażąco niskiej ceny zaoferowanej dla pozycji obejmujących czynność mechanicznej pielęgnacji trawników wraz z czynnościami towarzyszącymi. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że przekazana oferta podwykonawcy po prostu nie jest realna, wiec jako taka trudno by wykazywała realność ceny zaoferowanej przez MPGK. Wskazują na to najlepiej wycena tych czynności przez Odwołującego oraz wyceny pozyskane przez Zamawiającego we wcześniejszych zamówieniach o podobnym zakresie (w tym wyceny samego MPGK), na których oparto szacowanie. Odwołujący wskazał, ze oferta podwykonawcy: - nie zawiera żadnej informacji do kogo jest skierowana, - nie zawiera żadnej daty, ani informacji o okresie jej ważności, - nie zawiera wskazania czy zawiera ceny netto czy brutto (zgodnie z ustawą o cenach ceną jest cena brutto), - nie zawiera zobowiązania do realizacji umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący ocenił, że potwierdza to dodatkowo przypuszczenia, iż oferta ta została na etapie pisania wyjaśnień niskiej ceny użyta jedynie w celu uniknięcia kalkulowania kosztów tych czynności, które wyraźnie przewyższają cenę ofertową MPGK. Odnośnie różnicy zakresu zamówienia, Odwołujący podniósł, że porównując cenę oferty do oszacowanej wartości zamówienia należy mieć na uwadze, że ta różnica jest jeszcze większa, gdyż szacowanie wartości zamówienia nie obejmuje prac polegających na sadzeniu 290 szt. drzew (czynność „Sadzenie drzew i krzewów liściast.form naturalnych lub piennych na terenie płaskim w gr. kat. IV z całkowitą zaprawą dołów śr./głębok. 0.5 m”), które zostały dopisane w trakcie trwania postępowania do kosztorysu w pozycjach 9, 9 i 14 trzech pierwszych tabel - wartość tych dodatkowych czynności wedle szacowania to 34 800 zł netto. Ponadto Odwołujący przedstawił uwagi co do wybranych pozycji cenowych MPGK. W zakresie wskazanej ceny ofertowej MPGK w zakresie pozycji „Mechaniczna pielęgnacja trawników mechanicznych: mechaniczne koszenie zieleńców z ręczny dokaszaniem z wygrabieniem, oczyszczeniem mechanicznym lub ręcznym przyległych elementów pasa drogowego: opasek, chodników, jezdni, zatok - zachowaniem zasad określonych w umowie” Odwołujący wskazał, iż do zakresu tej usługi wchodzi zgodnie ze standardami utrzymania zieleni na terenie miasta Chełm (załącznik nr 1 do umowy) również wykonanie poniższych obowiązków: (str. 5 pkt 3) Koszenie należy poprzedzić wygrabieniem trawników grabiami, w celu usunięcia opadłych liści, obumarłych źdźbeł i mchu, zbieraniem zalegających na trawniku odpadów (papier, folia itp.) - stanowi to dodatkowy element, wykonanie wertykulacji. • (str. 5 pkt 6) Równocześnie z koszeniem trawy należy wykosić trawę i chwasty rosnące przy słupach elektrycznych, oświetleniowych, sygnalizatorach, znakach • drogowych oraz innych elementach infrastruktury technicznej zlokalizowanej poza trawnikami, ale w obrębie danego terenu. (str. 5 pkt 7) Jednoroczne samosiewy oraz odrosty korzeniowe krzew i krzewów wyrosłe na obszarze koszonych trawników oraz wśród krzewów na nich posadzonych, winny być usuwane na poziomie lub poniżej poziomu gruntu równocześnie z koszeniem trawy lub niezwłocznie po jej skoszeniu, a przed • wywozem. (str. 6 pkt 9) Podczas koszenia terenów zielonych w pobliżu miejsc, na których zaparkowane są samochody, należy zabezpieczyć pojazdy przed ewentualnym ich uszkodzeniem bądź zabrudzeniem skoszoną trawą. • co nie jest możliwe do realizacji w ramach zaoferowanej ceny ofertowej. W zakresie wskazanej ceny ofertowej MPGK w zakresie pozycji „Pielęgnacja oraz nasadzenia sezonowe, bylinowe na terenach zieleni miejskiej - z zachowaniem zasad określonych w umowie (materiał nasadzeniowy zapewnia Wykonawca)” Odwołujący wskazał, iż do zakresu tej usługi wchodzi również wykonanie 3 krotnego nasadzenia bylin i roślin jednorocznych na rabatach, donicach, gazonach, kwietnikach, rondach i wysepkach kierunkowych. Zgodnie z zał. nr 6 do umowy „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni na rondach i wysepkach kierunkowych” pow. terenu z nasadzeniami (bez donic, gazonów, wież i kwietników) = 10996 m2, ilość roślin do posadzenia = 9160 szt. Zgodnie z zał. nr 8 do umowy „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni na rondach, donicach i kwietnikach” ilość roślin do posadzenia= 10337 szt. Odwołujący wyliczył, że w kosztorysie załączonym do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lp. 18, kolumna "zakres obejmujący wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników" MPGK zaniżyło ilość materiału roślinnego do nasadzeń, tj. bratki: 3500 szt., kapusta: 1000 szt., chryzantema 2000 szt. = 6500 szt. sadzonek, których wartość określono na kwotę (brutto) 5.250,00 zł. Co średnio daje: 31250,00 zł : 6500 szt. = 4,81 zł/szt. Natomiast wg zał. nr 6 i nr 8 do umowy wymagana ilość to: 19497 szt. Stąd, Odwołujący ocenił, że niedoszacowanie tego elementu wynosi: uszczuplenie: 19497 szt. - 6500 szt. = 12997 zł. x średnia cena sadzonki 4,81 zł/szt. = 62 515,57 zł. Do pielęgnacji w/w nasadzeń (bez podlewania w trakcie sadzenia), zgodnie ze sztuką ogrodniczą, wg. KNR 2-21 t. 0704 do podlewania 100,00m2 kwietników należy zużyć 40,00 m3 wody. Stąd: 10996 m2 x 0,4 m3 = 4386,40 m3 wody - w okresie 12 m-cy pielęgnacji. Dalej Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia: Cena wody (bez dodatkowych opłat abonamentowych) wg "Cennika za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzenie ścieków na terenie Miasta Chełm" (MPGK) obowiązującego od 01.05.2021 r. do 30.06.2022 r. za 1m3 wynosi: 3,21 zł (brutto). Zatem wartość zużytej wody wynosi: 4386,40 m3 x 3,21 zł/m3 = 14080,34 zł. Wartość (w kosztorysie MPGK) tego elementu usługi wynosi: 84972,24 zł, w tym zakup materiału: 31250,00 zł. Cena zakupu sadzonek winna wynosić, w samym materiale roślinnym: 31250,00 + 62515,57 = 93765,57 zł. Zatem cena tego elementu usługi wynosi łącznie (bez robocizny, sprzętu, kosztów zakupu, zysku itp.): woda 14 080,34 zł + sadzonki: 93 765,57 zł = 107 845,91 zł. Różnica to: 107 845,91 - 84 972,24 = 22 873,67 zł (same materiały podstawowe bez w/w składowych ceny). Jw. lecz wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacji w ramach projektu Przebudowa drogi krajowej S 12 (kosztorys Lp. 2, 4 i 6: Pielęgnacja drzew). Do zakresu usługi wchodzi ponadto udzielenie gwarancji pielęgnacyjnej. W okresie gwarancji Wykonawca zobowiązany jest do wymiany, na własny koszt, wadliwych sadzonek na sadzonki o takich samych parametrach, w terminie ustalonym z zamawiającym. Zgodnie z załącznikiem nr 13 do umowy „Projekt wykonawczy, Zieleń drogowa, Projekt zieleni drogowej" str. 12: "W przypadku wszystkich nasadzeń należy przewidzieć pielęgnację oraz gwarancję przynajmniej na okres 36 miesięcy". Zał. nr 12 do umowy D.09.01.01 Zieleń drogowa, str. 11-12 ust. 5.4. obejmuje: a) odchwaszczanie, b) podlewanie wg potrzeb ... , c) nawożenie ... , d) kopczykowanie drzew i krzewów jesienią, e) rozgarnięciu kopczyków wiosną i uformowanie misek, f) usuwaniu odrostów korzeniowych, g) poprawieniu misek, h) wymianie uschniętych i uszkodzonych drzew, krzewów, i) monitorowanie i wymiana zniszczonych palików i wiązadeł, po 3 latach usuniecie palików, j) przycięciu złamanych, chorych lub krzyżujących się gałęzi, k) uzupełnieniu ubytków kory ogrodniczej pod drzewami i w skupinach krzewów. Wg KNR 2-21 Pielęgnacja drzew i krzewów na n/w rośliny, normatywne zużycie wody w 1 roku pielęgnacji (12 m-cy) wynosi odpowiednio: - tabela 0701 04: drzew liściaste wynosi 0,40 m3/szt. x 47 szt.= 18,8 m3, - tabela 0701 01: krzewy liściaste wynosi 0,12 m3/szt. x 3870 szt. = 1548,0 m3, - tabela 0705 09: róż wynosi0,08 m3/szt. x 3860 szt. = 308,8 m3. Łącznie: (tylko w okresie pierwszych 12 m-cy): = 1875,60 m3 Wartość (samej wody do pielęgnacji w ciągu 36 m-cy): 1875,60 m3 x 3,21 zł/m3 x 3 lata = 18 062,04 zł. Woda do sadzenia wg KNR 2-21 Sadzenie drzew i krzewów liściastych: - tabela 0311 03: drzewa i krzewy wynosi 0,02 m3 x (47 + 3870) = 78,34 m3, 18 - tabela 0414 09: róże wynosi0,005 m3 x 3860= 19,3 m3 Wartość wody do sadzenia: 97,64 m3 x 3,21 zł/m3 = 313,42 zł. W trakcie trwania 36 m-cy pielęgnacji wg KNR 2-21 przewidziano: - tabela 0701 03/4: wymianę uschniętych lub silnie uszkodzonych drzew w ilości 0,06 szt. x 47 x 3 = 8,46 szt. (wartość 1 szt. wg lokalnych szkółek ok. 150,0 zł/szt.) = 1269,00 zł., - tabela 0701 01:jw. lecz krzewy w ilości 0,06 szt. x 3870 szt. x 3 = 696,60 szt. x ok. 20,00 zł/szt. = 13932,00 zł., - tabela 0701 03/04: wymiana uszkodzonych lub brakujących palików w ilości 0,18 szt. (zwiększono do 3 szt. wg PT) 0,18 x 47 szt. x 15,00 zł/szt. = 126,90 zł. - tabela 0705 09:wymiana uschniętych lub uszkodzonych roślin w ilości 0,1 szt. x 3860 szt. x ok. 20,00 zł/szt. x 3 = 23160,00 zł. Wartość (wody do pielęgnacji, sadzenia, drzew, krzewów, róż i palików do wymiany): 18062,04 + 313,42 + 1269,00 + 13932,00 + 126,90 + 23160,00 = 56863,36 zł. W w/w wyliczeniu ceny nie ujęto wartości kory i taśmy do mocowania. Przyjmując (z Kalkulacji ceny oferty stanowiącej załącznik do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez MPGK) , wartość brutto usługi wynosi, odpowiednio: - lp. 2: 456,84 zł + lp. 4: 37616,40 zł + 37519,20 zł = 75592,44 zł. Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższych wyliczeń na robociznę (R) związana z wymaganą 36 miesięczną pielęgnacją pozostaje: 75592,44 zł (cena MPGK) - 56863,36 zł (koszty materiałów niezbędnych do pielęgnacji w okresie 36 m-cy) = 18 729,08 zł : 7777 szt. sadzonek = 2,41 zł/szt. : 3 lata (36 m-cy) = 0,80 zł/szt., co jest wartością nieadekwatną do cytowanego wyżej zakresu czynności pielęgnacyjnych. W kwestii celu zaniżenia, Odwołujący odniósł się do często podnoszonego przez wykonawców argumentu, że prowadzą działalność gospodarczą, więc nie mają żadnego interesu w oferowaniu ceny poniżej kosztów realizacji. Nie dotykając samego zagadnienie nadmiernego optymizmu czy niezgodnej z warunkami zamówienia „optymalizacji” realizacji zamówienia, Odwołujący wskazał, iż MPGK jest, po pierwsze, spółką miejską, po drugie, świadczy usługi komunalne w szerokim zakresie. Oznacza to, że potencjalnie ma możliwość (co nie oznacza, że z takiej możliwości korzysta) przerzucenia kosztów w celu wykazywania ich w wyższym stopniu niż rzeczywisty i ustalaniem przez to wyższych cen w tych obszarach działalności, gdzie nie ma konkurencji lub jest ona słaba (działalność wodno-kanalizacyjna, odbiór i przetwarzanie odpadów), a wykazywaniem ich w niższym zakresie w zakresie działalności, w której konkurencja jest realna (co dotyczy niniejszego zamówienia). Tym samym, Odwołujący ocenił, że niezasadne są jakiekolwiek argumenty odwołujące się do twierdzenia, że spółka nie może trwale realizować zamówień poniżej swoich kosztów. Taka możliwość istnieje. Odwołujący stwierdził również, że nie mają znaczenia oświadczenia wykonawcy co do tego, że zrealizuje zamówienie, choćby w trakcie realizacji okazało się, że koszty przekroczyły cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem wykonawcy często staje się również problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji czy wręcz staje przed dylematem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odnośnie nieprawidłowej weryfikacji wyjaśnień przez zamawiającego, Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 16 pkt 1 prawa zamówień publicznych zamawiający obowiązany jest dokonywać wszystkich czynności w postępowaniu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie dochował tej zasady przy weryfikacji wyjaśnień niskiej ceny MPGK. Odwołujący wskazał, że złożone przez MPGK wyjaśnienia są nie tylko niepełne, ale również błędnie sporządzone. Błędy te były możliwe do ujawnienia przez zamawiającego w trakcie rzetelnie przeprowadzonej weryfikacji wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że brak jakiegokolwiek odniesienia się do nich przez zamawiającego wskazuje jasno na naruszenie przywoływanej zasady. Zachowanie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest zaś szczególnie istotne w postępowaniach takich jak niniejsze, w których o udzielenie zamówienia ubiega się podmiot kontrolowany przez zamawiającego (funkcję Zgromadzenia Wspólników MPGK pełni Prezydent Miasta Chełm). Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1166/14): „Zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska - byłby to dość trudny dowód, a w niektórych okolicznościach wręcz niemożliwy - ale ma dokonać oceny. Jednak ocena ta musi być rzetelna, oparta na faktach, umotywowana i przekonująca”. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie (dalej Przystępujący lub MPGK). Wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że: Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1 898 882,35 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2 125 063,68 zł brutto. W postępowaniu wpłynęło trzy oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną - 1 697 976,41 zł brutto, oferta Odwołującego z ceną - 1 999 963,34 zł brutto i oferta wykonawcy PW Ewa Grzywna - Żmuda z ceną 4 497 852,79 PLN9 zł brutto. Zamawiający w dniu 5 października 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, elementy jakich mogą dotyczyć wyjaśnienia oraz zażądał wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto w wezwaniu Zamawiający wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zamawiający poinformował także wykonawcę o podstawach i okolicznościach odrzucenia oferty w kontekście wystosowanego wezwania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia w których stwierdził, że Zamawiający nie był zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, ponieważ w sprawie zachodzi wyjątek, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty Wykonawcy jest ceną rażąco niską oraz wskazał istotne czynniki, które wpłynęły na poszczególne pozycje kalkulacji ofertowej. Do wyjaśnień załączył kalkulację opartą na formularzach zamawiającego, kalkulację osobową, kopie umów na podnośniki, oraz ofertę podwykonawcy. Zamawiający w dniu 10 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty MPGK. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie. Izba uznaje za spóźnioną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, iż brak było podstaw do wystosowania wezwania do wyjaśnienia ceny, gdyż rozbieżność pomiędzy wartością oferty Przystępującego ze średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 i 10 wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wywodził, iż taką okolicznością było zawyżenie wartości oferty złożonej przez PW Ewa Grzywna - Żmuda. Argumentacja ta stoi w sprzeczności z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w toku postępowania. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny istotnych części składowych. Tym samym, Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie dopatrzył się okoliczności unicestwiających obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Co więcej Zmawiający skonkretyzował minimalny zakres oczekiwanych wyjaśnień. Podjęte przez Zamawiającego czynności, tak jak wskazano powyżej wiążą się z określonymi konsekwencjami dla wykonawców. Podobnie Przystępujący aktualnie powołujący się na okoliczności związane z brakiem podstaw do wystosowania wezwania, nie kwestionował wezwania w drodze postępowania odwoławczego. Powyższe skutkowało koniecznością złożenia przez Przystępującego pełnych i wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te ponadto powinny być poparte dowodami, konkretne, i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie wypełniały tych wytycznych. W szczególności stwierdzić należy, iż złożone wyjaśnienia są nieweryfikowalne, gdyż Przystępujący złożył kalkulację ceny analogiczną do kalkulacji ceny załączonej do oferty, uzupełniając ją jedynie o kolumnę „wartość brutto pozycji bez wynagrodzenia pracowników” i kolumnę „zakres obejmujący wartość brutto bez wynagrodzenia pracowników”. Kolumna dot. zakresu w lakonicznych sformułowaniach opisuje materiały i sprzęt, które wykonawca zamierza zastosować do realizacji zamówienia. Słuszne w tym zakresie były zastrzeżenia Odwołującego, iż nie wskazano jaki sprzęt zamierza zastosować Przystępujący, nie określono kosztów jednostkowych oraz nie opisano poszczególnych elementów mieszczących się w wycenie danej pozycji. Przystępujący nie wyjaśnił w żaden sposób podstaw kalkulacji kosztów pracowników. MPGK przedstawił wyłącznie przyjęte założenia lecz w złożonych wyjaśnieniach brak jest powiązania tych założeń z realizacją przedmiotu zamówienia i wykazania, iż te założenia są właściwe i słuszne, w szczególności w zakresie liczby pracowników czy też poziomu ich zaangażowania w realizację zamówienia. Tym samym, Zamawiający nie miał podstaw do oceny tych wyjaśnień jako wyjaśnień rzetelnych. Co z kolei implikuje niedopuszczalność zadania przez Zamawiającego wyjaśnień uzupełniających. Tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego kolejne wezwanie, lecz winien dążyć do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami. Jak już wskazano powyżej, za wyjaśnienia uzasadniające ponowne wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanych cen nie mogą być uznane wyjaśnienia nierzetelne, a za takie Izba uznała przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia cen poszczególnych pozycji i w konsekwencji ceny oferty. Ponadto, za spóźnioną Izba uznała argumentację zawartą w piśmie Przystępującego, w zakresie w jakim powołuje on się na nowe okoliczności związane np. wykorzystanie nasion i ziemi znajdujących się na stanie Przystępującego, opisuje sprzęt zastosowany do poszczególnych prac, czy też zamiar zastosowania wody technologicznej do podlewania, sposób nasadzeń. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach brak jest tych elementów, nie mogą więc one stanowić podstawy oceny czynności dokonanej przez Zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż zarzut podniesiony w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, znalazły potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Tym samym potwierdził się również naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp. Art.ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie MPGK, czyli samoistnego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie potwierdził się i jako taki nie podlegał uwzględnieniu, co jednak nie miało wpływu na kształt orzeczenia, gdyż Izba podzieliła argumentację Odwołującego w zakresie zaistnienia podstawy odrzucenia oferty MPGK z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Izba zważyła, iż Odwołujący przedstawił w odwołaniu oraz w „zestawieniu zaniżeń ceny oferty” szereg wyliczeń i kalkulacji, jednakże nie popartych żadnymi dowodami i stanowiącymi wyliczenia Odwołującego wg. jego własnych założeń. Dostrzeżenia również wymagało, iż wyliczenia Odwołującego również ewoluowały, przedstawiając coraz wyższe niedoszacowanie ceny przez przystępującego, co nie przydaje im waloru wiarygodności. Ponadto trudno uznać oparcie wyliczeń np. na cenach ORGBUD SERWIS za realne i rynkowe. Tym bardziej, iż Odwołujący wyliczył, że np. wartość 1 m2 mechanicznej pielęgnacji trawników (...) powinna wynosić 0,18 zł/m2, gdy sam zaoferował cenę 0,16 zł/m2, a więc poniżej kosztów których poziom wyliczył dla Przystępującego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2098/24 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1023,50 zł (słownie: jeden tysiąc dwadzieścia trzy złote 50/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 51,00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 674,50 zł (słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote 50/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 2098/24 Uzasadnienie Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: „Zamawiający” lub „MZB”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w zakresie utrzymania czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych” (Nr referencyjny: EE/07/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 14 marca 2024 r. pod numerem: 155585-2024-PL. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 czerwca 2024 r. wykonawca Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący” lub „Megatherm”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu w części nr 2 i nr 5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana przez wykonawcę cena lub jej istotna części składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, poprzez zaniechanie Zamawiającego do wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składowej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu(dalej: „AER”) w zakresie utrzymania budynków wewnątrz tj. cena nr 2 w zakresie części nr 2 i nr 5 zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy AER w zakresie części nr 2 i nr 5 Postępowania; 2)zobowiązanie MZB do wezwania wykonawcy AER do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do przedstawionej w odwołaniu argumentacji oraz ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Megatherm podniósł, że w niniejszym Postępowaniu wynagrodzenie wykonawcy winno uwzględniać wszelkie koszty, jakie ponosi Zamawiający z tytułu realizacji umowy i uwzględnia wszystkie koszty jakie wykonawca zobowiązany jest pokryć aby należycie zrealizować przedmiot umowy. MZB w ramach złożonej oferty wymagał od wykonawców przedstawienia formularza ofertowego, w którym rozbił usługę kompleksowego utrzymania czystości na kilka pozycji ofertowych. Zamawiający wymagał uwzględnienia wszelkich niezbędnych kosztów dla poszczególnych cen jednostkowych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w formularzu cenowym zaznaczył: **cena jednostkowa brutto, która będzie stosowana do rozliczeń w każdym miesiącu obowiązywania umowy za świadczenie usług utrzymania czystości wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Tak więc, każdy z wykonawców zobowiązany był do szczegółowego i dokładnego wyliczenia stawek jednostkowych dla poszczególnych czynności wchodzących w skład usługi. Megatherm nadmienił, że MZB zobowiązał wykonawców do przedstawienia aż 8 cen jednostkowych, osobno dla każdej z pozycji, której koszty powinny być należycie skalkulowane. Dla każdej z pozycji cenowych, Zamawiający opracował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem niezbędnych czynności wchodzących w skład realizacji danej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten zaniechał wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składowej wykonawcę AER w zakresie sprzątania powierzchni wewnątrz budynku w części nr 2 oraz w części nr 5. Megatherm podniósł, że AER zaoferował rażąco niskie ceny jednostkowe za sprzątanie powierzchni wewnątrz budynku, która opodatkowana jest podatkiem VAT w wysokości 23 %. Zdaniem Odwołującego zaoferowane przez AER ceny nie pokrywają w żadnym stopniu kosztów wykonawców koniecznych do poniesienia w celu należytego wykonywania usługi sprzątania budynków wewnątrz. Megatherm zaznaczył, że AER zaoferował cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznej odpowiednio 0,12 zł za m2 w części nr 2 oraz 0,25 zł za m2 w części nr 5. Z wyliczeń dokonanych przez Odwołującego wynika, że AER za sprzątanie powierzchni wewnętrznej w części nr 2 na 52 budynkach w ciągu miesiąca zaoferował 99,75 zł, a w części nr 5 za sprzątanie 30 budynków zaoferował 167,91 zł. Ceny dotyczą realizacji usługi przez cały miesiąc, 6 dni w tygodniu. Megatherm podniósł, że MZB zastrzegł obowiązek zatrudnienia przez wykonawców pracowników na podstawie umowy o pracę w Rozdziale III ust. 9 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz w § 3 ust. 8-9 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”). Odwołujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić koszty zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę także przy wykonywaniu czynności wewnątrz budynków. Tymczasem – w ocenie Megatherm – AER oferując kwoty odpowiednio 99,75 zł oraz 167,91 zł zaniechali prawidłowego obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe posprzątanie powierzchni ponad odpowiednio 150 m2 oraz 72 m2 w ciągu minuty (wynikające z oferowanej ceny jednostkowej), wraz z usunięciem odpadów z pomieszczenia celem utylizacji. Megatherm nadmienił, że w wycenie nie uwzględniono kosztów utylizacji odpadów oraz chemii niezbędnej do usuwania plam, zanieczyszczeń po psach oraz gołębiach. Kalkulacja nie uwzględnia również innych niezbędnych kosztów, tj. miotły, szufelki, mopy, zakup i rozliczenie wody, nadzór, środki czystości itd., które to są niezbędne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy (§ 10 ust. 1 PPU). Odwołujący zaznaczył, że dla celów dowodowych, przeprowadził eksperyment procesowy, który pokazuje, z jaką szybkością musiałby sprzątać pracownik, aby zmieścić się w czasie i wynagrodzeniu przewidzianym przez wykonawcę AER na utrzymanie czystości klatek schodowych. Ponadto Megatherm podniósł, że dowodem na potwierdzenie tezy, iż AER zaoferował rażąco niską cenę jednostkową, jest wycena nieruchomości zgodnie z zasadami wprowadzonymi przez Zamawiającego w PPU. Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez AER stawka za całomiesięczną obsługę nieruchomości pod kątem utrzymania czystości w kwocie 0,25 zł brutto jest nierynkowa i dumpingowa, a ponadto nierealna i nierzetelnie skalkulowana. Dodatkowo Megatherm zauważył, że zaoferowane przez AER ceny brutto są rażąco niskie także porównując je do innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Kolejno Odwołujący podkreślił, że sprzątanie budynków jest istotną częścią zamówienia, gdyż: 1)Zamawiający w samej nazwie postępowania zawarł informację, że dotyczy to terenu jak i nieruchomości budynkowych, a więc są to czynności, których zakres nie jest marginalny. 2)W części nr 5 – sprzątanie powierzchni budynkowych dotyczy 30 z 34 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem, a w przypadku części nr 2 – 50 z 52 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem. Powyższe odpowiada 88 % oraz 96 % zakresu zamówienia. 3)Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SW Z „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych (wyszczególnionych w pkt 2 – 5) na terenach oraz w budynkach, w obrębie działania poszczególnych Biur Obsługi Klienta Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu”. 4)W formularzu cenowym Zamawiający jako odrębną pozycję uwzględnił w kolumnie „2” sprzątanie w obrębie budynków, co sugeruje, że pozycja ta jest istotna w kalkulacji i nie można jej zmarginalizować. 5)Zamawiający w § 10 ust. 7 PPU nakazał wykonawcy przedstawić harmonogram sprzątania budynków wewnątrz: utrzymania czystości w korytarzach piwnicznych oraz na strychach, mycie tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących projekty, pod groźbą nałożenia kary umownej, za niezłożenie harmonogramów w terminie zgodnie z § 7 ust. 2 lit. d) PPU w wysokości 100,00 zł za każdy dzień zwłoki. 6)Zamawiający na podstawie § 7 ust. 2 lit. a) PPU przewiduje naliczanie kar umownych w sytuacji stwierdzenia i udokumentowania przypadku braku utrzymania czystości (czyli czynności wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy w części dot. pkt I) w wysokości 200,00 zł brutto za każdy przypadek stwierdzonych nieprawidłowości; tj. A) Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu, zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń, wycieranie rozlanych cieczy z parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje, – wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy – w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literą A w kolumnie 7. Jest to również pierwsza pozycja w wykazie kar umownych stosowanych przez wykonawcę, a więc sam Zamawiający nie stwierdził, że część utrzymania budynków wewnątrz jest na tyle marginalna, iż ,,nie ma de facto za co karać wykonawcę’’. Nadto w opinii Odwołującego, działanie AER jest działaniem naruszającym uczciwą konkurencję, gdyż wykonawca ten zaoferował znacznie wyższe kwoty w cenach jednostkowych w których VAT wynosi 8 %, kosztem niskich cen jednostkowych gdzie VAT wynosi 23 %. Megatherm podniósł, że AER ,,przerzucił’’ koszty sprzątania wewnątrz objętych VAT 23 % do cen jednostkowych objętych VAT 8 %. W złożonej pismem z dnia 5 lipca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 5 lipca 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III ust. 1 i ust. 2 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych (wyszczególnionych w pkt. 2 – 5) na terenach oraz w budynkach, w obrębie działania poszczególnych Biur Obsługi Klienta Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu. Zamówienie zostało podzielone na 7 części zgodnie z zakresem działania poszczególnych Biur Obsługi Klienta Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu, tj.: Część nr 1 BOK „Śródmieście” Część nr 2 BOK „Nowe Miasto” Część nr 3 BOK „Podgórze” Część nr 4 BOK „Stary Zdrój” Część nr 5 BOK „Piaskowa Góra – Szczawienko” Część nr 6 BOK „Sobięcin” Część nr 7 BOK „Biały Kamień”. (…) 2. Do obowiązków Wykonawcy w zakresie sprzątania posesji należy: A) Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu, zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń, wycieranie rozlanych cieczy (przez codzienne utrzymanie porządku i czystości rozumieć należy świadczenie tych usług od poniedziałku do soboty, oraz przez 4 niedziele lub dni świąteczne w całym okresie obowiązywania umowy. O terminach sprzątania w niedziele lub dni świąteczne, Zamawiający poinformuje wykonawcę pocztą elektroniczną lub pisemnie minimalnie na 1 dzień przed koniecznością przystąpienia do realizacji usług); ü z parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje, - wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy – w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literą A w kolumnie 7, ü z chodników (przez utrzymanie porządku i czystości na chodnikach należy rozumieć również zbieranie papierów, tworzyw sztucznych, szkła, liści i innych odpadów znajdujących się od strony ulicy przy krawężniku chodnika), przejść, z podwórzy i wokół pojemników, z terenów zieleni przydomowej i innych terenów - wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy – w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literą A w kolumnie 6, 8, 12, oznaczonych literą B w kolumnie 6”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału XII ust. 5 SW Z „Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wraz z wypełnionym załącznikiem nr 3 do SW Z stanowiącym formularz cenowy (…)”. W udostępnionym Formularzu cenowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SW Z (dalej: „Formularz cenowy”) Zamawiający rozbił usługę kompleksowego utrzymania czystości na kilka pozycji ofertowych zgodnie z tabelą poniżej: Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 1A do codziennego trawniki żywopłoty utrzymywanie utrzymywanie sprzątania poza obrysem budynku + poza granicami działki + inne (6+8+12)* w czystości, utrzymywanie terenów zielonych w czystości, utrzymywanie terenów zielonych (10)* (11)* Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 1B tereny do trawniki żywopłoty inne codziennego utrzymywanie utrzymywanie (9)* w czystości, w czystości, sprzątania utrzymywanie utrzymywanie (6)* terenów zielonych terenów zielonych (7)* (8)* w obrysie budynku (7)* Lp. 1 2 3 4 5 6 7 8 Jednostka miary m² m² m² mb m² m² mb m² Ilość 11 278,10 1 323,75 3 712,46 0,00*** 14 900,94 9 623,19 247,00 436,50 Cena jedn. brutto ** zł/m-c Stawka podatku VAT Wartość brutto zł/m-c Wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy OGÓŁEM - MZB w Formularzu cenowym zaznaczył, co następuje: „* numery kolumn w załączniku nr 1 do projektowanych postanowień umowy w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literami A i B. ** cena jednostkowa brutto, która będzie stosowana do rozliczeń w każdym miesiącu obowiązywania umowy za świadczenie usług utrzymania czystości wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia *** należy wpisać cenę jednostkową brutto, która będzie stosowana do rozliczeń w przypadku wprowadzenia zmian w wykazie nieruchomości objętych świadczeniem usług”. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć: ü w ramach części nr 2 – kwotę 722 642,57 zł; ü w ramach części nr 5 – kwotę 2 039 773,29 zł. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 22 kwietnia 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu w ramach części nr 2 i nr 5 zostały złożone 2 oferty: 1)oferta wykonawcy Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu: ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m-cy): 688 176,84 zł – część nr 2; ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m-cy): 1 477 966,20 zł – część nr 5; 2)oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu: ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m-cy): 608 201,04 zł – część nr 2; ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m c-y): 1 450 504,32 zł – część nr 5. Odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie dotyczącej codziennego sprzątania „w obrysie budynku” wskazał, co następuje: ü w zakresie części nr 2 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (1,50), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (1 533,71), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (18 404,52); ü w zakresie części nr 5 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (1,50), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (1 239,20), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (14 870,40). Przystępujący w Formularzu cenowym w kolumnie dotyczącej codziennego sprzątania „w obrysie budynku” wskazał, co następuje: ü w zakresie części nr 2 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (0,12), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (125,77), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (1 509,24); ü w zakresie części nr 5 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (0,25), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (203,23), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (2 438,76). W części nr 2 Postępowania usługa codziennego sprzątania w obrysie budynku (1 022,47 m2) na tle pozostałych czynności również wchodzących w przedmiot zamówienia (103 479,19 m2) wynosi ok. 0,99 %. W części nr 5 Postępowania usługa codziennego sprzątania w obrysie budynku (826,13 m2) na tle pozostałych czynności również wchodzących w przedmiot zamówienia (248 136,89 m2) wynosi ok. 0,33 %. Zgodnie z § 4 ust. 1-2 PPU za wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe miesięczne ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w Formularzu cenowym wykonawcy. Wynagrodzenie nie przysługuje za zakres usług niewykonanych (§ 4 ust. 4 PPU). Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w ramach części nr 2 i części nr 5. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne przedstawione przez Megatherm dopiero w piśmie procesowym z dnia 8 lipca 2024 r. jak również podczas rozprawy, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone dla wykazania tych faktów dowody. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu odwołania zasadnym jest zauważenie, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą kwestionowane ceny jednostkowe określone przez Przystępującego w Formularzu cenowym za codzienne sprzątanie powierzchni wewnątrz budynku: 0,12 zł za m2 (w części nr 2) oraz 0,25 zł za m2 (w części nr 5) winny wzbudzić zainteresowanie Zamawiającego w kontekście badania rażąco niskich cen istotnych elementów składowych zamówienia zgodnie z dyspozycją przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa (nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować co należy rozumieć pod sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje się, że są to elementy zamówienia istotne pod względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia. Zarówno z doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 580/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2524/23, KIO 2531/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3559/23). Innymi słowy istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Mając na względzie powyższe rozważania prawne należy zatem wskazać, że aby zaistniała przesłanka wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wobec istotnych części składowych ceny lub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące istotności kwestionowanych części składowych oraz tego, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący winien był więc wykazać, że kwestionowane elementy składowe zamówienia – ceny jednostkowe wskazane przez Przystępującego w Formularzu cenowym za codzienne sprzątanie powierzchni wewnątrz budynku: 0,12 zł za m2 (w części nr 2) oraz 0,25 zł za m2 (w części nr 5) – spełniają wymóg istotności oraz że ich cena winna wydawać się MZB rażąco niska lub wzbudzać wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub właściwymi przepisami. Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24 „(…) chociaż w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp), to obowiązek wykazania, że określona część składowa, która jest przedmiotem zarzutu, ma charakter istotny, należy do Odwołującego (…)”. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, ustalony w sposób wynikający z art. 537 ustawy Pzp, nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, czy też zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy – jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza – treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1134/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Wobec powyższego zasadnym jest uznanie, że Megatherm w pierwszej kolejności był więc zobowiązany wykazać, iż usługa dotycząca codziennego sprzątania w obrysie budynku stanowi istotną część zamówienia. Mimo takiego obowiązku Odwołujący nie wykazał istotności elementów ceny będących przedmiotem zarzutu. Odnosi się to zarówno do wartości kwestionowanych pozycji jak i do ich zakresu oraz rozmiaru, stanowiącego znaczny udział w wykonaniu zamówienia. Megatherm w tym przedmiocie ograniczył się do stwierdzenia, że wynagrodzenie za sprzątanie powierzchni wewnątrz nie jest czynnością marginalną i wskazał na wyodrębnienie takiej pozycji przez Zamawiającego dla celów przyszłych rozliczeń. Ponadto Odwołujący powołał się na okoliczność, iż sprzątanie powierzchni budynkowych dotyczy 30 z 34 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem (w części nr 5) oraz 50 z 52 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem (w części nr 2), a także na postanowienia PPU odnoszące się do kar umownych. Powyższy tezy nie zostały jednak poparte szerszą argumentacją. W konsekwencji należało zatem uznać, że Odwołujący nie wykazał istotności kwestionowanych w odwołaniu części składowych ceny, co samo w sobie przesądza o niezasadności postawionego zarzutu. Tymczasem Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy zdołał przedstawić przekonującą argumentację odnośnie braku przymiotu istotności cen jednostkowych 0,12 zł za m2 oraz 0,25 zł za m2 w zakresie codziennego sprzątania w obrysie budynku. MZB wyjaśnił, że w części nr 2 usługa codziennego sprzątania w obrysie budynku (1 022,47 m2) na tle pozostałych czynności również wchodzących w przedmiot zamówienia (103 479,19 m2) stanowi ok. 0,99 %. Z kolei w części nr 5 usługa ta (826,13 m2) w odniesieniu do pozostałych czynności także wchodzących w przedmiot zamówienia (248 136,89 m2) stanowi ok. 0,33 %. Tym samym zakres ilościowy usług codziennego sprzątania wewnątrz budynków stanowi poniżej 1% wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia, a jego wycena ma nieznaczny wpływ na cenę całkowitą. Nadto wymaga podkreślenia, że o istotności kwestionowanej przez Megatherm części składowej ceny nie świadczy również fakt wyodrębnienia w formularzu cenowym pozycji dotyczącej codziennego sprzątania w obrysie budynku. Jak bowiem słusznie podniósł Zamawiający takowe wyodrębnienie było konieczne przede wszystkim z tego powodu, że usługa ta objęta jest inną stawką podatku VAT (23 %) niż wszystkie pozostałe usługi składające się na przedmiot zamówienia (8 %). Co również istotne, jak wynika z przedstawionej przez MZB symulacji, nawet gdyby zwiększyć wycenę tej pozycji z zaoferowanej przez Przystępującego (0,12 zł/m2 oraz 0,25 zł/m2) do kwoty zaoferowanej przez Odwołującego (1,50 zł/m2), to cena oferty AER uległaby zwiększeniu jedynie o 16 932,12 zł (w części nr 2) oraz 12 392,04 zł (w części nr 5) i w dalszym ciągu byłaby ofertą najkorzystniejszą. Izba zwróciła również uwagę na niewielkie relacje wartościowe cen brutto za 12 miesięcy codziennego sprzątania w obrysie budynku do wartości ofert za wykonanie całego zamówienia złożonych w części nr 2 i nr 5 Postępowania. W przypadku Przystępującego stosunek ten stanowi ok. 0,25 % (w części nr 2) i ok. 0,17 % (w części nr 5). Z kolei w przypadku Odwołującego stosunek wartości brutto za 12 miesięcy codziennego sprzątania w obrysie budynku do wartości całej oferty Megatherm również jest niewielki – ok. 2,67 % (w części nr 2) oraz ok. 1,01 % (w części nr 5). Ponadto – jak wynika z postanowienia Rozdziału III ust. 2 lit. a) SWZ – zakres usługi codziennego sprzątania w obrysie budynku polega wyłącznie na utrzymaniu porządku i czystości z parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje. Trafnie zatem wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że biorąc pod uwagę rzeczone postanowienie SW Z niemożliwym staje się aby w każdym budynku na poziomie parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje, dochodziło jednocześnie do sytuacji, że w jednakowym czasie zachodzą wszystkie składowe tj. zarówno zamiatanie jak i: zbieranie papierów, zbieranie tworzyw sztucznych, zbieranie szkła, zbieranie gałęzi, zbieranie liści, zbieranie psich oraz gołębich odchodów, zbieranie piachu, zbieranie błota, zbieranie mułu, zbieranie innych odpadów, grabienie liści i innych zanieczyszczeń, a także wycieranie rozlanych cieczy. Zamawiający zaznaczył bowiem, że powyższe obejmuje jednocześnie zakres sprzątania codziennego budynków na poziomie parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje jak i również chodników. Z kolei pozostałe czynności wskazane w treści odwołania nie są objęte usługą codziennego sprzątania, stanowię czynności dodatkowe wykonywane okresowo (raz na kwartał, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby). Odnosząc się również do przywołanej przez Odwołującego kary umownej z § 7 ust. 2 lit. d) PPU należy zauważyć, że została ona przewidziana z uwagi na nieprzedłożenie harmonogramu (§ 10 ust. 7 PPU), który dotyczy następującego zakresu: koszenie traw, przycinanie krzewów i żywopłotów, utrzymanie czystości w korytarzach piwnicznych oraz na strychach, mycie tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących projekty, usuwanie samosiejek. Słusznie zatem podniósł Zamawiający, że w treści rzeczonego dokumentu nie ma w ogóle mowy o codziennym sprzątaniu w obrysie budynku. Mając na względzie przedstawione okoliczności w ocenie Izby trudno więc przypisać zakwestionowanym w odwołaniu cenom jednostkowym 0,12 zł/m2 oraz 0,25 zł/m2 jakikolwiek walor istotności, czy to pod względem merytorycznym, czy pod względem wartości. Wobec powyższego w stanie faktycznym niniejszej sprawy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie mogą zatem świadczyć wyłącznie różnice między cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez AER, a wartością kwestionowanych pozycji w Formularzu cenowym Megatherm, które stanowiły podstawę faktyczną uzasadnienia zarzutu odwołania. Dodać bowiem należy, że okoliczność, iż Odwołujący zaoferował co do zasady ceny wyższe, nie oznacza, że inny wykonawca nie może należycie zrealizować kwestionowanej usługi za ceny niższe. Cena zaoferowana przez każdego wykonawcę jest bowiem zawsze wynikiem jego indywidualnej strategii biznesowej i pozycji na rynku. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wwyroku z dnia 4 stycznia 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXIII Zs 148/22) stwierdził, że „(…) podziela przy tym stanowisko zamawiającego, że różnica w cenie oferty podyktowana jest pozycją każdego z wykonawców na odpowiednim rynku jak również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy (…)”. Innymi słowy logicznym jest, że każdy z wykonawców czyni wyliczenia na podstawie stosowanej przez siebie polityki czy też założeń, w oparciu do dostępne mu ceny i czynniki. Różnorodna metodologia ustalenia cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest więc sytuacją nietypową na rynku. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że ceny jednostkowe 0,12 zł/m2 oraz 0,25 zł/m2 zaoferowane przez Przystępującego odpowiednio w części nr 2 i w części nr 5 Postępowania, są nierealne i nie pokrywają określonych kosztów, które konieczne są do wykonania usługi codziennego sprzątania w obrysie budynku. Odnosząc się natomiast do dowodu nr 1 przedłożonego wraz z odwołaniem (nagranie z eksperymentu procesowego) Izba uznała, że jest on nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż został przeprowadzony w oparciu o błędnie przyjęte założenia i sposób wyliczenia powierzchni niezbędnej do posprzątania przez jednego pracownika w ciągu jednej minuty. Przede wszystkim zauważenia wymaga, że argumentacja przywołana przez Megatherm w treści odwołania w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę pomija okoliczność, iż w niniejszym Postępowaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej stanowią mniej niż 1% wartości zamówienia (liczonej w odniesieniu do całkowitej powierzchni nieruchomości objętych zamówieniem), a wykonawcy powinni skalkulować koszty osobowe w odniesieniu do całego zakresu zamówienia wyszczególnionego w pozycjach Formularza cenowego. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w zakresie obowiązku wykonawcy zabezpieczenia sprzętu i środków w ramach całego zadania. Reasumując, w stanie faktycznym niniejszej sprawy zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okazał się niezasadny. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 4774/24 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę: Dmitrij Moisiejew prowadzący w Koszalinie działalność gospodarczą pod firmą Polfood Service PGŻ Dmitrij Moisiejew w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chociwel orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: Dmitrij Moisiejew prowadzący w Koszalinie działalność gospodarczą pod firmą Polfood Service PGŻ Dmitrij Moisiejew na rzecz Gminy Chociwel kwotę 3 957 zł 00 gr (trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) w tym 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz 357 zł 00 gr (trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4774/24 Uzasadnienie Gmina Chociwel (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przygotowanie posiłków dla dzieci Zespołu Placówek Oświatowych w Chociwlu oraz podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Chociwlu z uwzględnieniem wynajmu pomieszczeń szkoły (pomieszczenia kuchni) niezbędnych do realizacji usługi, numer referencyjny: ZPU.TP.271.2.12.2024.1J. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia: 2024/BZP 00583837. 