Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2018/21 KIO 2048/21 WYROK z dnia 27 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków: A.w dniu 5 lipca 2021 roku w sprawie sygn. akt KIO 2018/21 B.w dniu 7 lipca 2021 roku w sprawie sygn. akt KIO 2048/21 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradul. Wronia 53, 00-874 Warszawa za którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt KIO 2018/21 i KIO 2048/21; 2. Kosztami postępowania w sprawach KIO 2018/21 i KIO 2048/21 obciążaStrabag Spółka z ograniczoną z siedzibą w Pruszkowie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od wniesionych odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2018/21 KIO 2048/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy pr11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 – dalej: „ustawa Pzp” lub „p.z.p.”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1) Roboty w zakresie nakładek, remontów cząstkowych i oznakowania poziomego dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w podziale na 4 zadania, numer referencyjny: O/OL.D-3.2412.3.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00062796, 2)Rozbudowa skrzyżowania drogi krajowej nr 51 koło miejscowości Dywity, numer referencyjny: O/OL.D-3.2412.1.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00033382. W obydwu ww. postępowaniach Zamawiający uznał za bezskuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do analogicznych dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia, informując o tym ww. wykonawcę odpowiednio w terminie 29 czerwca 2021 r. i 2 lipca 2021 r. Na powyższe czynności w terminach ustawowych wykonawca Strabag Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania tj. 5 lipca 2021 r. w postępowaniu na roboty w zakresie nakładek, remontów cząstkowych i oznakowania poziomego dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w podziale na 4 zadania (sygn. akt KIO 2018/21) i 7 lipca 2021 r. w postępowaniu na rozbudowę skrzyżowania drogi krajowej nr 51 koło miejscowości Dywity (sygn. akt KIO 2048/21). W obydwu odwołaniach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie dokumentów: a)Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf b)Zał. nr 2.1 Załącznik RW_01_2021_6Q.BES.pdf c)Zał. nr 2.2 sc Jeziorany.BES.pdf d)Zał. nr 2.1.1 Analiza przyczyn wykluczenia Strabas Sp. z o.o. z oddz. Olsztyn.BES.pdf e)Zał. nr 2.2.2 Organigram biura Strabag Sp. z o.o. w Olsztynie.BES.pdf f)Zał. nr 2.2.3 Polecenie zmiany stanowiska p. A. W.BES.pdf g)Zał. nr 2.3 S.C. Andrespol – zał. 1._2021.05.10.BES.pdf h)Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf i)Zał. nr 2.3.2 Wniosek o szkolenie z PZP.BES.pdf j)Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień 06.07.2020 r..BES.pdf k)Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES.pdf l)Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-DD.BES.pdf m)Zał. nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES.pdf n)Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES.pdf o)Zał. nr 2.3.7.1 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf p)Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf r)Zał. nr 4. Lista osób.BES.pdf s)Zał. nr 5 Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT.BES.pdf t)Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.BES.pdf u)Zał. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES.pdf podczas gdy, zdaniem Odwołującego, w sposób skuteczny wykazał on, że ww. zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji doprowadzenie do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 u.z.n.k; 2) art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, a stanowiących podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, w sytuacji, gdy w pkt 10.1 Tomu 1 Rozdziału 1 SW Z Zamawiający wyraźnie określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, a zatem nie powinien również badać ani poddawać ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z nimi związanego mimo ich złożenia przez Odwołującego, z uwagi na fakt prowadzenia w konsekwencji przez Zamawiającego postępowania w sposób nieprzejrzysty i sprzeczny z pkt 10.1 SW Z, a co skutkuje podjęciem nietransparentnych działań w stosunku do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) zabronienie Zamawiającemu odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, 2) na podstawie art. 545 ust. 3 p.z.p. ograniczenie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy z uwagi na fakt, że udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w pkt 16.9 Tom I Rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający poinformował, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa miały być załączone na Platformie w osobnym pliku z oznaczeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zgodnie z informacją z pkt 10 oferty, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca zastrzegł załącznik (plik .zip) SELFCLEANING – zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa, w którym znajdowały się następujące dokumenty: - pismo przewodnie + zastrzeżenie tajemnicy. BES, - Zał. Nr 1 – Self Cleaning – Część jawna v10.05.2021.BES - Zał. nr 2.1 sc Lublin. BES - Zał. nr 2.1 Załącznik RW_01_2021_6Q.BES - Zał. nr 2.2 sc Jeziorany. BES - Zał. nr 2.1.1 Analiza przyczyn wykluczenia Strabas Sp. z o.o. z oddz. Olsztyn. BES - Zał. nr 2.2.2 Organigram biura Strabag Sp. z o.o. w Olsztynie. BES - Zał. nr 2.2.3 Polecenie zmiany stanowiska p. A. W. BES - Zał. nr 2.3 S.C. Andrespol – zał. 1._2021.05.10.BES - Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES - Zał. nr 2.3.2 Wniosek o szkolenie z PZP.BES - Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień 06.07.2020 r .BES. - Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES. - Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-DD.BES. - Zał. nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES. - Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES. - Zał. nr 2.3.7.1 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES. - Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES. - Zał. Nr 3 Kodeks Etyczny. BES - Zał. nr 4. Lista osób. BES. - Zał. nr 5 Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT.BES. - Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. BES. - Zał. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dalej „Zastrzeżenie Tajemnicy”, przedstawił w załączeniu dokument pod nazwą: „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy pzp w celu udowodniania, że Strabag sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp”, złożony z dwóch części: I.Części 1 pn. Wskazanie przypadków, w których Strabag Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004r. (tj. Dz.U nr 2019 poz. 1843 z późn. zm.) II.Części 2 zawierającej osobny dla każdego z przypadków o których mowa w części 1 opis działań podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem, a mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość. Odwołujący stwierdził, ze z treści Zastrzeżenia Tajemnicy wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są: a)dokumenty zawierające osobny dla każdego z przypadków, o których mowa w części 1, opis działań podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem, a mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość wraz z wymienionymi w nich załącznikami, tj. dokumenty, o których mowa w pkt 1 lit. a)-p) zarzutów odwołania (dalej: „Dokumenty Self-Cleaning”); b)lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty, tj. dokument, o którym mowa w pkt 1 lit. r) zarzutów odwołania; c)wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych, tj. dokumenty, o których mowa w pkt 1 lit. s)-u) zarzutów odwołania Oznacza to, że Odwołujący nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do Zastrzeżenia Tajemnicy oraz informacji zawartych w pliku Zał. Nr 1 – Self Cleaning – Cześć jawna v10.05.2021.BES.pdf i pliku Zał. Nr 3 Kodeks Etyczny.BES.pdf. Zamawiający jednak podjął czynność (dalej: „Czynność Zamawiającego”) polegającą na odtajnieniu ww. pozostałych plików zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, informując że skutek ten nastąpi odpowiednio w dniu 6 lipca 2021 r. (sprawa sygn. akt KIO 2018/21 i 8 lipca 2021 r. (sprawa KIO 2048/21). Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje zasługują na ochronę i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest błędne w tym zakresie, a Odwołujący w sposób skuteczny wykazał, że ww. zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym Zamawiający usiłując doprowadzić do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.z.n.k. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał badania złożonych przez Odwołującego dokumentów w zakresie stanowiącym przedmiot odwołania. Zgodnie z pkt 10.1 Tom I Rozdział 1 SW Z, Zamawiający wskazał, że będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. W zakresie dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, a objętych odwołaniem, Zamawiający nie powinien zatem badać ani poddawać ocenie tych dokumentów, jako stanowiących podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p., nie stanowiących zarazem podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 274 p.z.p., Zamawiający może bowiem wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych wyłącznie, jeśli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W realiach przedmiotowej sprawy, Zamawiający w sposób wyraźny określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący przywołał art. 18 ust. 3 p.z.p oraz w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wskazał, że obowiązkiem wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do określonych dokumentów czy informacji jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co Odwołujący uczynił. Zdaniem Odwołującego skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, tj. wykazał łączne spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 p.z.p. i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wskazał bowiem, że w realiach postępowania zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa regulacje wewnętrzne przedsiębiorstwa (regulaminy, rozporządzenia, procedury), informacje o audytach przeprowadzonych celem weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej. Odwołując podniósł, że jako całość z informacjami przedstawionymi w pkt II Zastrzeżenia Tajemnicy, stanowią one zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning, o której mowa w art. 110 p.z.p. Informacje te stanowią informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej, które z punktu widzenia przywołanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa klasyfikować należy jako informacje o charakterze organizacyjnym. Z Zastrzeżenia Tajemnicy w sposób wyraźny wynika zatem, ze Odwołujący traktuje treść dokumentów, co do których zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, jako zbiór danych. Następnie Odwołujący stwierdził, że w pkt 9 lit. b) Czynności Zamawiającego, Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, że brak jest w Zastrzeżeniu Tajemnicy odniesienia się do poszczególnych dwudziestu dokumentów wraz z wyjaśnieniem, jakie elementy ich treści Odwołujący uznał za tajne i dlaczego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał w tym zakresie błędnej wykładni Zastrzeżenia Tajemnicy, a także błędnej wykładni art. 11 ust. 2 u.z.n.k., który określa przesłanki uznania informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w sposób wyraźny oznaczył na str. 3 Zastrzeżenia Tajemnicy, że traktuje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty, o których mowa w pkt 1 lit. b), d)-f), h)-p) zarzutów odwołania (dalej: „Załączniki Self-Cleaning”), a także informacje przedstawione w dokumentach, o których mowa w pkt 1 lit. a), c), g) zarzutów odwołania (dalej: „Opis Self-Cleaning”), stanowiące opis działań podjętych przez Odwołującego w związku z wykluczeniem, a mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość, jako całość i zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning, o której mowa jest w art. 110 p.z.p. Dokumenty te pozostają bowiem w stosunku do siebie we wzajemnym kontekście, wynikają z siebie lub bezpośrednio nawiązują do siebie w swojej treści. Opis konkretnego przypadku przedstawiony w dokumentach, o których mowa w pkt 1 lit. a), c), g) zarzutów odwołania, wskazuje w sposób oczywisty, jakie działania podejmował Odwołujący w ramach procedury self cleaning w odniesieniu do każdego przypadku, a załączniki do tych dokumentów ujawniają z kolei konkretne procedury i regulacje wewnętrzne w przedsiębiorstwie Odwołującego oraz informacje w zakresie podjętych na ich podstawie działań. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony żąda odniesienia się do poszczególnych fragmentów dokumentów, skoro wyraźnym zamiarem Odwołującego jest zastrzeżenie ich w całości i w takim też zakresie jednolicie uzasadnia konieczność ich utajnienia w Zastrzeżeniu Tajemnicy. W ocenie Odwołującego zarówno przywołany art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak też art. 18 ust. 3 p.z.p. nie nakładają na podmiot zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązku oznaczania fragmentów dokumentów, których treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tym bardziej jeśli wykonawca zastrzega dany dokument jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa w całości i wykazuje (udowadnia) skuteczność takiego zastrzeżenia w rozumieniu ww. przepisów. Definicja zawarta w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wyraźnie potwierdza, w ślad za definicją ujętą w Porozumieniu w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Porozumienie to zostało opublikowane w załączniku do Dziennika Ustaw z 1996 r. Nr 32, poz. 143, jako załączników ratyfikowanego przez Rzeczpospolitą Polską Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu; dalej: „TRIPS”) oraz w dyrektywie 2016/943, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie są powszechnie znane osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym zestawieniu może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą. Taki zbiór informacji w razie podjęcia przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go w tajemnicy uzasadnia objęcie go ochroną. W tym zakresie za celne należy uznać tezy wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13.02.2014 r., V CSK 176/13, OSG 2014, Nr 9, poz. 64 oraz apr. Gl. M. Salamonowicza [zob. M. Salamonowicz, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 101–108], w którym Sąd Najwyższy wskazał w uzasadnieniu wyroku w szczególności, że: „[…] okoliczność, że jeden z elementów [procesu produkcyjnego – przyp. Aut.], art. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania na podstawie informacji powszechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj się tym zajmują, nie pozbawia przedsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością”. Odwołujący zauważył, że Zamawiający podnosi również w pkt 9 lit. c) i d) Czynności Zamawiającego, że w jego ocenie z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje, a także, iż nie wynika, w jaki sposób konkurenci Odwołującego mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami. Natomiast w zakresie wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący wykazał, że: „Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich wykorzystania w walce konkurencyjnej, co w obecnym stanie prawnym nabiera szczególnego znaczenia, jako że przeprowadzenie procedury self cleaning w zw. z zaistnieniem zdarzeń opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w postępowaniach, w których Zamawiający przewidział tę przesłankę. Wykorzystanie informacji zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez innego wykonawcę daje mu wiedzę pozwalającą na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków wynikających ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy konkurencyjnej, co w światle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako całość stanowi zaś swoiste know how jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak przedstawić ją w ofercie. Informacja jest nie tylko przydatna, ale w określonych sytuacjach konieczna dla prowadzenia działalności gospodarczej”. W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że dokumenty Self-Cleaning, a w szczególności Załączniki SelfCleaning składają się w szczególności z rozporządzeń wewnętrznych Odwołującego, na podstawie których Odwołujący przyjął w swoim przedsiębiorstwie konkretne procedury w zakresie procesu samooczyszczenia, o którym mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p., polegające zarówno na podjęciu konkretnych środków i wewnętrznych procedur mających na celu zapobieżenie powstania sytuacji mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, nałożeniu obowiązków na pracowników przygotowujących oferty i realizujących umowy o zamówienia publiczne, jak i sposób postępowania w razie wystąpienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także stosowne wzory dokumentów służące skutecznemu dokonaniu procedury samooczyszczenia i spełnieniu wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Treść informacji stanowiących Dokumenty Self-Cleaning Odwołującego pozwalałaby zatem zaoszczędzić wydatki czy przysporzyć zyski konkurencyjnym wykonawcom, którzy uzyskaliby w ten sposób nieodpłatnie wiedzę i gotowe procedury oraz wzory postępowania na temat skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w ich własnych przedsiębiorstwach. W ten sposób konkurencyjne przedsiębiorstwa nie musiałyby ponosić wydatków w celu przeprowadzenia audytów wewnętrznych, zatrudniać firmy przygotowującej procedurę samooczyszczenia w ich przedsiębiorstwie lub opracować podobną skuteczną procedurę własnymi siłami, skoro otrzymałyby gotowe rozwiązania opracowane przez Odwołującego. Wartość gospodarcza Dokumentów Self-Cleaning nie musi być zatem wskazana kwotowo, lecz może polegać na możliwości uzyskania przez firmy konkurencyjne wiedzy wynikającej ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy konkurencyjnej, a co umożliwi im zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków, co w świetle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Nie sposób wobec powyższego podzielić stanowiska Zamawiającego, że z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje – jest wręcz przeciwnie, Odwołujący w sposób wyraźny i konkretny wykazał konkretną wartość gospodarczą. Wbrew stanowisku Zamawiającego przesłanki określone w art. 110 ust. 2 p.z.p. nie opisują szczegółowej procedury postępowania w celu samooczyszczenia, lecz jedynie określają ogólny i niewyczerpujący kierunek działań, które wymagają wdrożenia i opracowania w każdym przedsiębiorstwie. Art. 110 ust. 2 p.z.p. zawiera zatem jedynie wskazówki co do możliwych do podjęcia działań w zakresie samooczyszczenia, natomiast przygotowane przez Odwołującego Załączniki Self-Cleaning zawierają implementację pomysłu Odwołującego na skuteczną procedurę self-cleaning, tj. gotowe rozwiązanie. Zarazem, jako instytucja prawna funkcjonująca w obecnym kształcie od stycznia 2021 r., warunkująca możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 710 p.z.p., instytucja samooczyszczenia nie ma jeszcze powszechnie wykształconej praktyki u wykonawców, co wymusza niejako posiłkowanie się w tym zakresie doradztwem firm zewnętrznych w zakresie opracowania oraz stosowania takiej procedury. Usługi takich firm są co do zasady odpłatne, a zatem firma uzyskująca dostęp do Dokumentów Self-Cleaning Odwołującego mogłaby uniknąć wydatków w tym celu i przejąć do stosowania procedury Odwołującego we własnym przedsiębiorstwie, natomiast korzystając równocześnie z dokumentów stanowiących Opis Self-Cleaning uzyskałaby wiedzę na temat konkretnego wykorzystania tych informacji w zakresie określonych rodzajowo przypadków. W ten sposób wiedza uzyskana przez konkurencyjne przedsiębiorstwa na temat Dokumentów Self-Cleaning Odwołującego mogłaby doprowadzić do przysporzenia zysków tych firm, które przeprowadzałyby następnie procedurę samooczyszczenia na tej samej zasadzie co Odwołujący w ich własnych przedsiębiorstwach, a w konsekwencji składali w oparciu o powyższe informacje oferty w postępowaniach o zamówienie publiczne, w wyniku których zawieraliby umowy na wykonanie zamówień publicznych. W ten sposób podmioty te dokonywałyby czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 4 u. z.n.k., tj. poprzez wykorzystanie informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Odwołującego, mających wartość gospodarczą, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co do których Odwołujący podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe skutkowałoby wykorzystaniem tych informacji w walce konkurencyjnej, w której konkurencyjni wykonawcy wykorzystujący informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, za pomocą tych samych informacji dowodziliby zamawiającemu, że nie podlegają wykluczeniu w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p., a także iż podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, zgodnie z art. 110 ust. 3 p.z.p. Powołując się na przywołane orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. W odniesieniu do pkt 9 lit. e) Czynności Zamawiającego, w którym Zamawiający wskazał, że w jego ocenie w Zastrzeżeniu Tajemnicy Odwołujący nie wyjaśnił, które dokumenty / dowody pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości twierdzenia, że wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, Odwołujący stwierdził, że takie stanowisko jest sprzeczne z faktyczną treścią Zastrzeżenia Tajemnicy. Odwołujący wskazał w Zastrzeżeniu Tajemnicy na str. 4-5 wskazał, że: „W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji do opracowywania ofert składanych w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego przekazywane były przy użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie system obiegu i zarzadzania dokumentami uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami. Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji: wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji stanowiących wartość dla przedsiębiorstwa, ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z prowadzonym projektem, powołał pełnomocnika art. bezpieczeństwa, zajmującego się art. nadzorem nad przestrzeganiem Kodeksu Etycznego, w tym zasad poufności, wprowadził wytyczne dotyczące korzystania technologii informatycznych, które regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych, wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego, udostępnił na stronie www.strabag.pl Kodeks Etyczny, zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów. Odwołujący powołał się na klauzulę 2.4 Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE, stanowiącego załącznik nr 3 do Zastrzeżenia Tajemnicy. Zgodnie z jego treścią, „tajemnice dotyczące firmy i tajemnice handlowe należy traktować poufnie. Dotyczy to również innych informacji, których poufne traktowanie leży w interesie zarówno firmy STRABAG jak i jej kontrahentów i klientów. Informacji tych nie należy ujawniać osobom nieupoważnionym bez uprzedniej zgody osoby uprawnionej do zniesienia klauzuli poufności. Zobowiązanie to pozostaje w mocy po ustaniu stosunku pracy lub po zakończeniu każdego innego stosunku umownego”. Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że „stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Zgodnie z treścią §1 załącznika nr 5 Zastrzeżenia Tajemnicy, „wszystkie osoby świadczące pracę na rzecz Spółki oraz osoby współpracujące stale lub czasowo ze Spółką na podstawie umów innych niż umowa o pracę, w szczególności kadra zarządzająca, w tym dyrektorzy, kierownicy, pracownicy, osoby działające na zlecenie Spółki lub na podstawie jej umocowania oraz osoby współpracujące ze Spółką na stałe lub okazjonalnie, stażyści, praktykanci i konsultanci mają obowiązek zaznajomienia się z niniejszą Procedurą i stosowania wszystkich jej postanowień przez cały okres trwania stosunku pracy lub stosunku o innym charakterze łączącego te osoby ze Spółką, a także po jego ustaniu”. §2 tego dokumentu opisuje z kolei, jakie informacje Odwołujący traktuje jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, a §5 określa sposób ochrony tych informacji oraz nałożonych w tym celu obowiązków na pracowników i współpracowników. W ocenie Odwołującego wyjaśnił w sposób wyraźny w Zastrzeżeniu Tajemnicy, które dokumenty / dowody pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości twierdzenia, że wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, na dowód czego Odwołujący powołał klauzulę 2.4 Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE (plik Zał. Nr 3 Kodeks Etyczny.BES.pdf), a także dokumenty Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych (Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.BES.pdf) oraz Rozporządzenie wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa (Zał. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES.pdf). W odniesieniu do pkt 9 lit. f) Czynności Zamawiającego, gdzie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, dlaczego informacja o pracownikach określona w pliku „Zał. Nr 4. Lista osób.BES.pdf” powinna stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że uzasadnił powyższe wskazując, iż dokument ten zawiera dane osobowe pracowników Odwołującego, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez Odwołującego i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty. Należy wskazać, że Odwołujący wyjaśnił, iż również taką informację traktuje jako zbiór danych o zespole osób przygotowującym ofertę, a w zakresie przygotowania oferty ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z prowadzonym projektem. W ocenie Odwołującego, informacja ta również ma wartość gospodarczą, gdyż ujawnia osoby, które faktycznie odpowiadają u Odwołującego za przygotowanie oferty oraz sporządzenie kalkulacji, tj. znają założenia kalkulacyjne Odwołującego oraz strategię ofertowania, a co przekłada się na złożenie oferty o konkretnej wartości i umożliwia Odwołującemu pozyskanie zamówienia. Uzyskując taką wiedzę, konkurencyjne przedsiębiorstwa mogłyby usiłować pozyskać tych pracowników Odwołującego w celu uzyskania know how Odwołującego w zakresie strategii składania ofert. W tym zakresie zatem niewątpliwie informacja przedstawiona w pliku „Zał. Nr 4. Lista osób.BES.pdf” stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarazem, Odwołujący powziął opisane wyżej kroki w celu zachowania poufności tych informacji. Powołując się na przywołane orzeczenia Odwołujący stwierdził, że wartością chronioną jest również informacja o pracownikach, których zatrudnia wykonawca, co jest podyktowane zamiarem ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. W odniesieniu do pkt 9 lit. g) Czynności Zamawiającego, dotyczącego dokumentu Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych [załącznik nr 5] oraz Rozporządzenie wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa [załącznik nr 5.1], gdzie Zamawiający podał, że w jego ocenie z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, dlaczego ww. dokumenty mają stanowić tajemnice przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że wskazał w Zastrzeżeniu Tajemnicy, iż są to dokumenty stanowiące know how Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowanie bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy, a także – jak Odwołujący wskazał we wcześniejszej części Zastrzeżenia Tajemnicy oraz odwołania, wynika także z klauzuli 2.4 Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE, stanowiącego załącznik nr 3 do Zastrzeżenia Tajemnicy, a także Zgodnie z treścią §1 i §3 załącznika nr 5 Zastrzeżenia Tajemnicy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, w którym Zamawiający wskazuje, że przywołanie w Zastrzeżeniu Tajemnicy przepisów, poglądów doktryny oraz orzecznictwa KIO i Sądów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie przyczyniają się do wykazania zasadności zastrzeżenia informacji. Odwołujący przytoczył bowiem ww. treść jako dodatkowe, pomocnicze argumenty potwierdzające stanowisko Odwołującego w zakresie faktu możliwości uznania danego rodzaju informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, a także skuteczności dokonanego zastrzeżenia, za każdym razem zestawiając poszczególne poglądy doktryny lub orzecznictwa z konkretnym przypadkiem zastrzeżonej informacji, mającym miejsce w kontekście przedstawianej argumentacji. W ocenie Odwołującego, zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest nieuprawniony, szczególnie, że sam w treści Czynności Zamawiającego powołuje się na szereg orzeczeń, których jednak nie przekłada na stan faktyczny sprawy. W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie Czynność Zamawiającego narusza zasadę prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasadę przejrzystości, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. W pkt 10.1 Tomu I Rozdziału 1 SW Z, określono że: „Zamawiający będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia”. Mimo powyższego, Zamawiający dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, a stanowiących podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Odwołujący przedstawił wyżej wskazane informacje w związku z koniecznością udowodnienia Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 10 ust. 2 p.z.p., a zatem nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10 p.z.p. W ocenie Odwołującego, informacje i dowody w tym zakresie Odwołujący był zobowiązany przekazać Zamawiającemu przy składaniu oferty i z własnej inicjatywy, nie zaś w drodze wezwania Zamawiającego. Mimo zatem przedstawienia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, Zamawiający nie powinien był badać i poddawać ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy w pkt 10.1 Tomu 1 Rozdziału 1 SW Z Zamawiający wyraźnie określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty wymagałoby bowiem niedokonywania takiej oceny z uwagi na treść pkt 10.1 SW Z. Skoro zatem Zamawiający zastrzegł, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, to tym bardziej nie powinien dokonywać badania i oceny tych podmiotowych środków dowodowych, a także odnoszącego się do nich zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Działanie takie skutkuje bowiem podjęciem nietransparentnych działań w stosunku do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także naraża na szkodę Odwołującego. Jak wskazuje się w doktrynie, zasada przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinna być interpretowana w rozumieniu przepisów ustawy u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 z.n.k. „czynem nieuczciwej konkurencji” jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Art. 11 ust. 1 u.z.n.k. precyzuje z kolei, że czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania, Czynność Zamawiającego zmierzająca do ujawnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez wywołanie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.z.n.k. Pismem z 26 lipca 2021 r. Zamawiający, wskazując, iż oba odwołania w zakresie zarzutów opierają się o ten sam stan faktyczny i prawny, wniósł wspólną odpowiedź na ww. odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w stosunku do złożonych dokumentów ustawowych przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadniając swoje stanowisko w odniesieniu do pozostałych dokumentów złożonych przez Odwołującego z uwzględnieniem treści tych dokumentów. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podtrzymał w całości swoją argumentację zawartą w pismach informujących o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z 26.06.2021 r., znak: O/OL.D-3.2412.3.2021.6 oraz pismo z 2.07.2021 r., znak: O/OL.D-3.2412.1.2021.10). Zamawiający stwierdził m.in., że Zastrzeżenie Tajemnicy ma charakter uniwersalny, pasuje do każdego zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Strabag sp. z o.o., ani w treści pisma określonego w odwołaniu jako Zastrzeżenie Tajemnicy, ani w odwołaniu nie odniósł się do konkretnych elementów utajnionych dokumentów, pomimo, że wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje wypełniają ustawową definicję tej tajemnicy. Zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia na podstawie argumentów wykonawcy. Treść zastrzeganych dokumentów ma drugorzędne znaczenie. Zamawiający, podał, że oprócz Zastrzeżenia Tajemnicy, przeanalizował również poszczególne zastrzeżone dokumenty, i ustosunkował do tych dokumentów, wskazując m.in., w odniesieniu do dokumentu w pliku Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf,że w zawierającym 12 stron dokumencie, ponad 10 stron to opis stanu faktycznego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, postępowania odwoławczego przed KIO oraz stanowiska SO w Lublinie. Odnosząc się z kolei do dokument w pliku Zał. nr 2.2 sc Jeziorany. BES, wskazał m.in., że zawierającym 6 stron dokumencie, 5 z nich to opis stanu faktycznego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz postępowania odwoławczego przed KIO. Już z tej przyczyny informacje te nie powinny być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Zastrzeżeniu Tajemnicy, oprócz ogólnego odwołania się do tajnego charakteru wszystkich zastrzeżonych dokumentów, brak jest konkretów uzasadniających dlaczego poszczególne dokumenty zawierają dane uzasadniające objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Również braki w wykazaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający podniósł odnośnie dokumentu w pliku Zał. nr 2.3 SC Andrespol - zał. 1._2021.05.10.BES.pdf, - „Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf, Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf oraz Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-DD.BES.pdf, wskazując, że Odwołujący nie chce ujawniać informacji wskazujących na błędy popełnione w toku jednego z postępowań przetargowych, podkreślając, że jest różnica pomiędzy informacjami, które w subiektywnej ocenie Strabag sp. z o.o. powinny zostać tajne, a informacjami, które obiektywnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Za dane stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa nie sposób za to uznać informacji w pliku Zał. nr 2.3.2 Wniosek o szkolenie z PZP.BES.pdf, Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień 06.07.2020r..BES.pdf, Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES.pdf, Zał. nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES.pdf, Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES.pdf, Zał. nr 2.3.7.1 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf oraz Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf. Zamawiający podniósł m.in., że w Zastrzeżeniu Tajemnicy w sposób ogólny Odwołujący odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wskazał, że stanowi ją możliwość wykorzystania ich w walce konkurencyjnej. Walka konkurencyjna jest elementem działalności każdej firmy. Nie każda informacja, którą można wykorzystać w walce konkurencyjnej musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Strabag było wykazanie konkretnych przesłanek potwierdzających, że zastrzeżone informacje faktycznie mają wartość gospodarczą. Nie było przeszkód, aby Odwołujący przykładowo wskazał wydatki jakie poniósł na przygotowanie informacji dotyczących procedury samooczyszczenia. Mogłyby one obrazować wielkość środków, które mogą zaoszczędzić potencjalni konkurenci poznając zastrzeżone informacje. Działanie takie było możliwe skoro sam Odwołujący pisze, że instytucja samooczyszczenia nie ma jeszcze powszechnie wykształconej praktyki u wykonawców, a co wymusza niejako posiłkowanie się w tym zakresie doradztwem firm zewnętrznych w zakresie opracowania oraz stosowania takiej procedury. Usługi takich firm są co do zasady odpłatne, a zatem firma uzyskująca dostęp do Dokumentów Self-Cleaning Odwołującego mogłaby uniknąć wydatków w tym celu i przejąć do stosowania procedury Odwołującego we własnym przedsiębiorstwie, natomiast korzystając równocześnie z dokumentów stanowiących Opis Self-Cleaning uzyskałaby wiedzę na temat konkretnego wykorzystania tych informacji w zakresie określonych rodzajowo przypadków. Zamawiający zwrócił uwagę, że do postępowania odwoławczego nie przyłączył się żaden z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienie (w postępowaniu nr O/OL.D-3.2412.3.2021 było 8 ofert, łącznie z ofertą Odwołującego, a w postępowaniu nr O/OL.D-3.2412.1.2021 były 4 oferty, łącznie z ofertą Odwołującego). W ocenie Zamawiającego fakt ten wskazuje, że konkurenci Strabag sp. z o.o. nie są zainteresowani poznaniem zastrzeżonych informacji. Stawia to również pod znakiem zapytania tezę Odwołującego o wartości gospodarczej tych informacji, jako takich, które inne firmy na rynku wykorzystają do walki konkurencyjnej. Odwołujący nie wyjaśnił także, jak znajomość wewnętrznego sposobu organizacji jego firmy pozwoli konkurentom na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków, w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Zamawiający zauważył również, ze Odwołujący wskazuje brzmienie klauzuli 2.4. Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE, jako dowód potwierdzający, że wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Jak wynika z treści Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE, jest to zbiór pożądanych zasad, którymi powinni się kierować pracownicy koncernu. Wskazano w nim między innymi, że Kodeks Etyczny służy kompleksowemu przedstawieniu zasad wspólnych dla firmy STRABAG, naszej kadry menadżerskiej oraz dla naszych pracowników. Nasz Kodeks ma zapobiegać popełnianiu błędów i popierać omówione poniżej wartości i zasady. Określone w Kodeksie zasady mają jedynie charakter ogólnych ram. Trudno zatem uznać, że poprzez przywołanie treści klauzuli 2.4. Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE Odwołujący wykazał, że jego pracownicy mają prawny obowiązek zachowania tajemnicy w stosunku do pewnego rodzaju informacji. Następnie Zamawiający zauważył, że o zakwalifikowaniu danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie decyduje subiektywna wola Odwołującego, lecz obiektywny fakt spełniania przez daną informację ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zawarł z GDDKiA szereg umów o zamówienie publiczne. Ze swej istoty nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ są jawne w oparciu o przepisy o dostępie do informacji publicznej. Na stronie internetowej Strabag można także znaleźć informacje o kontrahentach, i to zarówno publicznych (np. GDDKiA) , jak i prywatnych (np. SMAY). W Zastrzeżeniu Tajemnicy Odwołujący uzasadniał, że lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera ona dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty. W odwołaniu Strabag sp. z o.o. rozszerza wyjaśnienia i wskazuje, że informacja ta również ma wartość gospodarczą, gdyż ujawnia osoby, które faktycznie odpowiadają u Odwołującego za przygotowanie oferty oraz sporządzenie kalkulacji, tj. znają założenia kalkulacyjne Odwołującego oraz strategię ofertowania, a co przekłada się na złożenie oferty o konkretnej wartości i umożliwia Odwołującemu pozyskanie zamówienia. Uzyskując taką wiedzę, konkurencyjne przedsiębiorstwa mogłyby usiłować pozyskać tych pracowników Odwołującego w celu uzyskania know-how Odwołującego w zakresie strategii składania ofert. W Zastrzeżeniu Tajemnicy Strabag nie wykazał, że lista osób spełnia ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wyjaśnił jakiego rodzaju są to informacje (techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje). Nie wykazał, że lista posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. W ocenie Zamawiającego próbę wykazania tego na etapie odwołania należy uznać za spóźnioną. Poza tym Strabag upatruje wartości gospodarczej w tym, że lista ujawnia osoby, które faktycznie odpowiadają u Odwołującego za przygotowanie oferty oraz sporządzenie kalkulacji, tj. znają założenia kalkulacyjne Odwołującego oraz strategię ofertowania, a co przekłada się na złożenie oferty o konkretnej wartości (…)”. Zamawiający stoi na stanowisku, że hipotetyczna obawa przed podkupieniem pracowników nie jest przesłanką do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Przywołanie przez Strabag kwestii założeń kalkulacyjnych oraz strategii ofertowania stawia pod znakiem zapytania cel złożenia takiej listy wraz z Zastrzeżeniem Tajemnicy. Odwołujący utajnia dokumenty związane z procedurą samooczyszczenia, a nie sposób szacowania oferty. Oznacza, to że złożona lista jest nieprzydatna z punktu widzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia informacji dotyczących samooczyszczenia. Nadto Strabag nie wykazał w Zastrzeżeniu Tajemnicy, jakie środki zostały podjęte w celu zachowania listy osób w tajemnicy. W zakresie osób wskazanych na liście, Zamawiający zwrócił uwagę, że wymienia ona m.in. osoby ujawnione w KRS Spółki, osoby o których informacje dostępne są w Internecie, osobę podpisująca ofertę czy pełnomocnika, którego pełnomocnictwo zostało załączone do oferty oraz osoby wskazane w ofertach, jako osoby do kontaktu ze strony Strabag. Odwołujący nie może zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które są powszechnie znane albo łatwo dostępne. Z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika również, że pozostałe osoby z listy zostały skutecznie zobowiązane do nieujawniania swojego miejsca zatrudnienia i zakresu obowiązków. Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania Zamawiający m.in. stwierdził, że jest on bezzasadny, a postępowanie Zamawiającego. było prawidłowe. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności postępowania. Nakłada to na zamawiającego obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca dokonujący takiego zastrzeżenia zdołał wykazać, że faktycznie jest ono zasadne. Bez znaczenia jest tu rodzaj zastrzeganych informacji lub charakter dokumentów. Dokumenty zastrzeżone przez Strabag nie są podmiotowymi środkami dowodowymi. W ocenie Zamawiającego, bazując na treści art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, dokumenty obejmujące samooczyszczenie wykonawcy stanowią inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu. Stosownie do przepisu art. 128 ust. 6 ustawy Pzp rodzaje podmiotowych środków dowodowych zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej rozporządzenie). Brak jest w rozporządzeniu dokumentów obejmujących procedurę samooczyszczenia. Informacje zastrzeżone przez Odwołującego miały na celu wykazanie, że Strabag nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia jedynym podmiotowym środkiem dowodowym na potwierdzenie tych okoliczności jest oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, stosownie do pkt. 10.1 SW Z, nie wzywał i nie będzie wzywał Odwołującego do złożenia takiego podmiotowego środka dowodowego. Postępowania, w których złożył ofertę Odwołujący, prowadzone są w trybie podstawowym. Z przepisu art. 273 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że wykonawca wraz z ofertą ma złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Po stronie zamawiającego rodzi to obowiązek weryfikacji – na podstawie samego oświadczenia lub ewentualnie dodatkowo w oparciu o podmiotowe środki dowodowe – czy wykonawca faktycznie nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał w nim, że w stosunku do Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, podjąłem środki naprawcze, o których mowa w art. 110 ustawy Pzp, tj.: w załączeniu przedstawiamy dokument pn. „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy pzp” w celu udowodniania, że Strabag Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Nadto w ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego jest niespójny i pozostaje w sprzeczności z działaniami podjętymi przez Strabag. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazuje, że podlega wykluczeniu, ale wdrożył procedurę samooczyszczenia, a zatem Zamawiający nie powinien go wykluczać z postępowania. W odwołaniu Strabag zarzuca Zamawiającemu, że mimo zatem przedstawienia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, Zamawiający nie powinien był badać i poddawać ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy w pkt 10.1 Tomu 1 Rozdziału 1 SW Z Zamawiający wyraźnie określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Gdyby Zamawiający zaniechał oceny dokumentów dotyczących samooczyszczenia, to Odwołujący podlegałby wykluczeniu z postępowania skoro sam stwierdził, że zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia. Brak weryfikacji tych dokumentów stanowiłby także naruszenie przez Zamawiającego art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis obliguje Zamawiającego do oceny skuteczności samooczyszczenia Odwołującego. Oznacza to, że Zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek zweryfikowania dokumentów złożonych przez Strabag. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego w postaci: oświadczenia CML Construction Services Sp. z o.o. z dnia 26 lipca 2021 r. dotyczącego kosztów zleconej temu podmiotowi przez Strabag Sp. z o.o. w ramach obsługi prawnej czynności koniecznych do wykazania samooczyszczenia, zestawienia kosztów pracy Biura Kontrolingu Technicznego (2 osoby) - SELF-CLEANING, zestawienia kosztów pracy Biura Digitalizacji - SELF-CLEANING. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że może uzyskać zamówienie w przypadku, gdy wykonawcy, których oferta zostanie oceniona wyżej przez Zamawiającego, nie złożą w terminie podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 274 ust. 1 p.z.p. lub nie potwierdzą one spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu. Zarazem, w wyniku naruszenia czynnością Zamawiającego przepisów ustawy p.z.p., Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż czynność ta zmierza do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k., a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 z.n.k. Składając przedmiotowe odwołanie, Odwołujący działa w celu ochrony swoich praw jako uprawniony do żądania zaniechania niedozwolonych działań na podstawie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 z.n.k. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia w tych postępowaniach oraz utrzymaniem w poufności wskazanych przez siebie dokumentów. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania dokumenty te nie zostałyby przez Zamawiającego ujawnione. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu pn. „Roboty w zakresie nakładek, remontów cząstkowych i oznakowania poziomego dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w podziale na 4 zadania“ (sprawa sygn. akt KIO 2018/21) oraz w postępowaniu (sprawa sygn. akt KIO 2048/21) Odwołujący w związku przewidzianą w postępowaniu podstawą wykluczenia wykonawców z postępowania, opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, przedstawił dokument pn. „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy pzp w celu udowodniania, że Strabag sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp” złożony z dwóch części: I.zawierającej wskazanie przypadków, w których Strabag Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004r. (tj. Dz.U nr 2019 poz. 1843 z późn. zm.); II.zawierającej osobny dla każdego z przypadków o których mowa w części 1 opis działań podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem a mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość. Jednocześnie wykonawca Strabag sp. z o.o. wskazał, że informacje zawarte w ww. dokumentach w części 2 wraz z wymienionymi tam załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co do której, zgodnie z art. 18 ust 3 ustawy Pzp zastrzega, że nie mogą być one udostępniane podając: „Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2020 poz 1913 z późn. zm.) (dalej: uznk) „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje" należy interpretować szeroko. Ustawowy katalog informacji stanowiących potencjalnie tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest bowiem katalogiem zamkniętym. Powyższe oznacza, że potencjalnie każdy rodzaj informacji („lub inne”) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (Komentarz pod red. Szwaja 2019, wyd. 5/Sołtysiński/Gogulski). Potwierdza to również analiza historyczna brzmienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w doktrynie nowelizacja z dnia 5 lipca 2002 r. wprowadziła poważną zmianę w art. 11 ust. 4: dotychczasowy zamknięty katalog chronionych informacji został zastąpiony otwartym katalogiem "informacji posiadających wartość gospodarczą". Zatem na gruncie obecnie obowiązującego art. 11 uznk ochronie podlega każda informacja bez względu na jej charakter, a więc informacja handlowa, techniczna, technologiczna lub organizacyjna. Taką tezę potwierdza również uzasadnienie nowelizacji z dnia 5 lipca 2002 r., w którym czytamy, że: "W przepisach tych [tzn. komentowanej ustawy] rozszerzono zakres ochrony interesów przedsiębiorcy, związanych z jego działalnością zawodową. Mianowicie ochroną tą objęto wszelkie informacje, mające dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, które przedsiębiorca uznał za poufne i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu utrzymania tych informacji w tajemnicy”. (M. Sieradzka. M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz wyd. II). Przy czym w doktrynie wskazuje się, że nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum, ponieważ "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. Katalog informacji, które zawierać mogą wartość gospodarczą z punktu widzenia Wykonawcy jest katalogiem otwartym. Jedynie Wykonawca (jako podmiot domagający się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie określonych dokumentów. Wytycznych w zakresie interpretowania pojęcia wartości gospodarczej dostarcza orzecznictwo, zgodnie z którym: -„(…) wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi wiec o wskazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej (…)” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2018r. sygn. akt KIO 458/18 -„(…) Wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków (...) ” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 września 2019r. sygn. akt 1692/29 -„(…) organ wskazał, że wartość gospodarczą informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa należy oceniać przez pryzmat możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Innymi słowy informacja ma wartość handlową w sytuacji, gdy informacja ta daje przedsiębiorcy pewną przewagę nad konkurentami - jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza większych zysków, przy czym nie ma potrzeby określania konkretnej wartości – wystarczy sam fakt zaistnienia minimalnej, aktualnej lub potencjalnej korzyści (…)” wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt II SA/WA 2411/13. W realiach niniejszego postępowania wykonawca zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa regulacje wewnętrzne przedsiębiorstwa (regulaminy, rozporządzenia, procedury), informacje o audytach przeprowadzonych celem weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej. Jako całość z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią one zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning o której mowa jest w art. 10 ustawy pzp. Informacje te stanowią informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej, które z punktu widzenia przywołanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa klasyfikować należy jako informacje o charakterze organizacyjnym. Potwierdzeniem takiego stanowiska są zarówno poglądy doktryny „Obecnie ochronie podlega więc w szczególności informacja technologiczna (…) system sprawdzania jakości, informacja techniczna (np. projekty nieopatentowanych rozwiązań technicznych, modele rozwiązań technicznych), informacja handlowa (np. lista dostawców, klientów, plany wydania książki przez wydawnictwo) (…) informacja organizacyjna (np. prognozy sprzedaży, system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, wynagrodzenia wypłacane pracownikom, szczegóły nowej oferty promocyjnej) (M.Sieradzka. M.Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz wyd. II) jak i stanowisko wyrażone w orzecznictwie: -„(…) do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne knowhow, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie sygn. akt II SA/Wa 2411/13). -„(…) informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym” (wyrok KIO z 28 lutego 2020r. sygn. akt KIO 322/20). Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich wykorzystania w walce konkurencyjnej, co w obecnym stanie prawnym nabiera szczególnego znaczenia jako że przeprowadzenie procedury self cleaning w zw. z zaistnieniem zdarzeń opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w postępowaniach, w których Zamawiający przewidział tę przesłankę. Wykorzystanie informacji zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez innego wykonawcę daje mu wiedzę pozwalająca na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków wynikających ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy konkurencyjnej, co w światle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako całość stanowi zaś swoiste know how jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak przedstawić ja w ofercie. Informacja jest nie tylko przydatna, ale w określonych sytuacjach konieczna dla prowadzenia działalności gospodarczej. W stosunku do zastrzeżonych informacji spełnione są również przesłanki formalne uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa. Strabag Sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje zastrzeżonych informacji. Nie jest możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wiedzy w tym zakresie droga zwykłą i dozwoloną, zgodnie z tym, jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu do informacji orzecznictwo SN na gruncie art. 11 ust 4 UZNK. Jako źródło takiej wiedzy orzecznictwo sądów podaje ogólnodostępne czasopisma branżowe (SN z 5.09.2001r. sygn. akt I CKN 1159/00), foldery czy materiały o spółce (wyrok SA w Poznaniu z 09.02.2012r. sygn. akt . I ACa 968/11), stronę internetową (wyrok WSA w Warszawie, 15.03.2012r. II SA/Wa 128/12). Strabag sp. z o.o. nie zamieszcza danych w zastrzeżonym zakresie na stronie internetowej, ani w materiałach spółki ani w prasie. Nie są nam znane legalne i dozwolone kanały informacji poprzez które wiedzę taką posiąść mogłyby firmy konkurencyjne. W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji do opracowywania ofert składanych w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego przekazywane były przy użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie system obiegu i zarzadzania dokumentami uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami. Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji: -wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji stanowiących wartość dla przedsiębiorstwa Dowód: Kodeks etyczny - Zasady postępowania STRABAG SE- klauzula 2.4 [załącznik nr 3] -ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z prowadzonym projektem, -powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa, zajmującego się m.in. nadzorem nad przestrzeganiem Kodeksu Etycznego, w tym zasad poufności, -wprowadził wytyczne dotyczące korzystania technologii informatycznych, które regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych, -wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego, -udostępnił na stronie www.strabag.pl Kodeks Etyczny, zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów. W załączeniu przedkładamy listę osób, które uczestniczyły w przygotowaniu oferty – jednocześnie też listę zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera ona dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty Dowód: lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty – [załącznik nr 4] Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dowód: Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych [załącznik nr 5] Rozporządzenie wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa [załącznik nr 5.1]. Również w odniesieniu do tego dokumentu zastrzegamy go jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest to dokument stanowiący know how Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 02.03.2011 r., II PK 204/10, „powinności określone wart. 100 § 2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy.” Podsumowując działania jakie podjął STRABAG Sp. z o.o. obejmują środki prawne i fizyczne które mają na celu utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Informacje utajnione przez STRABAG sp. z o.o. stanowią określony zbiór danych posiadających jako całość wymierną wartość gospodarczą. W tym miejscu – wyłącznie z ostrożności, należy podkreślić iż zbiór danych podlega ochronie prawnej nawet jeżeli jego poszczególne elementy podane zostały do publicznej wiadomości (wyrok SN z 22.02.2007r, sygn. akt V CSK 44/2006).” Zamawiający w obydwu ww. postępowaniach pismami odpowiednio z dnia 29 czerwca 2021 r. i 2 lipca 2021 r. powiadomił wykonawcę Strabag sp. z o.o. o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, informując, że przestanie być tajna odpowiednio 6 lipca 2021 r. oraz 8 lipca 2021 r., i od tego momentu będzie mogła ją udostępniana wszystkim zainteresowanym. Zamawiający w uzasadnieniu podał m.in.: „(…) Po zapoznaniu się z Uzasadnieniem uznaliśmy, że nie wykazali w nim Państwo, że zastrzeżone informacje faktycznie zasługują na ochronę i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa: a)dwie trzecie Uzasadnienia to wywód, przywołanie przepisów, poglądów doktryny oraz orzecznictwa KIO i Sądów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa; są to ogólniki, które w żaden sposób nie przyczyniają się do wykazania zasadności zastrzeżenia informacji. b)na str. 3 Uzasadnienia wskazują Państwo, że w realiach niniejszego postępowania wykonawca zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa regulacje wewnętrzne przedsiębiorstwa (regulaminy, rozporządzenia, procedury), informacje o audytach przeprowadzonych celem weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej. Jako całość z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią one zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning o której mowa jest w art. 10 ustawy pzp. Informacje te stanowią informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej. Z Uzasadnienia nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych przez Państwa dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak jest w Uzasadnieniu odniesienia się do poszczególnych dwudziestu dokumentów (plików) wraz z wyjaśnieniem, jakie elementy ich treści uznali Państwo za tajne i dlaczego. Nie wykazali Państwo z jakiego powodu niedostępne dla innych wykonawców mają być np. opisy stanu faktycznego poszczególnych postępowań przetargowych, które stanowią większość treści w pliku Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf, Zał. nr 2.2 sc Jeziorany.BES.pdf, Zał. nr 2.3 SC Andrespol - zał. 1._2021.05.10.BES.pdf. Zastrzeżenie tajemnicy jest odstępstwem od reguły jawności postępowania i wymaga z Państwa strony wykazania, że zastrzegane dane faktycznie mają szczególny charakter odpowiadający definicji tajemnicy przedsiębiorstwa . c)na str. 4 Uzasadnienia wskazują Państwo, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich wykorzystania w walce konkurencyjnej, co w obecnym stanie prawnym nabiera szczególnego znaczenia jako że przeprowadzenie procedury self cleaning w zw. z zaistnieniem zdarzeń opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w postępowaniach, w których Zamawiający przewidział tę przesłankę. Z Uzasadnienia nie wynika jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje. Wartość gospodarcza utajnianej informacji jest jednym z elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. KIO również stoi na stanowisku, że wykazanie wartości gospodarczej informacji jest koniecznym elementem dla skuteczności ich zastrzeżenia . Niewątpliwe mają Państwo tego świadomość, gdyż na ten element wskazała również Izba w wyroku z dnia 5 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 427/21). Nakazała wówczas zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez Państwa wyjaśnień w zakresie elementów ceny oferty. KIO stwierdziła, że w odniesieniu do sposobu ochrony informacji w przedsiębiorstwie Przystępującego, w uzasadnieniu zastrzeżenia został przedstawiony szerszy wywód na ten temat, przy czym nie przedstawiono żadnych dokumentów, które uprawdopodobniłyby podane w tym zakresie informacje. Nawet jednak gdyby przyjąć, że są to informacje wiarygodne, zastrzeżenie informacji nie może zostać uznane za skuteczne w związku z niewykazaniem ich wartości gospodarczej. Po zapoznaniu się z Uzasadnieniem można odnieść wrażenie, że celem zastrzeżenia informacji jest przede wszystkim uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznania się z jej treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w obawie przed ewentualnym odwołaniem, jakie mogliby wnieść konkurenci . d)na str. 4 Uzasadnienia wskazali Państwo, że wykorzystanie informacji zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez innego wykonawcę daje mu wiedzę pozwalająca na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków wynikających ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy konkurencyjnej, co w światle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako całość stanowi zaś swoiste know how jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak przedstawić ja w ofercie. Informacja jest nie tylko przydatna, ale w określonych sytuacjach konieczna dla prowadzenia działalności gospodarczej. Z Uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób Państwa konkurenci mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami. Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny. Warto również wskazać, że ustawodawca, w treści przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, dał precyzyjne wskazówki, co musi zawierać skuteczne samooczyszczenie. e)na str. 4 Uzasadnienia wskazują Państwo, że wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. W Uzasadnieniu nie wyjaśnili Państwo, które dokumenty / dowody pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości tego twierdzenia. Za dowód nie możemy zwłaszcza uznać przywołania (na str. 6 Uzasadnienia) przepisu art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy . f)na str. 5 Uzasadnienia wskazali Państwo, że przedkładamy listę osób, które uczestniczyły w przygotowaniu oferty – jednocześnie też listę zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera ona dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty Z Uzasadnienia nie wynika, dlaczego informacja o Państwa pracownikach powinna stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazali Państwo, że zastrzeżony dokument zawiera informacje wypełniające ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na liście są osoby, które podpisały ofertę (Pan M. S.) lub otrzymały pełnomocnictwo (które nie zostało utajnione) do reprezentowania Państwa w ramach tego postępowania (Pan M. P.). Ich dane osobowe może poznać każdy, kto zapozna się z ofertą i jawnymi załącznikami. Fakt, że lista zawiera dane osobowe nie oznacza automatycznego objęcia jest tajemnicą przedsiębiorstwa . g)na str. 6 Uzasadnienia wskazali Państwo, że zastrzegają Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych [załącznik nr 5] oraz Rozporządzenie wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa [załącznik nr 5.1]. Jako uzasadnienie wyjaśnili Państwo, że jest to dokument stanowiący know how Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych. Z Uzasadnienia nie wynika, dlaczego zastrzeżone dokumenty mają stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazali Państwo, że wytyczne oraz rozporządzenie zawierają informacje wypełniające ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 1, 2 i 3 u.z.n.k.” w zw. z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie dokumentów załączonych do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji , o których mowa w art. 222 ust. 5. Powyższe przepisy określą jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. jest zasadę jawności postępowania oraz wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Wykonawcy decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą się zatem liczyć z ujawnieniem przekazywanych przez siebie informacji. Stosownie do art. 11 ust. 2 przywołanej w ww. przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w treści: „u.z.n.k.”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisów wynika zatem, że dla skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawca musi wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest zobowiązany odpowiednim terminie wykazać, wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie musi być pełne, nie pozostawiać wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający ma natomiast obowiązek zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązany jest do ich ujawnienia. Celem zastrzeżenia informacji nie może być jedynie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznania się z ich treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Zasada jawności postępowania służy bowiem transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zasadność wyprowadzonych przez zamawiającego wniosków. Nie jest rolą Izby dociekanie, czy zastrzeżone informacje obiektywnie mogą stanowić informacje podlegające ochronie, lecz to, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie wykazał w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia przy tym wymaga, że treść i zakres uzasadnienia przez wykonawcę poczynionego zastrzeżenia informacji przesądza o tym, czy zostały spełnione warunki dla uznania, że pomimo, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, zastrzeżone informacje mogą nie być ujawnione. Wykonawca zastrzegając określone informacje, jako tajemnice przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze zasady obowiązujące gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasad uczciwej konkurencji, poprzez zastrzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów wypełniania przez niego wymagań zamawiającego. W analizowanym postepowaniu Izba uznała, że Zamawiający przeprowadził analizę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Odwołującego i prawidłowo je ocenił, uznając, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego dokumenty stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zgodzić się należy z Zamawiającym, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zastrzegane dokumenty zasługują na ochronę i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia dominują informacje dotyczące przepisów prawa, poglądów doktryny i orzecznictwa w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, które z oczywistych względów, nie mogą zastąpić rzetelnego wykazania, że zastrzegane informacje, w tym przypadku całe dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Odwołujący wprawdzie np. wskazał, że załączone dokumenty wewnętrzne w tym regulaminy, rozporządzenia, procedury, informacje o audytach przeprowadzonych celem weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej, jako całość z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning, o której mowa jest w art. 10 ustawy Pzp, oraz, że informacje te stanowią informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej, jednak nie wykazał spełnienia łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazał, z czego wynika zastrzeżenie przez niego dokumentów w całości, nie wykazał, że wszystkie w całości zawierają informacje wypełniające przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art., 11 ust. 2 u.z.n.k. a nie np. ich ściśle określone fragmenty. Nie wykazał, dlaczego niedostępne dla innych wykonawców mają być np. opisy stanu faktycznego poszczególnych postępowań przetargowych, które stanowią większość treści w pliku Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf, Zał. nr 2.2 sc Jeziorany.BES.pdf, Zał. nr 2.3 SC Andrespol - zał. 1._2021.05.10.BES.pdf. Nie wykazał, że złożone dokumenty stanowią zestawienie, które tworzy nową, wymierną wartość gospodarczą. Z przedmiotowego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, jaką wartość gospodarczą mają zastrzegane dokumenty. Wprawdzie Odwołujący podał, że wykorzystanie przez innego wykonawcę zastrzeżonych informacji daje temu wykonawcy wiedzę pozwalającą na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków, wynikających ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji konkurencyjnego podmiotu, co stanowi o ich wartości gospodarczej, a jako całość stanowi, swoiste know-how jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak przedstawić ją w ofercie. Jednakże z uzasadnienia zastrzeżenia nie wynika, w jaki sposób konkurencyjni wykonawcy mieliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami. Tym bardziej, że z przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wynikają wskazówki, co powinno zawierać skuteczne samooczyszczenie, a Odwołujący nie wykazał, że sam poniósł w związku z tym określone wydatki, których inni by uniknęli, nadto nie wykazał, że przyjęty przez niego sposób samooczyszczenia został np. w innym postępowaniu uznany za skuteczny - treść uzasadnienia wskazuje, że mogłaby by być zastosowana nie tylko w dwóch ww. postępowaniach, ale także w innych postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających. Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie CML Construction Services Sp. z o.o. z dnia 26 lipca 2021 r. dotyczące kosztów zleconej temu podmiotowi przez Strabag Sp. z o.o. w ramach obsługi prawnej czynności koniecznych do wykazania self-cleaningu oraz dwa zestawienia kosztów pracy: Biura Kontrolingu Technicznego (2 osoby) i Biura Digitalizacji, jednak zauważenia wymaga, że wykazanie, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić wraz ze składanymi zastrzeganymi informacjami, a nie na etapie późniejszym. Jak słusznie zauważył Zamawiający, w uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący wskazał, że wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, jednak nie wykazał, który ze złożonych dokumentów potwierdza tę okoliczność. Samo powołanie się na przepis art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy nie jest wystarczające. Za prawidłowe należy także uznać wnioski Zamawiającego z analizy tego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który dotyczy utajnienia listy osób, które uczestniczyły w przygotowaniu oferty, z uwagi na to, że zawiera ona dane osobowe pracowników wykonawcy, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez niego i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty. Zamawiający zasadnie bowiem uznał, że Odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, dlaczego informacja o wymienionych tam pracownikach powinna stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, że zastrzeżony dokument zawiera informacje wypełniające ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej, że na tej liście wymienione są osoby, które podpisały ofertę lub otrzymały pełnomocnictwo, które nie zostało utajnione, do reprezentowania wykonawcy w ramach tego postępowania, co oznacza, że dane tych osób są ujawnione przez wykonawcę. Nadto zwrócenia uwagi wymaga przepis art. 18 ust. 6 ustawy Pzp, z którego wynika, że inni wykonawcy w postępowaniu w określonym terminie mają dostęp do wymienionych w nim danych osobowych w celu skorzystania ze środków ochrony prawnej. Także należy podzielić stanowisko Zamawiającego dotyczące sposobu zastrzeżenia Wytycznych koncernu dotyczących korzystania z technologii informatycznych oraz Rozporządzenia wewnętrznego RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że jest to dokument stanowiący jego know-how, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych, jednak nie wykazał, że dokumenty te zawierają informacje wypełniające wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad zarzut naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, w sytuacji, gdy w pkt 10.1 SW Z Zamawiający określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; Zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w nim, że w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, podjął środki naprawcze, o których mowa w art. 110 ustawy Pzp, i w załączeniu przedstawia stosowny dokument. Celem złożenia przez Odwołującego z własnej inicjatywy dokumentów, zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, było zatem wykazanie, że pomimo wcześniejszego wykluczenia z postępowań na wskazanych podstawach, przeprowadził skutecznie samooczyszczenie i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w aktualnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że Zamawiający był nie tylko uprawniony, ale też zobowiązany zbadać otrzymane dokumenty w pełnym zakresie, tj. nie tylko co do skuteczności samooczyszczenia się wykonawcy, ale także co do wypełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp nie czyni bowiem wyjątków w tym zakresie. Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi ww. zasadami obowiązującymi a gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia dla wykazania, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu. W związku z tym nie można uznać za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego w tym zarzucie zasad prowadzenia postępowania udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono takiego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem obydwu odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanych sprawach odpowiedzialność za wynik postępowania w całości Odwołujący. W związku z tym w sprawach sygn. akt KIO 2018/21 i KIO 2048/21, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), koszty postępowania obciążają Odwołującego. Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….……….. Członkowie: ………………….……….. ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 5498/25 POSTANOWIENIE z dnia 23 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 roku przez PreZero Service Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Sulejówek z siedzibą w Sulejówku przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: (1) EKO-SAM BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jakubowie (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (Partner Konsorcjum) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty ​15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – PreZero Service Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 3.znieść wzajemnie koszty między Stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… KIO 5498/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Miasto Sulejówek z siedzibą w Sulejówku prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. "Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Sulejówek" w zakresie: Części nr 1 – „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Sulejówek”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 12.08.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 5263162025, numer wydania Dz.U. S: 153/2025. w Dnia 8 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PreZero Service Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie Części nr 1 – „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Sulejówek”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności polegających na: 1)zaniechaniu odtajnienia dokumentów Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Jakubowie (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART BIS Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Kielcach (Partner Konsorcjum) zastrzeżonych w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień i dowodów dotyczących kar administracyjnych za naruszenie prawa ochrony środowiska złożonych przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART BIS Sp. z o.o. oraz wyjaśnień i dowodów dotyczących naliczonych kar umownych złożonych przez EKO-SAM BIS Sp. z o.o. pod nazwą „Tajemnica przedsiębiorstwa self-cleaning ​ EKO-SAM z Załącznikami do JEDZ od nr 1 do nr 18, 2)wyborze oferty wykonawcy Konsorcjum EKO-SAM w postępowaniu jako najkorzystniejszej, ewentualnie: 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-SAM BIS jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów, to jest: dowodów dotyczących kar administracyjnych, w tym decyzji administracyjnych, za naruszenie prawa ochrony środowiska i wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia złożonych przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART BIS Sp. z o.o. (Partnera Konsorcjum); wyjaśnień i dowodów pod nazwą: „Tajemnica przedsiębiorstwa self-cleaning EKO-SAM” wraz z Załącznikami do JEDZ od nr 1 do nr 18, dotyczących naliczonych kar umownych złożonych przez EKO-SAM BIS Sp. z o.o. (Lidera Konsorcjum), i uznanie, że dokumenty te w całości zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca nie wykazał zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa a tym samym doszło do naruszania zasady jawności postępowania i przejrzystości oraz pozbawienia Odwołującego dostępu do informacji związanych z postepowaniem pozwalających na ocenę prawidłowości czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, co jednocześnie oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców [zarzut podstawowy]; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum EKO-SAM BIS podlegającego wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd: co do istnienia podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o ostatecznych decyzjach administracyjnych dotyczących naruszenia obowiązków wynikających z prawa ochrony środowisk, co do istnienia podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących naliczonych kar umownych naliczonych wykonawcy w związku z nienależytym wywiązaniem się z obowiązków umownych wcześniej zawartych umów, podczas gdy decyzje administracyjne nakładające kary pieniężne i naliczono kary umowne w umowach w sprawie zamówienia publicznego, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny być ujawnione, zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania wyrażonymi w art. 18 ust. 1 Pzp (zasada jawności) i art. 16 pkt 2) Pzp (zasada przejrzystości) co do oświadczenia zawartego w JEDZ Lidera Konsorcjum EKO-SAM BIS ​S p. z o.o. w przedmiocie kar umownych nałożonych na tego wykonawcę przez zamawiających w Gminie Celestynów i Gminie Halinów (str. 13-14 JEDZ) w związku z​ wcześniej zawartymi umowami, podczas gdy wykonawca nie ujawnił w oświadczeniu zawartym w JEDZ wszystkich przypadków kar umownych, w których dokonał samooczyszczenia, co mogło lub miało wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu, w tym w szczególności uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców i​ tym samym zaniechania odtajnienia tych dokumentów, dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania, czym naruszony został słuszny interes Odwołującego w tym Postępowaniu [zarzut ewentualny]; 3.art. 16 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum EKO-SAM BIS, podczas gdy czynność wyboru oferty tego wykonawcy stoi w sprzeczności ​ z przepisami ustawy [zarzut podstawowy]. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3.Uznania za nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa ​ i nakazanie odtajnienia wyjaśnień i dokumentów nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum EKO-SAM BIS, odpowiednio wyjaśnień w zakresie ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ samooczyszczenia, decyzji administracyjnych za naruszenie prawa ochrony środowiska i nałożonych nimi kar administracyjnych, wraz ​ z potwierdzeniem ich uiszczenia przez Partnera Konsorcjum oraz dokumentów zawartych ​ w folderze o nazwie „Tajemnica przedsiębiorstwa self-cleaning EKO-SAM” wraz ​ z Załącznikami do JEDZ od nr 1 do nr 18 Lidera Konsorcjum, A nadto, w przypadku potwierdzenia się zarzutu z pkt 2: 4.Odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-SAM BIS. Odwołujący wskazał, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia słusznego interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie Części 1 zamówienia i​ narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która ulokowała się na drugim miejscu rankingu oceny ofert. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SW Z. Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą nieodrzuconą, drugą w kolejności po ofercie Konsorcjum, pod kątem uzyskanej liczby punktów. Odwołujący, na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, może ponieść szkodę, która materializuje się w poniesieniu kosztów udziału ​ postępowaniu, a nadto wykazuje większy wymiar kwotowy ze względu na nieuzyskanie zysków jakie generowałaby w realizacja zamówienia przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i​ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie (1) EKO-SAM BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jakubowie (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (Partner Konsorcjum). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której: - uwzględnił zarzut nr 1 odwołania [zarzut podstawowy] oraz powiązany z nim zarzut wskazany nr 3 odwołania [zarzut podstawowy], wskazując, że Zamawiający dokonał rewizji czynności utajnienia elementów oferty Konsorcjum EKO-SAM BIS w dniu 8 stycznia 2026 r. Na okoliczność czego w załączeniu przedłożono dokument - Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 8 stycznia 2026 r. wraz z pismem dotyczące odtajnienia dokumentów z​ dnia 8 stycznia 2026 r. oraz potwierdzenie wysłania do Wykonawców z dnia 8 stycznia 2026 r. Zamawiający wskazał, że zamierza w dniu 20 stycznia 2026 r. (po upływie terminu na wniesienie środków ochrony prawnej na czynność z pkt 1) dokonać unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - o dokonaniu tego zawiadomi odrębnie, o ile odwołanie nie zostanie cofnięte w pozostałej części. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o​ oddalenie odwołania co do zarzutu zawartego w ust. 2 [zarzut ewentualny], o ile miałby być rozpatrywany. W skutek powyższego, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wnosił o​ umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek ten zostanie podtrzymany po dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, od której to czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Jest on formułowany na obecnym etapie z uwagi na możliwość cofnięcia odwołania w tym zakresie mając na uwadze, że już uwzględnienie zarzutów 1 i 3 skutkować będzie czynnością unicestwiającą dokonany wybór. W uzasadnieniu dodatkowo podniesiono, że po analizie otrzymanego odwołania, Zamawiający zrewidował swoją czynność w zakresie uznania zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum EKOSAM BIS. W związku z uwzględnieniem zarzutów z ust. 1 i 3 odwołania, Zamawiający oświadczył, że dokona unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, od której to czynności odwołał się Odwołujący i podejmie ponownie procedurę badania i oceny ofert. ​P o powtórzeniu badania ofert, Zamawiający zamierza dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Z uwagi na to, że czynność będąca podstawą wniesionego odwołania zostanie wyeliminowana z obrotu, prowadzenie postępowania odwoławczego przez Izbę stało się bezzasadne. Zaistniałe okoliczności powodujące następczy brak substratu zaskarżenia, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, powodują, że postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone z powodu zbędności wydania wyroku, a jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego tylko powinien być jego formalnym zakończeniem. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że nie uwzględnił zarzutu ewentualnego sprecyzowanego w ust. 2 odwołania mając na uwadze, iż w istniejącym stanie faktycznym Zamawiający nie został wprowadzony w błąd. Przystępujący, w dniu 20 stycznia 2026 roku został wezwany (wezwanie ​ aktach) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu. Przystępujący w ​ dniu 21 stycznia 2026 roku oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu w rozumieniu art. 523 Pzp co do uwzględnienia w w części odwołania przez Zamawiającego, tj. co do zarzutu nr 1 i​ związanego z nim zarzutu nr 3 odwołania. Wnoszono o umorzenie postępowania co do złożonych zarzutów nr 1 i 3 odwołania. Przystępujący wnosił także o oddalenie odwołania ​ pozostałej części tj. co do zarzutu nr 2 jako bezzasadnego. w Odwołujący, w dniu 21 stycznia 2026 roku, złożył oświadczenie, że cofa odwołanie ​ pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu ewentualnego, opisanego w pkt. 2. odwołania. w ​ stanowisku podniesiono, że Zamawiający uwzględnił zarzuty podstawowe podniesione W ​ pkt 1 i pkt 3 petitum odwołania oraz opisane szczegółowo w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający poinformował w jednocześnie, że zgodnie z żądaniem odwołania dokona unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w dniu 08 stycznia 2026 r. dokonał weryfikacji stanowiska o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ​ ofercie Konsorcjum i odtajnia tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień samooczyszczenia, decyzji w administracyjnych za naruszenie prawa ochrony środowiska i​ nałożonych nimi kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia. Pismem z dnia 21 stycznia 2026 r. uczestnik postępowania oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów. Mając na uwadze powyższe stanowiska oraz wobec niemożliwości rozszerzenia zarzutów odwołania, na tym etapie postępowania odwoławczego dalsze popieranie zarzutu ewentualnego jest niecelowe, Odwołujący cofa odwołanie w tym zakresie. Izba zważyła, że skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione ​ odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie w zgłosił sprzeciwu, a pozostałe zarzuty odwołania zostały cofnięte, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności W ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), jednocześnie znosząc wzajemnie między Stronami koszty wynikające z § 5 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 539/20 WYROK z dnia 1 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała, przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - odtajnienie informacji złożonych przez wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu w ramach procedury self-cleaning (załącznik nr 3 do oferty), w tym załączników (dowodów) z wyłączeniem szczegółowych procedur organizacyjnych, nazw własnych podmiotów współpracujących z wykonawcą, treści umów, danych osobowych, dokumentacji zdjęciowej, faktur, itp. szczegółowych informacji spełniających przesłanki zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, - wezwanie wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz wykonawcy B. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.W. Kosz B. N. w Miliczu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 539/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wisznia Mała prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r. pod nr 2020/S 017-036873. W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu {dalej: CHEMEKO), P.W. Kosz B. N. (dalej: PW KOSZ) oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 3 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej. Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty CHEMEKO jako najkorzystniejszej; - zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy CHEMEKO i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; - przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowody złożone w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, - przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji, do których będą przekazane i w których będą przetwarzane odebrane odpady, - zaniechania wezwania wykonawcy CHEMEKO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty CHEMEKO jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, - zaniechania wezwania wykonawcy P.W. KOSZ do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co do cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.W. KOSZ jako zawierającej rażąco niską cenę, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO wskazane w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia wskazanego dokumentu Odwołującemu, co prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który zastrzegł dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art 24 ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia CHEMEKO, podczas gdy dowody i wyjaśnienia złożone w ramach procedury tzw. self-cleaning (samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić, że CHEMEKO jest wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, a podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności przez co możliwym jest odstąpienie od wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp w sytuacji gdy CHEMEKO nie naprawiło szkody wyrządzonej swoim postępowaniem, a ponadto dopuszcza się kolejnych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska stwierdzonych w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska i tym samym nie daje rękojmi należytego i zgodnego z prawem wykonywania zamówienia publicznego ściśle związanego z prawem ochrony środowiska, w tym ustawą o odpadach oraz wprowadza Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub który zataja te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 3. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 4. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców CHEMEKO i P.W. KOSZ do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez tych wykonawców za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów zmieszanych i odpadów tworzyw sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w załączniku nr 1 do Formularza Oferty) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami określonymi w SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty P.W. KOSZ, mimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w odniesieniu do cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli Ceny, tj. załączniku nr 1 do Formularza Oferty); 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz art. 9 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO i PW KOSZ, mimo że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług (odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a ponadto działanie CHEMEKO stanowi nadużywanie pozycji dominującej na rynku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. ujawnienia Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO dotyczącego self-cleaning wykonawcy wraz ze wszystkimi załącznikami; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców CHMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp; 4. wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 5. odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO; 6. odrzucenia oferty wykonawcy PW KOSZ; 7. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska WIOS- WROC 301/2018, WI.7023.1336.2018.BPTB.ACh, z dnia 19 kwietnia 2019 r.; 2. interpelacji poselskiej nr 9569 do Ministra Środowiska w sprawie funkcjonowania składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej; 3. odpowiedzi Ministra Środowiska z dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr 9569; 4. oświadczenia Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów złożonego jako załącznik nr 3 do oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 5. tabeli ceny stanowiącej załącznik nr 1 do oferty wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 6. oferty złożonej przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 7. oferty złożonej przez PW KOSZ B. N.; 8. tabeli cen załączonej do oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.; 9. wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.; 10. oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród z dnia 5.11.2019 r. (Dz. Urz. UE 2019/S 188457605); 11. informacji z otwarcia ofert z dnia 6.02.2020 r. na zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych z terenu gminy Twardogóra (znak GN0.271.5.2019); 12. informacji prasowej ze strony internetowej o nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; informacji prasowej ze strony internetowejhttps://wiadornosd.wp.pl/afera-smieciowadolnvm-siasku-uiawniamv-powiazania-rodzinne-urzednikow-6375534068230273a o 13. nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez ChemekoSystem Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; informacji prasowej ze strony internetowejhttps://aora.naszemiasto.pl/sprawieo prowadzonym śledztwie w sprawie Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów przez Prokuraturę Okręgową w Legnicy; 14. pisma Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r. dotyczącego kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych; 15. tabeli porównującej ceny ofertowe Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania S.A.; 16. zestawienia cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim; 17. zestawienia ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy RIOŚ.271.20.19); 18. 19. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20); oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271,19/2019) Zadanie 1 i Zadanie 2; 20. 21. faktury VAT nr FV/230/01/2020 wystawionej przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy CHEMEKO i odrzucenie jego oferty, jak również odrzucenie oferty wykonawcy PW KOSZ umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Zaniechanie ujawnienia oświadczenia wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. dotyczącego self-cleaninig. Odwołujący nie ma dostępu do Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO, w którym według oświadczenia CHEMEKO złożonego w JEDZ zawarto „szczegółową procedurę samooczyszczenia". CHEMEKO zastrzegło swoje oświadczenie dotyczące self-cleaning jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Klauzula poufności w tym zakresie jest wątpliwa, ponieważ dowodzenie przez wykonawcę, że jego działania są w pełni zgodne z prawem i że wypełnił on przesłanki samooczyszczenia, podejmując określone działania zaradcze, powinny być w pełni transparentne i jawne. Dokonywanie self-cleaning w tajemnicy przed osobami trzecimi nie daje tej procedurze waloru wiarygodności, niewiarygodne są bowiem oświadczenia podmiotu, który twierdzi, że podjął działania zaradcze i po nałożeniu na niego kary administracyjnej działał już w pełni zgodnie z prawem, a mimo to podmiot ten zamierza zachować swoje działania w tajemnicy. Zamawiający nie podjął czynności niezbędnych dla oceny skuteczności, celowości i prawidłowości zastrzeżenia przez CHEMEKO tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, w szczególności: - nie uwzględnił, jakiemu celowi służy oświadczenie o samooczyszczeniu wykonawcy, - nie rozważył rodzaju zastrzeganych informacji ani poziomu ich szczegółowości, - nie rozważył, czy dane podane w Załączniku nr 3 do oferty CHEMEKO nie są informacjami dostępnymi dla innych osób, informacjami powszechnie dostępnymi lub informacjami ujawnionymi przez CHEMEKO w innych okolicznościach. Funkcją instytucji self-cleaning jest, by wykonawca wykazał w sposób otwarty, że jest zdolny do rzetelnego wykonania zamówienia, gdyż podjął odpowiednie środki i przedstawił dowody wykazujące jego rzetelność, w szczególności naprawienie szkody, współpracę z właściwymi organami, podjęcie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich do zapobiegania nieprawidłowemu zachowaniu wykonawcy. Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. Środki zaradcze zastrzeżone jako poufne nie mogą być poddane monitoringowi, ponieważ podmioty biorące udział w postępowaniu przetargowym nie mają dostępu do tych informacji. Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie pod tytułem „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r. oraz akt prawa wewnętrznego tej spółki, tj. Uchwałę Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W § 1 ust 2 CHEMEKO ustanowił zamknięty katalog informacji poufnych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym żadna z pozycji tego katalogu nie stanowi o czynnościach naprawczych podejmowanych przez spółkę w związku z nałożonymi na nią administracyjnymi karami pieniężnymi w ramach samooczyszczenia. Żadne dane wymienione w powyższej Polityce - uważane za poufne przez CHEMEKO - nie są wymienione w art. 24 ust 8 Pzp, który jest przepisem wyznaczającym zakres informacji jakie wykonawca ma podać, żeby jego samooczyszczenie mogło być uznane za skuteczne. Co więcej, samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarcza, by uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie dogłębnej oceny złożonego uzasadnienia i odtajnienie informacji, jeżeli nie zostały spełnione ustawowe przesłanki. W ocenie Odwołującego, wykonawca CHEMEKO nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający zbyt pochopnie uznał, że tajemnica została skutecznie zastrzeżona. Odwołujący podkreślił, że jawność jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego. Ze względu na nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący nie ma wiedzy, czy CHEMEKO przedstawiło jakiekolwiek dowody uprawdopodabniające, że podjął należyte środki zaradcze, dlatego też nie ma możliwości merytorycznie się do nich odnieść. Utajnienie wykazu instalacji, którym będą przekazywane odpady. Nie można uznać, że ziściły się przesłanki materialnoprawne uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady. Tajemnicą taką są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z natury rzeczy, oznaczenie instalacji do zagospodarowania odpadów przewidzianych przez wykonawcę do wykorzystania w ramach danego postępowania przetargowego nie może stanowić informacji posiadającej wartość gospodarczą. Instalacje te działają na rynku konkurencyjnym, są powszechnie znane w branży i oferują usługi różnym podmiotom. Wykonawca CHEMEKO w sposób niewystarczający dla uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co dawałoby przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Każdy przedsiębiorca, decydując się na występowanie w sferze publicznej, musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym (za wyrokiem KIO z 2 marca 2015 r., KIO 279/15). Tym samym, utajenie przez Zamawiającego wykazu instalacji, którym CHEMEKO ma zamiar przekazywać odpady stanowi naruszenia prawa. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z uwagi na brak przesłanek uznania self-cleaning za skutecznie. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez CHEMEKO jako najkorzystniejszej, zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonywania zamówień publicznych. Poza administracyjną karą pieniężną nałożoną na CHEMEKO na mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 w wysokości 35 000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów, co do którego wykonawca przyznał się w ramach procedury self-cleaning w ponownie ogłoszonym przez Gminę Wisznia Mała przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, który uprzednio został unieważniony na mocy orzeczenia wydanego w sprawie KIO 2630/19 w 2019 r. CHEMEKO dopuściło się kolejnych naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem na niego kar (mandatów) przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z tytułu: 1. naruszenia art. 189 ustawy o odpadach poprzez: a. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie dokonania weryfikacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 - 500 zł, b. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie sprawdzenia zgodności przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi w karcie przekazania odpadów - 500 zł; c. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie odmowy przyjęcia odpadów do składowania na składowisku odpadów w przypadkach, o których mowa w art. 120 ust 1 - 500 zł; d. niedopełnienie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie zapewnienia selektywnego składowania odpadów, o którym mowa w art. 121 - 500 zł; 2. naruszenia art. 176 ustawy o odpadach (prowadzenie wbrew przepisowi art. 33 ust. 1 procesów przetwarzania odpadów w sposób niezapewniający, aby procesy te nie stwarzały zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi oraz dla środowiska) - 500 zł; 3. naruszenia art 180 ustawy o odpadach (nieprowadzenie ewidencji odpadów) - 300 zł; 4. naruszenia art. 351 ustawy prawo ochrony środowiska (eksploatacja instalacji z naruszeniem warunków pozwolenia) - 300 zł. Pojęcie „przepisy prawa ochrony środowiska" użyte w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp nie może być zawężane jedynie do przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity: Dz. U z 2019 r. poz. 196 z późn. zm.), lecz odnosić je należy także do innych ustaw regulujących problematykę związaną z ochroną środowiska jak np. ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17, KIO 2445/17, Izba wskazała, że dokonując wykładni treści art. 24 ust 5 pkt 7 p.z.p. należy sięgnąć do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i opowiedziała się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony środowiska" jako zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Powyższe przewinienia stwierdzone przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska są przedmiotowo ściśle związane z obowiązkami, jakie CHEMEKO ma wykonywać na rzecz Zamawiającego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi. Wykonawca, który dopuszcza się tak istotnych wykroczeń przeciwko środowisku, nie daje rękojmi, że należycie wykona zamówienie publiczne. Co więcej, dalsze naruszenia prawa przez CHEMEKO potwierdzają, że po nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej ostateczną i prawomocną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r., niezgodna z prawem ochrony środowiska działalność CHEMEKO nie została zaniechana, co potwierdzają kary nałożone na CHEMEKO przez ten sam organ dwa lata później. W protokole Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o sygn. WL7023.1336.2018.BP.TB.ACh stwierdzono między innymi następujące naruszenia prawa ochrony środowiska przez CHEMEKO: 1, naruszenie warunków decyzji Nr 1 103/2014 Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 2 czerwca 2014 r., znak DOW-SV.7241.15.2014.ID zatwierdzającej instrukcję prowadzenia składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Rudnej Wielkiej, w szczególności: a. zdeponowanie na składowisku zakaźnych odpadów medycznych w czerwonych workach (odpady niebezpieczne) objęte zakazem składowania o kodzie 18 01 03* - inne odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub toksyny oraz inne formy zdolne do przeniesienia materiału genetycznego, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy do sądzenia, że wywołują choroby u ludzi i zwierząt; b. próbki odpadów nie spełniały kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 stycznia 2013 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów na składowisku odpadów danego typu; c. w trakcie każdych oględzin na kwaterze składowiska stwierdzono składowanie odpadów objętych zakazem składowania, np. odpady ulegające biodegradacji selektywnie zebrane, opony i ich części; d. niezgodne z instrukcją usypywanie odpadów; 2. nieprzestrzeganie przez zarządzającego składowiskiem obowiązków wynikających z mocy prawa, a w szczególności: a. składowanie odpadów objętych zakazem składowania (art. 122 ustawy o odpadach), b. prowadzenie ewidencji odpadów niezgodnie ze stanem faktycznym, c. niesprawdzanie przez zarządzającego składowiskiem przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi w karcie przekazania odpadów lub dokumentach wymaganych przy międzynarodowym przetwarzaniu odpadów, np. podczas przyjmowania odpadów pochodzenia komunalnego z Niemiec i Litwy. Zamawiający nie wziął pod uwagę powyższych okoliczności, które są faktami notoryjnymi, powszechnie znanymi, omawianymi szeroko w prasie, będącymi przedmiotem zainteresowania Ministerstwa Środowiska i organów ścigania, przez co dokonał błędnej oceny spełnienia się przesłanek self-cleanig. Nie można bowiem powiedzieć, że CHEMEKO oczyściło się ze stawianego mu zarzutu naruszenia prawa ochrony środowiska, w sytuacji gdy przeciwko temu podmiotowi prowadzone są postępowania kontrolne, skutkujące nałożeniem kar, a nawet wszczęte są postępowania karne związane z działalnością CHEMEKO. Według informacji rzecznika prasowego Prokuratury Okręgowej w Legnicy opublikowanej w prasie „prowadzone jest śledztwo dotyczące przekroczenia uprawnień i niedopełnienia obowiązków w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w latach 2013-2015. W trakcie postępowania administracyjnego, które zakończyło się decyzją starosty górowskiego, zmieniono klasyfikację gruntów z klasy trzeciej na czwartą czym spowodowano szkodę na rzecz Skarbu Państwa". Odwołujący wskazał jako dowody: decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017, protokół kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska WIOS-WROC 301/2018, artykuł prasowy „Sprawie wysypiska w Rudnej Wielkiej przyjrzy się Elżbieta Jaworowicz", interpelację poselską nr 9569 do Ministra Środowiska w sprawie funkcjonowania składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej, odpowiedź Ministra Środowiska z dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr 9569, informacja prasowa ze strony internetowejhttps://businessinsider.corn.pl/wiadomosci/wysypisko-smieci-w-rudnei-wielkieio nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, informacja prasowa ze strony internetowej o nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko- System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów W poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego wykonawca CHEMEKO zataił informacje o wydaniu wobec niego decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, na mocy której wymierzono mu karę pieniężną w wysokości przekraczającej kwotę 3.000 zł. Wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Aktualnie CHEMEKO zataja okoliczność nakładania na niego kolejnych kar przez organy ochrony środowiska. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako świadome wprowadzenie w błąd Zamawiającego lub co najmniej w wyniku niedbalstwa wykonawcy. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO nie był świadomy istnienia protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, czy prowadzenia postępowań karnych na etapie postępowania przygotowawczego w związku z działalnością CHEMEKO. Tym samym uprawniony jest wniosek, że CHEMEKO zataiło względem Zamawiającego okoliczności, które mogą poddawać w wątpliwość jego rzetelność i uczciwość. Wbrew założeniom, że oświadczenia wykonawcy dotyczące samooczyszczenia powinny podlegać monitorowaniu przez podmioty zainteresowane, ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez CHEMEKO wykonawcy nie mieli możliwości, by skontrolować, czy CHEMEKO działa rzetelnie. Okoliczność ta powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy CHEMEKO z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 1 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdą nie tylko obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, ale także fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp. Tym samym okoliczność: 1) nałożenia na CHEMEKO przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska administracyjnej kary pieniężnej za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem oraz 2) nierzetelność wykonawcy CHEMEKO i niemożność dokonania przez Zamawiającego oceny, że wykonawca CHEMEKO poddał się skutecznej procedurze self-cleaning ze względu na jego dalsze liczne przewinienia przeciwko prawu ochrony środowiska, powinna skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO I PW KOSZ. Rażąco niska cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ jako ofert zawierających rażąco niską cenę w zakresie ceny jednostkowej wskazanej za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych. Dokonując oceny, czy zaoferowana cena może być uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, należy wziąć pod uwagę nie tylko całkowitą cenę lub całkowity koszt oferty, ale także ich istotne części składowe. Nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp choć zaoferowana przez ww. wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, przede wszystkim z uwagi na szereg obwarowań dotyczących podwyższonych standardów postępowania z odpadami. Już samo zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł netto/Mg, WPO ALBA - 930,00 zł netto/Mg). Uzyskane przez Odwołującego oferty na zagospodarowanie odpadów zmieszanych w znaczący sposób przewyższają cenę zaoferowaną przez CHEMEKO i PW KOSZ za odbiór tego odpadu, co rodzi wątpliwości co do zgodnego z prawem zagospodarowania tych odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ. Dnia 19 grudnia 2019 r. CHEMEKO w piśmie sporządzonym w trybie art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach kierowanym do WPO ALBA wskazało, że aktualna cena zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych wynosi 421,00 złotych netto za 1 Mg odpadów. Zatem różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji w Rudnej Wielkiej a ceną zaoferowaną za odbiór i zagospodarowanie odpadów przez CHEMEKO wynosiłaby 209,00 złotych, a przez PW KOSZ wynosi 221 złotych. Natomiast w miesiącu lutym 2020 r. cena CHEMEKO za zagospodarowanie odpadów wzrosła już do kwoty 471,00 złotych netto za 1Mg odpadów zmieszanych, co powoduje że różnica między cenę jednostkową CHEMEKO a kosztem zagospodarowania wynosi już tylko 159,00 złotych. Jednocześnie biorąc pod uwagę ceny za sam odbiór i przekazanie odpadów (bez zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie Wałbrzych wynoszą aż 560,00 złotych netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. Zatem zupełnie niewiarygodne jest, że CHEMEKO może wykonać z zyskiem odbiór i zagospodarowanie, kiedy za sam odbiór żąda od innych gmin kwot, które stanowią prawie równowartość ceny zaoferowanej w Wiszni Małej za dwie usługi - odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący przedstawił jako dowody: zestawienie ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. (numer sprawy RIOŚ.271.20.19), zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), ofertę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271.19/2019), faktura VAT nr FV/230/01/2020 wystawioną przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, pismo ChemekoSystem sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r. Zbadanie, czy różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji a ceną odbioru i zagospodarowania tych odpadów od Gminy jest wystarczająca by pokryć koszt odbioru tych odpadów w Gminie Wisznia Mała, a jednocześnie czynić zamówienie publiczne rentownym dla wykonawcy, należy wziąć pod uwagę następujące aspekty: wysokość kosztów logistycznych odbioru odpadów wynoszących średnio 150,00 złotych netto/1Mg; 1) 2) rynkowe ceny odbioru odpadów zmieszanych; istotne podwyżki cen zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w 2020 r. na skutek wprowadzenia BDO oraz obowiązku prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów (dowód: tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty CHEMEKO, tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty PW KOSZ, tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty WPO ALBA). 3) Aktualne ceny zagospodarowania komunalnych odpadów zmieszanych na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim wahają się od 429,00 złotych/1Mg (w instalacji, która nie ma już możliwości przyjęcia odpadów) do 660,00 złotych/1Mg, do czego należy doliczyć koszty transportu odpadów do instalacji, które mogą wynosić nawet do 100,00 złotych w zależności od odległości między miejscem wykonywania usług a położeniem instalacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że cena ofertowa CHEMEKO, jak również PW KOSZ jest rażąco niska, ponieważ nie pozwala pokryć kosztów zagospodarowania odpadów, ich transportu i innych kosztów niezbędnych do należytego wykonania usługi (dowód: zestawienie cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim, faktura VAT nr FV/230/01 /2020 wystawiona przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów). Wykonawcy CHEMEKO oraz PW KOSZ w ogóle nie wzięli pod uwagę ryzyka wzrostu cen zagospodarowania odpadów komunalnych i nie wkalkulowali tego ryzyka w cenę. Co istotne, projekt umowy z Zamawiającym nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej, nie przewiduje zatem możliwości podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w toku realizacji usługi. Tym samym wykonawca powinien skalkulować w cenie ofertowej ryzyko wzrostu cen za zagospodarowanie odpadów oraz innych elementów cenotwórczych takich jak wynagrodzenie pracowników, wzrost cen paliwa, itp. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, jaka jest ogólna cena wykonania zamówienia publicznego przyjęta w ofercie CHEMEKO, która w przetargu ogłoszonym w tym samym przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku i przetargu ogłoszonym w 2020 roku w przypadku CHEMEKO spadła: 1) Cena CHEMEKO w 2019 r. - 8.245.788,12 zł (postępowanie o numerze RIOŚ.271.20.19) 2) Cena CHEMEKO w 2020 r. - 8.012.470,32 zł (niniejsze postępowanie), a w przypadku WPO ALBA znacząco wzrosła: 1) Cena WPO ALBA w 2019 r. - 10.731.987,00 zł (postępowanie o numerze RIOŚ.271.20.19), 2) Cena WPO ALBA w 2019 r. - 13.276.137,60 zł (niniejsze postępowanie). W innym postępowaniu prowadzonym w gminie Żmigród (podobnej do gminy Wisznia Mała pod względem ilości mieszkańców wynoszącej w obu gminach ponad 10.000, o podobnym położeniu - województwo dolnośląskie) CHEMEKO zastosował stawkę za odpady zmieszane - 1.110,00 złotych netto, czyli o prawie 200 złotych wyższą niż oferta WPO ALBA w niniejszym postępowaniu. CHEMEKO ma zatem świadomość, że wyceniając cenę odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych na kwotę 630,00 złotych netto zastosował rażąco niską cenę, poniżej realnych kosztów świadczenia tej usługi, którą w przypadku innej gminy wycenił na kwotę prawie 2-krotnie wyższą, czyli 1110,00 złotych netto. Również w gminie Twardogóra CHEMEKO złożył ofertę na usługę zagospodarowania odpadów komunalnych na kwotę 777,60 złotych netto. Oferta ta była o prawie 150 złotych wyższa niż cena w przedmiotowym przetargu, podczas gdy inny wykonawca wycenił tę usługę na kwotę 855,16 złotych. Tym samym widoczne jest, że w przetargu w Gminie Wisznia Mała CHEMEKO rażąco zaniżyło swoje ceny (dowód: oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród (Dz. Urz. UE 2019/S 188-457605), Informacja z otwarcia ofert m.in. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Twardogóra (znak GNO.271.5.2019), tabela porównująca ceny ofertowe ChemekoSystem sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania S.A., zestawienie cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim, zestawienie ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy RIOŚ.271.20,19), zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271.19/2019), oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Twardogóra, oferta ChemekoSystem sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród). Odwołujący wskazał także na kolejny czynnik, który wskazuje, że cena CHEMEKO została rażąco zaniżona, tj. wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych na przełomie 2019 i 2020 r. oraz następujące aspekty: 1. zmiana przepisów prawa (m.in. zwiększenie opłaty za korzystanie ze środowiska ze 170 zł w 2019 r. aż do 270 zł w roku 2020 r.); 2. wzrost kosztów wynagrodzeń i wzrost wynagrodzenia minimalnego; 3. wzrost kosztów nabycia paliwa; 4. obowiązek raportowania do Bazy Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami („BDO"); 5. wysokie ryzyko zwiększenia zakresu wykonywania dodatkowego odbioru odpadów w poszczególnych nieruchomościach poprzez zwiększenie udziału nieruchomości segregujących, a w konsekwencji konieczność korzystania z dodatkowych pojazdów; 6. obligatoryjne prowadzenie zbiórki selektywnej (bez wyjątków); 7. wzrost uprawnień Inspekcji Ochrony Środowiska; 8. wzrost kosztów spowodowanych wprowadzeniem wizyjnego systemu kontroli; 9. wprowadzenie obowiązku posiadania pojazdów elektrycznych i gazowych. Kolejne zmiany prawa, które jednoznacznie wpłyną na wzrost kosztów zagospodarowania odpadów w dalszych okresach czasu (lata 2020,2021, 2022), to między innymi: a) wejście w życie dnia 4 marca 2020 roku rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej, jakie mają spełniać obiekty budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania lub przetwarzania odpadów (Dz.U. z 2020 r., poz. 296); b) sporządzenie projektu rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla magazynowania odpadów z 13 listopada 2019 r. Powyższe oznacza, że CHEMEKO w ogóle nie wzięło pod uwagę zmieniających się warunków gospodarczych i prawnych, które na rynku gospodarki odpadami skutkowały nadzwyczajną zmianą stosunków, która doprowadziła do wzrostu cen usług zagospodarowania odpadów. Wykonawca CHEMEKO wbrew ogólnemu nurtowi gospodarczemu zaniżył swoje ceny, przez co stały się one cenami dumpingowymi. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. CHEMEKO ani PW KOSZ tego obowiązku nie spełniło, bowiem Zamawiający zaniechał wezwania tych wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Na mocy art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien oczekiwać wyjaśnień także istotnych części składowych ceny lub kosztu, przez co należy rozumieć także jako części cen jednostkowych składające się na całość ceny ofertowej. Zamawiający ma bowiem ustawowy obowiązek żądania wyjaśnień odnośnie poszczególnych cen czy kosztów jednostkowych, jeżeli zaoferowana cena budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są istotnymi częściami składowymi ceny, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający przyjął, że rozliczenie z wykonawcą będzie następować na podstawie ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu odpadów w ramach każdej frakcji. Odpady zmieszane stanowią największy strumień odpadów komunalnych. W konsekwencji zaniżenie choćby jednej z cen jednostkowych może spowodować nierentowność całości zamówienia, w sytuacji, gdy rzeczywista ilość odebranych odpadów zaniżonej frakcji będzie istotnie wyższa, przy jednoczesnym istotnym zmniejszeniu się frakcji odpadów, na której odwołujący założył zysk. Taki stan rzeczy z wysokim prawdopodobieństwem może spowodować, że cena za całość zamówienia jedynie oszacowana na potrzeby porównania i oceny ofert, może okazać się również rażąco niska w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu rzeczywistej cenie i rzeczywistym zysku z realizacji zamówienia nie zadecyduje cena całości oferty, ale poszczególne ceny jednostkowe i ilości rzeczywiście odebranych odpadów. Zamawiający całkowicie przerzucił na wykonawców ryzyko wzrostu cen odbioru i zagospodarowania odpadów, co wyraził w swojej odpowiedzi udzielanej w ramach wyjaśnień do SIWZ (pytanie 11 wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.). Zdaniem Odwołującego, ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych przedstawione przez CHEMEKO i PW KOSZ nie wystarczą na pokrycie kosztów wykonawcy, w szczególności: kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów pojazdów (zakupu, n mu, leasingu), oznakowania pojazdów, utrzymania systemów RFID i GPS, paliwa, obsługi BDO, naprawy pojazdów obsługujących gminę, zużycia sprzętu, dostarczania harmonogramów odpadów do mieszkańców, zagospodarowania odpadów na instalacji, kosztów niezbędnych dla utrzymywania odpowiednich poziomów recyklingu. Stosownie do powyższego cenę zaoferowaną przez CHEMEKO i PW KOSZ należy uznać za rażąco niską. Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO i PW KOSZ mimo że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wziął pod uwagę, że ogólna cena wykonania zamówienia w przetargu ogłoszonym w tym samym przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. i przetargu ogłoszonym w 2020 r. w przypadku CHEMEKO spadła (cena CHEMEKO w 2019 r. 8.245.788,12 zł, cena CHEMEKO w 2020 r. - 8.012.470,32 zł), a w przypadku WPO ALBA znacząco wrosła (cena WPO ALBA w 2019 r. - 10.731.987,00 zł, cena WPO ALBA w 2019 r. -13.276.137,60 zł). W innych postępowaniach przetargowych toczących się z udziałem CHEMEKO ceny zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych były znacząco wyższe niż zaoferowane w gminie Wisznia Mała za (gdzie zaoferował cenę 630,00 złotych netto/1Mg), tj.: - w gminie Żmigród 1.110,00 złotych netto/1 Mg. - w gminie Twardogóra 777,60 złotych netto/1 Mg. Powyższe świadczy o tym, że CHEMEKO stosuje ceny dumpingowe, mimo wzrostu rynkowych cen zagospodarowania odpadów (wynikających ze wzrostu kosztów) CHEMEKO zaniża je. Takie działanie wykonawcy powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wezwaniem tego wykonawcy do wyjaśnienia, czy wykonawca ten nie stosuje cen dumpingowych, a tym samym nie dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie uczynił. W zaistniałym stanie faktycznym, potwierdzonym pismem CHEMEKO z dnia 19 grudnia 2019 r. jednoznacznym jest, że CHEMEKO dąży do utrudnienia Odwołującemu dostępu do rynku, nawet kosztem poniesienia rażącej straty. CHEMEKO odmawia bowiem swojemu konkurentowi WPO ALBA odbioru dodatkowego strumienia odpadów komunalnych, co stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów t.j. z dnia 1 lutego 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), mające na celu wyeliminowanie konkurenta z rynku poprzez odmawianie mu dostępu do instalacji, w której mógłby zagospodarować odebrane odpady, będąc gotowym zapłacić żądaną przez instalację cenę. Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp jest, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający w tym postępowaniu nie podjął jednak żadnych środków by zasadę tę zrealizować. W przedstawionych realiach rynkowych, na przełomie 2019 i 2020 roku doszło do przełomowych zmian prawnych i gospodarczych na rynku gospodarowania odpadami, o których mowa była w poprzednim zarzucie. Art. 15 ust 1 pkt 1 uznk ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po świadczącego usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie. Sprzedaż poniżej kosztów świadczenia występuje wtedy, gdy wytwórca towaru lub świadczący usługę sprzedają daną usługę za cenę, która kosztów tych nie pokrywa (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2019, Legalis). Wątpliwe jest, by CHEMEKO mogło za zaprezentowane w ofercie ceny pokryć koszty odbioru i zagospodarowania odpadów z gminy Wisznia Mała, w szczególności że zmiany gospodarcze i prawne przełomu 2019 i 2020 r. nie wpłynęły na wzrost oferowanych przez niego cen, a jeszcze te ceny obniżyły. Odwołujący może zasadnie przypuszczać, że CHEMEKO obniżyło łączną cenę swojej oferty tak by wykluczyć swojego konkurenta rynkowego z rywalizacji przetargowej, nawet kosztem poniesienia rażącej straty przez CHEMEKO. Podobnie rzecz się ma w przypadku wykonawcy PW KOSZ. Ceny jednostkowe zaproponowane przez CHEMEKO wskazane w uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów z tworzyw sztucznych i metalu, są cenami niższymi od kosztów świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Oferta CHEMEKO oraz oferta PW KOSZ zostały wycenione zapewne bez uwzględnienia zysku wykonawcy i poniżej kosztów własnych realizacji tej usługi. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2466/14 „artykuł 15 ust. 1 ZNKU ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy - straty (sprzedaż ze stratą).'' Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą, która z założenia zmierza do osiągania zysku, o czym stanowi art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców. Zamawiający wybierając ofertę, na podstawie której dany wykonawca nie jest w stanie osiągnąć zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych wykonawców oraz w zasady uczciwej konkurencji rynkowej. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która nie zmierza do osiągnięcia zysku, wymusza na innych wykonawcach chcących brać udział w rynku rezygnację z ich zysków, co doprowadza do wystąpienia zjawiska nieuczciwej konkurencji. Takie postępowanie wykonawcy godzi w zasadnicze cele działalności gospodarczej określone ustawowo. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, zatem za wykonanie usługi wykonawca powinien otrzymać ekwiwalentne świadczenie, które pozwoli mu pokryć koszty działalności i osiągnąć zysk. W aktualnej sytuacji gospodarczej nie jest wiarygodne, by CHEMEKO osiągnęło zysk z tytułu usług. Wykonawca Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w związku z „samooczyszczeniem” wykonawcy. W ocenie Przystępującego założenie, że utajnienie pewnych informacji podważa skuteczność dokonanego „samooczyszczenia” i powinno budzić podejrzenia Zamawiającego, jest oczywiście błędne. Nie znajduje ono uzasadnienia w przepisach Pzp, a formułowane jest w całkowitym oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego. ■ Istotą procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów potwierdzających jego rzetelność, przy czym ocena ta należy do Zamawiającego a nie do pozostałych oferentów. Przystępujący nie neguje przy tym ogólnej zasady transparentności postępowań w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, jednak zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 8 Pzp nie stanowi lex specialis wobec przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, nie wyłącza zatem możliwości zastrzeżenia określonych informacji (przedstawianych dowodów) jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wykaże, że informacje te powinny być chronione. Podobnie, nie sprzeciwia się temu również przepis art. 96 ust. 3 Pzp. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo swojej doniosłości, może przecież doznawać ograniczeń. W praktyce bowiem bardzo często informacje na temat przyjętych i wdrożonych przez przedsiębiorcę środków naprawczych stanowić będą kluczowe informacje z punktu widzenia gospodarczego tego przedsiębiorcy. Z tego też względu, przyjęte przez Odwołującego założenie, że podjęte w ramach procedury samooczyszczenia działania powinny być w pełni jawne i że próba wyłączenia jawności tych informacji wskazuje na niewiarygodność dokonanego „self-cleaningu” jest założeniem całkowicie błędnym. Każdy przypadek, w którym wykonawca dokonuje zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien być rozpatrywany indywidualnie, czego Odwołujący nie dostrzega. W związku z wystąpieniem po stronie Przystępującego jednej z przesłanek wykluczenia go z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, Przystępujący złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, uzupełnione dodatkowo szeregiem dokumentów, w celu udowodnienia, że podjął właściwe działania naprawcze oraz że środki te są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Opisane w zastrzeżonych dokumentach informacje miały przede wszystkim charakter organizacyjny i w związku ze stopniem szczegółowości zawartych w dokumentach informacji mają one dla Przystępującego wyjątkowo cenną wartość gospodarczą. Z uwagi na brzmienie przepisu art. 24 ust. 8 Pzp Przystępujący. chcąc dokonać skutecznego „samooczyszczenia”, musiał wykazać Zamawiającemu, jakie konkretnie środki podjął w celu zwiększenia działań nadzorczych w swoim przedsiębiorstwie oraz usprawnienia mechanizmów kontroli składu odpadów. W tym celu Przystępujący przedłożył Zamawiającemu szereg informacji związanych z niedawno wprowadzonymi procedurami kontrolnymi. Informacje te dotyczyły przy tym bezpośrednio bezpieczeństwa Spółki Chemeko — System SP. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Przystępujący przekazał Zamawiającemu szczegółowo rozpisane procedury (wdrażane etapami), wypracowane w ostatnim okresie wzory dokumentów, zasady współpracy z kontrahentami Przystępującego, dokumenty obrazujące standardy jakości świadczonych usług, co bezsprzecznie stanowi jego know-how i winno podlegać ochronie. Wobec szczegółowego opisu wprowadzonych przez Przystępującego środków i procedur mogą one zostać w łatwy sposób powielone przez konkurencyjne podmioty. Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dokumenty będące gotowymi rozwiązaniami organizacyjnymi, które podmioty trzecie mogłyby z łatwością wdrożyć w swoich przedsiębiorstwach. Ryzyko takie jest tym większe, że Przystępujący w wyjaśnieniach wykazuje, że zastosowane przez niego działania naprawcze przyniosły oczekiwane rezultaty. Przystępujący poniósł istotne koszty związane z opracowaniem i wdrożeniem w swoim przedsiębiorstwie nowych procedur. Rozwiązania te zostały przetestowane w praktyce i udoskonalone w ciągu ostatnich miesięcy, co wiązało się z dodatkowym zaangażowaniem pracowników. Rozwiązania opisane w wyjaśnieniach Przystępującego nie były zastosowane dla potrzeb przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz będą określały sposób postępowania Przystępującego w następnych latach (determinując m.in. koszty świadczenia przez niego usług na rynku). Przystępujący przedłożył również Zamawiającemu dokumenty dotyczące szczegółów inwestycji związanych z procedurami bezpieczeństwa (oraz dokumentację zdjęciową obrazującą m. in., jakie dokładnie zabezpieczenia są obecnie w przedsiębiorstwie Przystępującego stosowane), jakie w ostatnim okresie zostały przez niego poczynione (dokumenty te pokazują, jakie zabezpieczenia, i w jaki sposób skonfigurowane, stosuje Przystępujący, z jakimi podmiotami i po jakich kosztach współpracuje w zakresie bezpieczeństwa). Zastosowane i sprawdzone przez Przystępującego rozwiązania mogłyby zostać powielone przez konkurencyjne przedsiębiorstwa, sama zaś wiedza, jakie podmioty i w jakich cenach świadczą na rzecz Przystępującego usługi i dostawy związane np. z monitoringiem zakładów Przystępującego, pozwala na odtworzenie strategii biznesowej i kosztów działalności Przystępującego. Podobnie ocenić należy informacje odnoszące się do kosztów i innych zasad współpracy z laboratorium czy podmiotami odbierającymi od Przystępującego odpady niebezpieczne oraz przykładów odnoszących się do współpracy z innymi kontrahentami Przystępującego. Informacje zawarte w tych dokumentach — informacje o podmiotach, z jakimi współpracuje Przystępujący, zasadach współpracy i cenach — mają wartość gospodarczą. Dokumenty te odnoszą się do kosztów, jakie ponosi Przystępujący — kosztów ogólnych, które kolejno stanowią element ceny kalkulowanej dla kontrahentów. Wiedza o kosztach ponoszonych przez Przystępującego w związku z prowadzoną działalnością (wiedza bardzo szczegółowa, bo obrazująca koszty skonkretyzowanych usług) pozwala odtworzyć strategię biznesową Przystępującego i przewidzieć, jakie ceny będą przez niego oferowane w kolejnych postępowaniach, względnie pozwala na zastosowanie tej samej strategii. Informacjami o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa są niewątpliwie również informacje dotyczące zmian, jakie Przystępujący wprowadził w zakresie swojej kadry. Niezależnie od tego, że przedłożone na te okoliczności dokumenty zawierają szereg danych osobowych, które podlegają ochronie na podstawie odrębnych przepisów prawa, to jeszcze obrazują szczegółowe zmiany w strukturze organizacyjnej (kadrowej) Przystępującego, która pozwoliła na usprawnienie mechanizmów kontrolnych w jego przedsiębiorstwie. Informacje zawarte w dokumentach nie tylko pokazują, jakie dokładnie zmiany osobowe Przystępujący zastosował, ale także przedstawiają, w jaki sposób, poprzez zmiany w obrębie personelu, przedsiębiorca może wpłynąć na efektywność procesów kontrolnych w spółce. Wypracowane przez Przystępującego schematy rozwiązań, podobnie jak inne wyżej wymienione informacje, z łatwością mogłyby zostać wykorzystane i wdrożone przez konkurencję Przystępującego, co uzasadnia potrzebę ich ochrony. Także w tym miejscu zaznaczenia wymaga, że Przystępujący poniósł określone koszty związane z dodatkowymi procesami rekrutacji, z wdrożeniem nowych pracowników do pracy i zmiany struktury organizacyjnej w sposób, który uwzględnia kwalifikacje i umiejętności nowych pracowników. Także stworzenie planu szkoleń pracowników, zwłaszcza w sytuacji, gdy plan ten jest elementem weryfikowanym w ramach certyfikacji ISO, wymaga określonych kosztów ze strony Przystępującego (czas pracy pracownika zajmującego się planowaniem i organizacją szkoleń). Uzyskując wgląd w wyjaśnienia Przystępującego (i załączone do niego dowody) konkurencyjni wykonawcy mogą zmniejszyć koszty własne, wykorzystując rozwiązania Przystępującego, a nadto takie działanie może zniwelować przewagę konkurencyjną Przystępującego wynikającą z posiadania wysoko wykwalifikowanego zespołu. Potencjał ludzi jest obecnie jednym z najcenniejszych zasobów przedsiębiorstwa, a przedsiębiorstwa potencjał ten coraz bardziej doceniają i w ślad za tym poddają go szczególnej ochronie. Coraz częściej na rynku spotykana praktyka podkupowania pracowników jest, zwłaszcza w sytuacji, gdy — tak, jak w niniejszej sprawie — funkcjonuje bardzo mały rynek specjalistów z danej dziedziny. Ograniczenie kręgu osób, które mają wiedzę o składzie i kwalifikacjach personelu wykorzystywanego w przedsiębiorstwie jest jednym z elementów ochrony przed takimi procederami. Trudno bowiem zakładać, że jedynym i zarazem wystarczającym środkiem zaradczym będzie zawieranie z pracownikami umów przewidujących np. kary za naruszenie zakazu konkurencji. Wartość gospodarczą dla Przystępującego mają także informacje (i dokumenty) odnoszące się do ilości wytwarzanych, przetwarzanych i zbieranych odpadów w sytuacji, gdy informacje te stanowią uzupełnienie względem pozostałych informacji składających się na wyjaśnienia Przystępującego, które złożył Zamawiającemu (tworzą z nimi pewną całość) i pokazują na określoną strategię biznesową Przystępującego. (pismo Przystępującego — wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w związku z przesłankami wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tzw. „samooczyszczenie” na okoliczność uprawnienia po stronie Przystępującego do zastrzeżenia informacji zawartych w tym piśmie i w dołączonych do niego dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Okoliczność, że Zamawiający, podobnie jak Przystępujący, stoi na stanowisku, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie świadczy o tym, że zaniechał przeprowadzenia odpowiednich czynności mających na celu ocenę skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Przystępujący nie tylko wykazał, że informacje zawarte w dokumentach składanych w ramach procedury „samooczyszczenia” mają dla niego wartość gospodarczą, ale też udowodnił, że wyżej wymienione informacje nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz że podjął kroki zmierzające do zachowania tych informacji w poufności, na dowód czego Przystępujący przedkładał wraz z ofertą m.in. dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko — System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów”. W pkt 3 §1 ust. 2 Polityki wymienia się wprost „informacje o wewnętrznych procedurach Spółki w zakresie kontroli i bezpieczeństwa o środkach organizacyjnych podejmowanych przez Spółkę w celu zapewnienia zgodnego z prawem jej funkcjonowania”, które właśnie były opisywane przez Przystępującego w ramach procedury „samooczyszczenia” i które Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący, mimo wglądu w treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i dokumentów potwierdzających zasadność tego zastrzeżenia, nie postawił — poza omówionym powyżej zarzutem odnoszącym się do treści dokumentu zatytułowanego „Polityka.... ” — w zasadzie żadnych innych zarzutów. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja ma charakter ogólny i nie odnosi się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na potwierdzenie zasadności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy. Wykaz instalacji jako tajemnica przedsiębiorstwa W branży gospodarki odpadowej właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca przekazuje odbierane odpady ma dla kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej i możliwości konkurowania na rynku. Nie zmienia tego fakt, że instalacje działają na rynku konkurencyjnym i informacje o nich co do zasady są ogólnodostępne. Ogólnodostępna nie jest bowiem informacją, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje dany wykonawca. To właśnie ta swoboda doboru instalacji przez przedsiębiorców sprawia, że informacje te mają dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą Przystępujący chroni. Wybór określonych instalacji i ich zestawienie w formie jednego dokumentu stanowi obraz obranej przez Przystępującego strategii biznesowej, przedstawia sieć kontaktów i partnerów, z którymi Przystępujący współpracuje i pozwala na ustalenie, w jaki sposób można zoptymalizować koszty świadczenia usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (uwzględniając m.in. ceny stosowane przez daną instalacje, jej położenie względem miejsca odbioru odpadów). Podanie tych danych do wiadomości publicznej stwarza realne zagrożenie rozpoznania przez konkurentów opracowanej przez Przystępującego strategii przygotowania ofert, a przede wszystkim strategii kalkulacji ceny ofertowej, co z powodzeniem może być wykorzystane przez konkurentów, w tym np. Odwołującego, w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu instalacji znajduje przy tym pełne uzasadnienie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2668/18. Podobnie - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2604/18). Informacje dotyczące instalacji, do których Przystępujący zamierza przekazywać odpady odbierane z terenu Gminy Wisznia Mała mają dla Przystępującego kluczową wartość gospodarczą. Przystępujący wykazał również podjął środki techniczne i prawne w celu utrzymania tych informacji w poufności. Zastrzeżenie wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest tym bardziej zasadne, że na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r., poz 1579) zniesiony został dotychczasowy obowiązek przekazywania odpadów komunalnych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Powyższe oznacza otwarcie rynku i możliwość przekazywania odpadów niesegregowanych, bioodpadów oraz pozostałych odpadów do instalacji położonych na obszarze całego kraju a nie wyłącznie w obrębie regionu. To z kolei w oczywisty sposób przekłada się na wzrost konkurencji na rynku oraz możliwość dowolnej konfiguracji przez wykonawców instalacji, do których zamierzają przekazywać odebrane odpady. Przystępujący powinien mieć zatem prawo zachowania w poufności kluczowych dla swojej strategii biznesowej informacji o doborze instalacji, która to informacja z powodzeniem mogłaby być wykorzystana przez konkurencyjne przedsiębiorstwa, zwłaszcza że zawierane z poszczególnymi instalacjami najczęściej obejmują dłuższe okresy i nie ograniczają się do jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawiązanie współpracy z poszczególnymi instalacjami jest wynikiem długoletniego funkcjonowania w branży, znajomości jej specyfiki, wypracowanych kontaktów i nabytego doświadczenia i jest kooperacją długofalową, pozwalającą na optymalizację ceny ofertowej Przystępującego, której skuteczność potwierdzają wyniki przedmiotowego postępowania. Z uwagi więc na to, że wiedza o tym, do jakich instalacji Przystępujący zamierzać przekazywać odpady może w łatwy sposób doprowadzić do odgadnięcia metod kalkulacji przez niego ceny ofertowej, to powinna podlegać szczególnej ochronie. Ocena skuteczności „samooczyszczenia” Przystępującego Próba zakwestionowania uczciwości Przystępującego oparta jest na niepełnych i nierzetelnych danych, które Odwołujący przedstawia w celu wykreowania negatywnego obrazu Przystępującego, co wymaga stanowczej reakcji ze strony Przystępującego. I tak: Kary (mandaty) wymienione w odwołaniu nie zostały nałożone przez Dolnośląski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska na spółkę Chemeko — System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Zgodnie z art. 193 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach orzekanie w sprawach, o których mowa w art. 171-192 następuje na zasadach i w trybie określonych w ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Analogiczne rozwiązanie przewiduje art. 361 ustawy z dnia 27 kwietnia 200 Ir. — Prawo ochrony środowiska. Przepisy Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenie nie przewidują możliwości nałożenia mandatu na spółkę kapitałową. Mandaty, o których mówi Odwołujący, zostały nałożone na pracowników Przystępującego, którzy odpowiadają za dane uchybienie. Przystępujący nie jest więc, wbrew sugestiom Odwołującego, sprawcą wskazywanych przez Odwołującego wykroczeń. Stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że Przystępujący dopuścił się kolejnych naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem na niego kar (mandatów) jest wiec nieprawdziwe. W ocenie Przystępującego, Odwołujący celowo określenie „mandat” stosuje zamiennie z określeniem „kara”, by wywołać wrażenie, że w odwołaniu mowa jest o karach, do których odnosi się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, a więc tej samej kategorii kar, które zrodziły konieczność przeprowadzenia przez Przystępującego procedury „samooczyszczenia”. Tak jednak nie jest. Na Przystępującego. po nałożeniu decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie przepisów ochrony środowiska, nie zostały nałożone żadne inne kary administracyjne za naruszenie przepisów ochrony środowiska. do których odnosiłby się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych, jednak ta podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie wykonawcy będącego osobą fizyczną. Ta odstawa kluczenia nie_ mogłaby znaleźć zastosowania względem Przystępującego. Już same wysokości nałożonych na pracowników Przystępującego grzywien mandatów (kwoty od 300 do 500 zł), wbrew stanowisku Odwołującego, wskazują na znikomą wagę stwierdzonych przez kontrolujących naruszeń. Znaczenie wysokości nałożonej na wykonawcę administracyjnej kary pieniężnej lub odpowiednio grzywny nałożonej na wykonawcę będącego osobą fizyczną dla oceny jego rzetelności dostrzega zresztą sam ustawodawca, który w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 7 Pzp, fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na naruszenie prawa ochrony środowiska wiąże wyłącznie z decyzjami nakładającymi na wykonawcę karę pieniężną lub odpowiednio grzywnę w wysokości nie niższej niż 3000 zł, czego już Odwołujący nie dostrzega. Odwołujący nie może więc insynuować, że Przystępujący zataił pewne informacje, skoro nie miał w ogóle obowiązku ich podawać. Informacje te, niezwiązane w żaden sposób z karą nałożoną na Przystępującego w drodze decyzji z dnia 27 czerwca 2017 r., były bowiem irrelewantne z punktu widzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący odwołuje się również do protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o sygnaturze Wł. 7023.1336.2018.BP.TB.ACh, w którym wskazane są pewne nieprawidłowości, przy czym w następstwie przeprowadzonej kontrolnie została wydana żadna decyzja administracyjna nakładająca na Przystępującego administracyjną karę pieniężną. Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska nie wstrzymał działalności Przystępującego, mimo iż przepisy związane z ochroną środowiska taką właśnie „sankcję” przewidują za najpoważniejsze naruszenia prawa, w tym za prowadzenie działalności istotnie zagrażającej środowisku, nie toczy się żadne postępowanie przygotowawcze przeciwko pracownikom Przystępującego lub członkom jego zarządu w związku z ustaleniami ww. kontroli. Pokreślić należy, że art. 5 k.p.k. wprowadza zasadę domniemania niewinności, zgodnie z którą oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia nawet z oskarżonym, mimo to Odwołujący konstruuje zarzuty odwołania w taki sposób, jakby kwestia naruszenia przez Przystępującego była już przesądzona. W kontekście powyższego nie może być mowy o jakimkolwiek naruszeniu prawa ochrony środowiska przez Przystępującego. Ponadto, sporządzony w następstwie przeprowadzonej w zakładzie Przystępującego kontroli protokół dokumentuje działania podejmowane przez kontrolujących i ich spostrzeżenia na danym etapie sprawy, nie stanowi jednak ostatecznego stanowiska organu w zakresie przedmiotu kontroli ani nie kończy całej procedury. Przystępujący, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu, odmówił podpisania protokołu kontroli. Pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. przedstawił swoje stanowisko do protokołu kontroli nr WIOS-WROC 301/2018, które z uwagi na poufny charakter informacji w nim zawartych nie jest dołączone do niniejszego pisma procesowego. Okoliczności stwierdzonych w ww. protokole nie można więc uznać za bezsporne. Przedstawione organowi stanowisko zawierało na tyle istotne dla kontrolujących informacje, że w dniu 6 czerwca 2019 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska zdecydował się na wydanie jedynie zarządzenia pokontrolnego nr 134/2019, w którym zobowiązał Przystępującego do podjęcia określonych działań naprawczych. W zakreślonym przez organ terminie działania te zostały skutecznie podjęte (pismo Przystępującego z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska). Skoro więc nawet uprawnione organy kontroli środowiska, mimo upływu roku od dnia zakończenia kontroli, nie wydały względem Przystępującego decyzji administracyjnej z sankcjami z tytułu naruszenia prawa ochrony środowiska, to tym bardziej trudno uznać rzekome naruszenie za oczywiste i bezsporne, co z kolei prowadzi do wniosku, że informacje zawarte w protokole kontroli nr WIOSWROC 301/2018 nie mogą być podstawą do podważenia skuteczności dokonanego przez Przystępującego „samooczyszczenia”. Przystępujący zaznaczył. że naruszenia wymienione w ww. protokole kontroli nie są naruszeniami podobnymi do tych, jakie legły u podstaw decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r., a zatem nie może być podstawą do kwestionowania skuteczności działań naprawczych jakie zostały przez Przystępującego podjęte w następstwie stwierdzonych wyżej wymienioną decyzją uchybień. Przystępujący wskazał, że podjęte przez niego działania „naprawcze” były rozłożone w czasie i część z nich (w tym korekty działań naprawczych podjętych tuż po nałożeniu ww. kary administracyjnej dnia 27 czerwca 2017 r.) nastąpiła po zakończeniu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska prowadzonej w 2019 r., co zostało szczegółowo opisane w złożonym Zamawiającemu materiale. Stopniowe przyjmowanie środków wynikało przede wszystkim z tego, że Przystępujący musiał wpierw przeanalizować przyczyny uchybienia, kolejno ustalić możliwe rozwiązania i wybrać spośród rozwiązań dostępnych te najlepsze dla siebie i dopiero wtedy mógł przystąpić do ich wdrażania. Wspomniane modyfikacje i udoskonalenia przyjmowanych rozwiązań zaś z faktu, że organizacja przedsiębiorstwa Przystępującego z założenia wciąż się rozwija i udoskonala, reagując na bieżące problemy i potrzeby. W ramach podjętych środków naprawczych Przystępujący opracował m.in. dodatkowe procedury postępowania w przypadku wykrycia niezgodności (w tym oznakowania, umiejscowienia i zabezpieczania) odpadu. Procedury te zostały wdrożone wpierw w zakładzie przetwarzania odpadów, bowiem w dotychczasowej działalności Przystępującego stwierdzenie, że odpad nie odpowiada deklaracjom jego wytwórcy co do właściwości, zazwyczaj następowało właśnie na terenie zakładu. Widząc pierwsze efekty wdrożonych działań, Przystępujący, w ostatnim okresie zdecydował się na dalsze modyfikacje dotychczasowych procedur, w tym m.in. wprowadził dodatkowe procedury weryfikacji na terenie stacji przeładunkowej (miejsca zbierania odpadów) w taki sposób, aby zwiększyć zakres i efektywność kontroli odpadów, ulepszyć mechanizmy weryfikacji składu odpadów, a także określić jednoznaczne zasady postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. I tak np. według aktualnie obowiązujących procedur weryfikacja ta jest kilkuetapowa i już obecnie Przystępujący obserwuje pozytywne efekty wdrożonych zmian. Przystępujący, choć co do zasady nie zgadza się z przypisaniem mu odpowiedzialności za kolejne naruszenia prawa ochrony środowiska, wprowadza kolejne zmiany w swojej organizacji (wdraża kolejne działania, które służyć mają poprawie sposobu jego funkcjonowania, a więc są działaniami „naprawczymi”). Wyniki kontroli prowadzonej przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do polowy 2019r., nie mogą świadczyć o nieskuteczności działań „naprawczych” pojętych przez Przystępującego w drugiej połowie 2019 r. i na początku 2020 r. Cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych W postępowaniu zostały złożone 3 oferty, z czego dwie oferty mają bardzo zbliżone ceny i tylko oferta Odwołującego jest znacząco droższa. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania to 7 400 000 zł. Przystępujący zaoferował realizację przedmiotowego zamówienia za cenę 8 012 470,32 zł brutto. Oferta P.W. KOSZ B. N. opiewała na kwotę 8 189 025,48 zł brutto, czyli niewiele różniła się od oferty Przystępującego. Tymczasem Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za kwotę 13.276.137,60 zł brutto, czyli zaoferowana przez niego cena jest niemal dwukrotnie wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia i wyższa o przeszło 5 000 000 zł od ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Zamawiający nie był więc zobowiązany do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp, Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaszły także przesłanki do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący zarządza instalacją komunalną dedykowaną do zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie musi więc ponosić dodatkowych kosztów, jakie podnosi Odwołujący. Wskazane przez Odwołującego ceny obowiązujące na instalacji Przystępującego za zagospodarowanie I Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych uwzględniają marżę Przystępującego — marżę, której nie musi już uwzględniać w cenie ofertowej złożonej Zamawiającemu. Odwołujący pomija, że koszt odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest pochodną szeregu okoliczności, w tym odległości gminy od bazy wykonawcy, zamiaru wykonywania zamówienia samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, rodzaju i specyfiki zabudowy danej gminy, wymagań, jakie stawia Zamawiający (np. kwestie związane z raportowaniem, ilość i wysokość zastrzeżonych kar umownych, dodatkowe wymagania techniczne np. co do wymagań sprzętowych) czy wreszcie nawyków mieszkańców gminy (jakości i ilości selektywnej zbiórki, dostępność miejsc zbierania odpadów dla podmiotów je odbierających itp.). Ceny oferowane przez wykonawców są także pochodną strategii biznesowej wykonawcy, w tym ich oczekiwań co do wysokości marży generowanej na danym kontrakcie. Nie można więc w prosty sposób porównywać cen zaoferowanych przez wykonawcę w różnych postępowaniach (różnych gminach) i na ich podstawie tych porównań lub własnych kosztów twierdzić, że dana usługa winna kosztować określoną kwotę. W gminie Wałbrzych Przystępujący zaoferował cenę 560,00 złotych netto i 570,00 złotych netto za odbiór 1 Mg odpadów. Odwołujący, mimo iż posiada taką wiedzę będąc ostatecznie wykonawcą zamówienia dla gminy Wałbrzych, pomija jednak, że cena ta była wynikiem m. in. bardzo wysokich wymagań gminy co do sprzętu (np. konieczność wyposażenia pojazdów dodatkowe kamery) czy odległości, jaka jest pomiędzy bazą magazynowo — transportową Przystępującego a gminą Wrocław. Znamienne przy tym pozostaje, że sam Odwołujący w tym postępowaniu zaoferował cenę za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych na poziomie 203zł netto/Mg oraz za odbiór odpadów zbieranych selektywnie: odpowiednio 148,15 zł/Mg i 166,66 zł netto/Mg, a ceny te zostały uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 1460/19) za ceny niemające znamion rażąco niskich. Obecnie, dla potrzeb złożonego w niniejszej sprawie odwołania, ceny ustalone przez Przystępującego na podobnym, a nawet wyższym poziomie, przy mniejszych wymaganiach SIWZ, uznaje już za nierynkowe. Jedynie na marginesie Przystępujący wskazał, że cena zaoferowana Zamawiającemu pokrywa wszystkie koszty Przystępującego i pozwala mu na wygenerowanie zysku, w szczególności na usłudze odbioru odpadów. Założony zysk osiągany jest także przy uwzględnieniu ryzyk, o których pisze Odwołujący. Zgodnie z obowiązującymi zasadami rozkładu ciężaru dowodowego Odwołujący, składając niniejsze odwołanie winien udowodnić, że zaistniały podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie 'art. 90 ust. 1 Pzp. Dowodów takich Odwołujący nie przedstawił, poprzestał na przedstawieniu wybranych w sposób całkowicie stronniczy, cen zaoferowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Takie zestawienie nie może świadczyć o nierynkowym charakterze ceny Przystępującego w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący załączył pismo z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska oraz raport z aukcji przeprowadzonej w przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu Wałbrzycha — Sektor I i II. Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego w całości. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, że przedstawione przez wykonawcę CHEMEKO koszty nie budzą wątpliwości. Tym bardziej, że zostały dodatkowo wyjaśnione w treści przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący nie wykazał natomiast, że możliwe jest uznanie ceny zaoferowanej przez CHEMEKO jako rażąco niskiej. Po analizie zaoferowanych w przetargu cen Zamawiający stwierdził, że na trzy złożone oferty dwie oferują podobny poziom ceny. Cena na odpady komunalne nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż była zbliżona do ceny za którą wykonuje tę usługę obecny wykonawca, tj. 660 zł. Wątpliwe jest zdaniem Zamawiającego, opieranie zarzutu na twierdzeniach dotyczących innych postępowań. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest obniżona w stosunku do poprzedniego postępowania. Zmiana ceny była wynikiem krótszego okresu realizacji umowy o 1 miesiąc. Cena za odbiór odpadów zmieszanych nie zmalała lecz wzrosła z 590 zł do 630 zł netto tj. ok 6,78 %. Cena odpowiednio w przypadku Odwołującego wzrosła o 30% tj. z 720 zł do 930 zł. Odwołujący oferował Zamawiającemu możliwość wywożenia odpadów zmieszanych w kwietniu b.r. po cenie 790 zł czyli o 140 zł taniej niż oferowana w przetargu. Zdaniem Zamawiającego cena zaoferowana przez Odwołującego została znacząco zawyżona względem cen rynkowych. Wszystkie czynniki cenotwórcze powołane przez Odwołującego jako wynikające ze zmiany przepisów, nowych wymagań, wzrostu opłat za korzystanie ze środowiska ze 170 do 270 zł, obowiązku raportowania do bazy danych, minimalnego wynagrodzenia itp. były znane wykonawcom już na etapie przygotowania ofert do I przetargu w 2019 r. Zamawiający wskazał także na stały poziom cen paliwa i raczej ich spadek a nie wzrost, jak twierdzi Odwołujący. Dodatkowo Zamawiający wskazał, ze w par. 15 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy przewidział możliwość waloryzacji ceny o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1 stycznia 2021 r. Zdaniem Zamawiającego, brak jest podstaw do przyjęcia zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do obu wykonawców, którzy zaoferowali ceny niższe od Odwołującego. Ponadto, Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że jeden z tych wykonawców posiada pozycję dominującą, którą miałby wykorzystać. Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że wykonawcy skorzystali z uprawnienia wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp i Zamawiający uznał złożone zastrzeżenia przez wszystkich wykonawców jako skuteczne stosownie do ustawowej definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk. Informacje o punktach odbioru, kontrahentach w niniejszym postępowaniu bez wątpienia stanowią informacje o funkcjonowaniu przedsiębiorstwa, a zatem spełniają wymogi definicji ustawowej. Uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego zastrzeżono konkretne informacje nie budzi wątpliwości. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp wykonawca zostaje wykluczony jeśli została wydana wobec niego ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, a decyzją tą wymierzono kare pieniężną nie niższą niż 3 000 zł. Zamawiający uzyskał informację, że wobec wykonawcy CHEMEKO Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał decyzję z dnia 27 czerwca 2017 r. nakładającą karę pieniężną. Informację tę potwierdził Przystępujący. W powyższym zakresie zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 2 lit.c, wykluczenie może nastąpić, jeśli nie upłynęły 3 lata od uprawomocnienia się wyroku o ukaranie za wykroczenie lub od dnia w którym decyzja administracyjna stała się ostateczna. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący skutecznie skorzystał z procedury self-cleaning, szczegółowo uzasadniając jej przebieg, począwszy od faktu, że nałożoną karę zapłacono, a następnie wdrożono szereg procedur wyłączających możliwość powtórzenia podobnej sytuacji. Zamawiający wskazał, że katalog orzeczeń uzasadniających wykluczenie wykonawcy pozostaje zamknięty i brak jest podstaw do rozszerzonej wykładni, poprzez traktowanie „mandatów” jako podstawy wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba uwzględniła w poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania oraz złożone na rozprawie w załączeniu do pisma procesowego z dnia 26 maja 2020 r., a także dokumenty przedstawione przez Przystępującego złożone w załączeniu do pisma procesowego z dnia 25 maja 2020 r. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO wskazane w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji przez zaniechanie udostępnienia ww. dokumentu Odwołującemu, co prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który zastrzegł dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wykonawca CHEMEKO zastrzegł swoje oświadczenie złożone w ramach procedury self-cleaning jako tajemnicę przedsiębiorstwa - Załącznik nr 3 do oferty. Podkreślić należy w pierwszej kolejności, że przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach procedury self-cleaning. Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający, w ocenie Izby, zbyt pobieżnie dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę CHEMEKO ww. oświadczenia, nie biorąc pod uwagę, że znaczna część powyższego oświadczenia wykonawcy ma charakter jedynie bardzo ogólny, nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59), Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji dotyczących self-cleaning Przystępującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, Zamawiający powinien dokonać wnikliwego badania, czy oraz w jakim dokładnie zakresie tajemnica przedsiębiorstwa została należycie zastrzeżona przez CHEMEKO. Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r. oraz Uchwałę Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów.” Zauważyć należy, że katalog informacji poufnych wskazanych w ww. dokumencie nie wyłącza informacji wymienionych w art. 24 ust 8 Pzp, który wyznacza zakres informacji jakie wykonawca ma podać na potrzeby skutecznego samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca CHEMEKO nie wykazał, że zastrzeżone informacje w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej części informacje te mają charakter jedynie ogólny. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo zbadać i dokonać odtajnienia informacji zawartych w załączniku nr 3 do oferty w zakresie, w jakim informacje te nie obejmują w szczególności nazw podmiotów współpracujących, danych osobowych, szczegółowych procedur organizacyjnych, szczegółowych danych księgowych, itp. Zgodnie z powyższym, Zamawiający ma obowiązek ujawnienia załącznika nr 3 do oferty wykonawcy CHEMEKO wraz z dołączonymi dowodami w części, w jakiej dokumenty te zawierają informacje, które nie wypełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Udostępnienie w postępowaniu informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, umożliwi Odwołującemu pogłębione przeanalizowanie sytuacji faktycznej dotyczącej czynności podjętych przez Przystępującego w ramach self-cleaning oraz złożonych w tym zakresie Zamawiającemu wyjaśnień w kontekście zarzutu naruszenia art 24 ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp, który w tym postępowaniu odwoławczym został sformułowany przez Odwołującego w oparciu o przypuszczenia dotyczące treści złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów. Odwołujący wskazywał m.in., że „dowody i wyjaśnienia złożone w ramach procedury tzw. selfcleaning (samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić, że CHEMEKO jest wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia (...)”. Z uwagi na nowe okoliczności, wynikające z informacji, które zostaną udostępnione Odwołującemu przez Zamawiającego, zachowa on termin do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania w omówionym powyżej zakresie, zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp. Nie podlegał uwzględnieniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust. 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę CHEMEKO jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem SN, na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06; Lex Polonica nr 1227936). W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, podjął on działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Podkreślić należy, że takie informacje zostały również zastrzeżone w ofercie Odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co potwierdza, że wszyscy wykonawcy na tym rynku traktują te informacje jako stanowiące istotną wartość gospodarczą. Tym samym należało uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa nieudostępniając do wiadomości publicznej informacji o wykazie instalacji w ofercie Przystępującego. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców CHEMEKO i P.W. KOSZ B. N. do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów zmieszanych i odpadów tworzyw sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w załączniku nr 1 do Formularza Oferty), które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami określonymi w SIWZ. Jednocześnie za przedwczesny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty P.W. KOSZ B. N., jako zawierających rażąco niską cenę w odniesieniu do cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli Ceny, tj. załączniku nr 1 do Formularza Oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta nie może zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy wykonawca nie miał szansy złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Od lat orzecznictwo Izby i sądów okręgowych jest całkowicie zgodne i jednolite w powyższym zakresie. Orzecznictwo to ukształtowało się w oparciu o orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wskazujące na obowiązek zamawiających wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień zawsze gdy są wątpliwości co wysokości ceny oferty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych, matematycznych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz również wówczas gdy zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) W przedmiotowym postępowaniu zachodzą uzasadnione wątpliwości wobec oferty wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ w zakresie rzetelności kalkulacji cen jednostkowych wskazanych przez ww. wykonawców za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych, a w konsekwencji ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Słuszne w powyższym zakresie jest stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp pomimo, że zaoferowana przez ww. wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł netto/Mg, WPO ALBA - 930,00 zł netto/Mg) w kontekście cen tzw. rynkowych oferowanych w innych przetargach wskazuje na wątpliwości co do możliwości zgodnego z prawem zagospodarowania ww. frakcji odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ i uwzględnienia w cenie za te usługę wszystkich niezbędnych kosztów. Potwierdzają te wątpliwości przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego informacje o wysokości cen oferowanych przez CHEMEKO, w tym cena zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w wysokości 471,00 złotych netto za 1Mg, a także ceny za sam odbiór i przekazanie odpadów (bez zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie Wałbrzych, które wynoszą 560,00 zł netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. W tych okolicznościach za n…

…Sygn. akt KIO 595/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2026 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9​ lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, ul. Elektryczna 13,15-950 Białystok postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) kwoty 2​ 0 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 595/26 Uzasadnienie PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa linii elektroenergetycznej 110 kV wraz z linią światłowodową relacji - GPZ1 Białystok - Czarna Białostocka – Polanka na terenie działalności PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2025 r. pod numerem: 473337-2025. W dniu 9 lutego 2026 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Partner), zwani dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)nieprawidłowej oceny oferty odwołującego (zwłaszcza treści oświadczenia JEDZ) i zaniechania dokonania oceny przeprowadzonej przez odwołującego procedury self-cleaning, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wykluczenia odwołującego i odrzucenia Jego oferty; a co w konsekwencji doprowadziło do: 2)zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 31 grudnia 2025 r. oraz zaniechaniu podjęcia dalszych czynności względem odwołującego, a co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider) i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner); zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE1 („Dyrektywa Klasyczna”) w zw. z. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie - w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie podstaw wykluczenia, tj. poprzez rzekome złożenie nieprawdziwego oświadczenia JEDZ wraz z ofertą, podczas gdy przesłanka wykluczenia w postaci „wprowadzenia w błąd” nie istniała na moment składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ w postępowaniu, a zaktualizowała się dopiero po tej dacie, albowiem dopiero po złożeniu oferty odwołujący powziął wiedzę o zdarzeniu, jakie miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Postępowaniu Czachówek), które mogło zostać zakwalifikowane jako omyłkowe wprowadzenie w błąd zamawiającego w tamtym postępowaniu, a mimo to zamawiający błędnie przyjął, że już samo pierwotne oświadczenie JEDZ złożone wraz z ofertą stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego, opierając się wyłącznie na dacie złożenia omyłkowego oświadczenia w Postępowaniu Czachówek, a nie na dacie powzięcia przez odwołującego wiedzy o tym zdarzeniu oraz na dacie aktualizacji JEDZ w niniejszym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego uznania, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu, mimo iż po powzięciu wiedzy o zdarzeniu w Postępowaniu Czachówek odwołujący niezwłocznie, dobrowolnie i z własnej inicjatywy poinformował Zamawiającego o konieczności aktualizacji JEDZ, przedłożył kompleksowe wyjaśnienia oraz komplet dokumentów potwierdzających podjęcie środków naprawczych (self-cleaning) w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zamawiający - wbrew treści przepisów prawa, w szczególności art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”), jak również wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej - całkowicie pominął ocenę przedstawionej procedury samooczyszczenia, przyjmując w sposób automatyczny brak możliwości uznania rzetelności odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena sytuacji odwołującego, z uwzględnieniem aktualizacji JEDZ, dobrowolnego ujawnienia zdarzenia oraz skutecznie przeprowadzonego self-cleaningu, powinna była prowadzić do wniosku, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i nie wprowadził zamawiającego w błąd w postępowaniu; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny przedłożonej przez odwołującego procedury self-cleaningu wbrew treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”) oraz wykluczenie wykonawcy z postępowania, mimo przeprowadzenia ww. procedury, a zatem wbrew treści art. 110 ust. 2 Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”), w tym faktyczne przyjęcie, iż wykonawca, który wprowadził zamawiającego w błąd (przedłożył nieprawidłowe oświadczenia w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd) podlega wykluczeniu i nie jest przy tym uprawniony do skorzystania z instytucji self-cleaningu, i mimo że odwołujący, zanim zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek działania, poinformował z własnej inicjatywy o zmianie treści przedłożonego wraz z ofertą oświadczenia JEDZ oraz odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd (tj. o złożeniu pierwotnie nieprawidłowego oświadczenia), a ponadto przeprowadził stosowną procedurę samooczyszczenia (wraz z przedłożeniem odpowiednich wyjaśnień i dowodów na tę okoliczności), co też zostało zignorowane przez zamawiającego (brak oceny), a co doprowadziło w ostateczności do bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty; 3)art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, którą zamawiający przeprowadził w dniu 31 grudnia 2025 r., podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionego (z uwagi na wadliwości opisane wyżej) dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider), i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; a w konsekwencji powyższego; 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na podleganie wykluczeniu z postepowania; 2)powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3)unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej); 4)unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 31 grudnia 2025 r.; 5)ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie jest możliwe unieważnienie aukcji elektronicznej: unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp; 6)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 8)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający w dniu 10 lutego 2026 r. przekazał kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu w formie elektronicznej przez System zakupowy SWPP2. w Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 13 lutego 2026 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 5 marca 2026 r. zamawiający złożył „ODPOW IEDŹ NA ODW OŁANIE W RAZ Z W NIOSKIEM O UMORZENIE POSTĘPOWANIA ODW OŁAW CZEGO”, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 1​ 4 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…KIO 3498/25 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez Odwołującego - EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jakubowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Celestynów w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie orzeka: 1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut nr 1 petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. KIO 3498/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Celestynów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 181371-2025 z dnia 20 marca 2025 roku. W dniu 18 sierpnia 2025r. – wykonawca EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jakubowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie a) wobec dokonania w niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (dalej: „Przystępujący”) dla Części I, II i III, b) wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego dla Części I, II i III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 9x ust. 2 pkt. 2, art. 9xb ust. 1, art. 9zd, art. 9g pkt. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 290 ust. 2 ustawy prawo ochrony środowiska poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że względem tego wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert zostało nałożonych 26 kar pieniężnych w formie ostatecznych decyzji administracyjnych wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia za okres 2019 - 2023 - zgodnie z Tabelą A przedłożoną przez Przystępującego oraz załączonymi do tej tabeli 26 decyzjami administracyjnymi obejmującymi gminy: Sulejówek, Łowicz, Krzyżanów, Strzelce, Stryków, Poddębice, Zgierz, Mińsk Mazowiecki (gmina miejska), Mińsk Mazowiecki (gmina wiejska), Wiązowna, Łęczyca, Łódź, Nowosolna podczas gdy: przedłożone wyjaśnienia „Self – Cleaning” w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości – przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, względnie: 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy, Przystępującego na dzień składania ofert jak również w toku toczącego się postępowania przetargowego nie poinformował Zamawiającego o nałożonych na niego administracyjnych karach pieniężnych w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych za brak osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu za 2024 rok na podstawie art. 9x ust. 2 pkt. 2, art. 9xb ust. 1, art. 9zd, art. 9g pkt. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez wójta, burmistrza lub prezydenta odpowiednio gmin: Sulejówek, Łowicz, Krzyżanów, Strzelce, Stryków, Poddębice, Zgierz, Mińsk Mazowiecki (gmina miejska), Mińsk Mazowiecki (gmina wiejska), Wiązowna, Łęczyca, Łódź, Nowosolna. 3) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że doszło do wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części I, II i III wykonawcy, który podlega wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części I, II i III, 2. odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie Części I, II i III, 3. ponowną ocenę i badanie ofert. Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych stanowiskach pisemnych stanowiących odpowiedź na odwołanie wnieśli o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 odwołania oraz o oddalenie w pozostałym zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść oferty Przystępującego, złożone przez tego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, a także treść wyroku wydanego w sprawie KIO 2458/25 z dnia 22 lipca 2025r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 października 2025 r. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, Izba ustaliła: W dniu 16 czerwca 2025r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którego w punkcie 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części nr I, II i III) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że względem tego Wykonawcy zostały nałożone ostateczne decyzje administracyjne kary pieniężne wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, podczas gdy przedłożone wyjaśnienia „Self - Cleaning" w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości - przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2458/25 oddaliła powyższy zarzut jako niezasadny. Jednocześnie Izba w wyroku nakazała odtajnienie dokumentów w postacie tabeli A, decyzji dotyczących nałożonych kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia załączonych do złożonego przez Przystępującego selfcleaningu. Izba ustaliła kolejno, że w odwołaniu obecnie rozpatrywanym Odwołujący zakwestionował ponownie skuteczność dokonanego przez Przystępującego samooczyszczenia w związku z wydaniem ostatecznych decyzji administracyjnych nakładających kary pieniężne. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że w wyniku wydanego wyroku, dopiero „dogłębna analiza dokumentów umożliwia mu sprecyzowanie zarzutów odwołania w tym zakresie.” Izba ustaliła ponadto, że treść zarzutów z obu odwołań rożni się wyłącznie tym, że obecnie Odwołujący wskazał na liczbę wydanych w stosunku do Przystępującego decyzji administracyjnych, tj. 26, oraz dodał stwierdzenie, że „Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość”. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu zaszła sytuacja skutkująca koniecznością odrzucenia ww. zarzutu na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 528 pkt 4 Pzp powinna zostać odczytana w ten sposób, iż przez wyrażenie "odwołujący powołuje się na te same okoliczności" należy rozumieć okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności zarzuty (naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność bądź zaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie uzasadnienie faktyczne i prawne [tak: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2021, komentarz do art. 528 ustawy, teza 2, pkt 4]. Należy zwrócić uwagę, że obecnie sformułowany zarzut obejmuje te same okoliczności, które zostały przez Izbę ocenione w wyroku o sygn.. akt KIO 2458/25. Odwołujący w tamtej sprawie kwestionował prawidłowość dokonania przez Przystępującego self-cleanig, tak jak w obecnym odwołaniu, z tym że obecnie Odwołujący ma wiedzę o ilości wydanych wobec Przystępującego decyzji, co wynikało z uwzględnienia zarzutu w poprzednio rozpoznawanej sprawie. Odwołujący kwestionując zaniechanie udostępnienia mu dokumentów złożonych wraz z self-cleaningiem przez Przystępującego nie postawił zarzutu nr 3 dotyczącego prawidłowości samooczyszczenia jako ewentualnego, lecz był to zarzut główny. Izba zatem musiała rozpoznać go w całości, czyli w zakresie wszystkich dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i objętych tym zarzutem w tym uwzględniając liczbę decyzji administracyjnych. Podkreślić wyraźnie należy, że w wyroku KIO 2458/25 Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zaniechania odtajnienia dokumentów w postaci tabeli A, zawierającej zestawienie decyzji dotyczących nałożonych kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia załączonych do złożonego przez Przystępującego selfcleaningu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz m.in. udostępnienie Odwołującemu ww. dokumentów. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie, co oznacza, że pozostałe zarzuty dotyczące m.in. skuteczności przeprowadzenia samooczyszczenia przez Przystępującego uznała za niezasadne. W obecnym odwołaniu w zakresie części nr I, II oraz III postępowania Odwołujący podnosi ten sam zarzut, co w odwołaniu z dnia 16 czerwca 2025 r., tj. zarzut że przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia „Self – Cleaning” nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości – przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość Jak wskazano już wyżej, zarzut analogiczny był już postawiony w odwołaniu z dnia 16 czerwca 2025 r. i został przez Izbę w wyroku KIO 2458/25 oddalony. Tym samym zarzut ten został przez Izbę rozpoznany i w tym zakresie zachodzi powaga rzeczy osądzonej (res iudicata). Dlatego w świetle treści zarzutów dotyczących self-cleaningu Przystępującego postawionych przez Odwołującego w obu odwołaniach i w świetle wyroku z dnia 22 lipca 2025r., sygn.. akt KIO 2458/25 Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025r. w zakresie zarzutu nr 1 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp. Odnosząc się do zarzutów nr 2 oraz 3 odwołania, Izba ustaliła: I. Przystępujący wraz z ofertą złożył JEDZ, w którymw sekcji C na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy? udzielił odpowiedzi TAK. Do oferty złożył „Załącznik nr 1 Do wyjaśnień SELF-CLEANING", w którym podkreślił, że składa go z daleko idącej ostrożności, wobec nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Szczegółowy wykaz naliczonych kar zawarto w załączniku A do tego pisma (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa). II. Izba ustaliła kolejno, że dokument JEDZ został sporządzony z datą 30 kwietnia 2025r. III. Izba ustaliła kolejno, że pismem z dnia 14 maja 2025r. Zamawiający wezwał Przystępującego dozłożenia dokumentów podmiotowych. IV. W dniu 23 maja 2025r. Przystępujący złożył żądane dokumenty w tym załącznik nr 4 stanowiący oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. V. Izba ustaliła, że w piśmie procesowym z dnia 3 października 2025r. Odwołujący ograniczył zarzut do dwóch miejscowości tj. do Łodzi i Mińska Mazowieckiego. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dowody: 1) decyzję ostateczną Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 26 czerwca 2025r. wraz z pismem Urzędu Miasta Łodzi z dnia 26 sierpnia 2025r., 2) decyzję Wójta gminy Mińsk Mazowiecki z 28 maja 2025r. wraz z pismem z 3 września 2025r. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowy może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Z kolei przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby brak podania przez Przystępującego informacji o wydanych przez Prezydenta Miasta Łodzi oraz Wójta Gminy Mińsk Mazowiecki decyzjach stanowiło rażąco niedbalstwo lub cechowała co najmniej lekkomyślność. Wyjaśnić należy, że gospodarzem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest Zamawiający, który reguluje i ustala zarówno zakresy informacji i dokumentów niezbędne do złożenie, jak również zakreśla terminy w jakich dokumenty maja być złożone, oraz, a przede wszystkim jest inicjatorem czynności podejmowanych w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej. Co istotne, to Zamawiający uprawniony jest do korzystania z procedur określonych ustawą oraz wykorzystywania mechanizmów określonych w ustawie, a jakie w określonych stanach faktycznych stają się obowiązkiem Zamawiającego. Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie dokumentów jakie wykonawcy składają w ramach danego postępowania. To dokumenty pochodzące od wykonawcy stanowią podstawę oceny oraz podejmowanych w ramach postępowania czynności przez Zamawiającego, które podejmowane powinny być jedynie na podstawie obowiązującego prawa. Izba ustaliła natomiast, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających go w błąd, co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp), jak również nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, czy to w wyniku zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również nie zataił przed zamawiającym informacji (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Podkreślić bowiem należy, że w dacie składania oferty oraz dokumentu JEDZ jak również oświadczenia o aktualności złożonych oświadczeń w stosunku do Przystępującego nie zostały wydane, a Odwołujący okoliczności tej nie wykazał, żadne decyzje nakładające na niego kary administracyjne, w tym wskazane w piśmie z dnia 3 października 2025r. Również wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie prawnej Przystępujący samodzielnie miałby być zobowiązany do zaktualizowania oświadczenia JEDZ pierwotnie złożonego wraz z ofertą 30 kwietnia 2025 roku, ani nie wyjaśnił na jakiej podstawie wykonawca ten miałby poinformować Zamawiającego o wydaniu wobec niego dwóch ww. decyzji. Odwołujący nie wyjaśnił również dlaczego uznał, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd skoro od dnia złożenia ostatniego z dokumentów w postępowaniu, tj. oświadczenia o aktualności informacji nie złożył Zamawiającemu żadnego dokumentu w tym zakresie. Nie uzasadnił dlaczego Przystępujący był obowiązany do działania samodzielnie w postępowaniu i na jakiej podstawie prawnej powyższe miało nastąpić. Skoro więc po złożeniu wskazanych dokumentów, na wyraźne wezwanie Zamawiającego, Przystępujący nie złożył żadnych innych informacji, to brak było możliwości uznania, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, że w odniesieniu do oceny wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp niezbędna jest „aktywność” wykonawcy w przedstawianiu informacji Zamawiającemu. W ramach przedmiotowej sprawy nie nastąpiła żadna aktywność Przystępującego, czyli nie zostały przedstawione żadne informacje jakie Zamawiający w ramach postępowania mógłby poddawać ocenie oraz na ich podstawie określić tak daleko idące skutki jak wykluczenie wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenie oferty z postępowania. Izba podkreśla, że przepisy ustawy w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie referują do zatajenia informacji, lecz do ich przedstawienia w postępowaniu. Ponadto Odwołujący nie wskazał na żaden przepis prawa obligujący wykonawcę do ciągłego i bieżącego informowania Zamawiającego o wszelkich zmianach w jego sytuacji podmiotowej w postępowaniu. W konsekwencji brak podania ww. informacji nie powoduje, że w postępowaniu doszło do zatajenia informacji, przez Przystępującego, ponieważ skoro Zamawiający nie wzywał go do żadnych czynności, to wykonawca nie miał możliwości zatajenia czegokolwiek przed tym Zamawiającym, w ramach tego postępowania o zamówienie. Zrównywanie „przedstawienia informacji” z „zatajeniem” czyli nie przedstawieniem informacji jest w ocenie Izby nadinterpretacją treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - wydaje się, że na potrzeby tego postępowania odwoławczego - i w żaden sposób nie mieści się w wykładni tych przepisów (por. wyrok z dnia 17 lutego 2025r., sygn. akt: KIO 94/25). W konsekwencji Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp, w związku z czym odwołanie oddaliła. O kosztach O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3444/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku na rzecz odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3444/24 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej remontu w budynkach: Kanonia Najświętszej Marii Panny, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi (numer referencyjny: DM.25.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00485564. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 września 2024 r. wykonawca AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez: a) zaniechanie dokonania kompleksowej i wszechstronnej oceny oświadczenia „SELF CLEANING” oraz dowodów złożonych w celu wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; b) wadliwe uznanie, że podjęte przez Odwołującego czynności wymienione w oświadczeniu „SELF CLEANING” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego; c) wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, iż Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w tym udowodnił iż podjęte przez Odwołującego środki wskazane w oświadczeniu „SELF CLEAN[NG” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody wykazały rzetelność Odwołującego, w szczególności w zakresie zapobieżenia dalszym naruszeniom, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w związku z okolicznościami wskazanymi w pkt 1 powyżej Odwołujący nie podlega wykluczeniu, w konsekwencji złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu; 3. zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej - naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych (oświadczenia „SELF CLEANING” oraz złożonych wraz z tym oświadczeniem dowodów) w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie „oświadczenia SELF CLEANING” oraz złożonych dowodów, ponowną ocenę „oświadczenia SELF CLEANING" oraz złożonych dowodów, w zakresie zarzutu ewentualnego - wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wątpliwości związanych ze środkami kadrowymi, technicznymi i organizacyjnymi służącymi wykazaniu rzetelności Odwołującego. Ponadto na podstawie art. 573 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Renovo Pracownia Projektowa S. K. w Sierpinie i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jego wniesienie po terminie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Ust. 2 stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania 20 września 2024 r., w związku z czym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał 23 września 2024 r. Tymczasem pismo ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostało doręczone Prezesowi Izby oraz Stronom postępowania dopiero 25 września 2024 r. Określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Jego niedochowanie skutkuje utratą prawa do czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym. Bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, że zgłaszający przystąpienie faktycznie zapoznał się z wiadomością przekazaną przez Zamawiającego za pośrednictwem platformy zakupowej dopiero 23 września 2024 r., skoro otrzymał ją 20 września 2024 r. (fakt bezsporny) i mógł się z nią już wówczas zapoznać. W konsekwencji wykonawcom Renovo Pracownia Projektowa S. K. i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa nie przysługiwał status uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, oświadczenie Odwołującego „SELFCLEANING”, zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1. załączonych do odwołania, tj. wyciągów z umów zawartych z osobami, z którymi Odwołujący nawiązał współpracę, 2. załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: - wyciągi z ogłoszeń o zamówieniu i dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, Gminę Miasto Toruń, Gminę Bukowina Tatrzańska, Gminę Oświęcim, - zapytanie skierowane przez Zamawiającego do Teatru Dramatycznego w Białymstoku oraz udzielona odpowiedź, 3. złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu: - pismo Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. do Teatru Dramatycznego w Białymstoku, - umowy zlecenia, - wyciągi z dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Agencję Rozwoju Regionalnego „Agroreg” S.A. w Nowej Rudzie, Miasto Łomża, Gminę Mosina – Urząd Miejski w Mosinie, Muzeum Podlaskie w Białymstoku, Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny w Białymstoku, Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce, zapytanie ofertowe w konkursie prowadzonym przez M.st. Warszawa Zarząd Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów, - wezwanie do zapłaty w dnia 12 kwietnia 2024 r. skierowane przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu; - list referencyjny wystawiony przez Wytwórnię Filmów Dokumentalnych i Fabularnych dla Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. 4. złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu: - odpowiedź Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r. na wniosek o udzielenie informacji wraz z wykazami osób złożonymi przez Odwołującego w postępowaniach 90-DZP.261.029.2023 i 90-DZP.261.146.2022 oraz oświadczeniami zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r. o odstąpieniu od umów, - wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły, - odpowiedź Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP; - odpowiedź Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, powołane przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej robót budowlanych i prac adaptacyjnych budynków Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku zlokalizowanych na działce 103/1 Id działki: 280203_4.0006.103/1 ul. KATEDRALNA 8, 14-530 FROMBORK tj: Kanonia NMP, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi. W ramach zadania pn. „UTWORZENIE EUROPEJSKIEGO CENTRUM COPERNICUS WE FROMBORKU”. W Rozdziale VIII SWZ Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 7 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący do oferty załączył dokument „SELF-CLENING”, w którym wskazał: „ W odniesieniu do przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp przedstawiam wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym 6 udowodnienia Zamawiającemu spełnienia łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. AKINT sp. z o.o. (dalej jako „AKINT”) oświadcza, że w zakresie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegające na nienależytym wykonaniu zamówień nastąpiło w zakresie następujących zobowiązań : Data naliczenia Lp. Zamawiający Przedmiot umowy kar umownych 1 Zakład Ubezpieczeń Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji 20 Społecznych projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń kwietnia Oddział w Lublinie Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego 2022 r. Rejonowy Zarząd Umowa nr WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. na usługę przeprowadzenia okresowej 21 marca 2 Infrastruktury w 5-letniej i rocznej kontroli stanu technicznego obiektów budowlanych stanowiąca element Bydgoszczy I, IV, V i VI w rejonie odpowiedzialności RZI Bydgoszcz 2024 r. Skarb Państwa – 3 Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły Skarb Państwa – Umowa nr DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 07.12.2020 r. na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę pokazowej zagrody żubrów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na działce ewidencyjnej 98 i 97/2 w obrębie Krajewo, gmina Mława. Komenda 4 5 6 Umowa nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. na opracowanie wielobranżowej Wojewódzka Policji dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej utwór w rozumieniu prawa autorskiego zarówno do całości, jak i poszczególnych części dokumentacji dla Zadania w Gdańsku Podstawowego „Posterunek Policji w Rowach – przebudowa siedziby” Umowa nr IKiOS .42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. na wykonanie pełnobranżowej Miasto Ustka dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania budowa toalety publicznej wraz z wyposażeniem, aranżacją wnętrz i niezbędnymi przyłączami przy ul. Portowej w Ustce Samodzielny Umowa nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. na sporządzenie wielobranżowego projektu budowlanego z planowanymi kosztami robo t budowlanych w Publiczny Zakład zakresie zadania nr 1 „Remont i przebudowa Oddziału Pediatrycznego szpitala w Hajnówce ul. Doc. Adam Dowgirda 9” Opieki Zdrowotnej 23 czerwca 2022 r. 21 grudnia 2023 r. 14 lutego 2023 r. 23 kwietnia 2024 r. w Hajnówce 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp niewykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od następujących umów: Lp. Zamawiający Zakład 1 Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie Przedmiot umowy Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego Data odstąpienia od umowy 13 kwietnia 2022 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 2 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Rektoratu Uniwersytetu Mikołaja w Toruniu Kopernika w Toruniu przy ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń ” 2024 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 3 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Toruniu Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu” przy ul. Gagarina 12, 87-100 Toruń . 2024 r. 1. WYCZERPUJĄCE WYJAŚNIENIE FAKTÓW I OKOLICZNOŚCI ZWIĄZANYCH Z NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM ORAZ SPOWODOWANYMI PRZEZ NIE SZKODAMI ORAZ NAPRAWIENIE LUB ZOBOWIĄZANIE SIĘ DO NAPRAWIENIA SZKODY WYRZĄDZONEJ SWOIM NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM, W TYM POPRZEZ ZADOŚĆUCZYNIENIE PIENIĘŻNE 1.1. Umowa zawarta z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. W zakresie przyczyn leżących po stronie AKINT należy wskazać, że przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. W konsekwencji AKINT ponosi odpowiedzialność za część powstałego opóźnienia. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W dniu 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający przesłał AKINT pismo dot. rozwiązania umowy, powołując się m. in. na stwierdzenie 163 punktów nieprawidłowości w dokumentacji oraz wezwanie AKINT do przedłożenia do Zamawiającego poprawionej dokumentacji projektowej. W ocenie Zamawiającego wszystkie punkty stanowiły braki, wady i niezgodności z umową. AKINT jak wskazał powyżej w przypadku niektórych uwag rzeczywiście przekazał dokumentację z błędami, jednak znaczna część uwag nie stanowiła wad lub braków, lecz wynikała ze zgłoszenia przez Zamawiającego dodatkowych postulatów co do rozwiązań projektowych po opracowaniu i przekazaniu kompletnej dokumentacji. Postulaty Zamawiającego przedstawiały odmienne założenia co do koncepcji, a także rozwiązań zgłaszanych i uzgadnianych telefonicznie z Zamawiającym na wcześniejszym etapie wykonania umowy (przed przekazaniem gotowej dokumentacji do odbioru). Zgłaszanie dodatkowych uwag przez Zamawiającego wydłużało czynności związane z przekazaniem poprawionej dokumentacji, pomiędzy stronami powstał spor co do charakteru postulatów przedstawionych przez Zamawiającego (czy stanowią one braki, wady i niezgodność ci czy są dodatkowymi wnioskami o zmianę rozwiązań projektowych). AKINT przedstawiał Zamawiającemu propozycje ugodowe, na które Zamawiający nie wyraził zgody. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT, wobec odpowiedzialności za część powstałego opóźnienia w dniu 9 września 2022 r. zapłacił Zamawiającemu część kary umownej wraz z odsetkami (z łącznej kwoty wynikającej z noty księgowej 43 032,78 zł zapłacono 15 050,13 zł). W zakresie dotyczącym kwoty stanowiącej ro z nicę pomiędzy wysokością kary wynikającą z noty księgowej a wysokością kwoty przez AKINT zapłaconej Zamawiający wniósł pozew o zapłatę. W konsekwencji powyższego AKINT otrzymał nakaz zapłaty (sygn. akt I Nc 1426/23) datowany na dzień 4 maja 2023 r. i wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty. W dniu 23 kwietnia 2024 r. Sąd Rejonowy Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny w sprawie o sygn. akt VIII C 902/23 wydał wyrok, w którym oddalił powództwo Zamawiającego. W konsekwencji powyższego zasadne jest uznanie, z e zapłacona przez AKINT kara umowna zrekompensowała Zamawiającemu szkodę wynikającą z niewykonania zamówienia. W załączniku nr 1 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Oświadczenie o rozwiązaniu umowy, 2) Nota księgowa, 3) Potwierdzenie zapłaty części kary umownej wraz z odsetkami, 4) Nakaz zapłaty, 5) Wyrok Sądu Rejonowego Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny z dnia 23 kwietnia 2024 r. sygn. akt VIII C 902/23 (pobrany z portalu informacyjnego Sądu). 1.2. Umowa zawarta z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. Zamawiający naliczył karę umowną wobec wykonania zobowiązania po upływie terminu realizacji. Kara umowna została naliczona za 56 dni zwłoki. Przyczyną zwłoki była niekompletność wpisów w książkach obiektów budowlanych (brakowało m. in. podpisów i pieczątek). Nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnością w realizacji zadania, nieprawidłową organizacją pracy osoby skierowanej do realizacji zamówienia, nadmiernym zaangażowaniem pracownika w zadania innego rodzaju w tym samym czasie. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT w dniu 28 marca 2023 r. złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia. Zamawiający dokonując zapłaty wynagrodzenia potrącił kwotę odpowiadającą wysokości naliczonych kar umownych. W załączniku nr 2 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa, 2) Pismo zawierające wyrażenie zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego AKINT wynagrodzenia, 3) Faktura, 4) Potwierdzenie opłacenia faktury (z pomniejszeniem części wynagrodzenia odpowiadającej wysokości kary umownej). 1.3. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 7 grudnia 2020 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, ze przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: zmianą osoby skierowanej do realizacji zamówienia i nieprawidłową organizacją pracy polegającą na zaniechaniu uporządkowania dokumentów i ustaleń oraz zaniechania przekazania ich osobie, która miała kontynuować realizację projektu, niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. AKINT z Nadleśnictwem Dwukoły pozostawał w sporze co do odpowiedzialności zamawiającego za część powstałego opóźnienia, w konsekwencji czego AKINT nie wyrażał zgody na zapłatę kary umownej w naliczonej przez Zamawiającego wysokości. AKINT wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego o zawarcie ugody, w której obie strony czyniłyby sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego aby uchylić spor. Zamawiający konsekwentnie nie wyrażał zgody na zawarcie ugody. W związku z powyższym Zamawiający skierował do Sądu Rejonowego w Elblągu pozew o zapłatę. Wyrokiem z dnia 31 października 2023 r. (sygn. akt V GC 259/23) Sąd Rejonowy w Elblągu zasądził na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły zapłatę kwoty 25 481,25 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 13 lipca 2022 r. do dnia zapłaty. Sąd dokonał miarkowania kary umownej z pierwotnej wysokości 46 329,55 zł biorąc pod uwagę to, ze: 1) niektóre spośród uwag jakie przedstawiał powód, mogą świadczyć o nowej koncepcji i chęci zmian w projekcie co do elementów już wcześniej ustalonych, a dotyczy do choćby zmiany liczby punktów poboru wody, zmiany przebiegu ogrodzenia, przesunięcia paśnika, zmiany lokalizacji, ilości i wysokości latarni, 2) na opóźnienie w wykonaniu umowy na pewno miał częściowo wpływ fakt zgłaszania przez powoda uwag i zastrzeżeń do dokumentacji, kto re nie były związane z wadami projektu, Sąd uznał, z e na pewno niektóre z uwag były związane ze zmianą koncepcji przez powoda, jego wizji co do elementów, kto re były wcześniej ustalane. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił zasądzoną karę umowną wraz z odsetkami na rachunek bankowy Nadleśnictwa Dwukoły wskazany w nocie księgowej. W załączniku nr 3 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa dot. kary umownej naliczonej przez Zamawiającego, 2) Wyrok Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt V GC 259/23 ze wskazaniem wysokości zasądzonej kary umownej, 3) Potwierdzenie zapłaty kary umownej w zasądzonej wysokości wraz z odsetkami. 1.4. Umowy zawarte z Uniwersytetem Mikołaja Kopernika w Toruniu UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. oraz UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, która miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Na spotkaniu z Zamawiającym osoba ta przygotowała jedynie wniosek o zmianę pozwolenia na budowę oraz wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie robo t budowlanych przy zabytku, w ocenie Zamawiającego przedłożone cząstkowo materiały były wersją roboczą a nie końcową wersją projektu budowlanego, do którego i tak zgłaszano uwagi. Na kolejnym spotkaniu osoba skierowana do realizacji zamówienia nie przedłożyła żadnych dokumentów i nie ustosunkowała się do obowiązku uzupełnienia w złożonych wcześniej materiałach. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, kto re Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem żadnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. 2) UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, kto ra miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Zobowiązała się dostarczyć projekt do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Do upływu terminu na poprawienie dokumentacji nie została ona poprawiona w całości, w ocenie Zamawiającego zawierała ona szczątkowe dokumenty w wersji roboczej, do kto rej Zamawiający wniósł szereg zastrzeżeń, ponownie zobowiązując AKINT do poprawienia dokumentów w wyznaczonym terminie. Do upływu kolejnego wyznaczonego terminu dokumentacja w dalszym ciągu zawierała braki. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, które Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem kompletnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. Wymaga podkreślenia, iż od dnia zawarcia obu wymienionych umów czynności w zakresie ich realizacji zostały powierzone osobie, z którą w dniu 4 października 2023 r. rozwiązana została umowa zlecenia. Nienależyte wykonywanie zadań w zakresie obu umów od dnia ich zawarcia było wynikiem nieprawidłowości popełnionych przez osobę, z którą AKINT zerwał wszelkie powiązania. Wobec powzięcia dopiero w czwartym kwartale 2023 r. informacji o nienależytym wykonywaniu wymienionych umów konieczne stało się skierowanie do dokończenia tych umów nowej osoby, która nie była zaangażowana we wcześniejszy etap ich realizacji, nie podejmowała we wcześniejszym etapie z zamawiającym żadnych uzgodnień ani prac projektowych, nie była zaznajomiona z wymaganiami umów, w tym opisem przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wobec wypowiedzenia umowy zlecenia z osobą, która dopuściła się naruszeń konieczne stało się ustalenie, jaki zakres został zrealizowany a jaki zakres pozostaje do zrealizowania (wymagana była przede wszystkim ocena, czy prace powinny zostać wykonane od początku czy możliwe jest kontynuowanie prac poprzez bazowanie na dokumentacji, którą przygotowała osoba pierwotnie skierowana do realizacji zamówienia). W związku z tym, że opóźnienia w realizacji zamówienia w odniesieniu do powyższego zakresu były znaczne osoba, kto rej powierzono dokończenie obu zadań podejmowała starania, aby w sposób należyty wykonać dokumentację pomimo znacznych zaniedbań swojego poprzednika. Pomimo podejmowanych wysiłków nie udało się doprowadzić do należytego wykonania obu umów, co stanowiło podstawę stwierdzenia nieprawidłowości skutkujących odstąpieniem od umów, w zakresie których odpowiednie uzasadnienie znajduje się w pismach przekazanych Zamawiającemu. Należy podkreślić, iż w opisanym przypadku wielomiesięczne zaniedbania osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia były bezpośrednią przyczyną stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, ponieważ te wielomiesięczne zaniedbania skutkowały opóźnieniami osoby następczo skierowanej do realizacji wymienionych umów, która próbowała doprowadzić oba zadania do ich należytego wykonania. Konieczność wdrożenia się w obie umowy od początku, ustalenia zakresu wykonanego i pozostałego do realizacji pochłonęły znaczną ilość czasu, co ostatecznie skutkowało nienależytym przygotowaniem dokumentacji. Opisane w obu pismach okoliczności są bezpośrednią przyczyną zaniedbań osoby, która pierwotnie została zaangażowana w realizację obu zamówień i która przez wiele miesięcy nie była w stanie prawidłowo ich wykonać. Powyższe nieprawidłowości (w zakresie dotyczącym obu wymienionych umów były spowodowane: niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia, niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił kary umowne na rachunek bankowy Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu wskazany w notach księgowych. W załączniku nr 4 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) W zakresie umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 2) W zakresie umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 3) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 4) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 5) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r., 6) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. 1.5. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. Umowa w zakresie realizacji Etapu II przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej oraz przedłożenie Zamawiającemu zatwierdzonego projektu budowlanego wraz z decyzją o pozwoleniu na budowę w terminie określonym w § 6 ust. 1 pkt 2 umowy. Dokumentacja projektowa wraz z pozwoleniem na budowę została przekazana 81 dni po terminie realizacji. AKINT wykonał Etap I w terminie, natomiast w zakresie Etapu II zbyt po z no zakończył sporządzanie dokumentacji i zbyt po z no przekazał ją do urzędu celem uzyskania pozwolenia na budowę. Przyczyną opóźnienia w wykonaniu zamówienia były: nieprawidłowa organizacja pracy własnej wskutek nieodpowiedniego jej zaplanowania, brak bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W postępowaniu AKINT złożył w kryterium oceny ofert oświadczenie o skróceniu terminu realizacji Etapu II, przy czym z uwagi na czas trwania postępowania o wydanie pozwolenia na budowę (65 dni) AKINT powinien odpowiednio wcześniej zakończyć Etap I i odpowiednio wcześniej rozpocząć Etap II aby uzyskać wymagane pozwolenie na budowę 13 w zadeklarowanym, skróconym terminie realizacji. Pracownik odpowiedzialny za realizację zadania nie zaplanował wszystkich czynności na przestrzeni realizacji całej umowy w sposób pozwalający na wykonanie jej w terminie końcowym lecz skoncentrował się na aktualnym etapie realizacji, tj. na ukończeniu w terminie Etapu I, nie zważając na skrócony okres realizacji Etapu II i powinność wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem wszczynającym postępowanie administracyjne. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: Zamawiający dokonał potrącenia kary umownej z wynagrodzenia AKINT. W załączniku nr 5 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Protokół odbioru dokumentacji z dnia 5 października 2023 r., 2) Nota obciążeniowa z dnia 21 grudnia 2023 r. zawierająca informację o przyszłym odliczeniu kwoty z faktury, 3) Faktura VAT zawierająca kwotę wynagrodzenia za wykonanie Etapu II, 4) Potwierdzenie otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego, kto re potwierdza dokonanie potrącenia kary umownej z przysługującego AKINT wynagrodzenia. 1.6. Umowa zawarta z Miastem Ustka nr IKiOŚ.42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. Umowa wraz z zawartymi aneksami przedłużającymi termin wykonania zamówienia przewidywała wykonanie zobowiązania w terminie do dnia 23 kwietnia 2021 r., tj. w terminie 144 dni od dnia zawarcia umowy. Kompletny wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony po upływie terminu wykonania zobowiązania, zwłoka AKINT wynosiła łącznie 213 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 14 lutego 2023 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 4 305,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2023 r. rachunek bankowy. W załączniku nr 6 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 14 lutego 2023 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 1.7. Umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, że osoba skierowana do realizacji zamówienia została nadmiernie przez AKINT obciążona pracą. W konsekwencji prób doprowadzenia umów, o których mowa w pkt 1.4 powyżej do ich należytego wykonania i nadrobienia powstałych zaległości wymagana była reorganizacja przydziału poszczególnych zadań w okresie, w kto rym została zawarta umowa z Samodzielnym Publicznym Zakładem 14 Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. Powyższe dotyczyło zadań realizowanych w ostatnim kwartale 2023 roku. Osoba, która została skierowana do wykonania umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce otrzymała przydział innych zadań, aby odciążyć osobę skierowaną następczo do realizacji umowy, o ktorej mowa w ust. 1.4. W konsekwencji powyższego, w tym nieprawidłowej oceny przez AKINT stopnia pracochłonności wszystkich zadań przydzielonych osobie skierowanej do realizacji tej umowy, doszło do opóźnienia w wykonaniu dokumentacji wynoszącego 62 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niewłaściwą reorganizacją przydziału zadań przez AKINT, która nie uwzględniła stopnia trudności zadań powierzonych osobie, która została skierowana do realizacji zamówienia; nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2024 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 6 200,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia r. rachunek bankowy. W załączniku nr 7 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 23 kwietnia 2024 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 2. PODJĘCIE KONKRETNYCH ŚRODKÓW TECHNICZNYCH ORGANIZACYJNYCH I KADROWYCH, ODPOWIEDNICH DLA ZAPOBIEGANIA DALSZEMU NIEPRAWIDŁOWEMU POSTĘPOWANIU 2.1. Zwiększenie liczebności zespołu projektantów oraz asystentów projektantów Wobec przyczyn nieprawidłowości wynikających z dużego obłożenia pracowników projektami, w konsekwencji czego doszło do opóźnień skutkujących naliczeniem kar umownych lub odstąpieniem od umów, AKINT: 1) dokonał wzmocnienia zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów, 2) wdrożył system wewnętrzny, w kto rym do realizacji zadań skierowany jest zespół osób, a nie jedna osoba. Ad, 1) Wzmocnienie zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów spowodowało mniejsze obłożenie poszczególnych osób wieloma projektami, dzięki czemu mogą one w większym stopniu zaangażować się w realizację konkretnych projektów, czuwając nad terminowością i prawidłowością ich wykonania. Powyższe rozwiązanie pozwala na uniknięcie sytuacji, w kto rej z uwagi na dużą ilość pracy nad kilkoma projektami jednocześnie osoby, którymi AKINT bezpośrednio dysponuje nie byłyby w stanie podołać zwiększonej liczbie zleceń czy terminowości wykonania bieżących projektów. Aktualnie AKINT dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów. Ad 2) Wewnętrzny system pracy zespołowej polega na tym, z e do realizacji zadań skierowana jest nie jedna osoba lecz określony zespół osób. W tej sytuacji, wobec współodpowiedzialności za powierzane zadania nawet w sytuacji znacznego obłożenia pracownika wieloma projektami w zespole zawsze jest osoba, która może kontynuować realizację zadania. Powyższe rozwiązanie zapobiega sytuacji, w której realizacja danego zadania mogłaby zostać zawieszona z uwagi na inny, pilniejszy czy bardziej wymagający projekt. Wewnętrzny system pracy zespołowej gwarantuje również brak przeszkód w realizacji zadania w przypadku zakończenia współpracy z jednym z pracowników odpowiedzialnych za jego wykonanie. W porównaniu z sytuacją, w kto rej jedna osoba odpowiada za realizację zadania, przekazanie projektu innej osobie, która nigdy nie uczestniczyła w uzgodnieniach z klientem, nie zna wstępnych założeń projektowych ani aktualnego etapu realizacji, rozwiązanie polegające na pracy zespołowej zapewnia niezakłócone kontynuowanie realizacji zadania. Ponadto wewnętrzny system pracy zespołowej powoduje, że za projekt odpowiedzialnych jest nie jedna lecz kilka oso b. W konsekwencji powyższego w przypadku opóźnień jednej osoby w realizacji zadania, pozostałe osoby działające w zespole kontrolują postęp prac i to, czy osoba aktualnie zajmująca się zadaniem rzeczywiście realizuje zaplanowane czynności. System pracy zespołowej niejako wymusza na członkach zespołu zaangażowanie w realizację wspólnego zadania, ponieważ w przypadku jakichkolwiek nieprawidłowości, które będą wynikiem zaniedbań jednej osoby, konsekwencje i odpowiedzialność poniosą wszystkie pozostałe osoby zaangażowane w projekt. Powyższe rozwiązanie generujące odpowiedzialność nie tylko przed przełożonym ale również przed współpracownikami zapobiega opóźnieniom w realizacji projektów. 2.2. Zmiany w procesie rekrutacyjnym pracowników W przypadku części naruszeń opóźnienie czy błędy w przygotowywaniu dokumentacji wynikały z braku wiedzy i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówień . Powyższe było wynikiem błędów popełnionych w procesie rekrutacyjnym, który przewidywał wyłącznie poleganie na informacjach wskazywanych w dokumentach rekrutacyjnych nadsyłanych przez kandydatów. Zmiany w procesie rekrutacyjnym polegają na wprowadzeniu etapów rekrutacji celem szczegółowej weryfikacji wiedzy i posiadanego doświadczenia: 1) etapem pierwszym jest rozmowa kwalifikacyjna przeprowadzona za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość , 2) w przypadku pozytywnego zakwalifikowania osoby po etapie pierwszym, w etapie drugim przeprowadzana jest kolejna rozmowa stacjonarnie w siedzibie AKINT, podczas kto rej wiedza i doświadczenie weryfikowane są poprzez przedstawianie kandydatom problemów do omówienia i rozwiązania. Kandydaci proszeni są o wskazanie przykładów rozwiązań danych sytuacji, co pozwala na ocenę ich wiedzy i doświadczenia. Powyższe działania pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka zatrudnienia osób niekompetentnych, kto re w dokumentach rekrutacyjnych przedstawiły nieprawdę co do posiadanej wiedzy i doświadczenia. W ocenie AKINT zmiana w procesie rekrutacyjnym pozwoliła na nawiązywanie współpracy wyłącznie z kompetentnymi osobami, kto re z racji posiadanego doświadczenia będą w stanie należycie wykonywać dokumentacje projektowe. Zmiana polegająca na rozszerzeniu procesu rekrutacji o etap weryfikujący umiejętności praktyczne pozwala na rzeczywistą weryfikację wiedzy i doświadczenia osoby rekrutowanej. Zagadnienia, kto re stanowią podstawę weryfikacji umiejętności kandydatów opracowywane są o problematyczne kwestie, które pojawiły się w przeszłości w projektach realizowanych przez AKINT. Ponieważ większość kar umownych została naliczona w związku z opóźnieniem, za które AKINT ponosił odpowiedzialność, wśród tych zagadnień przedstawiane są kandydatom problematyczne kwestie, kto re uprzednio skutkowały nienależytym wykonaniem przez AKINT zawartych umów. Powyższe pozwala na ocenę, jakiego rodzaju działania zostałyby podjęte przez kandydata w tożsamych, problematycznych okolicznościach, które w przeszłości skutkowały opóźnieniem powodującym obowiązek zapłaty kar umownych czy odstąpienie od zawartych umów. 2.3. Rozwiązanie umów z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umów AKINT zakończył współpracę z osobami, kto re były odpowiedzialne za realizację umów, w zakresie których stwierdzone zostały naruszenia skutkujące odstąpieniem od zawartych umów lub naliczeniem kar umownych. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 8 przedstawia dowody: 1) Wypowiedzenie z dnia 12 marca 2021 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 31 grudnia 2020 r., 2) Rozwiązanie umowy zlecenia (data pisma 17 marca 2022 r.), 3) Wypowiedzenie z dnia 26 maja 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 marca 2021 r., 4) Wypowiedzenie z dnia 4 października 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 grudnia 2021 r. Wypowiedzenia umów zlecenia zostały zanonimizowane celem ochrony danych osobowych. W zakresie zadania, o kto rym mowa w ust. 1.7 niniejszego pisma w związku z tym, ze bezpośrednią przyczyną opóźnienia w wykonaniu umowy była nieprawidłowa reorganizacja pracy dokonana przez AKINT w związku z potrzebą doprowadzenia umów, o których mowa w ust. 1.4 do ich należytego wykonania AKINT nie zakończył współpracy z osobą odpowiedzialną za wykonanie umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. W ocenie AKINT, z racji przyczyn opóźnienia leżących po stronie wykonawcy, zakończenie współpracy nie pozostawałoby w bezpośrednim związku z przyczyną nienależytego wykonania tej umowy, w konsekwencji nie byłoby to środkiem adekwatnym do zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Osoba odpowiedzialna za wykonanie tego zadania została pouczona, aby w przypadku przydzielenia jej nadmiernej liczby zadań, a w konsekwencji wobec trudności z tym związanych, niezwłocznie zgłaszać te okoliczności kierownictwu AKINT albo dyrektorowi Działu Projektowego. W związku z powyższym tego rodzaju pouczenie w przypadku tej konkretnej umowy należy uznać za właściwy środek mający na celu zapewnienie rzetelności. 2.4. Autorskie opracowanie i stosowanie formularza „Checklista Projektu” w realizacji zamówień na wykonanie dokumentacji projektowych AKINT na potrzeby uporządkowania każdej z realizowanych umów oraz celem zapobieżenia niewykonaniu lub nienależytemu wykonaniu zobowiązań sporządził arkusz w programie Microsoft Excel, w którym w sposób kompleksowy zawarte zostały wszystkie warianty sytuacyjne, jakie mogą wydarzyć się podczas realizowania zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej. W formularzu wymieniono wszelkie dokumenty, których opracowanie lub uzyskanie potencjalnie może być wymagane na etapie realizacji umowy. W zależność ci od zakresu zamówienia osoba skierowana do jego realizacji dokonuje uzupełnień poszczególnych pozycji arkusza, dzięki czemu wie, kto re dokumenty pozostały do opracowania lub uzyskania a kto re zostały już uzyskane. Przykładowo, jeżeli zakres realizacji nie wymaga prowadzenia uzgodnień z konserwatorem zabytków, w odpowiednich rubrykach arkusza osoba skierowana do realizacji zamówienia odnotowuje tę informację lub usuwa (wykres la) ten zakres z arkusza. Rozwiązanie to pozwala na ustalenie zakresu dokumentów, kto re muszą zostać opracowane lub uzyskane celem złożenia kompletnego i prawidłowego wniosku o pozwolenie na budowę albo przekazania kompletnej i prawidłowej dokumentacji zamawiającemu. W związku z tym, że w zależności od zakresu zobowiązania niekiedy wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę a niekiedy wyłączne przekazanie zamawiającym kompletnej dokumentacji celem samodzielnego złożenia wniosku, arkusz zawiera warianty rozwiązań również w powyższym zakresie. Odpowiednie uporządkowanie informacji wprowadziło w realizację zamówień znaczące ułatwienie, ponieważ pozwala ono na precyzyjne ustalenie czasu pozostałego do upływu terminu realizacji. W wariancie przewidującym uzyskanie prawomocnej decyzji pozwolenie na budowę należy bowiem dodatkowo przewidzieć minimum 65 dni prowadzenia postępowania administracyjnego, czas na wniesienie poprawek w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń organu prowadzącego postępowanie administracyjne, okres uprawomocnienia się decyzji. W oczywisty sposób powyższe ma istotny wpływ na realizację zamówienia w terminie przewidzianym w umowie, co musi prowadzić do odpowiedniego zaplanowania pracy przez osoby skierowane do realizacji zamówienia. „Checklista” jest na bieżąco uzupełniana o daty istotnych czynności na etapie realizacji umowy (np. uzgodnienie koncepcji, wystąpienie o wydanie warunków zabudowy), co w przypadku zaangażowania osób w różne projekty pozwala na sprawne ustalenie aktualnego etapu realizacji umowy, zaś w przypadku nieobecności osoby prowadzącej projekt pozwala na łatwe wdrożenie się i kontynuowanie prac przez innych pracowników. Odnosząc się do systemu pracy zespołowej powyższe rozwiązanie pozwala na zajęcie się przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia pracą merytoryczną i zapobiega konieczności ustnego lub pisemnego przekazywania informacji o projekcie. Każdy arkusz zawiera odnośnik do lokalizacji dokumentacji na dysku, dzięki czemu każda osoba, która będzie potrzebowała uzyskania informacji, w sprawny i szybki sposób odnajdzie uporządkowane dokumenty, które wraz z informacjami przedstawionymi w Checkliscie Projektu pozwolą kompleksowo na zapoznanie się z tematem i ocenę stopnia realizacji. Ponadto Checklista Projektu pomaga osobom skierowanym do realizacji zamówienia kontrolować terminy realizacji całego zadania oraz jego poszczególnych etapów, dlatego jest szczególnie pomocna przy realizacji zamówień, w których AKINT w ramach kryteriów oceny ofert zaoferował skro cenie terminu. Powyższe pozwoli na zapobieżenie nieprawidłowościom, kto re wystąpiły w przypadku realizacji umowy zawartej ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 9 przedstawia dowód w postaci zrzutu z ekranu fragmentu „CHECKLISTY PROJEKTU”. Z uwagi na fakt, że projekt stanowi autorskie rozwiązanie AKINT arkusz nie został udostępniony w całości, przy czym nieudostępnienie kompletnego arkusza w żaden sposób nie niweczy możliwości ustalenia jego przydatności w realizacji zamówienia. Przedstawiony „zrzut z ekranu” pozwala na ustalenie, jak pomocne w wykonywaniu prac projektowych jest to rozwiązanie. Jak wynika z załączonego dowodu arkusz zawiera pola na kompleksowe informacje o realizacji, w tym: począwszy od nazwy przez odnośnik do lokalizacji dokumentów na dysku po wszystkie osoby zaangażowane w projekt wraz z danymi kontaktowymi. Odnosząc się zaś do szczegółów projektu poza terminami (kategoryzowanymi według legendy zamieszczonej po prawej stronie arkusza) w formularzu znajduje się checklista wymaganych opracowań z odpowiednim podziałem m. in. na mapy, uzgodnienia, wnioski i inne kategorie dokumentów. W legendzie terminy i zadania zostały rozdzielone na kategorie, co w znacznym stopniu przyczyni się do łatwości w ustaleniu zadań priorytetowych. 