9 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Polską Fundację Turystyczną. Wykonawca Dmitrij Moisiejew prowadzący w Koszalinie działalność gospodarczą pod firmą: Polfood Sevice PGŻ Dmitrij Moisiejew (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Polskiej Fundacji Turystycznej (dalej również: „Wykonawca”), w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w tym należytego wykonania usług stanowiących przedmiot wiedzy i doświadczenia, bowiem na wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych przedstawił wydruki referencji opatrzone pieczątkami firmowymi podmiotów, na których uczyniono znak graficzny, ale którego to znaku nie można uznać za podpis, bowiem nie ma cech indywidualnych i nie można zidentyfikować autora tego znaku (nieczytelny, bez imiennej pieczęci czy wskazania z imienia i nazwiska autora), a w konsekwencji nie stanowi dokumentu i nie może być podstawą uznania wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Polskiej Fundacji Turystycznej, w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym należytego wykonania usług stanowiących przedmiot wiedzy i doświadczenia, bowiem na wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych przedstawił wydruki referencji, których treść jest sprzeczna z ogólnie dostępnymi informacjami o ilości odbiorców i brak jest wykazania wykonywania usług na kwotę powyżej 650 000 zł. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Polskiej Fundacji Turystycznej, 2)odrzucenie oferty Polskiej Fundacji Turystycznej, 3)powtórzenie badania i oceny ofert z pominięciem oferty Polskiej Fundacji Turystycznej. Ponadto Odwołujący wniósł o: -zwrócenie się do Urzędu Skarbowego w Zakopanem, ul. Szymony 14, 34-500 Zakopane o wydanie przedłożonych przez Polską Fundację Turystyczną jednolitych plików kontrolnych z okresu od 1 marca 2024 roku do 30 września 2024 roku, tj. z okresu, w którym Polska Fundacja Turystyczna prowadziła działalność w okresie przedstawionych referencji, na fakt braku wykonywania usług na kwotę powyżej 650 000 zł, które stanowiło warunek udziału w postępowaniu, -przeprowadzenie dowodu z akt postępowania, w tym podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez Polską Fundację Turystyczną (umowy i referencje) oraz wydruku ze stron internetowych ośrodków, złożonych przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, dla których Polska Fundacja Turystyczna świadczyła usługi na okoliczność braku faktycznej możliwości zrealizowania usług w przedstawionym zakresie ze względu na ograniczenia lokalowe i noclegowe. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że po analizie dokumentów, złożonych przez Polską Fundację Turystyczną stwierdził, że z przedłożonych referencji wynika, że pierwsza z nich, dotycząca usług przygotowania posiłków dla dzieci w ośrodku „DIAMANT” w Grzybowie przy ulicy Borkowskiej 6, zrealizowanych w okresie od 1 czerwca 2024 do 30 września 2024 roku wskazuje na wartość 810 000 złotych brutto. Jak natomiast wynika z ogólnodostępnych publicznych informacji ośrodek „DIAMANT” przy ulicy Borkowska 6 dysponuje bazą na 104 miejsc noclegowych. Odnosząc się do załączonej przez Polską Fundację Turystyczną umowy, z której wynika, że cena posiłku całodziennego wynosi 38,00 PLN brutto i uwzględniając liczbę dni kalendarzowych we wskazanym przez tego wykonawcę okresie, przy założeniu wypełnienia ośrodka we wszystkich dniach w 100%, mnożąc razy stawka brutto za posiłek, łączna wartość usługi wynosi 482 144,00 PLN brutto. Nadto Odwołujący podał, że zwraca jego uwagę pytanie do Zamawiającego, które pojawiło się po ogłoszeniu postępowania o „obniżenie wartości wymiaru usługi z kwoty 650 000 PLN brutto do 500 000 PLN brutto, które zdaje się być nieprzypadkowe. Z kolei referencje dotyczące ośrodka w Pobierowie przy ul. Morskiej 25 wykazują, że usługa żywienia realizowana była w okresie od 1 marca 2024 do 15 września 2024 roku na kwotę brutto 678 230,00 PLN. Z ogólnodostępnych publicznych informacji wynika natomiast, że dostępność miejsc noclegowych to nie wskazane 200, lecz 80. Ani przedłożone referencje ani Umowa przedłożona przez Polską Fundację Turystyczną nie potwierdzają wysokości wymaganej usługi. Jednocześnie z oficjalnej strony wynika, że dany ośrodek funkcjonuje od 1 maja 2024 roku do końca września 2024 roku. Przyjmując rachunek oparty o okres od 1 marca do 15 września mnożąc przez stawkę brutto całodziennego posiłku określoną w Umowie w wysokości 35,00 PLN razy dostępna ilość miejsc przy założeniu, że obłożenie wynosi 100% w każdym dniu wskazanego okresu wartość usługi wynosi 557 200,00 PLN brutto. W przypadku gdy przeliczy się możliwy maksymalny wymiar usług w okresie wykazanym przy zakładanym pełnym obłożeniu -138 dni kalendarzowych x 80 miejsc x 35,00 PLN brutto, wartość usługi wyniesie 386 400,00 PLN brutto. Odwołujący podniósł, że zarówno w przypadku pierwszej jak i drugiej referencji złożonych przez Polską Fundację Turystyczną, brak jest pieczątki imiennej osoby podpisującej referencje, są one opatrzone jedynie parafą. W związku z tym nie można określić danych osobowych osób podpisujących referencje. Zachodzi więc wątpliwość czy Polska Fundacja Turystyczna spełnia warunek określony przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie kwot wykonanych usług, co stanowi warunek dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego w oparciu o powyższe, w szczególności oceniając przedstawione przez Polską Fundację Turystyczną podmiotowe środki dowodowe w postaci umów i referencji, oraz załączone do odwołania wydruki ze stron internetowych obiektów, które wystawiły referencje Polskiej Fundacji Turystycznej, można stwierdzić, że Zamawiający wbrew wymogom ustawy Pzp nie zapewnił zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości, zaniechał czynności odrzucenia oferty Polskiej Fundacji Turystycznej, pomimo, że ze zgromadzonych w toku postępowania dowodów jednoznacznie wynika, że podmiot ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, bowiem w trakcie tego postępowania nie mógł wykazać się doświadczeniem w zrealizowaniu dwóch usług na kwotę minimum 650 000 zł brutto każda. Do odwołania zostały załączone wydruki ze stron internetowych, dotyczące Domu Zdrojowego Diament SP w Grzybowie i ośrodka wypoczynkowego „MORSKI” w Pobierowie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma na dowód prawidłowego wyboru oferty Polskiej Fundacji Turystycznej. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że po wyborze oferty złożonej przez Polską Fundację Turystyczną, pismem z 12 grudnia 2024 r. Odwołujący zgłosił swoje wątpliwości dotyczące spełniania przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazując na brak faktycznej możliwości zrealizowania przez Polską Fundację Turystyczną wykazanych przez nią usług oraz na nieczytelność podpisów złożonych pod referencjami podmiotów, na rzecz których świadczone były ww. usługi. W związku z przedstawionymi zastrzeżeniami Zamawiający wezwał Polską Fundację Turystyczną do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, żądając przedstawienia faktur wystawionych w związku ze realizowanymi usługami oraz wskazania osób, które podpisały złożone przez wykonawcę referencje. W odpowiedzi z 16 grudnia 2024 r. Wykonawca przedstawił wydruki faktur z 21 października 2024 r. oraz wskazał osoby podpisujące referencje. Przesłano jednocześnie roboczy Jednolity Plik Kontrolny, gdyż jak twierdzi Wykonawca nie był zobligowany do jego przesłania do właściwego urzędu skarbowego - Wykonawca zarejestrował się jako czynny podatnik VAT od 1 listopada 2024 r. Ponadto Wykonawca wyjaśnił, że ośrodki, w których świadczył usługi dysponują większą liczbą miejsc noclegowych niż w przedstawionych przez Odwołującego informacjach, na dowód czego przedstawił aktualne wydruki ze stron internetowych. Następnie Zamawiający wskazał, że pismem z 23 grudnia 2024 roku w ramach wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych wezwał Wykonawcę do przesłania potwierdzenia zapłaty z tytułu przedstawionych przez Wykonawcę faktur. W odpowiedzi z 24 grudnia 2024 r. Wykonawca przesłał umowę cesji przysługującej jemu wierzytelności względem Debrzyno Sp. z o.o. na rzecz Pierwszej Spółki Turystycznej Sp. z o.o. oraz umowę przedwstępną sprzedaży nieruchomości, w rozliczeniu której zaliczono zarówno należność Wykonawcy względem Pierwszej Spółki Turystycznej Sp. z o.o., jak i wierzytelność, będącą przedmiotem umowy cesji, o której mowa powyżej. Pismem z dnia 27 grudnia 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie niespójności przedstawionej przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości z treścią ksiąg wieczystych, prowadzonych dla ww. nieruchomości. Jednocześnie wezwano Wykonawcę do przedstawienia faktur zakupowych, których przedmiotem miały być produkty spożywcze, których zakup był związany ze świadczonymi usługami. W odpowiedzi z 30 grudnia 2024 r. Wykonawca załączył przedwstępną umowę sprzedaży nieruchomości zawartej pomiędzy Pierwszą Spółką Turystyczną Sp. z o.o. a EPM I Sp. z o.o., będącą właścicielem nieruchomości, o których mowa w przedwstępnej umowie sprzedaży nieruchomości zawartej pomiędzy Pierwszą Spółką Turystyczną Sp. z o.o. a Polską Fundacją Turystyczną. Jednocześnie Wykonawca wskazał na trudności w uzyskaniu faktur zakupowych z zewnętrznego biura księgowego z uwagi na okres świąteczny. Jednocześnie Wykonawca przedstawił tabelę rezerwacji miejsc w ośrodkach wypoczynkowych, w których świadczył usługi gastronomiczne. Pismem z 3 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie wykonania przez niego usług wskazanych w wykazie usług. W odpowiedzi Wykonawca pismem z 7 stycznia 2025 r. przedstawił m.in. umowę z Pracownicy.pl Sp. z o.o., która udostępniała pracowników na rzecz Wykonawcy w celu świadczenia przez niego usług, oraz faktury wystawione przez Lokus Sp. z o.o. celem rozliczenia dostaw produktów spożywczych. W ocenie Zamawiającego, mając na względzie powyższy stan faktyczny należy uznać, że Wykonawca przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie czytelności podpisów pod złożonymi referencjami Zamawiający wskazał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2011 r. (KIO 2058/11) referencje podpisane nieczytelnym podpisem osoby wystawiającej, pozostają dokumentem złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, których prawidłowość i rzetelność nie może być kwestionowana tylko z tego powodu. Zamawiający stwierdził, że w chwili dokonywania wyboru oferty nie miał podstaw do zakwestionowania okoliczności związanych z potwierdzeniem przez podmioty, które wystawiły referencje, rzetelnego i prawidłowego wykonania przez Wykonawcę usług gastronomicznych. Tym samym brak czytelnego podpisu nie mógł stanowić przyczyny wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W celu wyjaśnienia wątpliwości Odwołującego, zgłoszonych po dokonaniu czynności wyboru oferty, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wskazanie osób, które podpisały przedmiotowe referencje. Wykonawca wskazał osoby, które podpisały ww. referencje, posiadające wiedzę ze strony zleceniodawców o rzeczywistym wykonaniu usług gastronomicznych przez Wykonawcę. W związku z powyższym Zamawiający nadal stoi na stanowisku, że nie ma podstaw, by z uwagi na brak czytelności podpisów pod wystawionymi referencjami należy uznać, że nie świadczą one o tym, że usługi zostały wykonane przez Wykonawcę w sposób należyty. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących braku możliwości faktycznego wykonania usług gastronomicznych wskazanych przez Wykonawcę z uwagi na ograniczoną liczbę miejsc noclegowych w ośrodkach wypoczynkowych, w których wykonywane były usługi, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedłożył faktury, z których wynikała wartość świadczonych usług. Jednocześnie Wykonawca w treści prowadzonej korespondencji wykazał, że ośrodki wypoczynkowe, w których świadczone były usługi gastronomiczne, posiadają więcej miejsc noclegowych niż liczba wykazana przez Odwołującego. Wykonawca przedstawił również tabelę rezerwacji miejsc w poszczególnych ośrodkach, z której wynikało niemal pełne obłożenie ww. ośrodków. Przedstawiono również dokumenty związane z ponoszeniem przez Wykonawcę kosztów dostaw towarów spożywczych dokonywanych za pośrednictwem Lokus Sp. z o.o., a także podstawy prawnej dysponowania osobami, które wykonywały pracę dla Wykonawcy, którą była umowa z firmą Pracownicy.pl Sp. z o.o. udostępniająca pracowników. Tym samym Wykonawca wykazał, że przedstawione przez niego usługi były rzeczywiście wykonywane w zakresie wskazanym w złożonym podmiotowym środku dowodowym - wykazie usług, natomiast zarzuty Odwołującego pozbawione są podstawy faktycznej. Do pisma zostały załączone: Specyfikacja Warunków Zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu, Informacja o wyborze oferty, Wykaz usług, referencje usługobiorców, Pismo Odwołującego z 12 grudnia 2024 r., Pismo Zamawiającego z 12 grudnia 2024 r., Pismo Wykonawcy z 16 grudnia 2024 r. wraz z załącznikami, Pismo Zamawiającego z 23 grudnia 2024 r., Pismo Wykonawcy z 24 grudnia 2024 r. wraz z załącznikiem, Pismo Zamawiającego z 27 grudnia 2024 r., Pismo Wykonawcy z 30 grudnia 2024 r. wraz z załącznikami, Pismo Zamawiającego z 3 stycznia 2025 r., Pismo Wykonawcy z 7 stycznia 2025 r. wraz z załącznikami. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody załączone do złożonych przez strony pism. Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zwrócenie się do Urzędu Skarbowego w Zakopanem, o wydanie przedłożonych przez Polską Fundację Turystyczną jednolitych plików kontrolnych z okresu od 1 marca 2024 roku do 30 września 2024 roku, tj. z okresu, w którym Polska Fundacja Turystyczna prowadziła działalność w okresie przedstawionych referencji. W ocenie Izby wniosek ten został postawiony dla zwłoki. Jak wynika z powyżej przedstawionej odpowiedzi na odwołanie, w złożonych wyjaśnieniach Polska Fundacja Turystyczna podała, że zarejestrowała się jako czynny podatnik VAT od 1 listopada 2024 r., a zatem nie składała jednolitych plików kontrolnych w okresie wskazanym przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z rozdziałem II Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem postępowania jest przygotowywanie posiłków dla: 1)wychowanków Przedszkola Miejskiego w Chociwlu, 2)wychowanków grup „0” przy Szkole Podstawowej w ZPO w Chociwlu, 3)uczniów Szkoły Podstawowej w Chociwlu, klasy 1-8, 4)uczniów Zespołu Placówek Oświatowych w Chociwlu oraz osób dorosłych wskazanych przez Kierownika Miejsko Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Chociwlu. Zgodnie rozdziałem XV ust. 1 pkt 1 SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zostało wskazane, że zostaną one uznane za spełnione, jeżeli: a)wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej 2 usługi polegające na przygotowaniu, wydawaniu lub dostawie gorących posiłków dla określonych grup konsumentów np. dla szkół, internatów, domów pomocy społecznej, szpitali, ośrodków wychowawczych, stołówek pracowniczych oraz innych miejsc, które są zakwalifikowane do żywienia zbiorowego oraz wartością odpowiadającą przedmiotowi zamówienia tj. 650.000,00 zł, słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy zł 00/100, każda; b)(…) Z Informacji o wyborze oferty wynika, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tj. przez Odwołującego, Polską Fundację Turystyczną i Projekt Bistro 2022 Sp. z o.o. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Odwołujący naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że Polska Fundacja Turystyczna nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ złożone przez tego Wykonawcę wydruki referencji nie zostały podpisane w sposób, który pozwala na identyfikację osoby podpisującej oraz wartość usług wskazanych w wykazie usług jest niższa, niż minimalna wartość określona w SWZ. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie wskazuje na zaniechanie Zamawiającego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych, złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, pomimo, iż w razie potwierdzenia się zastrzeżeń przedstawionych w odwołaniu co do tych dokumentów, zastosowanie znajdowałby przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający winien wystąpić do Wykonawcy o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Zamawiającego natomiast Polska Fundacja Turystyczna przedłożyła wymagane w SW Z dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie usług, o wymaganej w SW Z wartości, co zostało przez niego potwierdzone w toku wyjaśnień prowadzonych po wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba ocenia czynność Zamawiającego polegającą o badaniu i ocenie ofert. W analizowanym przypadku Izba ocenia, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedłożone przez Polską Fundację Turystyczną dokumenty podmiotowe w postaci wykazu usług (dalej: ”Wykaz”) i referencje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, powyższy przepis odniósł do charakteru przedmiotu zamówienia, żądając wykazania realizacji co najmniej dwóch usług polegających na przygotowaniu, wydawaniu lub dostawie gorących posiłków dla określonych grup konsumentów np. dla szkół, internatów, domów pomocy społecznej, szpitali, ośrodków wychowawczych, stołówek pracowniczych oraz innych miejsc, które są zakwalifikowane do żywienia zbiorowego oraz wartością odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, tj. 650.000,00 zł każda, poprzez złożenie wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłową realizację tych usług. Na wezwanie Zadamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu Polska Fundacja Turystyczna w omawianym zakresie złożyła wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi przez podmioty, na rzecz których świadczyła usługi wskazane w Wykazie, tj. usługi przygotowywania posiłków: 1)dla dzieci w Ośrodku Diament w Grzybowie o wartości 810.000,00 zł, wykonywanej w okresie od1 czerwca 2024 r. do 30 września 2024 r. na rzecz Pierwszej Spółki Turystycznej Sp. z o.o., 2)w Ośrodku w Pobierowie o wartości 678.230,00 zł, wykonywanej w okresie od 1 marca 2024 r. do 15 września 2024 r. na rzecz Debrzyno Sp. z o.o. Wykonawca przedłożył również referencje, wystawione przez ww. podmioty, na zlecenie których, wskazane w Wykazie, usługi były realizowane. Z treści wykazu usług wynika, że wartość każdej ze zrealizowanych przez Wykonawcę usług przekracza 650.000,00 zł, zaś z treści referencji wynika, że usługi te zostały należyte wykonane. Treść tych dokumentów wskazuje zatem, że Polska Fundacja Turystyczna spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W związku z tym, stawiając w odwołaniu zarzut braku spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, powinien wykazać, że złożone przez Polską Fundację Turystyczną dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie wystarczy bowiem zgłoszenie wątpliwości w tym zakresie, a właśnie na istnienie po jego stronie wątpliwości, Odwołujący wskazuje, lecz konieczne jest wykazanie zasadności stawianych zarzutów. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu. W pierwszej kolejności, wskazania wymaga, że Odwołujący z faktu, iż referencje przedłożone przez Polską Fundację Turystyczną, nie zostały podpisane w sposób czytelny, pozwalający na zidentyfikowanie osoby podpisującej, wywodzi, że nie stanowią one wymaganego w SW Z dokumentu i nie mogą być podstawą uznania, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W ocenie składu orzekającego Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje, że Polska Fundacja Turystyczna nie była wykonawcą usług wskazanych przez nią w Wykazie. Odwołujący w skupia się natomiast na podpisie, podnosząc, że z uwagi na nieczytelny podpis, bez wskazania na imię i nazwisko osoby podpisującej, referencje nie stanowią dokumentu, który potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że obie referencje w nagłówku identyfikują podmiot je wystawiający, że referencja wystawiona przez Debrzyno sp. z o.o. dotycząca usług w Pobierowie została przy podpisie opatrzona pieczątką firmową tego podmiotu, zaś referencja wystawiona przez Pierwsza Spółkę Turystyczną Sp. z o.o., dotycząca usług w Grzybowie, w tym miejscu zawiera wskazanie na ten podmiot. Nie ma zatem sporu co do tego jaki podmiot jest wystawcą referencji, jak też, że jest to podmiot wskazany w Wykazie. Nie ma też sporu co do tego, że znak graficzny umieszczony w miejscu przeznaczonym na podpis osoby składającej oświadczenie, stanowi własnoręczny podpis. Spór dotyczy natomiast tego, że z treści referencji nie można ustalić, kto działał za dany podmiot, bowiem w obydwu przypadkach widnieją nieczytelne podpisy, a brak jest imiennej pieczęci czy wskazania imienia i nazwiska osoby podpisującej, co uniemożliwia jej identyfikację. Brak jest ustawowej definicji podpisu. W tym zakresie wskazania wymaga jedynie wymóg własnoręczności podpisu, wynikający z art. 78 § 1. Kodeksu cywilnego (w związku z art. 8 ustawy Pzp), zgodnie z którym: Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. Własnoręczny podpis nie musi składać się z imienia i nazwiska. Może to także być skrót podpisu. Podpis w rozumieniu art. 78 KC nie musi być czytelny. Za ważny podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz także - i najczęściej - skrót podpisu ("podpis nieczytelny"), którego wystawca zwykle używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest "godłem" jego podpisu. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie – I Wydział Cywilny z dnia 13 września 2012 r., I ACa 480/12, Legalis). Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby w tym postępowaniu Zamawiający w dokumentach zamówienia określił szczegółowe warunki co do podpisu na dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usług, które co do zasady wystawiane są przez osoby trzecie. Skoro zatem ani z przepisów prawa, ani z treści SW Z nie wynika, aby Zamawiający wymagał na dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usług wyłącznie podpisu czytelnego, to nie sposób uznać, że podpis nieczytelny jest niewystarczający dla zachowania formy pisemnej, a w konsekwencji, że referencje nie zostały złożone przez Wykonawcę. Jak wynika z pisma Polskiej Fundacji Turystycznej z 13 grudnia 2024 r., złożonego na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w tym zakresie, podpisy na referencjach zostały złożone przez: Piotra Szemborskiego Pełnomocnika/Udziałowca Pierwszej Spółki Turystycznej Sp. z o.o., Sławomira Piskorza - Prezesa Zarządu Debrzyno Sp. z o.o. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, jak też nie zostało wykazane, że podpisy nie pochodzą od osób mających wiedzę co do realizacji usług. Referencje są bowiem oświadczeniem wiedzy a nie woli, zaś wskazywane na rozprawie powiązania pomiędzy podmiotami same w sobie nie stanowią o braku możliwości sporządzenia referencji przez osoby działające za ww. podmioty. Jakkolwiek, jak wynika z powyżej przedstawionej odpowiedzi na odwołanie, wyjaśnienia zostały złożone przez Wykonawcę już po wyborze najkorzystniejszej oferty, to jednak potwierdzają zasadność oceny dokonanej Zamawiającego, iż Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Nie zostało także wykazane przez Odwołującego, aby usługi wskazane przez Polską Fundację Turystyczną w wykazie usług, były o niższej wartości niż w nim podana. Odwołujący swoje twierdzenia opiera na ogólnodostępnych informacjach o liczbie odbiorców w poszczególnych lokalizacjach (104 w Grzybowie i 80 w Pobierowie) i stosując wyliczenia matematyczne z uwzględnieniem tych liczb, ceny posiłków i liczby dni świadczonych usług, przedstawia swoje wyliczenia, z których wywodzi, że wartość tych usług wynosi mniej niż wymagana w SWZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Tymczasem również z ogólnodostępnych informacji, przedstawionych przez Polską Fundację Turystyczną w odpowiedzi z 13 grudnia 2024 r. na wezwanie do wyjaśnień wynika, że liczba miejsc w poszczególnych lokalizacjach, jest zdecydowanie wyższa, niż podawana przez Odwołującego. I tak, na potrzeby kolonii ośrodek w Pobierowie oferuje 200 miejsc noclegowych zaś ośrodek w Grzybowie 250 miejsc w 4 i 6 osobowych pokojach. Nadto, w wyniku wyjaśnień, Wykonawca przedstawił faktury na świadczenie usług wyżywienia: w OW w Pobierowie wystawioną Debrzyno Sp. z o.o. na kwotę 678 230,00 zł oraz w Grzybowie wystawioną Pierwszej Spółce Turystycznej Sp. z o.o.na kwotę 810 000,00 zł, a więc na kwoty wskazane w Wykazie. Odwołujący w piśmie skierowanym do Prezesa KIO27 grudnia 2024 r., w którym wniósł o dopuszczenie dowodu z faktur nr FR/02/10/24 i FR/03/10/24 z 21 października 2024 r., zwracając uwagę na termin płatności faktur (wcześniejszy niż data wystawienia faktur) i zmianę adresu Polskiej Fundacji Turystycznej, a także obowiązki podatnika wobec organów skarbowych oraz wniósł o dopuszczenie dowodu z pisma Polskiej Fundacji Turystycznej z 13 grudnia 2024 r., w którym poinformowano o przyczynach braku przedstawienia jednolitych plików kontrolnych, stwierdzając, iż powyższe okoliczności wskazują na brak wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W ocenie Izby nie jest to przekonująca argumentacja wskazująca na wadliwość czynności Zamawiającego i brak spełnienia przez Wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim, jak już wyżej zostało wskazane, Odwołujący w odwołaniu nie zakwestionował samego faktu wykonania przez Polską Fundację Turystyczną usług wskazanych w Wykazie, lecz podniósł kwestie podpisu na referencjach oraz wartości usług. W sprawie nie zostało wykazane, aby podniesione okoliczności mogły być uznane za wskazujące na brak spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Rolą Zamawiającego jest ocena otrzymanych dokumentów podmiotowych pod względem potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Izba ocena tę czynność Zamawiającego. Zarzuty odwołania nie mogą być rozszerzane po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutów związanych z zaistnieniem innych podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, w tym nie podniósł i nie wykazał wpływu braku jednolitych plików kontrolnych na ocenę w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Rozstrzyganie kwestii wywiązywania się Wykonawcy z obowiązków wobec organów skarbowych nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Podobnie, nie jest przedmiotem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie, sposób rozliczenia usług wskazanych w Wykazie. Z tych względów Izba nie uwzględniała wniosku Odwołującego, zawartego w piśmie z 27 grudnia 2024 r., o zobowiązanie Polskiej Fundacji Turystycznej do przedstawienia potwierdzeń bankowych wpływu środków z ww. faktur, a następnie przeprowadzenie dowodu z tych potwierdzeń, uznając ten wniosek za złożony dla zwłoki postępowania. Nadto wobec przedstawienia przez Wykonawcę rozliczenia należności, na wezwanie Zamawiającego, na co wskazuje treść odpowiedzi na odwołanie, wniosek ten jest bezprzedmiotowy. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt:KIO 347/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sędziszów Małopolski, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEZAKO Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEZAKO Sp., Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych, Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża Gminę Sędziszów Małopolski i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. ............................. ............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Sędziszów Małopolski – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Sędziszów Małopolski w 2021 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2020 r. pod numerem 2020/S 190-459256. W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum: DEZAKO Sp. z o.o., Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie oraz Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zaniechanie wykluczenia ww. Konsorcjum z postępowania, a także wobec zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie skazania członków organu zarządzającego i nadzorczego Gminy Ostrów za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 9 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym , poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DEZAKO, mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została złożona m.in. przez Gminę Ostrów, która nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania użyteczności publicznej w inny sposób, aniżeli poprzez utworzenie czy przystąpienie do spółki prawa handlowego, przy czym oferta złożona przez Gminę Ostrów w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez inną gminę stanowi przejaw działalności wykraczającej poza zadania użyteczności publicznej i tym samym jako sprzeczna z przepisami o samorządzie gminnym i działalności komunalnej musi być uznana za nieważną; 2)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym oraz w zw. z art. 85 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DEZAKO,mimo że jest ona niezgodna z ustawą, gdyż została złożona m.in. przez Gminę Ostrów, a złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia może spowodować po stronie Konsorcjum (a więc również Gminy Ostrów) zobowiązań pieniężnych, oferta nie została opatrzona kontrasygnatą skarbnika gminy (głównego księgowego budżetu), co oznacza, że oferta od początku pozbawiona była waloru stanowczości, a Gmina Ostrów w każdym czasie mogła się wycofać ze zobowiązań wynikających ze złożenia oferty w wypadku niepotwierdzenia czynności złożenia tej gminy, a tym samym oferta Konsorcjum, jako tzw. „czynność kulejąca”, od chwili jej złożenia nie miała charakteru wiążącego; 3)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DEZAKO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania, mimo że Konsorcjum nie przedstawiło dokumentów potwierdzających brak skazania urzędujących członków organu zarządzającego i nadzorczego Gminy Ostrów, tj. wójta Gminy Ostrów oraz radnych (członków rady gminy), względnie Prezesa Rady Ministrów oraz wojewody podkarpackiego, a jedynie poprzestało na przedłożeniu dokumentu potwierdzającego brak skazania pełnomocnika (umocowanego pełnomocnictwem podpisanym przez wójta gminy). Ad 1 Odwołujący podniósł, że jednym z podmiotów, które w ramach Konsorcjum DEZAKO złożyły wspólną ofertę, jest Gmina Ostrów. Jakkolwiek w postępowaniu wykonawca ten określił się jako Gmina Ostrów –Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, to zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że podmiotem składającym wspólną ofertę jest w tym przypadku bezpośrednio gmina. Z dokumentów przedstawionych na wezwanie Zamawiającego wynika bowiem, że Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie jest jednostką budżetową gminy – formą organizacyjną wewnątrz struktury gminy, działającą na mocy uchwały nr XXXV/279/09 Rady Gminy w Ostrowie z 21 października2009 r. w sprawie przekształcenia zakładu budżetowego Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie w jednostkę organizacyjną pn. Zakład Usług Komunalnych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostkami budżetowymi są jednostki sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. W ocenie Odwołującego brak osobowości prawnej jednostki budżetowej oznacza, że wszelkie działania dokonywane w ramach ww. jednostki są działaniami gminy, skutkującymi bezpośrednimi skutkami w sferze praw i obowiązków gminy. Jednostki budżetowe gminy działają bowiem w ramach osobowości prawnej gminy, a to przesądza o odpowiedzialności za zobowiązania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 września 2009 r. sygn. akt II UK 416/08, podobnie w uzasadnieniu wyrokuNaczelnego Sądu Administracyjnego z 14 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 80/13, w którym NSA dodatkowo stwierdził, że powyższe stanowisko odnosi się nie tylko do jednostek budżetowych, ale również do gminnych zakładów budżetowych). Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja, w której w postępowaniu prowadzonym przez jedną jednostkę samorządu terytorialnego (Gminę Sędziszów Małopolski) ofertą złożyła inna gmina jak wykonawca oferujący swoje usługi ww. gminie. Zdaniem Odwołującego taka sytuacja pozostaje w oczywistej sprzeczności z obowiązującymi przepisami, tj. w szczególności z art. 9 ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie gminnym. Odwołujący stwierdził, że z ww. przepisów wynika jednoznacznie, że gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Istotne jest zatem po pierwsze, czy działalność związana z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z innej gminy stanowi zadanie o charakterze użyteczności publicznej, a nadto, czy taka działalność gminy została dopuszczona jakimikolwiek odrębnymi przepisami. W ocenie Odwołującego na oba te pytania należy odpowiedzieć przecząco. Zgodnie z definicja zapisaną w art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym, zadaniami użyteczności publicznej w rozumieniu tej ustawy są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zadania własne, zgodnie z przywołanym art. 7 ust. 1 ustawy dotyczą zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty – a więc tej wspólnoty, którą zgodnie z postanowieniem art. 1 ust. 1 ustawy tworzą mieszkańcy danej gminy. Tezę tę potwierdza również brzmienie art. 166 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w myśl którego zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu terytorialnego jako zadania własne. Odwołujący podniósł, że Trybunał Konstytucyjny wprowadził ogólną dyrektywę dla ustawodawcy, aby przypisywał samorządowi terytorialnemu jako własne takie zadania, które mają charakter publiczny oraz wiążą się z zaspokajaniem potrzeb mieszkańców jednostki samorządu terytorialnego, a ponadto mogą być realizowane w obrębie właściwości miejscowej jednostki samorządu terytorialnego. (J. Oniszczuk, Samorząd terytorialny w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2002, s. 279–281) . Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 25 lipca 2006 r. sygn. akt K 30/04: Tym zatem, co odróżniać ma zadania własne – nawet jeśli ich wykonywanie ma charakter obligatoryjny – od zadań zleconych, jest przede wszystkim ich lokalny charakter. Identyfikacja potrzeb zbiorowych jako potrzeb lokalnych ma swe odniesienie zarówno indywidualne, gdy chodzi o potrzeby tylko tej danej jednostki samorządowej (np. szczególnego rodzaju zadania kulturalne, związane z historią danej wspólnoty), jak i kategorialne, a więc odnoszące się do potrzeb zbiorowych uznawanych powszechnie za takie, które wymagają zaspokojenia przez wszystkie samorządy, np. potrzeby z zakresu lokalnej komunikacji zbiorowej, oświaty, gospodarki komunalnej (...). Zdaniem Odwołującego, z całą pewnością nie jest zadaniem jakiejkolwiek gminy zaspokajanie potrzeb innej gminy – co skutkuje koniecznością uznania, że oferowanie odpłatnych i komercyjnych usług przez gminę dla mieszkańców innej gminy w sferze zdań o charakterze użyteczności publicznej się nie mieści. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie może być uznane za wykonywanie przez gminę zadania własnego prowadzenie działalności zarobkowej, w ramach której pozyskiwane byłyby środki (fundusze) służące później zaspokajaniu potrzeb zbiorowych gminy (realizacji zadań własnych). Stanowisko takie wyraźnie zostało zakwestionowane w orzecznictwie. Tytułem przykładu Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/Ol 458/11, gdzie wskazano: (...) W ocenie Sądu taki sposób rozumowania w zasadzie może usprawiedliwić jakąkolwiek działalność gminy nastawioną na zysk, skoro ten zysk ma być przeznaczony na cele służące społeczności lokalnej. Koncepcji tej nie sposób pogodzić z brzmieniem art. 6 ust. 1 o samorządzie gminnym, który do zakresu działania gminy zalicza wszystkie sprawy o charakterze publicznym o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Z faktu, iż art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stwierdza, że zaspokajanie potrzeb zbiorowych wspólnoty należy do zadań własnych gminy i wymienia "w szczególności" określone zadania, przez co katalog tych zadań ma charakter otwarty, nie można wywodzić, że uzupełnienie tego katalogu również o inne, niewymienione w nim szczegółowo zadania, może być dowolne. Uzupełnienie to zawsze limitowane będzie poprzez kryterium, jakim jest cel działania określony w ustawie o samorządzie gminnym tj. zaspokojenie potrzeb zbiorowych wspólnoty. Ustawa o samorządzie gminnym nie formułuje takiego zadania, jakim miałoby być pozyskiwanie jak największej ilości środków finansowych, aby w konsekwencji jak największa ilość zbiorowych potrzeb mogła być zaspokojona. Jest dosyć oczywiste, że pozyskiwanie środków jest najskuteczniejsze przez prowadzenie szeroko zakrojonej działalności gospodarczej. Jednakże art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym stanowi, że gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Pogląd skarżącej zakłada natomiast istnienie nieprzewidzianego ustawą o samorządzie gminnym zadania (będącego w istocie sposobem realizacji zadań), jakim jest pozyskiwanie środków na te zadania, podczas gdy ustawa określa jedynie formy jakimi gmina może się posłużyć przy realizacji tych zadań. Takie uregulowanie ma swe uzasadnienie w szerszych podstawach, mających charakter ustrojowy Przy wyborze sposobu realizacji zadań (własna jednostka organizacyjna czy zlecenie innemu podmiotowi) gmina musi uwzględnić wiele czynników jakimi są: stan rynku gospodarczego i podaży usług w rejonie, którym gmina jest położona, zainteresowanie przedsiębiorców podejmowaniem działalności gospodarczej na rzecz gminy, a także warunki i jakość świadczonych przez nich usług, możliwości pozyskania partnerów do prowadzenia działalności gospodarczej przez gminę, rozmiar i rodzaj środków trwałych wymagających zaangażowania w związku z utworzeniem gminnej jednos tk i organizacyjnej, techniczne i kadrowe możliwości utworzenia takiej jednostki. Co do zasady gminy nie są w powołane do prowadzenia działalności gospodarczej. Zagadnienie działalności gospodarczej jednostek samorządu terytorialnego, także w ustawie o samorządzie gminnym, unormowano przy uwzględnieniu zasady subsydiarności, w myśl której każda wspólnota samorządowa powinna angażować się w realizację określonych przedsięwzięć wtedy i tylko o tyle, gdy i o ile nie mogą ich z sukcesem zrealizować sami obywatele lub wspólnoty niższego rzędu. Na marginesie Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy o samorządzie gminnym przewidują inne właściwe ramy współpracy gmin przy realizacji ich zadań własnych – do prawnie dopuszczonych w tym zakresie form współpracy należą w szczególności związki i porozumienia międzygminne (art. 64-74 ustawy), nie zaś wzajemne ubieganie się o zamówienia publiczne. Odwołujący podniósł, że w aktualnym porządku prawnym brak jest przepisów zezwalających gminie na prowadzenie działalności w zakresie odbioru i gospodarowania odpadami na rzecz innej gminy. Wskazał, że dopuszczalne formy prowadzenia działalności przez gminę określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. W art. 10 ust. 1 i 2 wskazuje ona, że poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich i to wyłącznie w przypadku spełnienia dodatkowych warunków. A contrario przyjąć zatem należy, że gmina nie może prowadzić działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej w innych formach, w szczególności działając bezpośrednio, przy pomocy swych organów czy też poprzez utworzone wewnątrz swej struktury jednostki budżetowe. Jak się wskazuje w orzecznictwie: (...) zakaz działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej w istocie skierowany jest do gminy. Gmina nie może prowadzić zakazanej działalności nie tylko w ramach własnej osobowości prawnej (jednostki i zakłady budżetowe), bądź poprzez własne przedsiębiorstwa, dla których jest organem założycielskim, ale również poprzez spółki prawa handlowego i to bez względu na rozmiary zaangażowania kapitałowego w takich spółkach (uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 października 1994 r. sygn. akt SA/Gd 665/94), zaś Jednoznaczne ograniczenie zawarte w art. 9 ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym uniemożliwia gminie prowadzenie działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Skoro ustawa o samorządzie terytorialnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz. U. z 1990 r. Nr 16, poz. 95 z późn. zm.) w art. 7 ust. 1 stanowi, że zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań gminy i jednocześnie w 16 punktach przykładowo zadania te wymienia, to nie ulega wątpliwości, że jednoznaczne ograniczenie zawarte w art. 9 ust. 2 ustawy uniemożliwia gminie prowadzenie działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej (uzasadnienie wyroku NSA w Warszawie z 19 października 1994 r. sygn. akt II SA 1002/94). Odwołujący powołał się również na stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 grudnia 2000 r. w sprawie o sygn. akt., I SA/Gd 1997/99, gdzie podkreśla się, że o ile pożądana, a przynajmniej dopuszczalna jest działalność gmin ukierunkowana na potrzeby społeczne i użyteczność publiczną (konieczność pozyskania środków finansowych niezbędnych na realizację zadań), o tyle czysta działalność komercyjna gmin może w konsekwencji doprowadzić do zmonopolizowania niektórych rodzajów działalności przez gminę i odwracać jej uwagę od rzeczywistych potrzeb społecznych. Specyfika gminy, jako podmiotu gospodarującego środkami publicznymi, powoduje też, że w ostateczności o skali działalności gospodarczej gmin decydują ich cechy ustrojowe, prawnie ustalone źródła ich dochodów oraz zasady komunalnej gospodarki finansowej, które jednoznacznie wykluczają możliwość przekształcenia gmin w podmioty, których głównym lub jednym z wielu celów byłoby prowadzenie działalności gospodarczej obliczonej na osiąganie zysków. Wprowadzenie zatem przez ustawodawcę restrykcji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez gminy, poprzez określenie w szczególności ram prawnych w jakich może się ona odbywać, jest zdeterminowane właśnie tym, że celem i sensem istnienia samorządu terytorialnego są określone względy publiczne. Prowadzenie działalności gospodarczej nie może przesłaniać celów publicznych i nadmiernie absorbować aktywności gmin, przy czym nie bez znaczenia jest fakt, że określone zadania publiczne ciążące na gminach związane są z organizowaniem i tworzeniem warunków dla działalności gospodarczej prowadzonej przez inne podmioty. Odwołujący podniósł, że Gmina Ostrów, składając ofertę w postępowaniu, podjęła się działalności wykraczającej poza jej zadania własne – usługi stanowiące przedmiot zamówienia (odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych), maiłyby w istocie być usługami o charakterze komercyjnym, które przyniosą Gminie Ostrów określony zysk (podobnie jak pozostałym konsorcjantom), które miałyby prowadzić do zaspokojenia potrzeb zupełnie innej społeczności lokalnej (Gminy Sędziszów Małopolski) – w odniesieniu do której Gmina Ostrów zadań własnych nie wykonuje. Tym samym, złożenie oferty przez Gminę Ostrów wspólnie z innymi podmiotami było sprzeczne z prawem (art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym), a zatem oferta na mocy art. 58 § 1 Kc winna być uznana za nieważną i tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcz a w wyroku w sprawie KIO/UZP 1313/09, uznając, że n i e jes t możliwe uczestnictwo zakładu budżetowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, organizowanego przez inną jednostkę sektora finansów publicznych. W tak im bowiem przypadku zakład budżetowy nie realizowałby zadań określonych w ustawie o gospodarce komunalnej, do jakich został powołany. W konsekwencji Izba uznała za zasadne odrzucenie oferty złożonej przez zakład budżetowy gminy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jakkolwiek wyrok ten dotyczył działalności gminy prowadzonej w formie zakładu budżetowego, to jednak z uwagi na tożsamość regulacji dotyczącej zakazu prowadzenia działalności poza sferą użyteczności publicznej, stanowisko wyrażone przez Izbę znajduje zastosowanie również do sytuacji, w której gmina ubiega się o zamówienie publiczne prowadząc działalność w formie jednostki budżetowej. Ad 2 Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum DEZAKO nie została opatrzona kontrasygnatą skarbnika Gminy Ostrów. Została ona złożona przez Lidera Konsorcjum (DEZAKO Sp.z o.o.) w oparciu o pełnomocnictwo podpisane m.in. przez wójta Gminy Ostrów, pana Grzegorza Ożóga, które również nie zostało opatrzone kontrasygnatą skarbnika (głównego księgowego budżetu) ani osoby przez niego upoważnionej. Tymczasem zgodnie z art. 46 ustawy o samorządzie gminnym oświadczenie woli w imieniu gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta osobą. Stosownie jednak do art. 46 ust. 3 w w. ustawy, jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika gminy (głównego księgowego budżetu) lub osoby przez niego upoważnionej. Odwołujący podkreślił, dla powstania obowiązku uzyskania kontrasygnaty w myśl przywołanego przepisu nie jest konieczne, aby czynność prawna powodowała powstanie zobowiązań pieniężnych – wystarczająca w tym zakresie jest sama możliwość spowodowania powstania takich zobowiązań. Jak zwrócono uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z 22 lipca 2011 r. (sygn. I C 39/11, LEX nr 1713912), czynność prawna wymagająca kontrasygnaty nie musi rodzić zobowiązania pieniężnego już z chwilą jej zawarcia. Kontrasygnata jest wymagana także wtedy, gdy dana czynność może doprowadzić do powstania takiego zobowiązania w przyszłości. Oznacza to, że wymóg kontrasygnaty dotyczy zarówno umów przedwstępnych, jak i umów, których skutkiem niewykonania zobowiązania niepieniężnego może być powstanie zobowiązania pieniężnego, np. w postaci zapłaty kary umownej (por. A. Szewc, komentarz do art. 46 w: Jyż Gabriela, Pławecki Zbigniew, Szewc Andrzej, Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, ABC 2010 r.). Zdaniem Odwołującego złożenie przez Konsorcjum DEZAKO oferty jest niewątpliwie czynnością, która może skutkować powstaniem po stronie Konsorcjum zobowiązania pieniężnego. Po pierwsze bowiem, na uczestnikach Konsorcjum z racji złożenia oferty ciąży solidarny obowiązek wniesienia wadium, a w razie niewykonania obowiązków określonych art. 46 4a i 5 ustawy Pzp z przyczyn spowodowanych przez Gminę Ostrów, zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium wniesione przez Konsorcjum – co zasadniczo wiązać się będzie z roszczeniami regresowymi wystawcy gwarancji bankowej oraz pozostałych uczestników Konsorcjum do Gminy o zwrot s u m y pieniężnej odpowiadającej wysokości wadium. Ponadto wybór oferty Konsorcjum (który w stanie faktycznym sprawy nastąpił) powoduje obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy – które również może zostać wniesione w postaci pieniężnej. Odwołujący wskazał również, że stosunek prawny wynikający ze złożenia oferty implikuje po stronie Konsorcjum obowiązek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyrazem takiego obowiązku jest możliwość dochodzenia przed sądem powszechnym zawarcia umowy, która przysługuje zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym, skoro złożenie oferty wiąże się z obowiązkiem podjęcia szeregu obowiązków o charakterze pieniężnym (związanych z wniesieniem lub zatrzymaniem wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy), a nadto wiąże się z obowiązkiem zawarcia umowy w sprawie zamówienia, która również szereg obowiązków o charakterze pieniężnym przewiduje (np. postanowień dotyczących kar umownych), to oferta musi być uznana za czynność, która może spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych i tym samym dla swej skuteczności wymaga kontrasygnaty skarbnika gminy (lub osoby przez skarbnika upoważnionej). W sytuacji, gdy takiej kontrasygnaty brak jest w ofercie Konsorcjum ani gdy taka kontrasygnata (upoważnienie do jej wykonania) nie wynika z załączonego do oferty pełnomocnictwa, ofertę należy uznać za nieskuteczną – a więc co do zasady za niewiążącą. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w wyroku Sądu Najwyższego z 6 listopada 2014 r. (sygn. II CSK 28/14, LEX nr 1567463) kontrasygnata nie jest oświadczeniem woli, gdyż takie oświadczenie w imieniu gminy składa jednoosobowo wójt albo upoważnione przez niego osoby. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że kontrasygnata stanowi oświadczenie wiedzy skarbnika co do stanu planu finansowego gminy (budżetu) i jest narzędziem dyscypliny budżetowej. Brak jej nie powoduje zatem nieważności oświadczenia woli, chyba że ustawa taką sankcję wyraźnie przewiduje, jak to ma miejsce w przypadku czynności prawnych wymienionych w art. 262 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885), ale jedynie jej nieskuteczność. Wbrew pr z y tym poglądowi Sądu Okręgowego, skutkiem braku kontrasygnaty skarbnika nie jest stan bezskuteczności zawieszonej, o jakiej mowa w art. 63 k.c. W piśmiennictwie trafnie podnosi się bowiem, że przeciwko takiej kwalifikacji przemawia nie tylko to, że skarbnik nie jest organem gminy, a tym bardziej organem osoby trzeciej, od zgody której uzależniona jest skuteczność złożonego przez stronę oświadczenia woli, ale przede wszystkim to, że organ gminy, czyli wójt może na podstawie art. 46 ust. 4 u.s.g. wymusić złożenie kontrasygnaty przez skarbnika. W rezultacie można tu mówić jedynie o analogii do sytuacji prawnej charakteryzującej bezskuteczność zawieszoną, a więc o bezskuteczności sui generis. Brak kontrasygnaty nie oznacza nieważności czynności prawnej, tylko pozbawia ją skuteczności (negotium claudicans) umożliwiając późniejszą konwalidację poprzez udzielenie kontrasygnaty (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1995 r., I CRN 187/94, z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 608/98, OSNC 2000 Nr 9, poz. 172, z dnia 15 grudnia 1999 r., I CKN 304/98). Zachodzi zatem sytuacja analogiczna do bezskuteczności zawieszonej, która polega na tymczasowym wstrzymaniu następstw dokonanej czynności prawnej do momentu nadejścia określonego zdarzenia. Odmowa kontrasygnaty powoduje, że skutek prawny danej czynności prawnej w ogóle nie powstaje (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt IIICSK 347/17). Tym niemniej, jak zauważył Sąd Apelacyjny w Białymstoku w uzasadnieniu wyroku z 29 października 2008 r. sygn. akt I ACa 349/08, umowa pozbawiona wymaganej w art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym kontrasygnaty skarbnika jest bezskuteczna i jako taka nie powoduje powstania jakichkolwiek uprawnień i odpowiadających im obowiązków stron. Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają takiej sytuacji, w której wykonawca składający ofertę nie jest nią związany w oznaczonym przez Zamawiającego terminie. Tymczasem w przypadku, w którym skuteczność oferty jest uzależniona od podjęcia przez wykonawcę (jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) dodatkowych czynności, oznacza de facto brak związania tą ofertą. Wykonawca może w takiej sytuacji w każdym przypadku odmówić dokonania czynności warunkującej skuteczność (dojście do skutku) złożonej oferty, a tym samym wycofać się z postępowania lub odmówić podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie bez ponoszenia ryzyka zatrzymania wadium. W istocie taki wykonawca swoją ofertą nie jest związany – skoro skuteczność złożonej przez niego oferty miałaby być uzależniona od jego własnej woli i czynności, których mógłby, lecz nie musiał dokonać już po złożeniu oferty (i tym samym po zapoznaniu się z warunkami ofert swoich konkurentów). Sytuacja taka pozostaje w sprzeczności z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis bezwzględnie wymaga, aby wykonawca pozostawał związany swoją ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto sytuacja, w której określony wykonawca – z racji tego, że jest gminą podlegającą pod przepisy ustawy o samorządzie gminnym – mógłby przez swojego skarbnika decydować o skuteczności złożonej oferty, skutkowałaby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, stawiałaby go bowiem w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy swymi ofertami są bezwzględnie związani. Zdaniem Odwołującego, w tych okolicznościach oferta Konsorcjum DEZAKO jako niezgodna z art. 85 ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona. Ad 3 Odwołujący podniósł, że Konsorcjum DEZAKOnie wykazało, aby w odniesieniu do jednego z jego konsorcjantów (Gminy Ostrów) nie zachodziła przesłanka wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenia spełnienia ww. przesłanki Konsorcjum przedstawiło zaświadczenie o niekaralności dotyczące Pana M. G. – osoby zajmującej stanowisko Kierownika Zakładu Usług Komunalnych, której Wójt Gminy Ostrów – Pan Grzegorz Ożóg udzielił pełnomocnictwa rodzajowego. Innymi słowy Konsorcjum przedstawiło zaświadczenie o niekaralności nie dla członka organu gminy czy prokurenta, lecz dla pełnomocnika. Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wójt jest organem wykonawczym gminy. Zgodnie zaś z art. 31 ww. ustawy wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Pełni on zatem tożsamą funkcję, jaką pełni zarząd w spółce z ograniczona odpowiedzialnością (art. 201 § 1 KSH, zgodnie z którym zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę), czy w spółce akcyjnej (art. 368 § 1 KSH – zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę). Oznacza to, że w gminie to wójt (nie zaś jakikolwiek pełnomocnik) pełni funkcję organu zarządzającego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Z kolei funkcje kontrolne w gminie pełni rada gminy (rada miejska), która zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest organem stanowiącym i kontrolnym w gminie. Winna ona być zatem uznana za organ nadzorczy gminy w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 86 ustawy o samorządzie gminnym, organami nadzoru nad działalnością gminy są Prezes Rady Ministrów i wojewoda, a w zakresie spraw finansowych – regionalna izba obrachunkowa. Wobec jednoznacznej treści ww. przepisu ww. organy należy uznać za organy nadzorcze gminy. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że Gmina Ostrów mogła się ubiegać o zamówienia publiczne udzielane przez inną gminę, to w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia jej z postępowania winna była przedstawić dokumenty potwierdzające brak skazania członków wszystkich jej organów: zarządzającego i nadzorczych, a więc wójta gminy, radnych, Prezesa Rady Ministrów, wojewody podkarpackiego oraz wszystkich członków regionalnej izby obrachunkowej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum DEZAKO oraz wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania, a na wypadek nieuwzględnienia ww. wniosków – nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DEZAKO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania z uwagi na skazanie członków organu zarządzającego i nadzorującego Gminy Ostrów. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r. (pkt IV.1 SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty: -oferta nr 1 złożona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, -oferta nr 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)DEZAKO Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, 2)Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, 3)Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie. Oferta nr 2 została podpisana przez prezesa zarządu i członka zarządu spółki DEZAKO, umocowanej do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do oferty załączono m.in. pełnomocnictwo dla spółki DAZEKO (lidera Konsorcjum) udzielone przez Gminę Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, reprezentowaną przez Wójta Gminy Ostrów, do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy na wykonanie zadania pod nazwą: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Sędziszów Małopolski w 2021r.” Do oferty załączono dokumenty JEDZ wszystkich członków Konsorcjum, w tym Gminy Ostrów – Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie. Jako przedstawiciel wykonawcy w tym dokumencie został wskazany pan Grzegorz Ożóg – Wójt Gminy Ostrów. Pismem z 12 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum DEZAKO do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum w odniesieniu do niekaralności organów Gminy Ostrów – Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie przedstawiło zaświadczenie z KRK dotyczące niekaralności pana M. G. – kierownika Zakładu Usług Komunalnych. Pismem z 20 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum DAZEKO jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 lutego 2021 r., do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp), stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło Konsorcjum: DEZAKO Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie, które zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym, że zarzuty nr 2 i 3, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, miały charakter ewentualny, tj. zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, Izba – wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu głównego – odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów ewentualnych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 58 § 1 Kc, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W ocenie Izby czynność złożenia oferty przez Przystępującego należy uznać – na podstawie art. 58 § 1 Kc – za nieważną, jest to bowiem czynności sprzeczną z ustawą. Po pierwsze należy stwierdzić, że jednym z członków Konsorcjum, które złożyło ofertę, jest Gmina Ostrów. Wynika to z faktu, że Zakład Usług Komunalnych jest gminną jednostką budżetową (okolicznością niesporna), która nie tylko nie ma osobowości prawnej, ale też nie posiada żadnej samodzielności finansowej. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. z późn. zm.), jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 czerwca 2016 sygn. akt I FSK 1653/14, jednostki budżetowe nie wykonują działalności we własnym imieniu, na własny rachunek i własną odpowiedzialność oraz nie ponoszą związanego z prowadzeniem działalności ryzyka gospodarczego. Nie ulega więc wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie jednym z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia była Gmina Ostrów, czemu zresztą ani Zamawiający ani Przystępujący nie zaprzeczali. Potwierdza to również treść złożonej oferty, w której członek Konsorcjum został oznaczony jako Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, a pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum zostało udzielone przez Wójta Gminy Ostrów, który został również wskazany w dokumencie JEDZ jako przedstawiciel wykonawcy. Następnie wskazać należy, że nie ma znaczenia prawnego, czy oferta została złożona samodzielnie przez Gminę, czy też Gmina jest jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu przypadkach złożenie oferty należy ocenić tak samo, zauważenia wymaga bowiem, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia prawa i obowiązki z tym związane dotyczą każdego z członków konsorcjum. Z tego punktu widzenia bez znaczenia jest okoliczność, że oferta została podpisana przez lidera Konsorcjum, lider złożył bowiem ofertę jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp), tj. działał w imieniu i na rzecz m.in. Gminy Ostrów. Wobec powyższego należało ustalić, czy Gmina Ostrów mogła złożyć ofertę na realizację zamówienia polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w innej gminie. Powyższa kwestia wymaga odpowiedzi na generalne pytanie, czy gmina może być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. czy może na zasadach komercyjnych ubiegać się o udzielenie zamówienia i takie zamówienie realizować. Po pierwsze, nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którym rozstrzygnięcie tej kwestii leży poza kompetencjami Krajowej Izby Odwoławczej. Skoro jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów i zaniechanie takiego odrzucenia zarzuca Zamawiającemu Odwołujący, to oczywiste jest, że ocena tego zarzutu wymaga rozstrzygnięcia przez Izbę ważności złożonej oferty. Nie ma wątpliwości, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie może być przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym, a tym samym orzeczenia Izby. Izba nie rozstrzyga zatem o ważności statutu Zakładu Usług Komunalnych (z którego to statutu wywodzona jest możliwość prowadzenia komercyjnej działalności na rzecz innych jednostek samorządu terytorialnego), ale o ważności złożonej oferty w konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach faktycznych. Punktem wyjścia takiego rozstrzygnięcia musi być jednak odniesienie się do możliwości prowadzenia określonej działalności przez gminę w świetle obowiązujących przepisów prawa. Odnosząc się do powyższej kwestii przede wszystkim wskazać należy na art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że każde działanie organu władzy, w tym jednostki samorządu terytorialnego, musi mieć oparcie w obowiązującym prawie. Działanie na podstawie i w granicach prawa to działanie organu, który na podstawie przepisu prawa jest właściwy, i którego działanie oparte jest na przepisie prawa, który daje umocowanie do jego podjęcia (tak m.in. z dnia 21 kwietnia 2020 r. II OSK 1042/19). Zatem podjęcie przez gminę określonych działań nie tylko nie może być zakazane, ale musiałaby istnieć wyraźna podstawa prawna na takie działania zezwalająca. Prowadzenie przez gminę działalności gospodarczej podlega daleko idącym ograniczeniom ustawowym. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. z późn. zm.), gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Jednocześnie przepis art. 9 ust. 4 ww. ustawy stanowi, że zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Odrębną ustawą, o której mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, określającą możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, jest ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. z późn. zm.). Zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy, określa ona zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Art. 1 ust. 2 tej ustawy stanowi, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Stosownie do art. 2 ww. ustawy, gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. W odniesieniu do realizacji zadań poza sferą użyteczności publicznej, ustawa o gospodarce komunalnej w art. 10 ust. 1 stanowi, że gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 1)istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 2)występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Ponadto, zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim winny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową. Stosownie natomiast do art. 10 ust. 3 ww. ustawy, ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej Z powyższych przepisów wynika wniosek, że działalność gospodarcza gminy obejmuje zadania o charakterze użyteczności publicznej, natomiast zadania wykraczające poza tę sferę mogą być wykonywane wyłącznie w formie spółek prawa handlowego, o ile spełnione zostaną warunki określone w art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej. Sama gmina zatem nie może prowadzić działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej. Celem działalności gminy w świetle przywołanych wyżej przepisów nie jest wypracowanie zysku, ale realizacja przypisanych jej jako jednostce samorządu terytorialnego zadań. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 listopada 1999 r. SA/Bk 1354/98 (niepubl.), w przypadku gmin chodzi nie tyle o zdobycie środków pieniężnych na realizację celów statutowych, ale o działanie w sferze użyteczności publicznej, a więc w celu zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej. Z kolei w wyroku z 9 stycznia 2003 r. (, Legalis) Naczelny Sąd Administracyjnych wyraził pogląd, że zasadnicza odmienność między gospodarką komunalną a działalnością gospodarczą polega przede wszystkim na tym, że gospodarka komunalna nie ma celu zarobkowego. Realizacja zamówienia publicznego na rzecz innej gminy nie może być uznana za mieszczącą się w sferze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej, nie dotyczy bowiem zaspokajania zbiorowych potrzeb społeczności gminy świadczącej usługi. Realizacja takiego zamówienia miałaby charakter wyłącznie komercyjny, skierowany na osiągnięcie zysku. Jakkolwiek zadania obejmujące sprawy wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych należą – zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym – do zadań własnych gminy, to chodzi tu wyłącznie o zadania realizowane na rzecz własnej wspólnoty samorządowej. Nie może być uznana za zadania użyteczności publicznej działalność nakierowana na zarobkowe świadczenie usług na rzecz innych podmiotów, w tym na rzecz innej jednostki samorządu terytorialnego. Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 września 2003 r. (OSS 2004, Nr 1, poz. 12), w którym wyrażono pogląd, że działalność polegająca na odpłatnym świadczeniu, na podstawie odrębnych umów, podmiotom innym niż gmina, usług dotyczących zarządzania nieruchomościami nie wchodzi w zakres zadań własnych gminy wymienionych w art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm.), ma charakter komercyjny i jako taka wykracza poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Działalność tę należy odróżnić od administrowania nieruchomościami wspólnymi, prowadzonego na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. 2000 nr 80 poz. 903 ze zm.) stanowiącego, że w razie sukcesywnego wyodrębniania lokali przyjęty przez dotychczasowych współwłaścicieli sposób zarządu nieruchomością wspólną odnosi skutek także do każdego kolejnego nabywcy lokalu. Skoro gmina jest jednym ze współwłaścicieli nieruchomości wspólnej powstałej wskutek sukcesywnego wyodrębniania lokali mieszkalnych, to zarządzanie taką nieruchomością mieści się w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej z tej to przyczyny, że wykonywane jest również i na rzecz gminy w zakresie jej własnych zadań w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Analogicznie więc, o ile świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w ramach danej gminy mieści się w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej, to już komercyjne wykonywanie tych usług na rzecz innej gminy poza ten zakres wykracza. Za całkowicie chybione należy uznać stanowisko Przystępującego, który twierdził, że okoliczność, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone na rzecz innej jednostki samorządu terytorialnego, nie pozbawia tych usług cechy zadań użyteczności publicznej, gdyż ustawa o gospodarce komunalnej, definiując takie zadania nie wskazuje, że mają być one realizowane jedynie na rzecz własnej wspólnoty samorządowej. Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminny zadaniami użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Skoro więc zadaniami o charakterze użyteczności publicznej są zadania własne gminy, to w sposób oczywisty muszą one odnosić się do zaspokajania potrzeb ludności tej właśnie, a nie innej gminy czy też jednostki samorządowej innego szczebla. Natomiast ustawa o gospodarce komunalnej określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 tej ustawy). W świetle powyższych przepisów nie może być wątpliwości, że gmina może wykonywać zadania użyteczności publicznej na rzecz własnej wspólnoty samorządowej, a zadania świadczone na rzecz innych podmiotów – nawet jeśli pod względem rodzajowym mogłyby się mieścić w katalogu zadań użyteczności publicznej – wykraczają poza dozwoloną sferę działalności gospodarczej gminy. Chybiona jest zatem argumentacja Przystępującego, zgodnie z którą skoro możliwe jest świadczenie usług przez Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie na rzecz przedsiębiorców działających na terenie gminy Ostrów, to tym bardziej nie ma przeszkód do świadczenia usług odbioru odpadów na terytorium innych gmin. Aspekt terytorialny ma bowiem znaczenie dla możliwości uznania określonej działalności za realizację przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej. Tym samym nie mogą przesądzać o niezasadności zarzutu odwołania przedstawione przez Przystępującego dowody w postaci umów zawartych przez Gminę Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie z przedsiębiorcami z terenu Gminy Ostrów. Za nietrafną Izba uznała argumentację Przystępującego, że świadczenie usług na rzecz innych gmin jest uzasadnione finansowo dla jak najlepszego wykorzystania zasobów Gminy Ostrów, gdyż w ten sposób wspomaga się realizację zadań publicznych przez inne jednostki samorządu terytorialnego, których zasoby własne mogą nie pozwalać na samodzielne realizowanie zadań własnych. Jak już wyżej wskazano, działalność taka nie tylko nie ma podstawy prawnej (co samo w sobie uniemożliwiałoby jej podjęcie), ale też wykracza poza ustawowo określone granice dozwolonej działalności gospodarczej gminy. Z podobnych powodów nie można zgodzić się z Przystępującym, że potwierdzeniem możliwości prowadzenia przez Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie działalności gospodarczej w zakresie wykraczającym poza możliwość zagospodarowania odpadów z terenu samej tylko Gminy Ostrów jest posiadanie przez Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie pozwolenia zintegrowanego, które w okresie obowiązywania regionalizacji dotyczyło prowadzenia Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Zmieszanych Odpadów Komunalnych dla Regionu Zachodniego, obejmującego m.in. Gminę Sedziszów Małopolski. Odnosząc się do tej okoliczności należy stwierdzić, że posiadanie pozwolenia na prowadzenie regionalnej instalacji przetwarzania odpadów w żadnej mierze nie może być uznane za zmieniające ustawowe zasady podejmowania działalności gospodarczej przez gminę. Działalność gminy w obszarze przetwarzania odpadów komunalnych powinna być dostosowana co do zakresu i formy do wymagań określonych przepisami prawa. W tej sytuacji na marginesie jedynie zauważenia wymaga, że przedmiotem zamówienia w rozpoznawanej sprawie jest nie tylko zagospodarowanie odpadów komunalnych, ale również ich odbiór, co w żaden sposób nie wpisuje się w wykonywane przez Zakład Usług Komunalnych zadania związane z przetwarzaniem odpadów. Podkreślenia wymaga przy tym, że działalność będąca przedmiotem zarzutu odwołania mogłaby być wykonywana w sposób dopuszczony przepisami, tj. pod określonymi warunkami w formie spółki prawa handlowego czy na podstawie porozumień międzygminnych, o których mowa w art. 74 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie jest natomiast dopuszczalne działanie w tym zakresie samej gminy jako przedsiębiorcy. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który możliwość prowadzenia działalności będącej przedmiotem udzielanego zamówienia wywodził ze statutu Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie (który to statut został przedstawiony jako dowód w sprawie) należy stwierdzić, że podjęcie przez gminę określonej działalności musi mieć oparcie ustawowe. Nie można wywodzić uprawnień do jej prowadzenia z aktu prawa miejscowego (uchwały nr XXXIV/278/13 Rady Gminy w Ostrowie z 26 listopada 2013 r.) w sytuacji, gdy przepisy rangi ustawowej takiej możliwości nie dopuszczają. Izba nie mogła przy tym uznać za rozstrzygającą okoliczności, że powyższa uchwała nie została zakwestionowana w ramach czynności nadzorczych Wojewody, Izba zobowiązana jest bowiem ocenić ważność oferty (a więc możliwość świadczenia usług objętych ofertą) z punktu widzenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Bez znaczenia dla oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu pozostaje wskazana przez Przystępującego okoliczność, że Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie w ostatnich latach regularnie brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia na świadczenie usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu innych gmin i w wielu przypadkach oferta składana przez Zakład usług Komunalnych w Ostrowie – działający samodzielnie lub w ramach konsorcjum (w tym także bezpośrednio z Odwołującym) – była wybierana, jako najkorzystniejsza. Fakt, że określona działalność jest od prowadzona od dawna, a nawet, że sam Odwołujący brał w niej udział, nie jest dowodem na zgodność tej działalności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Izba nie może uznać, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu ze względu na to, że analogiczne oferty były już w przeszłości składane i wybierane jako najkorzystniejsze. O ważności takiej oferty rozstrzygają przepisy prawa, nie zaś dotychczasowa praktyka. Tym samym za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać przedstawione przez Przystępującego dowody w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z postępowań prowadzonych przez Gminę Miasta Dębica, Gminę Miasta Mielec, Zakłada Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Kolbuszowej oraz Gminę Miasta Rzeszów. Z podobnych powodów o ważności złożonej oferty nie może przesądzać fakt, że taka działalność Gminy Ostrów nie została zakwestionowana w ramach kontroli prowadzonych przez Regionalną Izbę Obrachunkową w Rzeszowie. Przedstawione przez Przystępującego wystąpienie pokontrolne nie może być uznane za dowód zgodności tej działalności z przepisami prawa, zwłaszcza że nie wynika z niego, czy kwestia związana z realizacją przez Gminę Ostrów zamówień publicznych na rzecz innych podmiotów, była w ogóle przedmiotem kontroli. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, zgodnie z którym nawet przy przyjęciu, że Gmina Ostrów podjęła działania wykraczające poza zakres działalności określony ustawą o gospodarce komunalnej, brak jest podstaw do stwierdzenia, że czynności Gminy objęte są sankcją nieważności. Odnosząc się do tego stanowiska ponownie podkreślić należy, że gmina, tak jak wszystkie organy władzy publicznej, zobowiązana jest działać na podstawie i w granicach prawa. Skoro przepisy prawa nie zezwalają gminie na prowadzenie działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, to czynności prawne zmierzające do wykonywania takiej działalności są niezgodne z ustawą. Wobec braku przepisu szczególnego przewidującego skutki takiego naruszenia, zastosowanie znajduje przepis art. 58 § 1 Kc, który stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Tym samym należy stwierdzić, że oferta, która została złożona wbrew wynikającemu z przepisów ustawowych zakazowi określonej działalności, jest ofertą nieważną i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc się na koniec do przywołanych przez Przystępującego orzeczeń sądowych należy stwierdzić, że nie są to orzeczenia rozstrzygające o dopuszczalności prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej. Przedmiotem tych orzeczeń było rozstrzygnięcie, czy gmina wykonując określone zadania powinna być traktowana jak przedsiębiorca, z czego wypływają określone skutki prawne, jak np. długość terminu przedawnienia roszczeń. Podobnie przywołane przez Przystępującego interpretacje podatkowe nie rozstrzygają możliwości prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej, a dotyczą jedynie prawnopodatkowych aspektów określonych działań. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący:............................. ............................. ............................. …

…Sygn. akt: KIO 1508/23 WYROK z dnia 13 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2023 r. przez wykonawcę RADBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Stanisława Dubois 36, 4​ 4-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma RemontowoBudowlana Sol-Bud M. S., S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mickiewicza 3c, 42-286 Koszęcin zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1508/23 Uzasadnie nie Gmina Tarnowskie Góry (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na termomodernizację obiektów oświatowych w mieście Tarnowskie Góry - Polski Ład edycja III,numer referencyjny: BZP.271.12.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 6 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00168159. 22 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Remontowo-Budowlana Sol-Bud M. S., S. sp. z o.o. z siedzibą w Koszęcinie (dalej: „S.”) oraz odrzuceniu oferty RADBUD sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami Pzp czynności: 1)zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na automatycznym scaleniu kwestionowanej pozycji z inną pozycją w ofercie Odwołującego; 2)odrzucenie jego oferty wyłącznie z powodu ustalenia, że Odwołujący nie dokonał wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu 10 kompletów opraw oświetleniowych ledowych E1, przez co oferta Odwołującego została nieprawidłowo uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność jej treści z treścią warunków zamówienia w sytuacji, gdy treść oferty Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia, a ewentualne niejasności treści oferty Odwołującego w tym zakresie mogły zostać rozstrzygnięte w drodze wykładni oświadczenia woli w kontekście udzielonych wyjaśnień; 2)art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty Odwołującego pozostawała zgodna z warunkami zamówienia, albowiem dokonał wyceny wszystkich robót wskazanych przez Zamawiającego, a jedynie na skutek automatycznego działania programu kalkulującego wycena dwóch pozycji została scalona; 3)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez uznanie wyceny oferty Odwołującego za nierealną ze względu na zbyt niską wartość kwestionowanej pozycji, podczas gdy wybrana oferta innego wykonawcy przewidywała jeszcze niższą wartość tożsamej pozycji. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, stwierdzając, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego pojawiły się na tle omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu 10 kompletów opraw oświetleniowych ledowych El. W związku z powyższym oraz dla ustalenia czy istnieje możliwość poprawy oferty w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający 8 maja 2023 roku wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie, wskazując, że technicznie kwestionowana pozycja została scalona z inną pozycją oraz jednocześnie podkreślił, że dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA CPV 45316000-5 - kosztorysu ofertowego w kwocie 97.589,08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego. Pozycja, która spowodowała wystąpienie wątpliwości po stronie Zamawiającego dotyczy robót na łączną kwotę 5.300,60 złotych według kosztorysu inwestorskiego. Tym samym zakwestionowana pozycja stanowi około 4% wartości działu, w którym się znajduje oraz około 0,2% wartości całego zamówienia. Tym samym Zamawiający odrzucił ofertę wyłącznie z powodu wątpliwości co do skrajnie niewielkiego fragmentu wyznaczonych robót. Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień Odwołującego, stwierdził, że nie daje wiary tym wyjaśnieniom w zakresie w jakim pozycja 42 d.2. Oprawy oświetleniowe ledowe El/w.g zestawienia opraw/ miała zostać przez Odwołującego scalona z pozycją 32 d.2. Rury winidurowe o śr. do 20 mm układane n.t. na podfožu innym niż beton. Zdaniem Odwołującego błędny wniosek Zamawiającego wynika z porównania średniej ceny kwestionowanej pozycji oraz średniej ceny pozycji, z którą Odwołujący ją scalił przygotowując ofertę. Zdaniem Odwołującego Zamawiający całkowicie pominął sposób wyceny kwestionowanej pozycji przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a która pozostaje znacząco niższa od średniej ceny rynkowej ustalonej przez Zamawiającego. W tym celu Odwołujący przedstawił analizę w tym zakresie: Poz. 32 d.2: Rury winidurowe o śr. do 20 mm układane n.t. na podłożu innym niż beton /obmiar: 600 m/ Wykonawca Cena jednostkowa Łączna wartość pozycji FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD 9,53 zł netto / m 19,22 zł netto / m 5.718,00 zł netto 11.532,00 zł netto RADBUD sp. z o.o. Poz. 42 d.2: Oprawy oświetleniowe ledowe El/w.g zestawienia opraw/ /obmiar: 10 kpl./ Wykonawca FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD RADBUD sp. z o.o. Cena jednostkowa Łączna wartość pozycji 493,85 zł netto / kpl 4.938,50 zł netto Brak na skutek scalenia z poz. 32 d.2 Łączna wartość zsumowanych prac powyższych pozycji: Wykonawca Łączna wartość pozycji 32 d.2 oraz 42 d.2 FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD 10.656,50 zł netto 11.532,00 zł netto RADBIJD sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego z ww. analizy wynika, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący (w zgodzie ze złożonymi wyjaśnieniami) już w pierwotnie złożonej ofercie uwzględnił i wycenił pozycję 42 d.2, a jedynie na skutek uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez Odwołującego, wycena ta została scalona z pozycją 32 d.2. Trudno wyjaśnić dlaczego program scalił pozycje o różnych jednostkach, natomiast niewątpliwie składając ofertę zawarł w swym oświadczeniu woli wycenę i wykonanie wszelkich robót wskazanych przez Zamawiającego, materialnie dokonał wyceny kwestionowanej pozycji i obejmował tę wycenę swym oświadczeniem woli. Jedynie na skutek formalnej niedokładności wycena ta została scalona w innej rubryce. Gdyby tożsama omyłka programu kalkulującego powstała po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, to powstałaby identyczna sytuacja jak u Odwołującego. Tymczasem Zamawiający wyłącznie ze względu na technicznie różny sposób przypisania kwot dotyczących omawianych pozycji odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia, a ofertę innego wykonawcy wybrał jako najkorzystniejszą. Zamawiający skoncentrował swoją uwagę na pierwszej części odpowiedzi Odwołującego dokonując błędnej analizy, a przy tym pomijając w swoim rozstrzygnięciu istotę oświadczenia woli Odwołującego. W konsekwencji niezgodnie z treścią obowiązujących przepisów oraz treścią udostępnionych warunków zamówienia, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Nawet gdyby Zamawiający uznał, zwłaszcza w kontekście zasadniczej treści oświadczenia Odwołującego, w trybie przepisu art. 223 ust. 2 punkt 3 Pzp, że montaż 10 kpl. opraw oświetleniowych led El został wyceniony na kwotę 0 złotych, to pozostawałoby w zgodzie z treścią warunków zamówienia. Omyłkowe scalenie dwóch pozycji przez program kalkulujący Odwołującego nie stanowi podstawy odrzucenia jego oferty. Ponadto nawet stwierdzenie, że doszło w sprawie do braku wyceny spornej pozycji nie stanowi o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami. Pominięcie wartości przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, ponieważ spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz łącznej wartości prac w pozycji 42 d.2 kosztorysu nie należy wywodzić, że Odwołujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia bez wynagrodzenia na swoją rzecz. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z Odwołującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego nie wskazał konkretnych postanowień warunków zamówienia, wobec których oferta Odwołującego miałaby pozostawać niezgodna. Jedynie w sposób ogólnikowy Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z zapisami SW Z wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Kosztorys ofertowy składany przez Wykonawcę w postępowaniu jest dla Zamawiającego podstawą do oceny nie tylko poprawności określenia ceny oferty, lecz stanowi podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści warunków zamówienia. Odwołujący stwierdził, że sporządził kosztorys, który umożliwia ocenę poprawności ceny oferty oraz ustalenie czy treść oferty odpowiada treści warunków zamówienia. Nadto jednoznacznie oświadczył, że oferta obejmuje zobowiązanie do wykonania całości prac według jednostronnie narzuconych przez Zamawiającego zasad, a globalna wartość oferty, wraz z wyceną analizowanych pozycji nie odbiega od wartości rynkowych. Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia opisany w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji elementów rozliczeniowych, a jedynie nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej informacji wprost co do jednej pozycji o marginalnej wartości w stosunku do całego zamówienia na skutek omyłki komputerowej, jednak w odpowiedzi na wezwanie jednoznacznie podkreślił, że oferowana kwota dotyczy wszelkich prac, w tym opisanych pozycją 42 d.2, wyjaśniając, że została scalona automatycznie z pozycją 32 d.2. Zgodnie z punktem XI.2 warunków zamówienia, ostateczne wynagrodzenie kosztorysowe będzie rozliczane na podstawie kosztorysu powykonawczego. Tym samym podniesiona wątpliwość nie wpływa w żadnym zakresie na możliwość realizacji i rozliczenia zamówienia. Odwołujący określił globalnie oraz co do poszczególnych działów zamówienia wymagane wskaźniki cenotwórcze (narzuty). Nawet ewentualne ustalenie wartości pozycji 42 d.2 jako 0 złotych w żaden sposób nie uchybiałoby warunkom zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnoście zarzutu zaniechania poprawienia omyłki polegającej na automatycznym scaleniu kwestionowanej pozycji z inną pozycją w ofercie Odwołującego Zamawiający wskazał m.in., że sprawdzając poprawność kosztorysu ofertowego Odwołującego dla Przedszkola nr 22 stwierdził brak pozycji, która w przedmiarze dla branży elektrycznej oznaczona została jako pozycja 42 d.2, dotycząca zakupu i montażu opraw oświetleniowych ledowych El/w.g zestawienia opraw/ w ilości 10 kpl. W związku z tym 8 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia braku wyceny tej pozycji w kosztorysie ofertowym. Dokonując wezwania Zamawiający brał pod uwagę możliwości płynące z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, jednakże decyzję co do uznania omyłki w ofercie Odwołującego uzależnił od treści wyjaśnienia Odwołującego. 9 maja 2023 r. Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienie: „po szczegółowej analizie oświadczamy, iż wskazana pozycja: 42 przedmiaru dla branży elektrycznej montaż 10 kpl. Opraw oświetleniowych led El została scalona z inną pozycją. Wyżej wymienione elementy zostały ujęte w pozycji 32 d.2 Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA - cpv 45316000-5 - kosztorysu ofertowego w kwocie 97 589,08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego. Jako Wykonawca oświadczam, iż złożona oferta zawiera wszystkie niezbędne koszty do kompletnego wykonania zadania”. W związku z tym nie wystąpiły przesłanki do dokonania poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem nie wynikały one ani z oferty Odwołującego ani też z przesłanych wyjaśnień. Inwestycja termomodernizacji budynków przedszkoli rozliczana będzie kosztorysowo na podstawie kosztorysu powykonawczego. W związku z tym w SW Z Zamawiający jasno określił, iż wymaga wyceny każdej pozycji przedmiaru robót i zakazał dokonywania samodzielnych zmian przedmiaru. We wzorze umowy Zamawiający wskazał w § 12, iż: Wynagrodzenie kosztorysowe, o którym mowa w ust. 1 powyżej, może ulec zmianie w wyniku obmiaru, sporządzonego po zakończeniu robót w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty”, „Jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót budowlanych tych samych lub analogicznych, co robót ujętych w kosztorysie ofertowym, o którym mowa w § 2 niniejszej Umowy, wycena tych robót zostanie wykonana z zastosowaniem cen jednostkowych i składników cenotwórczych, które zostały zawarte w kosztorysie ofertowym". Pozycja 32 d.2, która rzekomo zawiera w sobie scalenie dwóch pozycji kosztorysu zawiera tylko jedną podstawę wyceny (KNNR), a wartość tej pozycji została wyliczona poprzez przemnożenie ceny jednostkowej 19,22 zł za metr rur winidurowych i ilości 600 metrów. Nie ma w tej pozycji informacji, że znajduje się w niej 10 kompletów opraw ledowych El i ile kosztują. Również ze złożonego wyjaśnienia Odwołującego nie wynika jaka jest cena brakujących opraw oświetleniowych. W przypadku kosztorysowego rozliczenia informacje te są niezbędne dla Zamawiającego, gdyż w sytuacji gdy ilość obmiaru zakładanego w przedmiarze zmieni się, to Zamawiający nie będzie mógł przeliczyć zmiany wartości wynagrodzenia wykonawcy. Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej wynika: „Co do zasady nie podlega również poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia. Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 3833/09, przy cenie kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, służące do faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym. Brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP (Zob. wyrok KIO z dnia 18 maja 2010r., sygn. akt KIO/UZP 780/10. Podobnie wyrok KIO z dnia 28 czerwca 201 Ir., sygn. akt KIO 1252/11, KlO z dnia 30 czerwca 2010r., sygn. akt KIO 1127/10). Nie każde jednak pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji”. „Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”. Dlatego też Zamawiający dał możliwość Odwołującemu na złożenie wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji, jednakże ich treść nie daje Zamawiającemu możliwości skorzystania z mechanizmu poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie da się wywieść z oświadczenia Odwołującego jaka jest cena za oprawy ledowe El. Zamawiający, aby móc dokonać poprawy omyłki w ofercie, musi posiadać ww. informacje, żeby wiedzieć, jak to ma zrobić. Dodatkową okolicznością jest to, iż nie sposób dać wiary twierdzeniom zawartym w odwołaniu, iż „omyłka” polega na automatycznym scaleniu przez program kosztorysujący dwóch pozycji. Programem kosztorysującym, którym posłużył się Odwołujący do przygotowania kosztorysu ofertowego, jest Norma Pro z firmy AthenaSoft sp. z o.o. Zamawiający jest w posiadaniu Normy Pro i wie, że nie ma możliwości, aby program z automatu dokonywał scalenia pozycji, nie jest to również wina uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego. Zamawiający po otrzymaniu odwołania, zwrócił się do producenta programu Norma Pro z zapytaniem: czy w programie Norma PRO możliwe jest scalenie pozycji KNNR 5 0103-05 Rury winidurowe o Sr. do 20 mm układane n.t. na podłożu innym niż beton j.m. [m] z pozycją KNNR 5 0502-02 Oprawy oświetleniowe j.m.[kpl.]. Jeżeli jest możliwe, to czy scalenie ww. pozycji KNNR może nastąpić automatycznie? Zamawiający otrzymał następującą odpowiedź: „Podane pozycje są niezależne w bazie katalogowej i ich „automatyczne” połącznie lub scalenie przez program nie jest możliwe. Dopiero po wstawieniu dwóch pozycji do kosztorysu użytkownik może skorzystać z dodatkowych poleceń: •Połącz pozycje. •Utwórz pozycję scaloną... „ Potwierdza to wiedzę Zamawiającego, że program kosztorysujący nie dokonuje automatycznego scalenia pozycji, a nawet gdyby Odwołujący sam celowo połączył te pozycje, to byłoby to widoczne w nowoutworzonej, scalonej pozycji, chociażby poprzez wskazanie przez program dwóch podstaw wyceny (KNNR 5 0103-05+ KNNR 5 0502-02). Zamawiający wiedzę o „automatycznym scaleniu kwestionowanej pozycji z inną pozycją w ofercie Odwołującego” uzyskał dopiero z treści odwołania. Wcześniej na etapie wyjaśniania oferty Odwołującego nie było mowy o tym, iż program automatycznie scalił pozycje, wyjaśnienie wręcz sugerowało specjalne działanie Odwołującego. Dlatego też Zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego dodatkowo dokonał analizy średniej wartości spornych pozycji, biorąc pod uwagę ceny tych pozycji ze wszystkich ofert wykonawców. Odwołujący w treści odwołania dokonał podobnego porównania, jednakże zrobił to wybiórczo wobec ceny najniższej jaką zaoferował Przystępujący. Jednakże nawet z tej kalkulacji nie wynika jaka jest cena za oprawy oświetleniowe ledowe El. Co więcej, nie wynika nawet cena za rury winidurowe. Gdyby dać wiarę Odwołującemu, iż cena jednostkowa 19,22 zł zawiera łącznie cenę za oprawy i cenę za rury, to tak na prawdę nie widomo, ile z tego kosztuje jedna oprawa a ile metr rury i w momencie powykonawczego rozliczania wykonania robót budowlanych Zamawiający nie będzie w stanie przeliczyć wynagrodzenia wykonawcy stosując ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego, gdyż nie będzie ich znał.- Na marginesie, Zamawiający stwierdził, że nie może także przyjąć oświadczenia Odwołującego w brzmieniu: „Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA cpv 45316000-5 - kosztorysu ofertowego w kwocie 97 589, 08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego", gdyż wówczas zmieniłoby to warunki zamówienia i rezygnację z kosztorysowej formy wynagrodzenia na rzecz ryczałtowej. Natomiast powoływane na stronie 6 odwołania orzeczenia KIO pozostają zasadniczo bez znaczenia dla przedmiotu niniejszej sprawy, gdyż dotyczą wynagrodzenia ryczałtowego lub dopuszczenia przez zamawiającego w treści specyfikacji łączenia/scalania pozycji kalkulacji/kosztorysu, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie z powodu ustalenia, że Odwołujący nie dokonał wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu 10 kompletów opraw oświetleniowych ledowych El, przez co oferta Odwołującego została nieprawidłowo uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą iż odrzucił ofertę Odwołującego tylko z powodu, iż uznał wycenę oferty Odwołującego za nierealną ze względu na zbyt niską wartość kwestionowanej pozycji. Zamawiający nie dokonywał czynności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i nie odrzucił z tego powodu oferty Odwołującego. Również nieprawdą jest „że omyłkowe scalenie dwóch pozycji przez program kalkulujący Odwołującego” stanowiło podstawę odrzucenia oferty (jak sugeruje Odwołujący). Odwołujący przedstawia w odwołaniu błędną interpretację uzasadnienia odrzucenia jego oferty, aby podważyć słuszność decyzji Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawca ten w przesłanym wyjaśnieniu nie wskazał ceny jednostkowej opraw oświetleniowych ledowych El. Zgodnie ze wzorem umowy § 12 ust. 2 „Wynagrodzenie kosztorysowe, o którym mowa w ust. 1 powyżej, może ulec zmianie w wyniku obmiaru, sporządzonego po zakończeniu robót w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty (...)" oraz w ust. 3 „Jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót budowlanych tych samych lub analogicznych, co robót ujętych w kosztorysie ofertowym, o którym mowa w §2 niniejszej Umowy, wycena tych robót zostanie wykonana z zastosowaniem cen jednostkowych i składników cenotwórczych, które zostały zawarte w kosztorysie ofertowym". Z oferty przedłożonej przez Odwołującego, jak również późniejszych wyjaśnień, Zamawiający nie jest w stanie określić ceny jednostkowej opraw oświetleniowych ledowych El. Analizując złożone wyjaśnienia, Zamawiający stwierdził ponadto, że brak wskazania przez Odwołującego, jaką część wartości poz. 32 d.2 kosztorysu ofertowego przewidział na wykonanie przedmiotowych opraw oświetleniowych, skutkuje brakiem możliwości określenia ceny jednostkowej dla rur winidurowych o śr, do 20 mm układanych n.t. na podłożu innym niż beton. Wobec zapisów wskazanych we wzorze umowy oferta Odwołującego nie daje możliwości rozliczenia inwestycji zgodnie z warunkami umownymi. Brak informacji na temat cen jednostkowych uniemożliwia późniejsze rozliczenie umowy, która ma charakter kosztorysowy, a także przygotowanie kosztorysu powykonawczego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie robót budowlanych i złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Gdyby jego oferta nie została odrzucona, kwalifikowałaby się jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku - spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Remontowo-Budowlana Sol-Bud M. S., S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Koszęcinie (dalej wspólnie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem termomodernizację budynku Przedszkola nr 26 przy ulicy Pastuszki 3 oraz Przedszkola nr 22 przy ul. Kardynała Wyszyńskiego 137 w Tarnowskich Górach. Pismem z 8 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na mocy art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 (Zadanie nr 2), wskazując: Zamawiający sprawdzając poprawność kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 stwierdził brak pozycji, która w przedmiarze dla branży elektrycznej znajduje się w pozycji 42 d.2, dotyczącej: Oprawy oświetleniowe ledowe E1/w.g zestawienia opraw/ - 10 kpl. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia braku wyceny 10 kpl. opraw oświetleniowych ledowych E1 w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22. W odpowiedzi na ww. wezwanie, w piśmie z 8 maja 2023 r. Odwołujący podał: W ślad za wezwaniem Zamawiającego powołującego się na art. 223 ust. 1 ustawy z dn. 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) do wyjaśnienia kostorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 (Zadanie nr2), po szczegółwej analizie oświadczamy, iż wskazana pozycja: 42 przedmiaru dla branży elektrycznej - montaż 10 kpl. Opraw oświetleniowych led E1 została scalona z inną pozycją. Wyżej wymienione elementy zostały ujęte w pozycji 32 d.2. Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA - CPV 45316000-5 – kosztorysu ofertowego w kwocie 97 589,08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego. Jako Wykonawca oświadczam, iż złożona oferta zawiera wszystkie niezbędne koszty do kompletnego wykonania zadania. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Oferta Wykonawcy została odrzucona na mocy art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający sprawdzając poprawność kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 stwierdził brak pozycji, która w przedmiarze robót dla branży elektrycznej znajduje się w pozycji 42 d.2, dotyczącej: Oprawy oświetleniowe ledowe E1/w.g zestawienia opraw/ - 10 kpl. W związku z powyższym oraz dla ustalenia czy istnieje możliwość poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający w dniu 08.05.2023 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu 10 kompletów opraw oświetleniowych ledowych E1. W odpowiedzi Wykonawca wskazał: W ślad za wezwaniem Zamawiającego powołującego się na art. 223 ust. 1 ustawy z dn. 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) do wyjaśnienia kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 (Zadanie nr 2), po szczegółowej analizie oświadczamy, iż wskazana pozycja: 42 przedmiaru dla branży elektrycznej - montaż 10 kpl. Opraw oświetleniowych led E1 została scalona z inną pozycją. Wyżej wymienione elementy zostały ujęte w pozycji 32 d.2. Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA - CPV 45316000-5 – kosztorysu ofertowego w kwocie 97 589,08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego. Jako Wykonawca oświadczam, iż złożona oferta zawiera wszystkie niezbędne koszty do kompletnego wykonania zadania. Wykonawca wyjaśnił, iż ujął montaż 10 kpl. opraw ledowych E1 w cenie pozycji 32 d.2. Pozycja 32 d.2. przedmiaru robót elektrycznych dotyczy Rur winidurowych o śr. do 20 mm układanych n.t. na podłożu innym niż beton (KNNR 5 0103-05). W związku z tak udzieloną odpowiedzią Wykonawcy, Zamawiający podjął wątpliwość takiemu wyjaśnieniu, więc dokonał następującej analizy pozycji 32 d.2 i 42 d.2 branży elektrycznej: PRZEDSZKOLE NR 22 – branża elektryczna POZ. 32 d.2: Rury winidurowe o śr. do 20 mm układane n.t. na podłożu innym niż beton /obmiar: 600 m/ FIRMA Cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego [zł netto] ZAKŁAD REMONTOWO-BUDOWLANY „ULBUD” G. S. ul. Botaniczna 26/16, 42-216 Częstochowa FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD M. S. ul. Mickiewicza 3c, 42-286 Koszęcin POLTERM Sp. z o.o. ul. Proletariacka 6, 42609 Tarnowskie Góry KORABUD Sp. z o.o. ul. BoyaŻeleńskiego 4, 44-113 Gliwice 24,03 9,53 27,24 31,698 ŚREDNIA CENA JEDNOSTKOWA: 23,12 zł ŚREDNIA WARTOŚĆ POZYCJI: 13.872,00 zł RADBUD Sp. z o.o. ul. Dubois 36, 44-100 Gliwice Cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego: Wartość pozycji z kosztorysu ofertowego: 19,22 zł 11 532,00 zł Jak pokazuje powyższe porównanie, wycena pozycji rury winidurowe wykonawcy Radbud Sp. z o.o. nie odbiega znacznie od średniej ceny tej pozycji w pozostałych ofertach - różnica to 2.340,00 zł, a co istotne jest nawet niższa od średniej ceny. Oznacza to, że Radbud Sp. z o.o. wykona ułożenie 600m rur winidurowych taniej niż wynika to ze średniej ceny rynkowej. Następnie Zamawiający porównał wycenę pozycji dotyczącej montażu 10 kpl. opraw ledowych E1: POZ. 42 d.2: Oprawy oświetleniowe ledowe E1/w.g zestawienia opraw/ /obmiar: 10 kpl./ FIRMA ZAKŁAD REMONTOWO-BUDOWLANY „ULBUD” G. S. ul. Botaniczna 26/16, 42-216 Częstochowa FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD M. S. ul. Mickiewicza 3c, 42-286 Koszęcin POLTERM Sp. z o.o. ul. Proletariacka 6, 42609 Tarnowskie Góry KORABUD Sp. z o.o. ul. BoyaŻeleńskiego 4, 44-113 Gliwice Cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego [zł netto] 622,62 493,85 448,79 595,306 ŚREDNIA CENA JEDNOSTKOWA: 540,14 zł ŚREDNIA WARTOŚĆ POZYCJI: 5.401,40 zł Jak pokazuje powyższe porównanie, wartość montażu 10 opraw ledowych E1 średnio kosztuje 5.401,40 zł. Powyższe porównanie cen w ofertach wykonawców znajduje swoje potwierdzenie w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego, w którym wartość pozycji 32 d.2 rur winidurowych jest bardzo zbliżona do wartości z oferty Radbud Sp. z.o.o. Wynika z niego również, iż średnia wartość montażu opraw ledowych E1 z poz. 42 d.2 jest także zbliżona do ceny z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. PRZEDSZKOLE NR 22 – branża elektryczna KOSZTORYS INWESTORSKI Cena jednostkowa Łączna wartość pozycji [zł [zł netto] netto] Poz. 32 d.2. Rury winidurowe o śr. do 20 mm 19,10 11 460,00 układane n.t. na podłożu innym niż beton Poz. 42 d.2. Oprawy oświetleniowe ledowe 530,06 5 300,60 E1/w.g zestawienia opraw/ Powyższe dane wskazują, iż nie jest możliwe aby wykonawca Radbud Sp. z o.o. wycenił montaż 10 kpl. opraw ledowych E1 w pozycji dotyczącej ułożenia rur winidurowych, gdyż wówczas jego cena dla pozycji 32 d.2 musiałaby być wyższa o co najmniej 5 tys. zł (netto), a tymczasem jest nawet niższa od średniej ceny rynkowej. Oczywiście wynika to z powyższej analizy, gdyż Wykonawca w przesłanym wyjaśnieniu nie wskazał wartości jaką określił dla opraw ledowych E1. A zatem, zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwa poprawa kosztorysu Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem ani w ofercie Wykonawcy, ani w postanowieniach SW Z, nie ma informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na ustalenie, że zakres prac brakującej pozycji został uwzględniony w kolejnej pozycji kosztorysu. Wykonawca Radbud poinformował o tym dopiero w złożonych wyjaśnieniach. Dlatego też nie zaistniały warunki umożliwiające poprawienie oferty Wykonawcy. Dodatkowo zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień publicznych nie podlega poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której Zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia. Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09, przy cenie kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, służące do faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym. Brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3). Zgodnie z rozdziałem XI SW Z – opis sposobu obliczenia ceny zapisano, iż wynagrodzenie jest kosztorysowe. Cenę ofertową należało wyliczyć w oparciu o dołączoną do SW Z dokumentację techniczną oraz pomocniczy przedmiar robót. Wyliczona w ten sposób w kosztorysie ofertowym cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, załączonych przedmiarów robót oraz dokumentacji technicznej. Zgodnie z §12 umowy w ustępie 5 pkt 1 zapisano, iż kwota wynagrodzenia zawiera w szczególności: wartość robót określonych w przedmiocie zamówienia, wycenionych w oparciu o dokumentację projektową i przedmiar robót obejmująca robociznę, materiał oraz sprzęt. Stąd niezwykle ważne, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jest sprawdzenie przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego Wykonawcy, przed wyborem jego oferty. Po dokonanej analizie przedstawionej powyżej, Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom Wykonawcy, iż wartość montażu 10 opraw ledowych E1 ujął w pozycji dot. ułożenia rur winidurowych. Nie jest również „powszechną” praktyką przy sporządzaniu kosztorysu, aby pozycję kosztorysu rozliczaną według jednostki miary kpl. ujmować w pozycji kosztorysu rozliczanej wg jednostki miary metr. Zamawiający uznaje, iż cena oferty nie zawiera wszystkich kosztów, które Wykonawca był zobowiązany wycenić posługując się przedmiarem robót. W ocenie Zamawiającego niewiarygodnym jest fakt skalkulowania przez Wykonawcę brakującej pozycji 42 d.2. w pozycji 32 d.2. Rzetelna ocena i badanie ofert utwierdza Zamawiającego na stanowisku, iż brakująca w kosztorysie ofertowym Wykonawcy pozycja nie została skalkulowana w kosztorysie w dziale instalacji elektrycznej oświetleniowej. Oczywiście ocena dokonana przez Zamawiającego w ww. zakresie nie stanowi sama w sobie podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie wskazuje na wątpliwy charakter wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. Zgodnie z zapisami SW Z wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Kosztorys ofertowy składany przez Wykonawcę w postępowaniu jest dla Zamawiającego podstawą do oceny nie tylko poprawności określenia ceny oferty, lecz stanowi podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do rozdziału XI. Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści również: „SW Z”) zawierającego opis sposobu obliczenia ceny: 1.Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z. Cena oferty winna być obliczona na podstawie kosztorysu ofertowego (oddzielnego dla każdego zadania). Przygotowany przez Wykonawcę kosztorys ofertowy (uproszczony) stanowi plik(-i) w formie załącznika do formularza oferty i tak jak oferta winien zostać przygotowany jako elektroniczny dokument opatrzony podpisem elektronicznym. Wykonawca przygotuje uproszczony kosztorys ofertowy oddzielnie dla każdego Przedszkola, Kosztorys ofertowy winien zawierać wyszczególnienie składników cenotwórczych tj.: wysokość zastosowanych narzutów: koszty pośrednie „Kp” (liczone procentowo od R, S), zysk kalkulacyjny „Z” (liczony procentowo od R+S+Kp); wartość roboczogodziny (R); stawkę VAT. 2.Cenę ofertową należy wyliczyć w oparciu o dołączoną do SW Z dokumentację techniczną oraz pomocniczy przedmiar robót. Wyliczona w ten sposób w kosztorysie ofertowym cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót, roboty zamienne zgłoszone przez kierownika budowy w trakcie wykonywania robót, potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru, a zatwierdzone przez Zamawiającego – wynagrodzenie kosztorysowe. Obmiar powykonawczy może dotyczyć wyłącznie zakresu robót wynikających z dokumentacji projektowej i STW IORB. Ceny jednostkowe robót, materiałów i urządzeń podane w kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie i obowiązują do końca realizacji przedmiotu umowy. W przypadku wystąpienia koniecznych robót zamiennych, wynagrodzenie za w/w zakres nastąpi na podstawie cen roboczogodziny, sprzętu i wskaźników cenotwórczych (Kp, Kz, Z) przyjętych w kosztorysie ofertowym, natomiast materiały i sprzęt (inny niż w zamówieniu podstawowym) należy przyjąć wg średnich cen zawartych w publikacji Sekocenbud aktualnych na chwilę sporządzania kosztorysu powykonawczego. Natomiast nakłady rzeczowe wyliczyć w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych KNR. Wykonawca sporządzając ofertę nie może samodzielnie dokonywać zmian w stosunku do zamieszczononych przedmiarów robót stanowiących załącznik do SW Z. Wszelkie niezgodności czy też sprzeczności pomiędzy przedmiarem robót, a pozostałymi dokumentami składającymi się na opis przedmiotu zamówienia tj. specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiot zamówienia, powinny być korygowane przez Zamawiającego w trybie udzielania wyjaśnień na zapytania Wykonawców do treści SWZ. 3.Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, załączonych przedmiarów robót oraz dokumentacji technicznej. Ceny jednostkowe zastosowane w pliku kosztorys ofertowy winny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ze względu na sposób rozliczenia wykonanych robót wskazany w pkt. 2, ceny jednostkowe podane w kosztorysie uproszczonym winny zawierać wszystkie składniki R, S, M oraz narzuty (tzn. narzuty liczone dla każdej pozycji kosztorysu) – ceny jednostkowe netto. Zamawiający zaleca przygotowanie kosztorysu uproszczonego na wartość netto i do tak otrzymanej wartości doliczyć należny (na końcu kosztorysu) podatek VAT. Suma wartości netto kosztorysu oraz wartości podatku da wartość brutto oferty. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na wstępie zauważenia wymaga, że wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą odrzucenia oferty wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Z uwagi bowiem na przepis art. 223 ust. 2 Pzp konieczne jest ustalenie czy w okolicznościach danej sprawy możliwe jest ustalenie treści złożonego w ofercie oświadczenia woli wykonawcy i dokonanie poprawy omyłek w sposób zgodny z przepisami Pzp, w tym zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W analizowanej sprawie ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji 42 d.2, dotyczącej opraw oświetleniowych ledowych E1/w.g zestawienia opraw/ - 10 kpl. W sprawie nie ma sporu co do tego, że kosztorys ofertowy Odwołującego dla Przedszkola nr 22 w zakresie branży elektrycznej nie zawiera wymaganej przez Zamawiającego pozycji 42 d.2, dotyczącej opraw oświetleniowych ledowych E1/w.g zestawienia opraw/ - 10 kpl, jak też tego, że w pozycji 32 d.2 dotyczącej rur winidurowych o śr. do 20 mm układanych n.t. na podłożu innym niż beton, Odwołujący wskazał cenę jednostkową netto w wysokości 19,22 zł za metr oraz cenę łączną za 600 metrów w wysokości 11.532,00 zł netto. Nie ma też sporu, że w pozycji 32 d.2 występuje wskazanie jedynie na KNNR dotyczący tylko tej pozycji. Spór wywołany odwołaniem natomiast dotyczy tego, czy w ofercie Odwołującego w ww. zakresie wystąpiła omyłka polegająca - według twierdzeń zawartych w odwołaniu - na automatycznym scaleniu przez zastosowany przez tego wykonawcę program kalkulacyjny ww. pozycji, co jego zdaniem podlegało poprawie na podstawie art. 223 pust. 2 pkt 3 Pzp, który stanowi, iż: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zaznaczenia wymaga, że poprawa omyłki w trybie ww. przepisu stanowi wyjątek od zasady niezmienności treści oferty po jej złożeniu, która wynika z art. 223 ust. 1 Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt. 1 Pzp. W związku z tym taka poprawa winna być dokonywana jedynie wówczas, gdy wystąpią przesłanki określone w tym przepisie, tj., gdy w ofercie wystąpiła omyłka, co oznacza, że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność oferty z dokumentami zamówienia nie ma charakteru celowego działania wykonawcy, czyli świadomego złożenia oświadczenia woli określonej treści, a jej poprawa przez zamawiającego nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, przy czym zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić wynikającą z postanowień SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Zamawiający winien zatem być w stanie poprawić taką omyłkę przede wszystkim w oparciu o informacje zawarte w ofercie, a w określonych sytuacjach i z zastrzeżeniem, iż nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, z uwzględnieniem wyjaśnień jej treści przez wykonawcę, złożonych na jego wystąpienie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wzywając tego wykonawcę do wyjaśnienia braku wyceny 10 kpl. opraw oświetleniowych ledowych E1 w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22. Jak powyżej ustalono, w odpowiedzi, Odwołujący oświadczył, iż pozycja: 42 d.2 przedmiaru dla branży elektrycznej - montaż 10 kpl. opraw oświetleniowych led E1 została scalona z pozycją 32 d.2. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego dotyczące braku dania wiary twierdzeniom Odwołującego dotyczącym scalenia ww. pozycji, jak też trudno przyjąć, aby, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, nastąpiło to automatycznie przez zastosowany przez niego program do kosztorysowania. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający, z treści wyjaśnień nie wynika, że scalenie miałoby nastąpić niezależnie od woli wykonawcy. Nie jest sporne, że wartość pozycji 32 d.2, z którą według twierdzeń Odwołującego miałaby być scalona niewymieniona w kosztorysie ofertowym pozycja, stanowi prosty wynik matematycznego działania polegającego na przemnożeniu liczby metrów jako jednostki miary właściwej dla pozycji 32 d.2 przez cenę jednostkową netto (19,22 zł x 600 =11.532,00 zł). W związku z tym trudno dać wiarę twierdzeniom, że doszło do scalenia tej pozycji z pozycją 42 d.2, tym bardziej, że chodzi o różne elementy przedmiotu zamówienia, dla których występują różne jednostki miary, tj. odpowiednio metry i sztuki. Niezależnie od tego Odwołujący nie wykazał, aby z treści jego oferty wynikała wartość brakującej pozycji, jak też, aby wycenił ją na 0, o czym wspomina w odwołaniu. Nadto w pozycji 32 d.2, występuje jedynie wskazanie jako podstawy wyceny (KNNR) dla niej właściwej. Tymczasem dla każdej z ww. pozycji przewidziana jest inna podstawa wyceny (odpowiednio KNNR: 5 0105-05+; 5 050202). Z twierdzeń przedstawionych na rozprawie przez strony wynika natomiast, że zasadą jest, iż przypadku scalania pozycji kosztorysu wskazywane są KNNR dla każdej z tych pozycji. Odwołujący przyznał, że w spornej pozycji to nie wystąpiło, chociaż w innych już tak. Nie wykazał jednak skąd miałaby wynikać taka różnica. W sprawie nie ma sporu, że Odwołujący zastosował program do kosztorysowania Norma Pro. Jak natomiast w odpowiedzi na odwołanie wskazał Zamawiający jest on również w posiadaniu tego programu i z własnego doświadczenia ma wiedzę, że nie ma możliwości, aby program ten automatycznie dokonał scalenia pozycji, nie wynika to z uwarunkowań technicznych tego programu. Wystąpił jednak do jego producenta z pytaniem w omawianym zakresie. W odpowiedzi – jak stwierdził w swoim ww. piśmie – producent poinformował, iż takie „automatyczne” scalenie pozycji przez program nie jest możliwe, ponieważ dopiero po wstawieniu dwóch pozycji do kosztorysu użytkownik może skorzystać z dodatkowych poleceń, np. „Utwórz pozycję scaloną”. Odwołujący jednak, pomimo, iż przed terminem posiedzenia i rozprawy znał treść odpowiedzi na odwołanie i to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił dowodu na okoliczność, że jest możliwe scalenie tak różnych pozycji, nadto, że jest możliwe ich scalenie bez inicjatywy użytkownika, oraz że w przypadku spornej pozycji miało to miejsce. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił tych okoliczności. Jak wynika z postanowień SW Z w postępowaniu zostało przewidziane wynagrodzenie kosztorysowe, a cena ofertowa winna zostać określona w oparciu o dołączoną do SW Z dokumentację techniczną oraz przedmiar robót, w stosunku, do którego wykonawca sporządzając ofertę nie mógł samodzielnie dokonywać zmian. Cena ta będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót. W podsumowaniu należy stwierdzić, iż w sytuacji, gdy Odwołujący nie wskazał w kosztorysie ofertowym i nie wycenił jednej z wymaganych przez Zamawiającego pozycji, a jednocześnie, pomimo przewidzianego w SW Z rozliczenia kosztorysowego, nie wykazał, że została ona ujęta w innej pozycji oraz że jest możliwe w oparciu o treść oferty i SW Z ustalenie jej wartości, a w konsekwencji jest możliwe rozliczenie wykonanych robót, to oznacza, że Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny tej oferty i złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. W okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający zasadne uznał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie występuje możliwość jej poprawy, tj. uznania brakującej pozycji kosztorysu ofertowego jako innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia ewentualna wartość przedmiotu zamówienia z brakującej pozycji kosztorysu ofertowego, bowiem jej znaczenie dla treści oferty mogłoby być oceniane wówczas, gdyby po pierwsze, była znana, a po drugie, gdyby chodziło o ww. omyłkę, a zatem gdyby był badany skutek jej poprawy dla treści oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 912/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 912/20 Uz as adnienie Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż rzekomo wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a nadto oferta odwołującego jest ważna i zgodna z prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania; 3. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności unieważnienia postępowania - Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast uzasadnienie prawne w ogóle nie zostało sporządzone, co jak można domniemywać wywołało skutek w postaci braku refleksji zamawiającego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania niniejszej przesłanki jako podstawy unieważnienia postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poza przepisami ustawy Pzp dokonał także naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż przywołana w piśmie zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. przyczyna faktyczna unieważnienia w postaci rzekomej zmiany warunków zewnętrznych i wykwaterowania większości studentów oraz wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu na tok postępowania i nie wywołuje skutku w postaci obowiązku jego unieważnienia, jest przyczyną pozorną, ogólnikową i lakoniczną. Wskazał, iż Zamawiający obejmował swoją wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a także w momencie udzielania odpowiedzi na zapytania wykonawców (odpowiedzi z dnia 20 marca 2020 r.), nastąpiło już wcześniej znaczne ograniczenie działalności uczelni począwszy od dniu 18 marca 2020 r,, na podstawie Zarządzenia JM Rektora z dnia 17 marca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponował przed udzieleniem wyjaśnień na zapytania wykonawców, potem w momencie otwarcia ofert, przez „cały czas”, wiedzą pewną, co wynika wprost z treści udzielonych wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć jako miejsca kwarantanny. Jako dowód Odwołujący powołał treść udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9. Odwołujący wskazał, iż aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09, z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08, z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08, wyrok SO w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08, SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca 419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca 2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16, z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14, z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 512/10. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania winno być okolicznością nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już podstawą orzekania przez sądy, które nie podzielały zapatrywania Zamawiającego. Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy „umiera” on bezpowrotnie a nie w sytuacji gdy zamawiający chciałby np. hipotetycznie dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający podpisał umowę z innym podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego. Ergo, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania na jakiej usiłuje nieskutecznie udaremnić postępowanie zamawiający. Z ostrożności Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając na pytanie nr 1. Tego rodzaju aneks, zdaniem Odwołującego, stanowi nieistotną zmianę umowy, tj. dopuszczalną zawsze nawet wtedy, gdy wyraźnie tego nie przewidziano w postanowieniach dotyczących zmian do umowy. Aneks taki nie dotyka bowiem istotnych postanowień umownych gdyż nie zwiększa on wolumenu zamówienia, ani wynagrodzenia wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e ustawy Pzp stanowiącym tzw. test zmiany nieistotnej). Jako, że w ocenie Odwołującego odpadła przyczyna unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę interesu publicznego, Odwołujący wskazał na konsekwencje wynikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodał, że zamawiający w sposób lakoniczny i wadliwy odniósł się do podstawy prawnej i faktycznej czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na sprzeczność tego działania z zapewnieniami, które poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności, o których Zamawiający wspomina nie są nowe, bo od początku były znane. Odwołujący podkreślił, że jeżeli w decyzji o unieważnieniu postępowania nie napisano na czym polega stwierdzenie, że interes publiczny rzekomo wygasł, gdy identycznego zamówienia w tym samym czasie Zamawiający udziela innemu podmiotowi, to dokonana czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny. Zamawiający w dniu 11 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, iż przedmiotowe postępowanie przygotowywane było od stycznia 2020 r. W warunkach postępowania przyjęto sposób funkcjonowania domów studenta we wcześniejszych latach. Zarówno w dacie ogłoszenia, tj. 13 lutego - przesłanie do Urzędu Publikacji i 18 lutego 2020 r. - ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były znane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19. Na etapie składania ofert pojawiły się pierwsze informacje o ograniczeniach działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym okresie działalność uczelni w kierunku ograniczenia jej funkcjonowania poprzez zmianę przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce oraz wydawania przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego stosownych rozporządzeń. W ich wykonaniu Rektor Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz dostosowanie do istniejących warunków, przy czym działalność domów studenta była istotnym przedmiotem tych zmian. Pierwsze ograniczenia związane z funkcjonowaniem osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia 11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach. Zamawiający wskazał, iż decydujące znaczenie dla funkcjonowania uczelni, które miało bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w dniu 23 marca 2020 r. rozporządzenia w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie w Uczelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od dnia 23 marca 2020 r. do dnia 24 maja odbywa się wyłącznie z wykorzystaniem metod i technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych efektów uczenia się tj. zaliczeń, egzaminów oraz . egzaminów dyplomowych (jako dowód Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie). Zamawiający wskazał, iż z powodu zmiany prowadzenia zajęć na formę zdalną większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na cele kwarantanny, wykwaterowując z tego domu wszystkich studentów. Umowy najmu wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj. od miesiąca kwietnia 2020 do 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, iż w dacie unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej 7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy i obrony prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się jeszcze na miesiąc październik, gdyż, jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do 30 września 2020 r. Rekrutacja na studia będzie prowadzona jeszcze w październiku, co spowoduje opóźnienie rozpoczęcia zajęć w nowym roku akademickim, a tym samym zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym. Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia, funkcjonowania domów studenta, przekładają się na utratę dochodów w postaci opłat za akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej sytuacji ponoszenie kosztów obsługi portierni niezamieszkałych obiektów finansowanych z publicznych środków w ocenie Zamawiającego obarczone byłoby niegospodarnością. Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy nieuzasadnione koszty stanowiłyby kwotę 362.781,00 zł. Oferta Odwołującego w kwocie wynagrodzenia 1.865.764,00 zł: 36 miesięcy = 51 826,00 zł za jeden miesiąc, co przy 7 miesiącach stanowi kwotę 362.781,00 zł. Zamawiający wskazał, iż w poprzednich latach domy studenckie prowadziły usługi zakwaterowania dla innych osób niż studenci. Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia do września usługa miała wymiar ok. 10 200 osobo/dób hotelowych. Zgodnie z aktualnym stanem wszystkie planowane imprezy w 2020 r. nie będą realizowane. Oznacza to utratę dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do dwóch pierwszych miesięcy wyniósł 236.000,00 zł. Łączny spadek przychodów domów studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł, a w skali całego roku ok. 2 000 000. zł. Zamawiający wskazał, iż zważywszy, że jedynym źródłem finansowania usługi dozoru są przychody z domów studenckich, nie jest możliwe finansowanie tych usług na warunkach przewidzianych w przetargu. Zaistniała sytuacja spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie i w przewidywanej przyszłości funkcjonował będzie tylko jeden dom studenta (DS 1) oraz budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta. Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie wystąpiła przesłanka wskazana w ww. przepisie w postaci wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania, jakim było pojawienie i rozprzestrzenianie się wirusa COVID-19 mają charakter obiektywny, faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń. W chwili udzielania odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące wyłączenia jednego DS, ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na tym etapie postępowania przekazał w dniu 20 marca 2020 r. informację o kontynuowaniu postępowania. Dynamika rozwoju epidemii spowodowała w Uczelni, tak jak w całym kraju konieczność wprowadzenia dalszych restrykcji, których skutkiem była konieczność unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów przy niewykorzystaniu domów studenta spowodowałoby ponoszenie zbędnych nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także ze względów organizacyjnych nie ma uzasadnienia całodobowego dozoru w obiektach niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie. Dodał, że nowa organizacja dozoru w najbliższym, trudnym do sprecyzowania czasie, będzie oparta w większości na dozorze elektronicznym. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż decyzja o unieważnieniu postępowania w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas prowadzenia postępowania innej firmie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które wskazano w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów: 1. złożonych przez Odwołującego, tj.: a) wydruku ze strony ; b) umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2; c) umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r. d) protokołu z wyboru oferty dot. zapytania ofertowego nr 28/ATZ/KB/2020, umowy nr 28/ATZ/KB/2020; e) oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2020 r.; 2. złożonych przez Zamawiającego, tj.: a) zarządzenia nr 13/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 11 marca 2020 r. w sprawie przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 wśród społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej; b) wydruku informacji ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021; c) zarządzenia nr 33/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 29 maja 2020 r. w sprawie ustalenia zasad zachowania bezpieczeństwa związanego z częściowym przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej. Załączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 911), nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie w zakresie określonym w SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać się we wszystkie dni tygodnia według szczegółowych ustaleń z Kierownikiem Działu DS i załączonym zakresem obowiązków. Szacunkowa liczba roboczogodzin w okresie trwania umowy: 105 120. Ilość godzin obsługi portierni może ulec zmianie. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia liczby godzin podczas trwania umowy do 10%. Obsługa portierni polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego upoważnienia lub osoby w stanie wskazującym na spożycie alkoholu nie będący mieszkańcami danego obiektu; zwracaniu uwagi na przestrzeganie zakazu spożywania alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy, odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np. pożar, zalanie pomieszczeń wodą, włamania, itp.); wpisywaniu uwag dotyczących zdarzeń zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni. W Rozdziale IV SIWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023 r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1). Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ, w tym: - na pytanie nr 1 o treści „Prosimy o potwierdzenie lub całkowite zaprzeczenie, iż jeden z akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację, że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi w skład zamówienia publicznego.”, Zamawiający odpowiedział, iż: „Wchodzi, ale zamówienie dotyczy całego okresu. W czasie użytkowania na kwarantannę będzie wyłączony z zamówienia.” - Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19, a zwłaszcza jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdzące. W takim wypadku całkowicie zmienia się SIWZ na „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne lub lepiej poinformowane mogą znać informacje, że jeden z akademików będzie miał zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający odpowiedział, iż nie wyraża zgody na przełożenie przetargu na inny termin. Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych). Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający uzasadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę warunków zewnętrznych. Uczelnia dokonała wykwaterowania większości studentów oraz wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach do SIWZ zakładano, że okres wyłączenia potrwa do połowy kwietnia. Rozwój wydarzeń wskazuje, że nie jest możliwe określenie czasu trwania wyłączenia. Najprawdopodobniej potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej postaci nie leży w interesie Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się także, iż oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania (por. m.in. wyr. KIO dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r.KIO 110/16). W konsekwencji Izba dokonała oceny zaskarżonej czynności Zamawiającego uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne, jakie miały miejsce na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli na dzień 17 kwietnia 2020 r. Podkreślenia wymaga fakt, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r., kiedy to znane były już dalsze okoliczności faktyczne związane z rozwojem pandemii koronawirusa COVID-19, jak również możliwe było odniesienie się przez Strony do działań podejmowanych przez Zamawiającego w okresie od unieważnienia postępowania do dnia rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.). Dlatego też wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie. W ocenie Izby Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze w przedmiotowej sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Pandemia koronawirusa COVID-19 i ogłoszenie w kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, a następnie stanu epidemii, niewątpliwie stanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z hipotetycznym ryzykiem wystąpienia okoliczności mogącej oddziaływać na dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz ze zmianą okoliczności o obiektywnym charakterze, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej efekcie zaistniała bowiem konieczność znaczącej reorganizacji działań jednostek systemu oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego. Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18). Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wszczynając postępowanie tej istotnej zmiany okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego 2020 r., zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia mające służyć przeciwdziałaniu rozwojowi epidemii), nie było obiektywnie możliwe do przewidzenia ani przez Zamawiającego, ani żaden inny podmiot działający z zachowaniem należytej staranności, którego zawodowa działalność nie wiąże się z szeroko rozumianą epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności, które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie określił, przestanie leżeć w interesie publicznym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przesłanka wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć, miała nie zostać spełniona w przedmiotowej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1 i 9). W ocenie Izby działania Zamawiającego nie sposób oceniać negatywnie. Zauważyć należy, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający nie miał i w istocie nie mógł mieć wiedzy, jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od chwili kiedy wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 433), a dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491). Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców miał zatem prawo przypuszczać, że wiążące się ze stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach będzie możliwe i celowe. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że konsultował on planowany okres wyłączenia jednego z akademików na potrzeby stworzenia izolatorium na polecenie Wojewody, uzyskując odpowiedź, że może to potrwać ok. miesiąc. W tamtym momencie brak było obiektywnej możliwości ustalenia jak długo potrwa stan epidemii i jak długo uczelnia Zamawiającego funkcjonować będzie w trybie zdalnym. Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców) jeszcze wstrzymywał się z unieważnieniem postępowania, należy wręcz oceniać pozytywnie. Wskazują one na to, że decyzja ta nie została podjęta przez Zamawiającego pochopnie, lecz dopiero w momencie, kiedy stało się pewne, że uczelnia jeszcze przez długi okres (co najmniej do października 2020 r.) nie będzie mogła działać w dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania, również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania jasnym stało się, że funkcjonowanie uczelni na zasadach, jakie istniały przed wprowadzeniem stanu epidemii, jest w istocie niemożliwe. W okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie, czego efektem były kolejne decyzje organów państwowych w zakresie działań mających zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak m.in. przywoływane przez Zamawiającego rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.). Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie, pomimo pojawiających się informacji o powrocie szkół i uczelni do normalnego trybu w najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie tak będzie, jak również brak jest możliwości realnego oszacowania jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba uznała, iż całokształt okoliczności wiążących się z ogłoszonym na terenie kraju stanem epidemii uprawniał Zamawiającego do przyjęcia, że na dzień 17 kwietnia 2020 r., prowadzenie postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Okoliczności związane z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego w ocenie Izby były na tyle znaczące, że zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie kształcenia, ale także w zakresie zapewnienia zaplecza socjalnego dla społeczności akademickiej, w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że w efekcie omawianej zmiany okoliczności, prowadzenie postepowania w zakresie i na zasadach pierwotnie ustalonych stało się bezcelowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie przekładać się na sytuację w domach studenckich i na kwestię obsługi tych domów studenckich. Takie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Okolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem zamówienia jeszcze w marcu 2020 r. został wyłączony na polecenie organów administracji rządowej na cele stworzenia izolatorium, zaś czas tego wyłączenia nie jest obiektywnie możliwy do ustalenia - zależy on od długości utrzymywania się stanu epidemii (zagrożenia epidemiologicznego), której nie sposób oszacować, nie posiadając wiedzy o możliwym przebiegu rozwoju epidemii w okresie jesienno-zimowym i w kolejnych latach. Również bezsporne jest, że na mocy wcześniej wspomnianego Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni, zawieszając kształcenie w formie innej niż z wykorzystanie metod i technik kształcenia na odległość. W tej sytuacji oczywistym było, że zdecydowana większość społeczności akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością już znaną Zamawiającemu w chwili unieważnienia postępowania. Potwierdzają to także wyjaśnienia Zamawiającego (których Odwołujący nie kwestionował, a które Izba uznała za wiarygodne), iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na 1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują w Koszalinie), a noclegi studentów przeważnie mają charakter doraźny i krótkotrwały (co wiążą się z konieczności odbycia zajęć praktycznych w wymiarze jednego tygodnia). Siłą rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego tytułu, z których to przychodów finansowana jest obsługa portierska, ale także na zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona przez Odwołującego umowa zawarta przez Zamawiającego już po unieważnieniu postępowania na okres maj-sierpień 2020 r., jedynie potwierdza, że odpadła potrzeba realizacja zamówienia w pierwotnej postaci (jej zakres ograniczono z czterech do dwóch akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta). Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego wykwaterowanie większości studentów i całkowite wyłączenie jednego z akademików na potrzeby kwarantanny nie stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór elektroniczny, aby ograniczyć ilość osób fizycznie obecnych na terenie Osiedla Akademickiego. W konsekwencji powyższego, ustalony zakres zamówienia (obsługa portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.) przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji obiektywnie niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia postępowania, przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Wskazać należy, że pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne. Zamawiający będący uczelnią wyższą, realizuje cele publiczne związane z szeroko rozumianą oświatą i dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na ten cel. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być oderwane od ww. okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich bezcelowa dystrybucja zdecydowanie w interesie publicznym nie leży. Kontynowanie przedmiotowego postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga się w istocie Odwołujący, prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający miałby zawrzeć umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obsługa portierska domów studenckich jest co do zasady finansowana ze środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby korzystające z noclegów w akademikach (studentów, asystentów, doktorantów czy osoby wynajmujących pokoje komercyjnie), których to środków - wobec braku studentów i innych najemców, w tym komercyjnych - Zamawiający nie posiada w zakresie warunkującym sfinansowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak będąca przedmiotem rozpoznania - kiedy to na skutek nadzwyczajnych okoliczności prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia stało się niecelowe lub wiązałoby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 99/16). W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym przypadku kontynuowanie postępowania, które nie leży już w interesie publicznym w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający, czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes Odwołującego, lecz o interes jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby uzyskać zamówienie. Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie, zawrzeć z nim umowę, a następnie ewentualnie skorzystać z możliwości odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą to możliwość Zamawiający przewidział w SIWZ, jest bezzasadna. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne, przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, zaś art. 145 ust. 1 odnosi się już do etapu po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia, który w takim kształcie, jak pierwotnie ustalony, nie jest obiektywnie uzasadniony i nie leży w interesie publicznym, a następnie już tuż po zawarciu umowy dokonywać zmian ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne roszczenia wykonawcy z tego tytułu. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy faktyczne i prawne zapadłej decyzji i wskazywało na bezcelowość wykonania zamówienia w pierwotnej postaci. Odwołujący na podstawie tej informacji, nie zgadzając się z tą czynnością, był w stanie sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego co do zgodności z ustawą zaskarżonej czynności. Możliwe było także dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu ochrony jego interesów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał wykonawców, że postępowanie będzie kontynuowane, pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu, Zamawiający nie miał bowiem takiego obowiązku, zaś unieważnienia postępowania - jak wskazano już wcześniej - mógł on dokonać de facto na każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert. Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 5 i art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Natomiast kwestia oceny ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie leży w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 17 …