2.5. Wewnętrzne przeszkolenie zespołu projektantów i asystentów projektantów odnośnie postanowień umów i odpowiedzialności wykonawcy za powstałe opóźnienie, kontaktów z zamawiającymi i sposobu komunikacji AKINT zlecił Kancelarii Prawnej J. P. & Partnerzy, ul. Nowogrodzka 42 lok. 41, 00-695 Warszawa przeprowadzenie szkolenia „Realizacja umów na wykonanie dokumentacji projektowej”. Szkolenie obejmowało omówienie następujących zagadnień , kto re są istotne pod względem przyszłego, należytego wykonywania zamówień: 1) współdziałanie stron w wykonaniu zobowiązania – komunikacja, sposób prowadzenia uzgodnień wykonawcy z zamawiającym, współpraca na zasadach wynikających z art. 354 § 1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny; 2) przekazanie dokumentacji projektowej do zatwierdzenia zamawiającemu – istotność formy przekazania dokumentacji określonej w zobowiązaniu wykonawcy; 3) obowiązek wykonawcy informowania o przeszkodach w wykonaniu zobowiązania wynikający z art. 634 ustawy Kodeks cywilny; 4) zwłoka jako opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność – art. 476 ustawy Kodeks cywilny; 5) przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT sp. z o.o. – omówienie stwierdzonych naruszeń. Po przeprowadzonym szkoleniu projektanci i asystenci projektantów dysponują podstawową wiedzą z zakresu przepisów prawa cywilnego, dzięki kto rej będą zwracali uwagę na istotne elementy umów na wykonanie dokumentacji projektowych. Rozumienie pojęć z zakresu m. in. odpowiedzialności za powstałe opóźnienie, podstaw naliczania kar umownych, istotności sposobu komunikacji z zamawiającymi przyczyni się do należytego, w tym terminowego realizowania zobowiązań. W związku z tym, że w ramach szkolenia w ostatnim punkcie omówiono przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT, projektanci i asystenci projektantów uzyskali wiedzę o popełnionych błędach w realizacji poszczególnych umów oraz działaniach, jakie należy podejmować , aby podobnych błędów w przyszłości nie popełniać. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 10 przedstawia dowód w postaci programu szkolenia oraz certyfikaty osób, które uczestniczyły w szkoleniu. 2.6. Wprowadzenie obowiązku zamieszczania na wspólnym dysku w sposób uporządkowany plików zawierających informacje o realizowanych i zrealizowanych projektach Nienależyte wykonanie umowy zawartej ze Skarbem Państwa - Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe - Nadleśnictwa Dwukoły, w zakresie której kary umowne naliczone zostały za opóźnieniem było wynikiem m. in. zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia w związku z odejściem pracownika, który od dnia zawarcia tej umowy pracował nad projektem. Nowa osoba skierowana do realizacji zamówienia miała trudności we wdrożeniu się w rozpoczęty i niezakończony projekt, nie dysponowała udokumentowanymi ustaleniami z Zamawiającym poczynionymi na wcześniejszym etapie realizacji projektu. Powyższe miało wpływ na zwiększenie okresu opóźnienia, za który Zamawiający naliczył kary umowne. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami osoby skierowane do realizacji zamówienia zobowiązane zostały do systematycznego zamieszczania na wspólnym dysku informacji o realizowanych projektach w sposób uporządkowany, tj. ze wskazaniem chronologicznie dat podejmowanych czynności i osób, z którymi się kontaktowały. W przypadku uzgodnień poczynionych telefonicznie osoby realizujące projekt zobowiązane są do sporządzania notatek oznaczonych datą, w których w sposób uporządkowany odnotowywane są ustalenia dokonywane z przedstawicielami zamawiających. Powyższe środki w przypadku zmiany osoby skierowanej do realizacji projektu umożliwią w sposób sprawny odtworzenie ustaleń poczynionych przez wcześniejszego pracownika, co pozwoli na uniknięcie sytuacji, w której nowa osoba nie będzie dysponowała informacjami o wcześniejszych uzgodnieniach. Działania te zapobiegną powstaniu opóźnienia, ponieważ osoba przejmująca prace nad projektem nie będzie musiała poświęcać czasu na ponowne ustalenia kwestii, kto re zostały uzgodnione przez wcześniejszego pracownika. Powyższe zapobiegnie sytuacji, w kto rej Zamawiający podczas odbioru końcowego dokumentacji zwracałby uwagę na nieuwzględnienie w dokumentacji projektowej ustaleń poczynionych kilka miesięcy wcześniej. Odnośnik do lokalizacji dokumentacji na wspólnym dysku każdorazowo zamieszczany jest w „Checkliscie projektu”, o kto rej mowa w ust. 2.4. 2.7. Wprowadzenie cyklicznych, cotygodniowych spotkań dotyczących realizacji bieżących projektów i problemów z nimi związanych W ramach zespołów realizowane są cykliczne spotkania koordynacyjne, kto re podsumowują przebieg wykonywania zadań i podczas których omawia się bieżące problemy, kto re mogłyby wpłynąć na prawidłowość czy terminowość wykonania zamówienia. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 11 przedstawia dowody podjęcia powyższych środków mających zapobiec naruszeniom: 1) Protokół wewnętrzny - notatka służbowa ze spotkania zespołu projektowego z dnia 6 maja 2024 r., 2) Nieuzupełniony szablon protokołu wewnętrznego – notatki służbowej ze spotkania koordynacyjnego zespołu (jako wzór do uzupełnienia). Cykliczne spotkania koordynacyjne zespołów projektowych pozwalają na kontrolowanie przebiegu realizacji zamówienia i szybką reakcję w trudnych sytuacjach. Zwiększyły one nadzór nad realizowanymi projektami, ponieważ do jednego zadania kierowanych jest obecnie wielu członków zespołu projektowego. Powyższe prowadzi do bieżącej weryfikacji harmonogramów projektów, eliminuje potencjalne błędy i zaniechania, pozwala na wyznaczenie kroków milowych i składowych, jakie należy wykonywać na poszczególnych etapach a także na omawianie bieżących problemów i ustalenie zadań priorytetowych. 2.8. Wyznaczenie osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo-kontrolnych oraz monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów Wobec wskazanych w ust. 2.4, 2.6 i 2.7 rozwiązań AKINT wyodrębnił w strukturze przedsiębiorstwa stanowisko Dyrektora/Managera Działu Projektowego, które zostało powierzone Panu D. K. . Aby przytoczone w zdaniu poprzedzającym środki mające zapewnić rzetelność były stosowane Dyrektor/Manager Działu Projektowego monitoruje należyte ich stosowanie, bieżące uzupełnianie informacji, a także w przypadku jakichkolwiek wątpliwości zwraca się do zespołów projektowych o udzielenie stosownych wyjaśnień. W zależności od stopnia skomplikowania projektu osoby skierowane do realizacji zamówień są proszone o złożenie stosownych wyjaśnień każdorazowo w razie takiej potrzeby lub podejmowania czynności sprawozdawczych o stanie realizacji projektu celem przeprowadzenia 21 monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów firmy związanych z realizacją prac projektowych. PODSUMOWANIE Przedstawione w niniejszym dokumencie informacje pozwalają na uznanie za spełnienie wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przesłanek podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Wskazane w ust. 2 środki wraz z ich szczegółowym omówieniem prowadzą do wniosku, że AKINT wykazał rzetelność, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynów wskazanych w ust. 1 niniejszego pisma. AKINT w sposób szczegółowy ujawnił nieprawidłowości we własnym postępowaniu, które doprowadziły do naliczenia kar umownych lub odstąpienia od wymienionych umów. Poza wyłącznym, wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie konsekwencjami AKINT dokonał również diagnozy przyczyn wystąpienia nieprawidłowości. Diagnoza ta (która jest dodatkowym elementem stanowiska AKINT, niewymaganym zakresem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) pozwala na ustalenie, czy podjęte środki są środkami adekwatnymi do zapobieżenia podobnym naruszeniom w realizacji przyszłych umów. Szereg podjętych działań kadrowych, organizacyjnych, szkoleniowych, sprawozdawczych, w szczególności ich różnorodności, świadczy o tym, że środki zaradcze mają charakter kompleksowy i z uwagi na ich dobór pozwolą zapobiec podobnym naruszeniom w przyszłości. Należy wskazać, że stanowisko AKINT w zakresie dotyczącym ww. podstaw wykluczenia jest konkretne i wyczerpujące. AKINT szeregiem dowodów wykazał po pierwsze gdzie tkwiły przyczyny naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umów, a po drugie przedstawił wykazane dowodami działania mające na celu zapobieżenie przyszłemu nieprawidłowemu postępowaniu. Tym samym AKINT wypełnił dyspozycję art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, że niniejsze wyjaśnienia AKINT stanowią podmiotowy środek dowodowy, gdyż służy on potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 ustawy Pzp – definicja „podmiotowych środków dowodowych”) w przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących opisanych okoliczności AKINT wskazuje, że Zamawiający dysponuje uprawnieniem do zwrócenia się do AKINT o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. AKINT deklaruje, że w przypadku skierowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie, wskaże Zamawiającemu dodatkowe okoliczności odnoszące się do kwestii poruszonych w ust. 1 lub 2 niniejszego pisma.” Zamawiający w piśmie z 17 września 2024 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Powodem wykluczenia Wykonawcy z postępowania jest nieskuteczna w opinii Zamawiającego podjęta przez Wykonawcę procedura self cleaning. Zamawiający ocenił, że podjęte przez Wykonawcę (który przyznał fakt, iż zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania) czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy – notoryczność naruszeń i brak poprawy po pierwszym zdarzeniu. W konsekwencji - jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2a ustawy Pzp wobec faktu, iż złożona została przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca oświadczył w załączniku nr 2 do SWZ, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…). Jak wynika z oświadczenia wykonawcy oraz załączonych dokumentów zaistniała wobec wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania, z uwagi na treść postanowień art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Informacje te wykonawca zamieścił w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. Pzp. Wykonawca oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjął środki naprawcze i dołączył do oferty dowody i wyjaśnienia wskazane w osobnym piśmie i załącznikach złożonych wraz z ofertą (self cleaning). Samooczyszczenie daje wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia, pomimo że powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Skuteczność zastosowania procedury determinowana jest jednak prawidłowym, pod kątem formalnym i merytorycznym, przekonaniem zamawiającego, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy są niewystarczające, nieprzekonujące i nie budzą zaufania zamawiającego, gdyż po pierwsze nie wynika od kiedy wykonawca wdrożył podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowego postępowania. Wszystkie opisane w oświadczeniu wykonawcy zdarzenia (odstąpienie od umów i kary) miały miejsce w latach 2022 – 2024). Z załączonego wykazu niezrealizowanych umów i dat naliczenia kar umownych wynika, iż wykonawca podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 23 w 2022 r. po otrzymaniu 13 kwietnia 2022 r. pisma dotyczącego rozwiązania umowy i naliczenia kar umownych, w którym zamawiający powołał się m. in. na stwierdzenie 163 punktów w nieprawidłowości w dokumentacji na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. Data naliczenia kar umownych 20 kwietnia 2022 r. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił w jakich okolicznościach przystępował do następnych postępowań przetargowych, skoro podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w 2022 r. Brak jest też wyjaśnień czy wykonawca składał wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym udowodnienia Zamawiającemu spełnienie łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Nie ma też informacji jakie wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zgodnie z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz pkt. 7 ustawy Pzp na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jako chwilę zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w przypadku naliczenia kar umownych przez Zamawiającego należy uznać datę pisma wzywającego wykonawcę do zapłaty kary umownej. Zgodnie z Wyrokiem z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 431/22 Instytucja samooczyszczenia jako wyjątek od reguły niewątpliwie powinna być interpretowana wąsko. Zamawiający nie będzie mógł uznać zatem za wystarczające nawet obszernych i szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, przy braku dowodów na podjęcie opisanych działań. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 15 52 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, KIO 658/21 „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają podjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia. Wykonawca, który zamierza prawidłowo przeprowadzić procedurę self-cleaning przewidzianą w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, powinien przedstawić Zamawiającemu dokładny opis podjętych środków zaradczych umożliwiających stwierdzenie, że popełniony czyn lub zaniechanie wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.”, które to stanowisko pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp. Na skutek prawidłowego samooczyszczenia Zamawiający powinien uzyskać gwarancję, że w wyniku przeprowadzonych działań naprawczych wykonawca jest w stanie należycie i solidnie wykonać zamówienie. Przechodząc na grunt niniejszego postępowania Wykonawca nie wdrożył w sposób należyty (lub w ogóle nie wdrożył) środków technicznych organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu wykonywania umów, skoro po tej dacie 24 wykonawca przedstawił kolejne późniejsze niezrealizowane lub nieprawidłowo zrealizowane umowy (umowy z 2022, 2023, 2024) i naliczone kary. Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2360/22 Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy X. Nie można mieć wątpliwości, że „selfcleaning” jest procedurą auto- naprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi …, jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach iż powodem owych nieprawidłowości w wykonaniu umów było niedokładne i błędne przygotowywanie dokumentów przez osobę pierwotnie skierowaną do realizacji zamówienia, b) niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, c) nieprawidłową organizacją pracy, d) brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1160/19). Analizując podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Zamawiający nie znajduje dowodów w postaci zawartych nowych umów (kopie zleceń) z większą ilością projektantów i asystentów projektantów. Wskazanie, że wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły ( jakie to zespoły utworzył wykonawca) nadal nie będą zbyt mocno obciążone wielością projektów. W wyjaśnianiach brakuje wykazania, że Wykonawca spełnił łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp ponieważ brak jest w piśmie jakie utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności 25 i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W wyjaśnieniach mowa jest tylko o wprowadzonej „Checklista” na podstawie której uzupełniana jest o daty istotnych czynność na etapie realizacji umowy. W efekcie, wobec powtarzających się naruszeń należy stwierdzić, iż po pierwszym zdarzeniu środki jakie zastosował wykonawca były po pierwsze spóźnione (o ile w ogóle zostały wdrożone), po drugie nie były adekwatne do stwierdzonych uchybień i nie zagwarantowały wykonawcy późniejszego prawidłowego realizowania umów. Wykonawca pozostawał w ciągłej sytuacji dającej podstawy do wykluczenia go z każdego postępowania (co z jakiś przyczyn nie następowało).Wykonawca nie wykazał spełnienia wszystkich łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zamawiający ocenił, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności licznych, powtarzających się czynów wykonawcy. Podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w związku z powyższym zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów Izba wskazuje, że stosownie do: - art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 110 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów; - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (zarzut nr 1 i 2), stwierdzając, że uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z 17 września 2024 r. nie wykazuje podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Na wstępie podkreślić należy, że Izba dokonuje kontroli zgodności czynności Zamawiającego z 17 września 2024 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w tym piśmie. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy powinno zostać sporządzone w sposób kompleksowy i rzetelny. W oparciu o treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie kwestionował spełnienia przez Odwołującego przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, tj. naprawienia przez Odwołującego szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem oraz wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem. Odwołujący w oświadczeniu o samooczyszczeniu wyjaśnił okoliczności, w których doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp oraz załączył dokumenty potwierdzające naprawienie szkody (zapłatę kar umownych). Zamawiający twierdził natomiast, że Odwołujący nie dowiódł, że podjął wystarczające środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie zostało jednak wykazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. W istocie zawiera ono jedynie hasłowe stwierdzenia, nie prezentując faktycznej analizy oświadczenia o samooczyszczeniu załączonego do oferty Odwołującego. Podniesione przez Zamawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących kwestii: 1. brak wdrożenia w należyty sposób środków zaradczych skoro po pierwszym zdarzeniu doszło do innych naruszeń, 2. brak wiedzy od kiedy wykonawca wdrożył konkretne środki techniczne; 3. brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych; 4. brak dowodów w postaci zawartych nowych umów z większa ilością projektantów i asystentów projektantów; 5. brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. W ocenie Izby argumenty Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do wyrażenia gołosłownej opinii Zamawiającego i wytknięcia Odwołującemu pewnych braków w zakresie informacji i dowodów, których przedstawienie odpowiadałoby oczekiwaniom Zamawiającego, zamiast stanowić rzeczywistą, kompleksową ocenę informacji i dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Izba w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1811/18 wskazuje, że zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, wobec czego brak jest możliwości wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. Skoro krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczności procedury self-cleaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych. Dlatego Zamawiający powinien dokonać oceny w sposób rzetelny i kompleksowy. Co ważne, w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jednak w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi i okoliczności dotyczących nienależytego wykonania umów przez Odwołującego. Zamawiający w ogóle nie dokonał oceny wdrożonych środków zaradczych w kontekście stwierdzonych dotychczas naruszeń, lecz w sposób automatyczny – wyłącznie z uwagi na fakt wystąpienia kilku naruszeń - arbitralnie uznał te środki za nieadekwatne. Zamawiający przy tym z góry przypisał wykonawcy notoryczność naruszeń, nie mając wiedzy jakiego procenta umów realizowanych przez Odwołującego to dotyczy. Z oświadczenia Odwołującego wynika, że naruszenia dotyczą ośmiu umów, ale zawartych w okresie czterech lat (2020-2023), przy czym wśród nich były m.in. uchybienia o niższej wadze, za które wykonawcę obciążono jedynie karami umownymi na poziomie 4000-6000 zł, czy też naruszenia sporne, co do których sądy powszechne oddaliły powództwo zamawiającego lub dokonały miarkowania kary umownej z uwagi na wpływ działań instytucji zamawiających na powstałe opóźnienia. Zamawiający okoliczności tych nie wziął pod uwagę. Na powyższe Izba wskazuje tylko przykładowo, ponieważ uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, jakie przedstawił Zamawiający, nie zawiera żadnej analizy w powyższym zakresie. Zamawiający jedynie wywiódł, że skoro po pierwszym chronologicznie naruszeniu doszło do dalszych nieprawidłowości, to znaczy że nie podjęto dostatecznych środków w celu uniknięcia podobnych zdarzeń w przyszłości. Niemniej Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny skuteczności wdrożenia przez Odwołującego procedury samooczyszczenia na moment złożenia przez Odwołującego oferty, a nie według stanu istniejącego po dacie pierwszego ze stwierdzonych naruszeń. Nie budzi wątpliwości Izby, że wdrożenie odpowiednich środków zaradczych może być procesem ciągłym, niejednokrotnie czasochłonnym, zwłaszcza w przypadku gdy dochodzi do zatrudnienia nowego personelu, który należy odpowiednio wprowadzić w realizowane projekty. Automatyczne wywodzenie z faktu zaistnienia kilku naruszeń nieskuteczności procedury samooczyszczenia już samo w sposobie nie może zostać uznane za zasadne. Co więcej, wniosek Zamawiającego nie broni się jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że część dowodów załączonych do oświadczenia „SELF-CLEANING” datowanych jest na maj 2024 r. (dowody potwierdzające przeprowadzenie szkolenia, certyfikaty wystawione dla 9 współpracowników, wzory dokumentów, notatka ze spotkania koordynacyjnego zespołu) co wskazuje, że wykonawca wdrażał dalsze środki zaradcze już po stwierdzeniu naruszeń. W tym stanie rzeczy nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że nie wie on kiedy Odwołujący wdrażał środki techniczne – z dokumentów złożonych przez Odwołującego wynika, że był to proces ciągły, a działania następowały sukcesywnie, w tym także w 2024 r. Zamawiający powinien zatem ocenić skuteczność wdrożenia tych środków i ich efektywność w chwili obecnej, a nie przez pryzmat poprzednich lat działalności Odwołującego. Za niezasadny należy uznać argument Zamawiającego, że na nieskuteczność samooczyszczenia miałby wpływać brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek wskazania takich informacji. W świetle art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem, co też uczynił i z czym Zamawiający w ogóle nie polemizował. Jednocześnie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w ogóle nie wyjaśnił dlaczego uznaje wdrożone przez Odwołującego środki techniczne, organizacyjne i kadrowe za niewystarczającego. Pomijając już wskazany wcześniej fakt, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi stwierdzonych uchybień i okoliczności związanych z dopuszczeniem się przez Odwołującego naruszeń, to Zamawiający również w ogóle nie odniósł się do opisanych w sposób obszerny i szczegółowy w oświadczeniu „SELF-CLEANING” środków zaradczych wdrożonych przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu, że wskazanie, iż wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły nadal nie będą zbyt obciążone pracą. W oparciu o tak lakoniczne stwierdzenie nie sposób wywieść wniosku, dlaczego Zamawiający uznał liczebność zespołu Odwołującego za niewystarczającą. Zamawiający oparł się wyłącznie na własnych przypuszczeniach, nie wiadomo z czego wynikających, czego nie sposób uznać za rzetelną, obiektywną ocenę. Zamawiający przy tym wskazał na brak złożenia dowodów potwierdzających zatrudnienie ww. osób, co zdaje się jednak być oczekiwaniem wygórowanym, skoro Zamawiający nie podważał samej liczebności zespołu Odwołującego, lecz uznawał, że przy takiej liczebności zespół może być zbyt mocno obciążony. Przyczyn takiego stanu rzeczy Zamawiający nie wyjaśnił. Nie jest także zrozumiałe powoływanie się przez Zamawiającego na brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. Izba podkreśla, że wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp środki techniczne, organizacyjne i kadrowe mają charakter wyłącznie przykładowy, a wykonawca może wdrożyć inne adekwatne do rodzaju naruszenia i z nim związane środki zaradcze. Odwołujący wskazał m.in. na fakt wyznaczenia konkretnej osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo – kontrolnych i monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów, która nadzoruje prace zespołów projektowych pod tym kątem, wskazał także na wprowadzenie cyklicznych spotkań koordynacyjnych mających wpływać na poprawienie nadzoru nad realizowanymi projektami, bieżącej weryfikacji harmonogramów, priorytetyzacji zadań, etc. Zamawiający zamiast dokonać rzeczywistej oceny wdrożonych środków zaradczych opisanych w oświadczeniu Odwołującego o samooczyszczeniu, wskazał jedynie na brak przedstawienia informacji, których sam oczekiwał. Przy czym raz jeszcze Izba podkreśla, że adekwatność i efektywność środków zaradczych ocenia się w kontekście stwierdzonych naruszeń, a nie jak uczynił to Zamawiający - w sposób abstrakcyjny i formalistyczny. Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym niejednokrotnie wykraczał poza podstawy faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, zakomunikowane wykonawcy w piśmie z 17 września 2024 r. Tego rodzaju argumentacja i dowody składane na jej poparcie nie mogą zostać wzięte przez Izbę pod uwagę, ponieważ nie były podstawą ww. czynności Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności twierdzeń o braku zakończenia przez Odwołującego współpracy z p. M. K., która uczestniczyła w opracowaniu projektów realizowanych w ramach niektórych umów wskazanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu i dowodów złożonych przez Zamawiającego w tym zakresie (pismo Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r., wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły). Z kolei w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosił się do postępowania prowadzonego przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, w którym to postępowaniu Odwołujący miał złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i nie złożyć oświadczenia o samooczyszczeniu -okoliczności te również nie były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania. Z analogicznych względów irrelewantne dla rozstrzygnięcia pozostają złożone przez Zamawiającego dowody w postaci odpowiedzi Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP oraz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2. Twierdzenia Zamawiającego prezentowane podczas rozprawy w oparciu o ww. dowody, że w przypadku uwzględnienia odwołania i konieczności powtórzenia badania i oceny ofert Zamawiający i tak wykluczy Odwołującego z postępowania, nie mają wpływu na stanowisko Izby. Ewentualne dalsze czynności, jakie podejmie Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podlegać będą zaskarżeniu odrębnym środkiem ochrony prawnej. Z uwagi na fakt, że przedmiotem oceny Izby jest wyłącznie czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, której podstawy faktyczne i prawne zakomunikowano w piśmie z 17 września 2024 r., nie rzutowały na rozstrzygnięcie również dowody składane przez Odwołującego i Zamawiającego odnoszące się do innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których Odwołujący uczestniczył (opisane na str. 8 odwołania), złożony przez Odwołującego list referencyjny dotyczący innego zamówienia oraz pismo, jakie Odwołujący skierował do Teatru Dramatycznego w Białymstoku. Także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wezwania do zapłaty skierowanego przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. dotyczy okoliczności nie objętych zakresem zaskarżenia. Mając powyższe na względzie Izba za zasadne uznała zarzuty nr 1 i 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec uwzględnienia ww. zarzutów Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia, który został przez Odwołującego postawiony jako ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów głównych. To w gestii Odwołującego, jako podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, pozostaje decyzja czy formułuje określone zarzuty jako zarzuty ewentualne, niepodlegające rozpoznaniu w przypadku uwzględnienia innych zarzutów. Izba związana jest zakresem zaskarżenia wskazanym w treści odwołania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Przewodnicząca: ………….…………................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2153/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A.; 1.3.unieważnienie czynności wykluczenia Comarch Polska S.A. z postępowania; 1.4.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Comarch Polska S.A. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, na rzecz Odwołującego Comarch Polska S.A., kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ............. ............. ............. Sygn. akt: KIO 2153/24 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Wewnętrzny identyfikator: DP-W ZP.26.1.5.2024.PW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 67-198074. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 20 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie (dalej jako: „COMARCH”) od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty Odwołującego, wskutek uznania, że podlega on wykluczeniu i ew. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych w związku z oceną podlegania wykonawcy wykluczeniu z punktu widzenia fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 8 i 10) PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i.(dotyczy przypadku eDoręczenia ZUS) bezpodstawną ocenę Zamawiającego, że podjęte w ramach procedury self-cleaning przez Odwołującego czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo że Odwołujący łącznie spełnił wszystkie przesłanki wykazania, iż nie podlega wykluczeniu, tj. naprawił szkodę wyrządzoną jego nieprawidłowym zachowaniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z naruszeniem obowiązków umownych oraz podjął realne i konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu; ii.(dotyczy przypadku Ruda Śląska) jednoczesne zastosowanie różnych wykluczających się wzajemnie stanowisk względem zastosowania procedury samooczyszczenia w tym przypadku oraz różnych, w tym samodzielnie obranych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia, nie mających źródła w treści oferty Odwołującego, tj. A.poddanie ocenie środków zapobiegawczych i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – wskutek uznania, że Odwołujący nie wykazał środkami zapobiegawczymi swej rzetelności – pomimo że w zakresie tego przypadku: a)Odwołujący kwestionował spełnienie względem niego podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i wyjaśnił, iż powodem ujawnienia tego przypadku w JEDZ jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) PZP, czyli z powodu zatajenia przed Zamawiającym faktu zerwania przez Rudę Śląską umowy z Odwołującym przed czasem; b)sam Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego stanął na stanowisku, że tylko w wypadku uznania się przez wykonawcę za podlegającego wykluczeniu istnieje konieczność tzw. samooczyszczenia (przy czym Zamawiający powołał się tu na wykładnię dotyczącą nieaktualnych przepisów, tj. na art. 24 ust. 8 PZP); B.Zamawiający z własnej inicjatywny dokonał wykluczenia Odwołującego w oparciu o dodatkową przesłankę, którą sam obrał dla tego przypadku (art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP) powołując się na utratę zaufania do Odwołującego; czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównego) – art. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (a w konsekwencji odrzucenie jego oferty) pomimo faktu, iż jest to w sposób oczywisty nieproporcjonalne; 3)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ewentualnego) – art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 PZP i w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, co jest obligatoryjne w przypadku stwierdzenia, że dokumenty są niekompletne – pomimo, że Zamawiający wprost przyznał, że „W przedstawionym przez Wykonawcę materiale dowodowym, w zakresie samooczyszczenia występuje szereg braków”, lecz „nie ma możliwości wskazania w ewentualnym wezwaniu, wszelkich braków mających charakter instruktażowy” oraz naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty, w tym nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wyboru oferty Pentacomp Systemy Analityczne S.A. (dalej „Pentacomp” lub „Przystępujący”); 2.nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu; 3.ewentualnie – nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia oświadczeń składanych w ramach wykazania braku fakultatywnych podstaw wykluczenia, dotyczących przypadków e-Doręczenia oraz Ruda Śląska. Jak uzasadnił w odwołaniu, stan faktyczny będący przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego obejmuje dwa przypadki, tj.: 1.przypadek odstąpienia zamawiającego od umowy wykonawczej, zawartej w ramach umowy ramowej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A i Comarch Polska S.A. a ZUS na tzw. eDoręczenia – w którym to przypadku Odwołujący jednoznacznie zakwalifikował tę sytuację do dwóch podstaw wykluczenia, przyznając się do deliktu w tym zakresie i przeprowadzając self-cleaning, zgodnie w z wymogami PZP (dalej jako: „Przypadek e-Doręczeń”), zaś Zamawiający nie wykazał, dlaczego odrzucił jego ofertę i uznał za niewystarczające przeprowadzone w ramach samooczyszczenia środki zaradcze. Jak wynika z odwołania, w tym Przypadku, ZUS jako zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z jednoczesnym wystawieniem noty księgowej obejmującej karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy wykonawczej. Wykonawca zapłacił karę w całości w wyznaczonym terminie. Analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła wykonawcę do uznania, że ww. sytuacja realizuje przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy w warunkach świadczących o rażącym zaniedbaniu Wykonawcy należytej weryfikacji istotnych zagadnień merytorycznych zamówienia przed złożeniem oferty, a także przesłankę wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, przy jednoczesnym znacznym stopniu niewykonania zamówienia. Odwołujący poinformował w ofercie, że w związku z powyższą sytuacją podjął w swej organizacji następujące środki zaradcze: decyzję o dostosowaniu i wdrożeniu dla Sektora APUS, odpowiedzialnego za składanie ofert w przetargach publicznych, stosowanego w pozostałych sektorach Comarch S.A. wewnętrznego systemu Comarch CRM, decyzję o przeprowadzeniu szkoleń, realizacja szkoleń dla działu sprzedaży przez dział produkcji w całym APUS, działania organizacyjne dotyczące modyfikacji procedur ofertowania. Na potwierdzenie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego – Odwołujący zaprezentował szereg dowodów, podobnie jak zaprezentował w ofercie dowody na potwierdzenie podjętych działań zaradczych. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że Wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. „(…) do powyższej oceny Zamawiający doszedł w wyniku licznych, chybionych przemyśleń i abstrahujących od realiów przypadku założeń, kreując własne, jego zdaniem niezbędne środki zaradcze, jakich zdaniem Zamawiającego zabrakło (jak nagana do akt, czy zwolnienie pracowników), i jednocześnie ignorując lub mylnie interpretując środki przeprowadzone i wdrożone przez Odwołującego. Pomimo, że uzasadnienie w/w oceny jest długie i obszerne, zawiera ono wiele powtórzeń, ignoruje udowodnione fakty w sprawie i wykazuje elementarne uchybienia zasadom logiki (…) – co utrudnia prześledzenie motywów oceny.” W szczególności, w odniesieniu do kwestii dostosowania i wdrożenia dla Sektora APUS wewnętrznego systemu Comarch CRM, Odwołujący wskazał, iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego, poprzedzająca złożenie oferty decyzja z użyciem systemu CRM jest podejmowana z uwzględnieniem analizy pracochłonności, dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia. Podniósł, że Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) – analizuje dokładnie te kwestie, to znaczy jaka jest szacowana pracochłonność w stosunku do zakresu zamówienia, jacy specjaliści będą potrzebni, z jakich obszarów technologicznych, jaka ma być ich liczba itd. Wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że jest inaczej. Wg Odwołującego, kluczowe jest również to, że Zamawiający całkowicie zignorował wynikający z oferty fakt, iż przedmiotowa umowa na e-Doręczenia była umową wykonawczą, zawartą w ramach umowy ramowej, z czego wynika, że etap konkurowania o umowę wykonawczą pomija badanie potencjału wykonawcy, spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym odnośnie personelu, gdyż ubiegając się o zawarcie z ZUS Umowy Ramowej Konsorcjum Comarch zostało zakwalifikowane przez ZUS do jej zawarcia, gdyż wykazało zamawiającemu ZUS, iż takowy potencjał, w tym kadrowy, posiada. W tym kontekście, za błędną uznał Odwołujący ocenę Zamawiającego, iż problemem był brak wykwalifikowanego personelu, a co za tym idzie COMARCH winien był wykazać, że przeprowadził reorganizację personelu lub zatrudnił nowych pracowników – co zresztą byłoby niemożliwe, z uwagi na konieczność kompleksowego przeszkolenia i nauczenia się systemu KSI ZUS (12-miesięczne szkolenie), jak i własnej specyfiki i procedur w ramach COMARCH. Odwołujący podjął próbę wzmocnienia zespołu BU ZUS w toku realizacji umowy, a mianowicie skierował do realizacji umowy na e-Doręczenia dodatkowy zespół programistów i inżynierów z innego Business Unit (BU REC), który obejmował specjalistów wysokiej klasy, doświadczonych m.in. w realizacji umów dla ARIMR czy sądownictwa – jednak bez jakiegokolwiek doświadczenia w obsłudze KSI ZUS i znajomości specyfiki Zakładu. Jak dalej podniósł Odwołujący, „(…) właśnie dlatego, że była to umowa wykonawcza i miał zastosowanie uproszczony tryb ofertowania (konkurowano jedynie ceną) – doszło do pominięcia przez Dział Sprzedaży w procesie ofertowania, na etapie W EW NĘTRZNYCH analiz i decyzji czy składać ofertę, czy nie - Działu produkcji. (…) Dlatego decyzja Szefa Sektora APUS o wdrożeniu w APUS środka/narzędzia stosowanego w innych sektorach GK Comarch, tj. systemu CRM – była słuszna. Takie narzędzie jest i było celowe dla zapobieżenia powtórzeniu takiej sytuacji w przyszłości. Wdrożenie w Sektorze APUS systemu CRM, który automatyzuje proces analizy możliwości złożenia ofert na etapie wewnętrznym i nie pozwala na przygotowanie oferty zamawiającemu przez Dział Sprzedaży, ani tym bardziej na jej złożenie jakiemukolwiek zamawiającemu (w tym opłacanie wadium itd.), gdyż blokuje taką możliwość na etapie poprzedzającym złożenie oferty zamawiającemu w sytuacji braku uprzedniej, pozytywnej opinii wszystkich 3 Działów zaangażowanych w proces, w tym Działu Produkcji. Istotny dla Comarch był również aspekt automatyczny, również zignorowany przez Zamawiającego. Aspekt ten skutecznie eliminuje tzw. błąd ludzki, stanowiąc realne wsparcie techniczne.” Odwołujący zaznaczył przy tym, iż gdyby nie błąd w postaci pominięcia Działu Produkcji w wewnętrznej analizie możliwości złożenia oferty - oferta wykonawcza na e-Doręczenie nigdy nie zostałaby złożona, gdyż produkcja nie dałaby „zielonego światła” na przygotowanie i złożenie oferty, co byłoby równoznaczne z oceną, że nie ma wolnych zasobów do realizacji. Odwołujący zdecydowanie sprzeciwił się jawnym sugestiom Zamawiającego, że powinien był podjąć inne środki zapobiegawcze, niż te które podjął, w szczególności poprzez wdrożenie względem pracowników systemu nagan, zwolnień i degradacji lub odwołać kadrę menedżerską/Zarząd. Jak podkreślił, Zamawiający ma obowiązek ocenić podjęte środki – czy są adekwatne, czy nie, natomiast nie ma prawa narzucać innych, dodatkowych środków – gdyż nie jest to jego rolą, ani nie ma on do tego podstaw faktycznych, ani prawnych. Odwołujący zaprzeczył również, by złożone dowody nie potwierdzały wdrożenia środków zaradczych w COMARCH, skoro dotyczą one podjętych środków w grupie kapitałowej Comarch. Wyjaśnił, iż wyodrębnienie sektora APUS oznacza, że Szef tego sektora w randze Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. decyduję o wszystkich procesach pozyskiwania umów od klientów z sektora publicznego, niezależnie od tego jaka spółka składa ofert (co jest uzależnione od przedmiotu zamówienia) – z tych powodów polecenia służbowe Szefa Sektora APUS mają moc obowiązującą dla każdej spółki z GK Comarch, poprzez którą APUS prowadzi sprzedaż i wdrożenia systemów, w tym dla Comarch S.A i Comarch Polska S.A. Odnośnie wskazania przez Zamawiającego, że Zamawiający w innych obszarach współpracy z wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację – Odwołujący zaznaczył, iż motywy te są pozamerytoryczne i nie mają żadnego związku z ofertą złożoną przez COMARCH w niniejszym postępowaniu, ani z jej oceną, a zatem nie mogą być brane pod uwagę. Zdaniem COMARCH narusza to wprost zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, COMARCH zaprzeczył, iż tak jak twierdzi Zamawiający – nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. „Przeciwnie – Odwołujący udowodnił, że wdrożył w sektorze APUS odpowiednie narzędzie techniczne (CRM) - właśnie w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości i eliminacji błędu ludzkiego w procesie wewnętrznych analiz możliwości złożenia oferty. (…) Odwołujący udowodnił również, że przeszkolił personel Działu Sprzedaży – również w w/w celu. Udowodnił ponadto, że zmodyfikował procedury składania ofert w Sektorze APUS.” Udowodnił również fakt zapłaty na rzecz ZUS kary umownej. 2.przypadek realizacji Umowy zawartej przez Comarch S.A. z Miastem Ruda Śląska w przedmiocie wdrożenia systemu klasy GIS (geodezyjnego), tj. Systemu PZGiK i e-usług wraz z migracją danych oraz integracją z funkcjonującymi u tego zamawiającego systemami firm trzecich, w ramach którego zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r. (doręczonym dnia 10 stycznia 2022 r.) złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, zaś w ocenie wykonawcy odstąpienie od Umowy jest bezskuteczne ze względu na brak zaistnienia wskazanych w Umowie przesłanek, uprawniających zamawiającego do odstąpienia od Umowy (dalej jako: „Przypadek Rudy Śląskiej”). W związku z wezwaniem Miasta Ruda Śląska do zapłaty kary umownej oraz odszkodowania – wykonawca odmówił zapłaty tych kwot, następnie wezwał zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia za prace wykonanie do dnia odstąpienia, bowiem uznał, że dokonane odstąpienie winno być kwalifikowane jako odstąpienie od Umowy przez zamawiającego w rozumieniu art. 644 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający odmówił. Roszczenia są sporne. Odwołujący w związku z ww. stanem faktycznym w ofercie wskazał, iż nie przyznaje się do deliktu, wyjaśniając, że powołuje ten przypadek w ofercie wyłącznie w celu uniknięcia zarzutu zatajenia faktu/wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż takie odstąpienie od umowy miało miejsce oraz podkreślił, że sprawa ma charakter sporny, a także zaprezentował Zamawiającemu w ofercie stanowisko w tym zakresie, będące w całości emanacją jego stanowiska prezentowanego wobec Miasta Ruda Śląska. Jego zdaniem, rzetelnie i starannie zaprezentował Zamawiającemu stan faktyczny miedzy stronami umowy, w tym fakt podniesienia wzajemnych roszczeń, przekazał Zamawiającemu również stosowne dowody. Ponadto, wskazał, że przypadek ten nie został do dziś rozstrzygnięty sądownie, obydwie strony sporu przeciwstawiły sobie wzajemnie roszczenia, roszczenia te nie są przedawnione, a aktualnie trwa etap prób ugodowych, poprzedzających wniesienie pozwów. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oceniając ten Przypadek nie był obiektywny, przyjmując za własne wyłącznie zapatrywania zamawiającego, bez odniesienia się do faktów świadczących o tym, że Odwołujący nie ponosił odpowiedzialności za opóźnienia w wykonaniu niektórych świadczeń umownych, ani bez odniesienia się do faktu, że zamówiony System został wdrożony i produkcyjnie uruchomiony. Jego zdaniem, Zamawiający nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP, pomimo wskazania, że jego zdaniem zaistniały łącznie wszystkie te przesłanki, w tym że wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które wykonawca ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność. Zdaniem Odwołującego zaś, jedynie prawomocny wyrok w sprawie sądu powszechnego mógłby przesądzić, czy odstąpienie było skuteczne, czy też nie oraz kto ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy. COMARCH podniósł, że Zamawiający nie powołał żadnego dowodu, uzasadniającego jego ocenę. Jedyne „dowody” na których się oparł to oświadczenie Miasta Rudy Śląskiej o odstąpieniu od umowy oraz pismo Miasta Rudy Śląskiej odmawiające zapłaty wynagrodzenia. Jak zaś podkreśla COMARCH, odstąpienie jako jednostronna czynność strony umowy nie tworzy żadnych domniemań i może być czynnością wadliwą, tak jak odmowa zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie dowiódł – poza nadinterpretacją oświadczenia o odstąpieniu i odmowie zapłaty – dlaczego uznał, że Odwołujący naruszył zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6) bowiem nie zadał pytań w postępowaniu dotyczących integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – COMARCH wskazał, iż w/w polecenie służbowe dotyczące obowiązku weryfikacji zakresu i sposobu integracji nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie zakres integracji jest szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony i nie występują żadne ograniczenia co do sposobu integracji. Z kolei, w zakresie wskazanej przez Zamawiającego, utraty zaufania do COMARCH oraz oceny, że dopuścił się zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych i nie wykazał, że niewywiązanie się z umowy było spowodowane jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, Odwołujący podniósł, że konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwo, czego Zamawiający nie wykazał. Podkreślił, że zamawiający w powyższej sprawie, do dziś nie wystosował wobec Comarch pozwu o zapłatę kar umownych, naliczonych w związku z w/w odstąpieniem. Zaznaczył, iż nieuprawniona jest ocena Zamawiającego, polegająca na automatycznym zakwalifikowaniu tej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego i powołał się w tym zakresie na orzeczenie TSUE z 13 grudnia 2012 r., C-465/11. Nadmienił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający umieścił również „bezrefleksyjnie przepisany i zacytowany fragment orzeczenia KIO”. Podsumowując podkreślił, iż jego zdaniem „Wbrew woli wykonawcy składającego wyłącznie dodatkowe wyjaśnienia co do okoliczności nie wyczerpującej przesłanek wykluczenia – [Zamawiający] zdecydował że ma miejsce nieskuteczny selfcleaning – co jest niedopuszczalne. Skutkowało to nieuprawnionym wykluczeniem.” Jego zdaniem, niezgodne z prawem jest zaniechanie Zamawiającego, który całkowicie dowolnie, po dokonaniu samodzielnej kwalifikacji przypadku jako podlegającego wykluczeniu, zaniechał zakreślenia Odwołującemu terminu na przedłożenie dowodów mających na celu obronę przed wykluczeniem – co naruszyło zasadę przejrzystości, równego traktowania i proporcjonalności. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dokonał analizy obydwu Przypadków pod kątem wymaganej przez PZP proporcjonalności sankcji wykluczenia do dokonanego naruszenia. „W Informacji o odrzuceniu oferty na próżno szukać oceny Zamawiającego pod w/w kątem.” Zdaniem zaś Odwołującego, wykluczenie go w zakresie Przypadku Rudy Śląskiej oczywiście narusza zasadę proporcjonalności. „Wynika to po pierwsze z zakresu udokumentowanych uchybień Wykonawcy, który jest nieznaczny, nie dotyczył głównego essentaila negotii zamówienia (systemu), a jedynie dodatkowych usług (migracja/integracja). sam wierzyciel (Miasto Ruda Śląska) przyznał, iż wdrożony system ERGO „umożliwia prowadzenie i aktualizację państwowego zasobów geodezyjnego i kartograficznego, jednakże z uwagi na braki w przeniesieniu wszystkich danych, dokumentów, modeli i innych produktów wytworzonych przy pomocy dotychczasowego oprogramowania (…) – posiada on dla Zamawiającego w tej chwili ograniczoną wartość użytkową. Po drugie – za naruszeniem zasady proporcjonalności przemawia znikoma skala zakresu niewykonanego zamówienia – do czego doszło wskutek odstąpienia od umowy na końcowej fazie projektu, w odniesieniu do 17 uwag. (…) Po trzecie, (…) zakres niewykonany przez Wykonawcę na rzecz Miasta Rudy Śląskiej w żadnym z przypadków nie był zakresem zależnym wyłącznie od wykonawcy.” W odniesieniu do kolejnego zarzutu ewentualnego, podniósł, iż w Przypadku Rudy Śląskiej inicjatorem wykluczenia i procedury selfcleaningu nie jest Odwołujący, lecz Zamawiający, skoro dokonał od odmiennej od Odwołującego oceny, czy zachodzą przesłanki jego wykluczenia i uznał – wbrew stanowisku Odwołującego że zachodzą. (…) Skoro jednak Zamawiający stwierdzając, iż Odwołujący nie podjął skutecznej procedury samooczyszczenia dla przypadku eDoręczeń (oraz Rudy Śląskiej) – to winien był – przed wykluczeniem i odrzuceniem oferty, umożliwić Odwołującemu jej przeprowadzenie.” Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał błędnej oceny obydwu Przypadków, ograniczając się do dowolnej oceny tych zdarzeń oraz przeprowadzonych środków sanacyjnych i wykazując się ich niezrozumieniem. Zdaniem COMARCH, Zamawiający zajął stanowisko wyłącznie polemiczne względem Odwołującego, całkowicie wybiórczo i dowolnie oceniając stan faktyczny w tych sprawach, do tego oceniając go błędnie i niezgodnie z faktami. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r., Odwołujący wskazał dodatkowo, iż poszczególne osoby podejmujące decyzje w procesie CRM nie działają jak bezrefleksyjne roboty, w systemie CRM jest możliwość załączania analiz i manualnego wpisania stanowiska, zaś w samym Stanowisku mowa o „zaopiniowaniu” przez Dział Produkcji. Co do Przypadku Rudy Śląskiej, wyjaśnił zaś, iż na str. 7 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że dane słownikowe z przedrostkiem W KS_ są w dokumentacji postępowania, toteż zdaniem Odwołującego, nie było zatem potrzeby zadawania pytań do SW Z, zresztą w odwołaniu, Odwołujący tylko ogólnie odnosił się do dokumentacji technicznej, gdyż była objęta klauzulą poufności. Podkreślił również, że self-cleaning nie służy ratowaniu projektu tylko jest reakcją po zerwaniu umowy. W odpowiedzi na argumentację Przystępującego, wyjaśnił, iż e-Doręczenia i EESSI to są dwie różne umowy z ZUS, w ramach EESSI postanowiono o innych odpowiednich środkach zaradczych, co jednocześnie nie dowodzi tego, że w ramach eDoreczeń środki podjęte są niewystarczające. Podkreślił, że jego zdaniem nie ma obowiązkowego katalogu środków self-cleaningowych w art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Środki te po prostu muszą być odpowiednie. W odpowiedzi z dnia 5 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jego zdaniem, jakkolwiek, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi w ramach self-cleaning, system Comarch CRM zakłada akceptację składania oferty przez Dział Produkcji, to jednak z treści tych wyjaśnień nie wynika, iż „akceptacja składania oferty” obejmuje szereg innych czynności poprzedzających. Stąd, Zamawiający doszedł do wniosku, że w systemie Comarch CRM następuje potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji czy została wykonana analizy ryzyk odnosząca się do m.in. oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Tym samym, w świetle wyjaśnień i dowodów COMARCH, Zamawiający nie mógł utożsamiać akceptacji składania oferty przez Dział Produkcji, z przeprowadzeniem analizy ryzyka. Nadto, „Zamawiający stoi na stanowisku, że analiza ryzyka powinna obejmować przede wszystkim etap realizacji zamówienia, ponieważ to na tym etapie dochodzi do zdarzeń i problemów mających bezpośredni wpływ na wykonanie przedmiotu umowy. (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, że wdrożenie systemu Comarch CRM za pomocą którego dochodzi do obligatoryjnej akceptacji składania oferty nie realizuje przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym uznał ten środek zaradczy jako niewystarczający, ponieważ Wykonawca w przesłanym stanowisku nie udowodnił, że wdrożenie systemu Comarch CRM, eliminuje wskazaną przez Wykonawcę przyczynę zaistnienia przesłanki wykluczenia, którą jest brak wykonania analizy ryzyka.” Nie dowodzi tego również wyciąg z Procedury BDS-0-1. Przygotowanie oferty – przekazane przez COMARCH jako dowód. Co do procedury poleceń służbowych Szefa Sektora APUS, Zamawiający uznał, że z polecenia Dyrektora Sektora APSU nr 02/01/2022 jasno wynika, iż w przypadku integracji należy zadać pytania do SW Z przed złożeniem oferty, zaś pytania powinny dotyczyć m.in. zakresu integracji chyba, że tego rodzaju informacje są jednocześnie zawarte w SW Z/dokumentacji przetargowej. Jak wskazał Zamawiający, w przedmiotowym postępowania Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Dla Zamawiającego wynika z tego, że wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022. Nadto, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga pełnej integracji nowych funkcjonalności i modułów z obecnie istniejącymi elementami ISK. Wyjaśnił, iż jednym z tych elementów są również słowniki (zawartość poprzedzona przedrostkiem CS_ i W KS_), łącznie są to 63 elementy – CS_ - 5 elementów; W KS_ - 58 elementów. „Wynika z tego iż Wykonawca zidentyfikował jedynie 5 z 63 elementów a wiec 8% modelu danych słownikowych, który będzie wymagał integracji z nowymi modułami i funkcjonalnościami Aplikacji ISK, które zostaną wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Stąd, w ocenie Zamawiającego, nie można przyjąć za prawdziwe twierdzenie Wykonawcy, że zakres integracji został jest mu znany i został on szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony w SW Z i/lub dokumentacji technicznej. „Wykonawca nierzetelnie wykonał analizę dokumentacji technicznej, której skutkiem może być błędnie oszacowana pracochłonności na etapie ofertowania. Wykonawca nie uwzględnił 92% modelu danych słownikowych, co może przekładać się na opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia z racji, iż zakres prac do wykonania jest ponad 10-krotnie większy aniżeli wskazał w wyjaśnieniach Wykonawca, tym samym stawia rzetelność wykonawcy pod znakiem zapytania.” Zamawiający wskazał również na fakt, iż Odwołujący nie skorzystał z przewidzianej w Rozdziale 5.2.2. pkt 11 OPZ możliwości zapoznania się z obecnie funkcjonującą bazą OŚ-2b. „W ocenie Zamawiającego zadanie pytań do SW Z przynajmniej w tym zakresie było jak najbardziej zasadne.” Zamawiający podniósł również, iż w ramach samooczyszczenia Odwołujący nie przeprowadził jakiejkolwiek reorganizacji personelu. Co więcej, zdaniem Zamawiającego, COMARCH nie udowodnił, że podjęte działania naprawcze zostały wprowadzone zarówno w Comarch Polska S.A. jak i Comarch S.A., jako podmiotach podejmujących się realizacji zamówienia, zaś informacje dotyczące umiejscowienia Sektora APUS w strukturze grupy kapitałowej oraz podziału spółki dominującej na sektory, zostały przedstawione przez Odwołującego dopiero w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, iż jego zadaniem nie jest badanie oraz poszukiwanie informacji na temat struktury kapitałowej oraz podziału kompetencji pomiędzy podmioty wchodzące w skład grupy Comarch. Co zaś się tyczy Przypadku Rudy Śląskiej, to Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia przedstawione przez zamawiającego w przypadku Rudy Śląskiej, wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy oraz piśmie z dnia 29 sierpnia 2022 r. Jego zdaniem, system informatyczny, który działa tylko częściowo tj. w 80%, nie może być uznany za wykonany w znacznej części. Podsumowując, Główny Inspektor Ochrony Środowiska wskazał, że przedstawionych w ramach samooczyszczenia wyjaśnieniach i dowodach, Odwołujący nie udowodnił w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, że wprowadzone przez niego środki zaradcze są powiązane z przyczynami stanowiącymi podstawę wykluczenia i w efekcie czego ją eliminują, dając tym samym gwarancję, iż podobne sytuacje stanowiące przyczynę zaistnienia przesłanek wykluczenia nie wystąpią w przyszłości, dając tym samym gwarancję i rękojmię wykonania zamówienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający podkreślił, iż w świetle przepisów PZP, to Zamawiający ocenia self-cleaning. Zamawiającemu zależy na dobrej jakości modernizacji ISK. Podniósł dodatkowo, że według niego, z katalogu środków naprawczych zawartych w art. 110 PZP wynika, że jest to katalog środków obligatoryjnych. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie po stronie Zamawiającego z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. W piśmie wniesionym do Izby dnia 8 lipca 2024 r., Przystępujący podniósł, iż COMARCH w odwołaniu uzupełnia i doprecyzowuje kwestie zawarte w złożonym wraz z ofertą self-cleaningu, tym samym należy przyjąć, że self-cleaning przekazany wraz z ofertą był niejasny, niekompletny. Podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP („co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”), wobec faktu, że COMARCH potwierdził zaistnienie powyższych przesłanek przez samodzielne i dobrowolne złożenie oświadczenia o zaistnieniu wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP – ocenie podlega zatem wyłącznie, kwestia self-cleaningu. W odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń, zdaniem Przystępującego, Odwołujący self-cleaningu: „Nie wskazywał jednak w ogóle, jakie obowiązki w procesie składania oferty ma Dział Produkcji, a jakie mają pozostałe działy i w jaki sposób opiniowanie przez dział produkcji wpływa na przyszłą realizację umowy. Nie wykazano szczegółowego podziału obowiązków, który uzasadniałby twierdzenie, że wdrożenie systemu CRM rozwiązało dotychczasowe problemy. Argumentacja self-cleaningu w tym zakresie jest bardziej niż ogólnikowa (…).” (str. 5 pisma), zaś dopiero w odwołaniu (na str. 11-13) COMARCH wyjaśnił szczegółowo różnice w zakresie złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowy wykonawczej, która zawarta jest na podstawie umowy ramowej. Ponadto, jego zdaniem, sama treść dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z self-cleaningiem wskazuje, że wdrożenie selfcleaning miało miejsce tylko w Comarch S.A. W odniesieniu zaś do Przypadku Ruda Śląska, Przystępujący wskazał, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu. Nadto, (…) w niniejszym postępowaniu Comarch nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji. A zatem stan faktyczny niniejszego postępowania wyraźnie wskazuje, że działania naprawcze, na które wskazuje Comarch, są działaniami rzekomymi i pozornymi, istniejącymi tylko na papierze, które nigdy nie zaistniały w rzeczywistości. Słusznie zwrócił na to uwagę Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Comarch (…)” (str. 9 pisma). Jego zdaniem, Odwołujący przy wycenie oferty i identyfikacji ryzyk uwzględnił zatem integrację jedynie z 5 na 64 słowników. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia, wskazał, iż z odwołania wynika, że zarzut ten COMARCH podniósł tylko dla Przypadku Rudy Śląskiej. Jego zdaniem, odstąpienie od umowy nigdy nie może być uznane za „drobne nieprawidłowości” czy tez za „uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu”. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania do wyjaśnień lub uzupełnień, Przystępujący wskazał zaś, że wezwanie do ewentualnych dalszych wyjaśnień nie jest żadnym bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, lecz jego uprawnieniem, niemniej kwestie self-cleaningu nie podlegają w ogóle uzupełnieniu, tak jak ew. kwestie samego opisu deliktu. W piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., Przystępujący powołał szereg dodatkowych twierdzeń i dowodów mających na celu wykazanie, że Odwołujący mija się z prawdą co do rzeczywistego stanu faktycznego realizacji projektu e-Doręczenia przez Konsorcjum Comarch. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r. Pentacomp podniósł dodatkowo, że z dowodów dołączonych do stanowiska nie wynika, że przyczyną nienależytego wykonania umowy na e-Doręczenia był brak zasobów. Podkreślił, że we wnioskach o zmianę umowy złożonych przez COMARCH, Odwołujący powoływał się na braki po stronie zamawiającego, co jego zdaniem jest to sprzeczne ze stanowiskiem z samooczyszczenia. Ponadto, wskazał, że COMARCH nie musiał badać warunków umowy wykonawczej z ZUS, bo umowa ramowa zobowiązuje go do dysponowania zespołem 46 osób. Wyjaśnił, że jego zdaniem lista, czynności naprawczych z art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP jest listą czynności obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, jak podniósł w odwołaniu, jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która kwalifikuje się w rankingu na pierwszym miejscu spośród złożonych ofert. W związku z tym, Izba stwierdziła, że w postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 1.947.766,50 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 104.550,00 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 2.356.404,48 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 86.434,56 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją. Kryterium oceny ofert stanowiły, wg rozdziału XXI SW Z: cena wraz z prawem opcji (60%) oraz gwarancja (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona, toteż nie podlegała ocenie, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Pentacomp – z punktacją 100 pkt. COMARCH podniósł, iż szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje – w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego – brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 2 do SWZ. W Rozdziale VII – Podstawy wykluczenia, w ust. 1 pkt 2 SW Z, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 PZP, w tym który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (ust. 2 pkt 5 SW Z), który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (ust 2 pkt 7 SW Z). Zamawiający zastrzegł przy tym, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP (Rozdział VII ust. 3 SW Z). Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, zaś jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę (Rozdział VII ust. 4 SWZ). Zamawiający przewidział możliwość polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, lecz zastrzegł, że jednocześnie oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – dotyczy także podmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII ust. 1 i ust. 3, ust. 4 pkt 3) SW Z). Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 5 SW Z, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga od podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów – złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale IX SW Z – przy czym, dokumenty te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w zakresie, w którym każdy z podmiotów wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (Rozdział VIII ust. 6 i 7 SW Z). „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, składa dokumenty wymienione w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe w zakresie przewidzianym w ustawie, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów nie może podlegać wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w Rozdziale VI SW Z.” (Rozdział VIII ust. 8 i 9 SWZ). W Rozdziale X – Informacja o podmiotowych środkach dowodowych oraz oświadczeniach na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy PZP, ust. 1 SW Z, wskazano, że wykonawca zobowiązany jest złożyć na wezwanie, w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca wypełnia JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 3 SW Z. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. JEDZ sporządza odrębnie: -wykonawca/każdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; -podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy. W dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał nieistotnych modyfikacji w Rozdziale IV SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (Rozdział II pkt 8 SWZ). Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (Rozdział III pkt 1 SWZ). W standardowym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z, w części III: Podstawy wykluczenia, C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, znajduje się rubryka z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. W kolejnej rubryce znajduje się pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie Comarch S.A. w Krakowie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w którym zastrzeżono, że Comarch S.A. będzie uczestniczył we wskazany sposób w wykonywaniu zamówienia w trakcie realizacji zamówienia, przez okres niezbędny do wykonania wszystkich zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) dotyczącego Comarch Polska S.A., jak też podmiotu udostępniającego zasoby – Comarch S.A. W odpowiedzi, Comarch Polska S.A. przedstawił JEDZ na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z wypełniony w swoim imieniu, w którym wskazał w części III: Podstawy wykluczenia, Sekcja C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” na odpowiedź „Tak” oraz w przypadku pytania, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia również wskazał na odpowiedź: „Tak”. Dopisał: „Wykonawca oświadcza, że w dniu 10 czerwca 2022 roku Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowy wykonawczej nr 1082060 (zawartej w ramach umowy ramowej). Powodem odstąpienia było poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy.” oraz opisał przedsięwzięte środki: „Stan faktyczny sprawy realizuje przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5) Ustawie Pzp. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Odwołujący odpowiedział również „Tak” na pytanie zawarte w kolejnej rubryce, tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz dodał, że: „Informacje znajdują się w zał. do JEDZ Comarch Polska S.A.” Na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia wskazał: „Nie” dla umowy wskazanej w poz. 1 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz „Tak” dla umów wskazanych w poz. 2-3 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz dodał, że „Na osobnych kartach wykonawca przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania wszystkich w/w umów. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Dalej, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”, Odwołujący wskazał: „Nie” i dopisał, że: „Wykonawca oświadcza, że Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. zostało prawomocnie wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odpowiednikami tych przepisów są obecnie przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) nPzp. Wykluczenie stało się prawomocne wskutek wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych, który w dniu 9 czerwca 2022 roku oddalił skargę Konsorcjum Comarch (sprawa sygn. XXIII Zs 43/22) na wyrok Krajowej izby Odwoławczej sygn. KIO 416/22 - podtrzymujący dokonane przez Zamawiającego (ZUS) wykluczenie. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w jest JAW NA Wykonawca zaznacza jednocześnie, że w ramach NINIEJSZEGO postępowania: - jest w stanie niezwłocznie przedstawić Zamawiającemu wymagane dokumenty (podmiotowe środki dowodowe) - nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.” W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch Polska S.A., Odwołujący w tabeli zawarł listę 3 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią zawartej z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 2) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS”) oraz 3) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Odwołujący przedstawił również JEDZ dla Comarch S.A., podmiotu udostępniającego zasoby, wypełniony w analogiczny sposób. W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch S.A., podmiot udostępniający zasoby, w tabeli zawarł listę 4 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia eusług oraz przeprowadzenia szkoleń zawartej z Miastem Rudą Śląska; 2) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 3) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z ZUS oraz 4) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Dołączył również pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.”, w którym wskazał, iż w związku z faktem zawinionego niewykonania przez Wykonawcę umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021r. zawartej przez z wykonawcę - Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z Zamawiającym ZUS (w ramach Umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19.07.2018), co doprowadziło dodatkowo do odstąpienia od tej umowy. Wyjaśnił, że Umowa wykonawcza nr 1082060 była umową zawartą w ramach i pod rygorami określonymi w Umowie Ramowej nr 1066673. O ile zawarcie Umowy Ramowej jest obwarowane wymaganiami referencyjnymi, o tyle po jej zawarciu dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym niezbędne jest jedynie podanie kwoty, za jaką Wykonawca zobowiązuje się daną Umowę wykonać – zarówno lista wymagań, jak i oszacowanie ich złożoności wykonawczej jest opracowywane przez Zamawiającego. Dokument „Stanowisko” został podzielony na następujące rozdziały: „I. Szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z dowodami, i II. Lista dowodów powołanych w opisie stanu faktycznego sprawy, III. Wniosek o wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia, IV. Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, V. Działania podejmowane w ramach Grupy Kapitałowej Comarch jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność (selfcleaning), VI. Lista załączników do Stanowiska. Do pisma dołączył 27 dowodów, w postaci m.in. pism, protokołów, not księgowych, poleceń oraz potwierdzenie wykonania przelewu kwoty kary umownej z dnia 17 czerwca 2022 r. Ponadto, dołączył pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” - odnośnie umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A., Comarch Polska S.A. oraz Opteam S.A. a Uniwersytetem Medycznym w Lublinie w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, wraz z 7 dowodami oraz „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z przesłanką „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie zawartej z ZUS umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 na dostosowanie Aplikacji Krajowej (AKE) do nowego wydania oprogramowania AP i RINA dostarczanego przez Komisję Europejską oraz wprowadzenie zmian w oprogramowaniu wspierającym wymianę dokumentów w ramach systemu EESSI w ZUS wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancją, udzielonej na podstawie Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, wraz z 13 dowodami. Przedstawił również „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – w związku z faktem wykluczenia Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wraz z 2 dowodami oraz „Stanowisko Comarch S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej pomiędzy Comarch S.A. a Miastem Ruda Śląska w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia e-uslug oraz przeprowadzenia szkoleń, wraz z 8 dowodami. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. W uzasadnieniu odrzucenia, w odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń wskazał, że w ocenie Zamawiającego czynności organizacyjne podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. Jak wskazał dalej, „Wdrożenie systemu Comarch CRM nie gwarantuje posiadania kompetentnego, wykwalifikowanego personelu i nie potwierdza, że Wykonawca zaangażuje do realizacji Umowy odpowiednią liczbę osób. Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy, w systemie Comarch CRM następuję wyłącznie potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Takie informacje nie są składane co do zasady wraz z ofertą, tylko w kolejnych etapach rozstrzygania postępowania, a wtedy ten system nie jest już wykorzystywany. System Comarch CRM jest wykorzystywany w procesie przygotowywania oferty. Elementem decydującym i gwarantującym wykonanie zamówienia w określonych terminach jest etap realizacji umowy. Na etapie tym mogą wystąpić różne nieprzewidziane okoliczności do których Wykonawca musi zaadoptować się i które przede wszystkim powinny zostać ocenione na etapie przygotowania oferty. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty.” Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty, tym samym nie wykazał, że wprowadził wystarczającego środki zaradcze. W opinii Zamawiającego, Wykonawca nie podjął próby identyfikacji obszarów w których występują w jego organizacji braki kadrowe, zarówno w zakresie doświadczenia pracowników jaki i ich wykształcenia i nie wykazał, np. poprzez załączenie lub innych dowodów, że braki w zakresie wykwalifikowanego personelu zostały uzupełnione. Dalej wskazał, że wykonawca nie przedstawił dowodów, dotyczących podjętych czynności, w celu ustalenia osób czy podmiotów odpowiedzialnych za nieprawidłowe postępowanie i niewykonanie zamówienia oraz co do reorganizacji personelu, zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnym za niewykonanie zamówienia lub udzielenie pracownikowi winnemu kary nagany. Ponadto, Zamawiający uznał, ze wykonawca powinien przestawić konkretne dowody dotyczące podjętych środków naprawczych, zarówno w Comarch Polska S.A., jaki i Comarch S.A. – a nie w ramach grupy kapitałowej Comarch. „Dodatkowo podnieść należy, że już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” W odniesieniu zaś do Przypadku Rudy Śląskiej, Zamawiający podniósł iż, szczegółowa analiza okoliczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uzasadnia podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 118 ust. 2 art. i 119 PZP, bowiem w szczególności, wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność, a także szereg zaniedbań oraz wady w przekazanym do odbioru przedmiocie zamówienia, poddają w wątpliwość profesjonalizm Wykonawcy oraz powodują utratę zaufania Zamawiającego. Podkreślił, że stwierdzone błędy w działaniu systemu nie mają charakteru epizodycznego, wskazującego na omyłkę czy niezamierzone zawinienie, są to błędy istotne które dowodzą zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę i które spowodowały negatywne konsekwencje dla zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uniemożliwiając mu realizację jego zadań statutowych. Odnośnie zaś do oceny dokonania self-cleaning podniósł iż: „W przedmiotowym postępowaniu pn. „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK” jednym z wymagań, wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia jest: Rozdział 5 pkt 5.1.1.12: „Wykonawca musi zapewnić zintegrowanie Aplikacji ISK z obecnym modelem danych eksploatowanego przez Zamawiającego Systemu ISK (dotyczy kontroli, słowników, bazy użytkowników i autoryzacyjnej, rejestru operacji biznesowych) i Systemu Ekoinfonet (w szczególności dotyczy danych TERYT).” Wykonawca w dniu 24.04.2024 r. zadał 16 pytań do przedmiotowego postępowania. Żadne z zadanych przez Wykonawcę pytań nie dotyczyło integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Wynika z tego, iż Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6). W świetle przedstawionego wyżej dowodu, w ocenie Zamawiającego wdrożone przez Comarch S.A. procedury poddają w wątpliwość rzetelność Wykonawcy i nie gwarantują należytego wykonania przedmiotu Umowy. Zatem Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek samooczyszczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.” Informacja ta została doręczona Odwołującemu dnia 10 czerwca 2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty powołane przez stronę powołującą się na ten dowód: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 czerwca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu z 4 kwietnia 2024 r., -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferta COMARCH, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, -Informacja o wyborze oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. 2)Dowody załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. -skan potwierdzający datę doręczenia Odwołującemu pisma o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 czerwca 2024 r., 3)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.: -wyciąg z dokumentacji (opracowanie własne), 4)Dowody złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., tj. -odwołanie Asseco Poland S.A. z 8 listopada 2021 r. złożone w postępowanie e-Doręczenia; -odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r. złożona przez ZUS -pismo procesowe Asseco Poland SA z 29 listopada 2021 r. -wyrok KIO 3306/21 z 2 grudnia 2021 r. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w postaci: pismo Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 czerwca 2024 r. oraz informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami – tj. dokumentami zawartymi w dokumentach zamówienia złożonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 oraz art. 110 ust. 3 PZP. Przypadek eDoręczeń ZUS. W tym wypadku, zdaniem Izby, jakkolwiek Zamawiający prawidłowo uznał – w ślad za ewidentnym przyznaniem się przez COMARCH w dokumencie JEDZ i załącznikach do niego – że zaszły przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP, to jednak COMARCH przeprowadził w tym zakresie skuteczne samooczyszczenie. Co prawda, COMARCH potwierdził w JEDZ, że stan faktyczny sprawy odstąpienia przez ZUS od umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. realizuje te przesłanki, bowiem doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy, co z kolei stanowi o poważnym wykroczeniu zawodowym wykonawcy, to jednocześnie przedstawił stanowisko i dowody, mające na celu skuteczne oczyszczenie się z ww. zarzutów w ramach procedury self-cleaning (art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP). Pomimo tego, po analizie ww. faktów i dowodów, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca ten wykona przedmiotowe zamówienie dla GIOŚ rzetelnie. Niemniej jednak, uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH prowadzi do wniosku, że Zamawiający błędnie zrozumiał przedmiot i skutki podjętych przez COMARCH środków mających na celu zapobieżenie dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W szczególności, jak słusznie wskazał COMARCH, nieprawdą jest, by – jak bezpodstawnie uznał Zamawiający – w systemie Comarch CRM następowało wyłącznie „formalne” potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia itp. Taki wniosek nie wynika ze stanowiska i dowodów złożonych w ramach self-cleaning. Przeciwnie – Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) analizuje kwestie związane z oceną merytoryczno-techniczną procesu przygotowania i złożenia oferty. Jak wskazał Odwołujący w treści Stanowiska dołączonego do JEDZ w zakresie dotyczącym umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z ZUS: „W organizacji Wykonawcy proces przygotowania ofert jest podzielony pomiędzy: • dział sprzedaży – obsługujący zagadnienia formalne, • dział konsultingu – przygotowujący ofertę pod względem merytorycznym i szacunku ceny, • dział produkcji – pełniący rolę wspierającą przy procesie oceny merytoryczno-technicznej, oraz przy analizie możliwości realizacyjnych.” (str. 2 Stanowiska). „Szacowanie możliwości realizacyjnych”, którego dokonuje Dział Sprzedaży, musi wiązać się z analizą takich kwestii jak pracochłonność w stosunku do przedmiotu, rodzaju i zakresu zamówienia, rodzaj i liczba potrzebnych zasobów (specjalistów) itd. Na str. 6 ww. Stanowiska, COMARCH wskazuje, iż po wdrożeniu systemu CRM „(…) nie ma możliwości, by jakakolwiek oferta w ramach Sektora APUS nie została przed jej złożeniem zaopiniowana przez Dział Produkcji. Powyższe eliminuje ryzyko niedoszacowania mocy produkcyjnych i zasobów ludzkich w celu wykonania zamówienia.” Z treści Stanowiska wprost wynika cel wprowadzenia do struktury decyzyjnej w procesie składania ofert Działu Sprzedaży – celem tym jest analiza możliwości realizacyjnych, w tym przede wszystkim co do zasobów ludzkich, czego zabrakło na gruncie Przypadku e-Doręczeń. Stąd, w ocenie Izby, wyprowadzony przez Zamawiającego wniosek o akceptacji „formalnej” jest nielogiczny, brak mu uzasadnienia z pkt widzenia doświadczenia życiowego i realiów rynkowych, a przede wszystkim wniosek taki nie wynika ze Stanowiska i dowodów przedstawionych przez COMARCH. Zamawiający nadinterpretuje w ten sposób twierdzenia i dowody przedstawione przez COMARCH w ramach samooczyszczenia. Należy zaznaczyć przy tym, iż zgodnie z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście uznać należy, iż w sensie merytorycznym to Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności przekonują go do uznania, że wykonawca jest rzetelny i nie ma przeciwwskazań do powierzenia mu wykonania zamówienia ze względu na uchybienia z przeszłości, w szczególności, że podjęte przez wykonawcę działania wyeliminowały ryzyko takich uchybień. Przepis art. 110 ust. 3 PZP literalnie powierza taką ocenę zamawiającemu, przy czym nakazuje kierować się wagą i szczególnymi okolicznościami czynu wykonawcy. Biorąc to pod uwagę, zamawiający ma wyłączną kompetencję do oceny rzetelności wykonawcy i uznania, że w oparciu o przedstawione czynności podjęte przez wykonawcę celem naprawienia szkody i zapobiegania uchybieniom w przyszłości – wykonawca nie zasługuje na wykluczenie, lecz jest wykonawcą godnym zaufania i powierzenia mu realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi, iż w razie uznania, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście, Izba nie jest uprawniona do przejęcia kompetencji zamawiającego i oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności opisane w ramach self-cleaning są wystarczające – na gruncie nowego zamówienia – do uznania go za rzetelnego, czy też nie. Izba jest umocowana wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy lub zaniechaniu jego wykluczenia, pod kątem zgodności z przepisami, tj. oceny, czy zaszła podstawa do wykluczenia wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, w tym, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki do uznania, że podstawa ta zaktualizowała się, oraz czy decyzja zamawiającego o wykluczeniu lub zaniechaniu wykluczenia wykonawcy – wobec przedsięwziętych czynności w ramach procedury selfcleaning – była dopuszczalna z pkt widzenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. W szczególności, Izba bada, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał albo nie wykazał łącznie wszystkich trzech przesłanek self-cleaning, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, zaś w ramach ust. 2 pkt 3 art. 110 PZP, czy podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu – przy czym katalog tych środków jest otwarty (przepis wymienia przykładowe środki otwierając katalog zwrotem: „w szczególności”). Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. Innymi słowy, Izba bada, czy zamawiający podjął uzasadnioną, prawidłową, logiczną decyzję. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający stwierdzając, w ślad za Odwołującym, że doszło do nienależytego wykonania umowy z ZUS, czego przyczyną było błędne oszacowanie możliwości realizacyjnych z pkt widzenia zasobów ludzkich, zobowiązany był ocenić, czy podjęte przez Odwołującego środki w ramach samooczyszczenia były adekwatne do zapobieżenia takim sytuacjom w przyszłości. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ocenić wyłącznie to, czy wdrożenie systemu CRM może w przyszłości zapobiec takim uchybieniom, jakie miały miejsce na gruncie umowy z ZUS. Błędem było zatem założenie przez Zamawiającego, że gdyby COMARCH przeprowadził reorganizację personelu lub dokonał zatrudnienia nowych pracowników byłby to adekwatny środek – wszak self-cleaning jest środkiem reakcji na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a nie środkiem naprawczym wdrażanym zapobiegawczo w trakcie realizacji tego zamówienia. To, że na gruncie realizacji umowy z ZUS na e-Doręczenia adekwatnym środkiem było zrekrutowanie nowych pracowników lub reorganizacja zasobów wewnętrznych wiedział sam COMARCH, gdyż podjął wówczas takie próby (co wynika z odwołania). Nie oznacza to jednak, że obecnie, zatrudnienie nowych pracowników lub reorganizacja personelu będzie środkiem, który zapobiegnie ewentualnym przyszłym podobnym sytuacjom. W szczególności, w ocenie Izby, gdyby COMARCH zatrudnił nowych pracowników lub zreorganizował personel, a nie wdrożył systemu CRM – ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości byłoby wciąż realne, z powodu braku szacowania możliwości realizacyjnych na etapie składania oferty na zamówienie. Zupełnie niewłaściwe było również uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH poprzez wskazanie w informacji z dnia 7 czerwca 2024 r., że „już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” (str. 7 informacji). Powołanie się na te okoliczności, nie wpisuje się w żadną z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP, ani nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, a także oceny dokonanego samooczyszczenia jako nieskutecznego. Nie sposób zgodzić się również z Zamawiającym w zakresie stwierdzenia, że analiza pracochłonności i dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia odbywa się nie na etapie składania oferty, tylko na etapie realizacji umowy (str. 4 informacji z dnia 7 czerwca 2024 r.), a zatem system CRM nie jest adekwatny. Gdyby tak było, bezprzedmiotowe byłoby określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu lub dokładnie opisywanie przedmiotu zamówienia, a często również ustalanie kryteriów oceny ofert, które mają zasadnicze znaczenie na etapie składania oferty i w istocie decydują o wykonawcy, który jest zdolny złożyć ofertę, a tym samym wykonać zamówienie. Izby nie przekonały również argumenty i dowody ze strony Przystępującego, które miałyby wskazywać na to, iż w rzeczywistości przyczyny niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH były inne, niż wskazane w Stanowisku. W szczególności, fakt, że Konsorcjum Comarch przystąpiło w postępowaniu odwoławczym dotyczącym treści dokumentacji postępowania o zamówienie eDoręczenia po stronie Odwołującego Asseco Poland S.A. i wspierało argumentację dotyczącą niedoszacowania złożoności modyfikacji systemu oraz braku możliwości jej realizacji w terminach wskazanych przez Zamawiającego – nie potwierdza samo przez się, że powyższe stały się w efekcie przyczynami niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH. Przede wszystkim jednak, dowody te dotyczą etapu sprzed rozpoczęcia realizacji tego projektu i świadczą jedynie o zidentyfikowanych w dokumentacji zamówienia nieprawidłowościach. To samo tyczy się dokumentów – wniosków o zmianę W ZM/… (dowody nr 9-11 i 15-17 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.), tzn. fakt, że w tych wnioskach COMARCH wskazywał na inne, niż braki w zasobach, przyczyny konieczności przesunięcia terminu realizacji projektu – nie świadczy o rzeczywistej, głównej przyczynie niewykonania projektu. Zwłaszcza, że – jeśli by wziąć pod uwagę, iż rzeczywistymi przyczynami były te wskazane w ww. wnioskach – to nie byłoby mowy o zawinionym poważnym wykroczeniu zawodowym COMARCH, skoro wszystkie one leżą po stronie Zamawiającego (braki w dokumentacji technicznej, konflikty z uwagi na prowadzone równolegle zmiany w innych obszarach oprogramowania Zamawiającego). Nadto, nawet jeśli by upatrywać przyczyn, w podniesionym przez Przystępującego, braku należytego zapoznania się z dokumentacją postępowania przez COMARCH, to fakt ten nie został w żaden sposób udowodniony, w szczególności nie świadczą o nim dokumenty przedłożone przez Przystępującego. Przeciwnie, fakt, że Konsorcjum COMARCH przystąpiło po stronie Asseco Poland S.A. do postępowania dotyczącego treści dokumentacji zamówienia może świadczyć tylko o tym, że COMARCH po wnikliwej analizie tej dokumentacji, stwierdził że jest ona wadliwa. Odnosząc się do podnoszonych przez Przystępującego argumentów, iż COMARCH miał przecież, wynikający z Umowy ramowej zawartej z ZUS, obowiązek posiadania 46osobowego zespołu dedykowanego do realizacji umów wykonawczych, wskazać należy, iż świadczą one o niezrozumieniu istoty problemu – wszak COMARCH w Stanowisku wyraźnie wyjaśniał, iż: „W procesie uruchamiania projektu zidentyfikowano, że zespół produkcyjny posiadający kompetencje w zakresie modyfikacji i rozbudowy KSI ZUS nie posiada wolnych mocy produkcyjnych i nie jest w stanie przyjąć projektu do realizacji”. Stanowisko to potwierdzają zresztą dowody powołane w pkt 5, 6 i 7 pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r. Co do twierdzeń zaś, iż wskutek odstąpienia przez ZUS od umowy na usługi utrzymania KSI ZUS w 2019 r., COMARCH świadczył tylko ok. 30% całości usług utrzymania, a zatem miał „wolne moce przerobowe” i mógł skierować zespół do realizacji umowy ramowej – to nie zostały one udowodnione. Izba nie dała wiary również twierdzeniu, iż na gruncie sprawy odstąpienia ZUS w części od umowy wykonawczej EESSI, COMARCH, jako środek zaradczy, mający wpłynąć na należytą realizację kolejnych umów wykonawczych oraz na brak kolejnych odstąpień przez ZUS od umów z konsorcjum Comarch, zatrudnił nowych pracowników do BU ZUS. Z dowodu w postaci „Dokumentu Samooczyszczenia EESSI” (dowód nr 19 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.) nie wynika, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, lecz że podjął działania mające na celu wzmocnienie kompetencyjne BU ZUS, w dowód czego załączył jedynie ogłoszenia rekrutacyjne (a nie np. umowy o pracę z nowo zatrudnionymi pracownikami), co również spójne jest z argumentacją Odwołującego, iż w przypadku ZUS pozyskanie kompetentnych specjalistów z rynku było bardzo trudne. Tym samym, twierdzenie, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, na co nie wskazał w Stanowisku dotyczącym Przypadku eDoręczeń, pozostaje nieudowodnione. Nielogiczne jest również stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący przedstawił dowody na podjęte środki w grupie kapitałowej, a nie w każdej ze spółek Comarch osobno. Nie sposób zaprzeczyć, że wdrożenie pewnych regulacji, zasad, środków w ramach grupy kapitałowej dotyczy każdej ze spółek w ramach grupy z osobna. W każdym razie, ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by było inaczej. W efekcie, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający wadliwie ocenił, że wdrożone przez COMARCH środki zapobiegawcze, nie są „odpowiednie” w rozumieniu art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Wyjaśnić przy tym należy, iż każdorazowo, to czy dane środki zaradcze są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu należy oceniać z pkt widzenia jego skutków, przy czym przepis ten nie wymaga podjęcia wszelkich możliwych działań, ani nie zastrzega, by wykonawca musiał wykazać, że są lub będą one skuteczne. „Odpowiednie” środki należy rozumieć jako adekwatne, proporcjonalne do skali i rodzaju nieprawidłowego postępowania, które zaistniało. Adekwatne, czyli takie których stosowanie ma szansę zapobiec zaistnieniu podobnej sytuacji zawinionej przez wykonawcę w przyszłości. W tym kontekście, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy własnych rozwiązań i zarzucania, że nie wprowadził innych środków, które zdaniem Zamawiającego byłyby „lepsze”, lecz do jedynie do oceny, czy te konkretne, wdrożone są odpowiednie. W szczególności, biorąc to pod uwagę, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że COMARCH powinien był np. udzielić nagany pracownikom i byłby to środek skuteczniejszy, skoro zidentyfikowany problem tkwił w odgórnie ustalanym procesie organizacyjnym całej grupy kapitałowej. W tym miejscu konieczne wydaje się przypomnienie, że zdaniem Izby, art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP wymienia tylko przykładowy katalog działań, jakie może podjąć wykonawca w ramach self-cleaning. Działania te muszą wszak zawsze być odpowiednie – zaś te, wymienione w katalogu niekoniecznie takie będą na gruncie danego przypadku. Trudno byłoby oczekiwać od każdego wykonawcy instrumentalnego zwalniania pracowników w ramach reorganizacji personelu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. b PZP), w sytuacji gdy błąd tkwił np. w decyzji zarządu spółki. Z powyższych względów, Izba uznała, że COMARCH nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wskazany w JEDZ Przypadek e-Doręczeń. Przypadek Rudy Śląskiej. Izba uznała, że w stosunku do Comarch S.A. – wbrew uznaniu Zamawiającego – nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. Należy pamiętać, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), zgodnie z którym: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia sporu pomiędzy stronami umowy, czy też do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujących wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, w przypadku przedmiotowego postępowania, Zamawiający miał prawo dokonać własnej oceny przesłanek wykluczenia. Niemniej, Izba uznała, iż ocena ta była błędna, a co najmniej Zamawiający niewyczerpująco i zupełnie nieprzekonująco ją uzasadnił. Zamawiający ocenę swoją oparł w zasadzie wyłącznie o odpowiedź Miasta Ruda Śląska na wezwanie do zapłaty z dnia 29 sierpnia 2022 r. Z informacji z dnia 7 czerwca 2024 r. o odrzuceniu oferty COMARCH nie wynika jednak w żaden sposób, dlaczego Zamawiający uznał subiektywne stanowisko Miasta Rudy Śląskiej za wystarczający dowód, że okoliczności nienależytego wykonania umowy zawartej z tym zamawiającym leżą wyłącznie po stronie Comarch S.A. (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP), co świadczy również o poważnym wykroczeniu zawodowym tego wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP). Zamawiający nie wykazał w ww. informacji zaistnienia wszystkich pozostałych, wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP przesłanek wykluczenia, które miałyby zaistnieć na gruncie Przypadku Rudy Śląskiej. W tym kontekście, argumentacja Zamawiającego, iż wbrew poleceniu Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 r., w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – nie ma racji bytu, skoro sam Comarch S.A. zaznaczył w Stanowisku, iż przedstawiając wdrożone działania nie ma na celu dokonania samooczyszczenia, skoro nie uznaje się za winnego nienależytego wykonania umowy w ramach Przypadku Ruda Śląska. Polemika w tym zakresie jest zatem bezcelowa, powinna ją zastąpić rzeczowa polemika w kwestii wykazania przesłanek wykluczenia Comarch S.A. z postępowania, a tej w istocie zabrakło, tak w pismach, jak też na rozprawie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu, to co do zasady Izba zgadza się z tym stanowiskiem, potwierdzonym w orzecznictwie Izby, niemniej nie znajduje ono zastosowania w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaś jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający nie wykazał, by takie zaistniały. W efekcie Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Niewątpliwie, w tym kontekście doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w wyniku odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o błędne przekonanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, co wpłynęło na zachwianie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Mając na uwadze uwzględnienie zarzutu głównego odwołania (pkt II.1 petitum odwołania), Izba nie była zobowiązana do rozpatrzenia zarzutu ewentualnego, zawartego w odwołaniu na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego (pkt II.2 petitum) oraz zarzutu ewentualnego do zarzutu ewentualnego (pkt II.3 petitum odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1607/24 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą w Starym Mystkówcu ​ postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawę – Zarząd Oczyszczania Miasta w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą ​ w Starym Mystkówcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. ​z siedzibą w Starym Mystkówcu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1607/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na oczyszczanie utwardzonych nawierzchni torowisk tramwajowych w m. st. Warszawie (znak postępowania: ZOM/KP/2/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2024 r. pod numerem 61630-2024. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą w Starym Mystkówcu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 110 ust. 2 poprzez jego nie zastosowanie pomimo, iż nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy, w szczególności wykonawca podjął wystarczające czynności do wykazania jego rzetelności ​ związku z uprzednim wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust.1. pkt 5 ustawy Pzp; w 2. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a tym samym nie wyczerpanie procedury samooczyszczenia przewidzianej w ustawie Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym uwzględnienie oferty Odwołującego i przeprowadzenie procedury samooczyszczenia na podstawie art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie postępowania jest nieprawidłowe, gdyż Zamawiający nie przeprowadził de facto procedury self cleaning, a​ dokonał jedynie własnych ustaleń i zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i uzupełnień informacji stanowiących o zaistnieniu samooczyszczenia. Wskazał, iż Wykonawca w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ oświadczył, że złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Rembertów, w którym występował również inny wykonawca powiązany z nim więzami pokrewieństwa, co Krajowa Izba Odwoławcza oceniła jako istnienie porozumienia w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący potwierdził, że doszło do wykluczenia go z postępowania na tej podstawie. Odwołujący wyraźnie zakreślił rubrykę TAK w tym miejscu formularza JEDZ, jak również zakreślił TAK w rubryce czy wykonawca przedsięwziął środki celem samooczyszczenia i zamieścił tam stosowne wyjaśnienie. Jednocześnie wykonawca załączył do oferty szczegółowe wyjaśnienia – pismo z dnia 18.09.2023 r. wraz z dowodami, potwierdzające, iż pomimo uprzedniego wykluczenia obecnie, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 26.04.2024 r. wskazał, że punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. samooczyszczenia jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia. Zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą i nie ustalił, że wykonawca deklarując w JEDZ, iż owe przesłanki zachodzą (sformułowanie TAK w odpowiedniej rubryce) kontestuje zaistniałą podstawę wykluczenia. Jak wynika z JEDZ Odwołujący jednoznacznie, samodzielnie, bez wezwania, nie zatajając informacji oświadczył, że sytuacja wykluczenia zaistniała ​ przeszłości w ramach zamówienia dla Dzielnicy Rembertów, jak również wskazał jakie podjął środki naprawcze. Nie w sposób więc zgodzić się z Zamawiającym, iż w żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia, w którym wykonawca potwierdza zaistnienie ww. sytuacji. Wykonawca jasno określił, iż został wykluczony, podał informację zarówno, co do tego w jakim postępowaniu to nastąpiło, jak również podał szczegółowe dane dotyczące postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie. Podjęte działania naprawcze i złożone w JEDZ oświadczenia nie zostały wbrew temu, co twierdzi Zamawiający złożone z ostrożności. Wykonawca powołał się jedynie na wyrok Izby wydany w sprawie KIO 2128/23 i KIO 2134/23, w którym to Izba wskazała, iż doszło do uprawdopodobnienia istnienia porozumienia z uwagi na powiązania rodzinne. Wykonawca w JEDZ oświadczył jednoznacznie, że w przeszłości zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co zostało potwierdzone ww. wyrokiem Izby. Takie oświadczenie wykonawcy powinno dać Zamawiającemu asumpt do przeprowadzenia rzetelnej oceny na gruncie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, której to Zamawiający zaniechał. Zamawiający bowiem uznał automatycznie, iż wykonawca nie mógł skorzystać z​ procedury samooczyszczenia z uwagi na nie uznanie istnienia podstawy wykluczenia, co błędnie wywiódł z oświadczenia JEDZ. W orzecznictwie jasno wskazuje się, że impuls do weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy powinien wyjść od tego wykonawcy, jednak pogłębiona weryfikacja jest zadaniem Zamawiającego. W wyroku z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA, LEX nr 2723795, Trybunał wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 23.08.2019 r., XXIII Ga 469/19 (LEX nr 2736664), powołując się na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z​ postępowania. W wyroku z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138, SO ​ Warszawie uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. O ile więc w niniejszej sytuacji wykonawca – Odwołujący wypełnił powyższe obowiązki informacyjne, o tyle Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji, lecz automatycznie wykluczył wykonawcę. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 20.12.2016 r., KIO 2335/16i wskazał, że wyrok powyższy został wydany na gruncie ustawy Pzp z 2004 roku, jednak z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązujących przepisów ma on zastosowanie również do ustawy Pzp z 2019 r. Co więcej, gdy Zamawiający zidentyfikuje w złożonych wyjaśnieniach self cleaning braki czy niedoprecyzowania ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w trybie art. 128 ustawy Pzp. Jak wynika z wyroku KIO 620/23 procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający jednak nie wypełnił powyższego obowiązku i nie wyraził swoich wątpliwości w formie wezwania a​ odrzucił ofertę wykonawcy, nie pozostawiając mu szansy na dokończenie procedury samooczyszczenia. Odwołujący ponadto, nie zgadzał się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby nie została spełniona przesłanka dotycząca zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. 2 ustawy Pzp). Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia dostrzegł wprawdzie, że Odwołujący zawarł porozumienie w z​ osobą spokrewnioną o zaniechaniu współpracy, jednak nie uwzględnił faktu istnienia owego porozumienia na tej podstawie, iż w jego ocenie kooperacja miała w dalszym ciągu miejsce. Zamawiający powołał się przy tym na rzekome posługiwanie się tą samą zamiatarką przez oba podmioty w postępowaniach dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła i Zarząd Zieleni M.St. Warszawy. Znamienne jest, że Zamawiający jedynie lakonicznie odwołał się do postępowań dla ww. podmiotów, nie podając szczegółowych informacji dotyczących korzystania z tych zasobów, a tym samym uniemożliwiając Odwołującemu skuteczną obronę czy choćby wyjaśnienie. Fakt, że D.M. powołał się na dysponowanie zasobami technicznymi tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H na podstawie umowy najmu z Odwołującym nie pozwala automatycznie wywieść, że Odwołujący oraz wykonawca D.M. mieli nadal współpracować po zawarciu porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. o zakończeniu współpracy. Odwołujący zawarł bowiem z wykonawcą D.M. umowę najmu zamiatarki w dniu 30 czerwca 2023 r. a więc jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia. Umowa najmu została zawarta na potrzeby spełnienia przez wykonawcę D.M. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023). Na potwierdzenie, że Odwołujący zawarł umowę najmu przed zawarciem porozumienia o zakończeniu współpracy Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z​ Umowy najmu zamiatarki z dnia 30.06.2023 r. Zarówno termin składania ofert dla Dzielnicy Wesoła jak i Dzielnicy Wilanów (odpowiednio 7.07.2023 r. i 7.08.2023 r. ) jak również zawarcie umowy najmu zamiatarki nastąpiły zanim Odwołujący zawarł porozumienie z​ D.M. o zaniechaniu współpracy. Z tego powodu wnioski Zamawiającego są oczywiście niezasadne z uwagi na to, iż zarzuca pozorność zawartego porozumienia powołując się na działania podjęte we wcześniejszym okresie. Wyjaśnienie w powyższym zakresie zostałyby przedstawione Zamawiającemu o ile zdecydowałby się na zastosowanie art. 128 ustawy Pzp, czego niezasadnie zaniechał. Na marginesie dodał, że zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawców, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania jednego pojazdu. Zamawiający skupiając się więc na kwestii rzeczonej zamiatarki pominął natomiast, że ​ okresie po zawarciu porozumienia Odwołujący i wykonawca Daniem Mróz nie ubiegali się wspólnie o udzielenie w jakiegokolwiek zamówienia, w tym w szczególności dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła, jak również jeden wykonawca nie użyczał drugiemu jakichkolwiek zasobów, czy też nie świadczył usług podwykonawstwa. Fakty te wskazują, iż wykonawcy przestrzegali zawartego porozumienia i nie podejmowali współpracy. Zamawiający wreszcie wskazał, iż z uwagi na datę wyjaśnień złożonych wraz z ofertą (sierpień i wrzesień 2023 r) złożone wyjaśnienia są pozorne, gdyż nie zostały sporządzone na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że oczywistym jest, iż wykonawca chcąc ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych, które stanowią jego zasadniczy obszar działalności podejmuje działania naprawcze wcześniej a nie wyłącznie na potrzeby konkretnego zamówienia. Działania podjęte w sierpniu 2023 r. były oczywiście powodowane wydanym w sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jednak nie zmienia to faktu, iż są one wystarczające dla każdego z kolejno następujących postępowań. Raz podjęte działania reorganizacyjne stanowią bowiem podstawę dalszego funkcjonowania wykonawcy. Wykazanie przesłanek, o​ których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp nie oznacza, iż wykonawca za każdym razem, ​ każdym nowym postępowaniu ma podejmować nowe działania naprawcze. Oczywistym jest, że podjęcie owych w czynności i zmiana organizacji następuje w jakimś okresie czasu a​ wykonawca stosując się do podjętych środków zaradczych może powoływać się na nie ​ każdej kolejnej procedurze self cleaning w okresie następujących 3 lat. w Zamawiający de facto nie wykazał w piśmie z dnia 26.04.2024 r., że dokonał analizy złożonych wraz z ofertą wyjaśnień self cleaning. Zamawiający praktycznie nie odnosi się do treści tych wyjaśnień jak i nie wskazuje które konkretnie przesłanki z art. 110 ust. 2 nie zostały spełnione (poza jedną, dotyczącą zerwania współpracy, która to argumentacja, jak wykazano wyżej była chybiona). W związku z tym, że to na Zamawiającym ciąży ciężar wykazania podstaw odrzucenia, zaś Zamawiający nawet nie wypowiedział się co do ww. okoliczności należy uznać, iż podjęte rozstrzygnięcie było nieprawidłowe i powinno zostać zrewidowane. Dodatkowo, należy wskazać, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego powinna referować do art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skoro Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym powołuje się na uprzednie wykluczenie dokonane na tej podstawie. Jak wskazuje się w doktrynie samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą ​ stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wykonawca udowadnia, że daje rękojmię rzetelnego w wykonywania udzielanego zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które zapewniają zapobieżenie nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Zamawiający natomiast dokonał wykluczenia wykonawcy niejako automatycznie, pomijając treść art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i nie dając szansy wykonawcy wykazania, iż pomimo że nastąpiło wobec niego wykluczenie w przeszłości to obecnie nie ma podstaw, aby uznać, że jest on niezdolny do realizacji zamówienia Zamawiający w dniu 24 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, ​o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę RAFDAR ​ p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. S Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1 i 2 zamówienia oraz odrzuceniu ofert Odwołującego z dnia 26 kwietnia 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego umowę najmu z dnia 30 czerwca 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający w części 1 i 2 zamówienia za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu w części 1 i 2 oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Wykonawca A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka, w cz. III lit. C formularza JEDZ oraz dokumencie p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” (sporządzone na podstawie art. 110 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) z dnia 18 września 2023 r. poinformował Zamawiającego o przeprowadzonej procedurze tzw. samooczyszczenia. Z w/w dokumentów wynika, że powodem podjęcia przez wykonawcę czynności o których mowa w art.110 ust. 2 ustawy Pzp były orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2023 r. (sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23), które oddalały odwołania wniesione przez wykonawców: A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oraz D.M. Stary Mystkówiec 55, 07 -206 Somianka, wobec odrzucenia ich ofert w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów na „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m. st. Warszawy w latach 2023 – 2025”. W w/w postępowaniu oferty zostały odrzucone na podst. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 5 ustawy Pzp., tj. z powodu zawarcia przez wykonawców porozumienia, którego celem było zakłócenie konkurencji. Zasadność takiej decyzji zamawiającego (m.st. Warszawa- Dzielnica Rembertów) potwierdziły przywołane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. „samooczyszczenia” jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, jednoznaczne podjęcie decyzji czy zgadza się z tym, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia i przyznanie się do nienależytego działania. Nie powinno to być działanie podejmowane jedynie z tak zwanej ostrożności. Kolejnym krokiem jest łączne spełnienie ustawowych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Numer oferty Wykonawca Liczba punktów w kryterium CENA = łączna liczba pkt 6 RAFDAR sp. z o.o. Ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań 100,00 1 AG COMPLEX sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa 89,87 3 POLSUPER sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 4, 00-333 Warszawa 75,24 7 ZIELONY ŚW IAT Józef Jankowski Budykierz 6A, 07-308 Poręba 75,24 4 FAGUS sp. z o.o. Al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa 39,50 8 A.D. Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oferta odrzucona 3 Analiza wyjaśnień z formularza JEDZ oraz dokumentu p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” z dnia 18 września 2023 r. wraz z dowodami wskazują, że żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem, które (zgodnie z orzeczeniami KIO 2128/23 i KIO 2134/23 str.30 i 31) polegało na tym, że wykonawcy (A.D. i D.M.) zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której jeden z wykonawców nie składa wyjaśnień ani nie uzupełnia dokumentów co prowadzi do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. W żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia w którym Wykonawca potwierdza zaistnienie w/w sytuacji. Wręcz przeciwnie, Wykonawca zarówno w formularzu JEDZ jak i cz. II dokumentu „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” twierdzi, że: „Nieprawidłowe zachowanie Wykonawcy polegało na tym, że w ramach ubiegania się o zamówienie publiczne złożył ofertę ​ postępowaniu, w którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa. W wyniku powyższej w sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Takie stanowisko ​ oczywisty sposób kłóci się z sentencją orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto w ​ ocenie Zamawiającego nie została również spełniona przesłanka z art. 110 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. tj. zerwanie w wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W tym celu, jednym z podjętych działań naprawczych było zawarcie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. w sprawie zerwania współpracy z f-mą D.M., Stary Mystkówiec 55, 07- 206 Somianka - „w pierwszej kolejności porozumienie dotyczy zaniechania użyczania sobie wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne.” Jednak dokumenty pozyskane z Urzędów Dzielnic Wesoła i Wilanów oraz z Zarządu Zieleni m. st. Warszawy wskazują , że współpraca obu podmiotów miała w dalszym ciągu miejsce. Dowodzi tego fakt, że już po orzeczeniach KIO z 4.08. 2023 r i zawartym w dniu 5.08. 2023 r. porozumieniu, A.D. i f-ma D.M. wykazywali w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dysponowanie tym samym sprzętem tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy: Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7.08.2023 r. wykazała w formularzu ofert w/w pojazd, natomiast 28.08.2023 r. f-ma D.M. wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” Fakt trwania takiej współpracy, pomimo orzeczeń KIO oraz deklarowania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. procedury „samooczyszczenia” potwierdzają również wyjaśnienia złożone przez Daniela Mroza Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy pn: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ w granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej”. ​W wyjaśnieniach tych, z dnia 22.11.2023 r. dot. własności pojazdu typu zamiatarka jezdniowa o numerze W GM 6309H, D.M. stwierdza, że zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA, ale w razie potrzeby może być ona przedmiotem najmu na jego rzecz. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Zamawiający ocenia czy podjęte przez wykonawcę czynności podjęte w ramach procedury „samooczyszczenia” są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta wspomniane wyżej okoliczności oraz równie istotny w tych okolicznościach fakt, że dokumenty dot. procedury samooczyszczenia datowane są na sierpień i wrzesień 2023 r. a więc na wiele miesięcy przed terminem składania ofert ​ niniejszym postępowaniu (29.02.2024 r.) i nie zostały sporządzone na potrzeby postępowania prowadzonego przez w Zarząd Oczyszczania Miasta, choć w tym czasie miały miejsce zdarzenia podważające wiarygodność podjętych wcześniej środków zaradczych, nakazują stwierdzenie, że procedura samooczyszczenia dokonana przez A.D. nie jest rzetelna i ma charakter pozorny – tym samym Wykonawca powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania. W związku z tym – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a w konsekwencji naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Jednocześnie zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 p​ kt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa ​w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Nadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba wskazuje, że okolicznością niesporną w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia było, że wykonawca D.M. zawarł ze swoim ojcem D.M. prowadzącym działalność gospodarczą w Somiance porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu prowadzonym w 2023 r. przez Miasto Stołeczne Warszawę - Dzielnicę Rembertów. Porozumienie zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem Izby z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 2128/23 i​ KIO 2134/23. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było rozstrzygnięcie, czy wyjaśnienia i dowody złożone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. w ramach samooczyszczenia są wystarczające do tego, by uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji że brak było podstaw do odrzucenia ofert złożonych w częściach 1 i 2. Nadto rozważenia wymagało, czy w przedmiotowej sprawie Zamawiający naruszył a​ rt. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia i​ wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk pisemnych oraz ustnych zaprezentowanych przez Strony i Uczestnika postępowania, doprowadziła Izbę do przekonania, że stanowisko Odwołującego nie znalazło potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Tym samym Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa. Na wstępie Izba wskazuje, iż niewątpliwie w formularzu JEDZ Odwołujący ​ odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie w konkurencji?” odpowiedział „Tak”, co w ocenie Izby jest wystarczające do uznania, że Wykonawca poinformował Zamawiającego o zaistnieniu podstawy wykluczenia określonej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia oraz je opisał. Kluczowym elementem procedury self – cleaning wdrożonej przez Odwołującego było zawarte w dniu 5 sierpnia 2023 r. porozumienie o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych między wykonawcą D.M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą A.D. a wykonawcą D.M.. W rzeczonym porozumieniu postanowiono o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych, zaniechaniu jakiejkolwiek współpracy na przyszłość celem wyeliminowania podobnych sytuacji oraz nie użyczaniu wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne, jak również nie świadczeniu sobie wzajemnie usług na zasadzie podwykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego współpraca ww. Wykonawców, wbrew postanowieniom ww. porozumienia, nie została zerwana i​ polegała na wynajęciu przez A.D. firmie Daniela Mroza zamiatarki o nr rej. W GM 6309H,ergo zawarte porozumienie miało charakter pozorny, co potwierdzają dokumenty pozyskane od innych zamawiających, omówione w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert Odwołującego. Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do uznania, że oferty Odwołującego podlegały odrzuceniu w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż Odwołujący nie podważał okoliczności faktycznych przywołanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., tj.: że 1. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy: Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7 sierpnia 2023 r. wykazała w formularzu ofertowym pojazd (zamiatarkę o nr. rej. W GM 6309H), 2. W dniu 28 sierpnia 2023 r. firma Daniela Mroza wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” oraz 3. W postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy pn.: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ ​ granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej” w dniu 22 listopada 2023 r. wykonawca D.M. złożył w wyjaśnienia, w których stwierdził, że „zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.D.”. Z kolei akcentowana przez Odwołującego okoliczność, iż umowa najmu zamiatarki została zawarta w dniu 30 czerwca 2023 r. na potrzeby spełnienia przez wykonawcę Daniela Mroza warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”, ​ którym termin składania ofert upłynął w dniu 7 lipca 2023 r., a więcej jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia, nie w ma żadnego znaczenia. Skoro w dniu 5 sierpnia 2023 r. wykonawcy zawarli porozumienie o zerwaniu współpracy, to konsekwentnie wykonawca D.M. powinien podjąć działania w celu rozwiązania umowy najmu z dnia 30 czerwca 2023 r., tak by wypełnić postanowienia ww. porozumienia. Natomiast przedłożenie w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Daniela Mroza wykazu sprzętu obejmującego pojazd wynajmowany od Odwołującego potwierdza, że do zerwania współpracy w istocie nie doszło, a zatem ww. porozumienie nie zostało zrealizowane. Co więcej, tą sama zamiatarką wykazał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, do czego w ogóle nie odniósł się Odwołujący. Za Zamawiającym warto również zauważyć, iż we wniesionym odwołaniu Odwołujący stwierdził, że „zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawcy, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania pojazdu”. Tym samym sam Wykonawca przyznał, że współpraca między ww. podmiotami miała miejsce, przy czym wtórne znaczenie ma skala natężenia tej współpracy. Nie można nadto zgodzić się, z Odwołującym, iż jej charakter miał jednostkowy, skoro na sporną zamiatarkę powołał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wesoła m. st. Warszawy (28 sierpnia 2023 r.) oraz postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2023 r.). Co więcej, analiza wyjaśnień wykonawcy Daniela Mroza z dnia 22 listopada 2023 r. wprost wskazuje, że współpraca między wykonawcami nie została zerwana. W wyjaśnieniach czytamy, że: „W przypadku zawarcia umowy (uzyskania zamówienia) na realizację zamówienia publicznego, objętego przedmiotem postępowania pn.: „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023), do czego jednak nie doszło, zamierzałem (jako najemca) wynająć Zamiatarkę od Pana D.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Area D.M. (jako wynajmującego), na podstawie umowy najmu, na warunkach ustalonych w postanowieniach tejże umowy najmu, a stanowiących odpowiednie odzwierciedlenie wymagań zamawiającego, sformułowanych w specyfikacji warunków zamówienia, w tymże postępowaniu.” Reasumując Izba stwierdziła, że kontynuowanie współpracy pomiędzy ww. wykonawcami wykluczonymi w przeszłości za zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), mimo zawartego następnie porozumienia o​ zerwaniu współpracy dowodzi, że czynności podejmowane przez wykonawcę D.M. w ramach samooczyszczenia nie miały charakteru realnego i że nie doszło do zerwania wszelkich powiązań między nim a wykonawcą D.M., a zatem nie ziściły się przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień i dokumentów Odwołującego złożonych w ramach samooczyszczenia, poparta dokumentacją uzyskaną od innych zamawiających ​ trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, została przeprowadzona należycie, a zgromadzony w ​ sprawie materiał był wystarczający do oceny rzetelności Odwołującego i realności wdrożonych środków naprawczych. w Wobec braku po stronie Zamawiającego wątpliwości co do wyżej przywołanych okoliczności faktycznych potwierdzających dalszą współpracę obu podmiotów po 5 sierpnia 2023 r. żądanie od Odwołującego wyjaśnień czy też dokumentów d​ otyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu było bezcelowe. Odwołujący zresztą poza tym, iż zarzucał zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia, nie wskazał obiektywnych okoliczności, które po stronie Zamawiającego winny wzbudzić wątpliwości. Wręcz przeciwnie, okoliczności mające miejsce w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazane w punktach 1 – 3 powyżej i zawarte w decyzji o​ odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., nie były przez Wykonawcę kwestionowane. Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, a​ rt. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie mogły zostać uwzględnione. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 967/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Piotr Kozłowski Małgorzata Matecka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Introl-Energomontaż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz "FEROX-ENERGY-SYSTEMS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców ELEMONT Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu oraz TEDOM Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 794 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote trzydzieści groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 1 126,30 zł oraz opłat skarbowych w kwocie 68 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 967/24 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych oraz przeprowadzenie usługi serwisu dla inwestycji pn. Budowa modułu silników gazowych do skojarzonego wytwarzania energii elektrycznej i ciepła. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 147-468220. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Introl-Energomontaż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz "FEROX-ENERGY-SYSTEMS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ELEMONT Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu oraz TEDOM Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej „Konsorcjum”, pomimo iż oferta ta w zakresie wymaganych parametrów gwarantowanych odnoszących się do przedmiotu zamówienia nie spełnia warunków Zamawiającego określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, a tym samym bezpodstawnemu przyjęciu, iż oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadania doświadczenia w serwisowaniu układu wysokosprawnej kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW (warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.1. ppkt 1 lit B SWZ) oraz warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2. ppkt 2 w zakresie dysponowania serwisantem z doświadczeniem wpisanym w tym pkt SWZ; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez brak wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia oferty tego wykonawcy i bezpodstawnym uznaniu, iż w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaning”, wobec braku ujawnienia informacji w tym zakresie w dokumencie JEDZ przez tego wykonawcę i utajnieniu dokumentu „Wyjaśnienia dodatkowe”. 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu będące wynikiem ww. naruszeń, tj. braku odrzucenia oferty Konsorcjum, względnie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, co spowodowało bezpodstawny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b lub art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, względnie wykluczenia z postępowania tego wykonawcy oraz odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp jego oferty, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELEMONT Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu oraz TEDOM Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 oraz oddalenie odwołania. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​ szczególności: specyfikację warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców, ofertę Przystępującego, w informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 kwietnia 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Dla uzasadnienia tego wniosku wskazano, że wobec jednoznacznie wyrażonego w dniu 15 lutego 2024 r. stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odmowy udostępniania m.in. załącznika do JEDZ Przystępującego, Odwołujący miał prawo wnieść odwołanie, czego zaniechał. Tym samym zarzucanie Zamawiającemu, że nie odtajnił załącznika do JEDZ jest zarzutem zgłoszonym po upływie przewidzianego ustawą terminu. Izba uznała, iż zarzut nr 3 odwołania dotyczy de facto zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący podnosił zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wobec bezpodstawnego uznania, iż w stosunku do wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaninig”. Dla oceny skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej znaczenie ma ustalenie momentu, od którego należy liczyć termin na wniesienie odwołania, a nie analiza argumentów prezentowanych dla wykazania niezgodności czynności Zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp, czyli naruszenia w szczególności przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy, termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia przekazania informacji wykonawcy o wyborze oferty najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu 14 marca 2024 r. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Zgodnie z przepisami stanowiącymi podstawę odwołania: Art. 18 ust. 3 Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 110 ust. 2 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odnosząc się do pierwszego zarzutu, Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z pkt 3 programu funkcjonalnoużytkowego, dalej „PFU”, Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa źródła energii elektrycznej i ciepła opartego na układzie kogeneracyjnym o mocy poniżej 19,99 MW zawartej w paliwie (bezwzględna moc zawarta w paliwie nie może przekroczyć 19,99 MW), składającego się z dwóch jednakowych wysokosprawnych jednostek wytwórczych, w których jednostkami napędowymi będą silniki tłokowe spalinowe, zasilane gazem ziemnym typ E (GZ50). Stosownie do pkt 4 PFUISG winien się składać z dwóch jednakowych jednostek wytwórczych o parametrach minimalnych zgodnych z poniższą tabelą pt.: „Podstawowe wielkości i wymagane parametry”. Tabela 1 Nazwa Podstawowe wielkości i wymagane parametry Lp. 1. 2. Jednostka Wymagane parametry Ilość jednostek wytwórczych szt. Sumaryczna ilość energii chemicznej w paliwie wprowadzona do ISG w jednostce czasu przy jej nominalnym (maksymalnym) obciążeniu określona w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i [MW] 2 (identyczne) (identyczne) < 19,99 [MWe] > 8,0 [MWt] > 8,0 [%] >40 [%] >40 [%] > 83 h/rok > 7999 % l/h 50 - 100 <4 mg/Nm3 g/kWh <98 <235 dB < 40 – od strony terenów mieszkaniowych < 45 dla pozostałych terenów 24 wartość opałową. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Moc elektryczna ISG Pei - Sumaryczna znamionowa moc elektryczna dla ISG (suma mocy elektrycznej mierzona przez układy pomiarowe zainstalowane na zaciskach generatorów) przy obciążeniu nominalnym. Moc cieplna ISG Pci - Sumaryczna znamionowa moc cieplna netto mierzona na wyjściu z ISG / wejściu do sieci ciepłowniczej (w punkcie zdawczo-odbiorczym ciepła) - pomiar na liczniku energii cieplnej przy obciążeniu nominalnym. Sprawność elektryczna brutto ISG Ƞe - określona jako stosunek sumy energii elektrycznej mierzonej przez układy pomiarowe zainstalowane na zaciskach generatorów do energii chemicznej paliwa gazowego określonej w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i wartość opałową przy obciążeniu nominalnym. Sprawność cieplna ISG Ƞc - określona jako stosunek ciepła mierzonego przez układy pomiarowe zainstalowane na wyściu do sieci ciepłowniczej do energii chemicznej paliwa gazowego określonej w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i wartość opałową przy obciążeniu nominalnym.** Sprawność całkowita brutto ISG określona jako stosunek sumy energii cieplnej mierzonej przez licznik energii cieplnej na wyjściu z ISG / wejściu do sieci ciepłowniczej (w punkcie zdawczo-odbiorczym ciepła) i liczników energii elektrycznej zainstalowanych na zaciskach generatorów do energii chemicznej paliwa gazowego określonej w oparciu o licznik gazowy na wejściu do ISG i wartość opałową w zakresie 75% - 100% obciążenia. Dyspozycyjność pojedynczego agregatu kogeneracyjnego (okres rozliczeniowy - w skali 12 miesięcy liczony od daty przyjęcia do eksploatacji ISG) *** Zakres pracy każdego agregatu kogeneracyjnego Zakres pracy każdego agregatu kogeneracyjnego Zużycie oleju dla 2 agregatów liczone dla każdej godziny pracy łącznie z wymianą 11. 12. 13. Emisja tlenków azotu NOx przy 15% O2 Emisja dwu tlenku węgla CO2 (w odniesieniu do energii elektrycznej + ciepło) Poziom ciśnienia akustycznego na zewnątrz ISG mierzony na granicy inwestycji (na ogrodzeniu), z każdej strony źródła hałasu, dla ISG pracującej z pełną mocą i brakiem odbioru ciepła do sieci ciepłowniczej. 14. Okres gwarancji m-c Jak stanowi pkt 20.2.3 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Izba ustaliła, że Zamawiający odniósł się do kwestii wyliczenia mocy w paliwie w turze pytań nr I z dnia 10 sierpnia 2023 r., jak poniżej: Pytanie nr 8: Sposób obliczenia mocy w paliwie wg. PFU oraz formularza ofertowego jest trochę inny, proszę o informację czy Zamawiający dopuści, że w formularzu obliczeniowym wartość mocy w paliwie przekroczy 20 MW jeśli w praktyce wartość ta będzie mniejsza? Uzasadnienie: Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć o jaki dokładnie poziom degradacji ulegną poszczególne wartości, dodatkowo w przypadku większego zużycia gazu otrzymamy więcej spalin co ma zasadniczy wpływ na sprawność cieplną. W przypadku osiągnięcia wyższej sprawności elektrycznej niż zadeklarowana otrzymamy mniej ciepła co spowoduje ewentualne naliczenie kar. Sugerujemy możliwość osiągnięcia większej wartości mocy w gazie w formularzu ofertowym do 20,25 MW lub zmianę kar i zastąpienie kary za niedotrzymanie sprawności cieplnej na sprawność ogólną. Odpowiedź na pytanie nr 8: Zamawiający nie dopuszcza mocy w paliwie większej niż 19,99 MW. Na potrzeby analizy ofert moc będzie wyliczana zgodnie z podanym wzorem w Formularzu obliczeniowym, a dla potwierdzenia wartości gwarantowanych zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie 4 PFU. Wykonawca tak określi moc aby spełnione były oba przypadki. Wykonawca ma swobodę w określeniu mocy cieplnej i elektrycznej i sprawności w każdym z przedziałów pracy 8000 h i mogą być one różne w każdym przedziale. Wykonawca powinien tak określić moce i sprawności aby mógł je zagwarantować w każdym okresie pracy. Pytanie 10: Proszę o korektę obliczenia mocy w gazie we wzorze kryterialnym. Moc w gazie powinna być liczona jako stosunek mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej czyli: C38 = C4/ C6, a u Państwa jest uzależniona od mocy elektrycznej, cieplnej oraz sprawności całkowitej. W kolejnych latach eksploatacji ze względu na degradację silnika, ISG będzie musiał pracować w kolejnych latach z mniejszym obciążeniem. (spada sprawność elektryczna). Odpowiedź na pytanie nr 10: W każdym okresie pracy moc w gazie nie może przekroczyć 19,99 MW. Wykonawca ma swobodę określania mocy elektrycznej, cieplnej i sprawności w każdym okresie więc musi tak określić te parametry aby był spełniony warunek nadrzędny o dopuszczalnej mocy w gazie w każdym okresie pracy. Zamawiający wymagał od wykonawców podania, w załączniku nr 2.1 do SW Z- Formularz obliczeniowy, mocy w wierszu 10 „sumaryczna ilość energii chemicznej w paliwie wprowadzona do ISG w jednostce czasu”. Zamawiający dodatkowo w arkuszu obliczeniowym dokonywał sprawdzenia tej wielkości w wierszu 38 „Moc w paliwie wprowadzona do instalacji silników gazowych – Qi”, gdzie w komórkach tego wiersza zaszyta była formuła sprawdzająca, zgodna ze wzorem podanym w SWZ. W ofercie Przystępującego w wierszu 10 arkusza obliczeniowego (załączonego do oferty) zadeklarowano moc w paliwie w wysokości 19,98 MW. W sprawdzeniu zadeklarowanej wielkości w wierszu 38 arkusza obliczeniowego wartość ta w żadnej kolumnie wynosi 19,98 MW. Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2024 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty poprzez ustosunkowanie się do argumentów innego wykonawcy, a dotyczących zaoferowanej przez Przystępującego mocy w paliwie. Pismem z dnia 12 lutego 2024 r. Przystępujący wskazał, że Zgodnie z wzorem Zamawiającego moc w paliwie stanowi sumę mocy cieplnej (komórka C4) z mocą elektryczną (komórka C5), podzieloną przez sumę sprawności elektrycznej (komórka C6) z sprawnością cieplną (komórka C7), przemnożona całość razy 100. Stosownie do tego wzoru Wykonawca miał zaoferować moc w paliwie <19,99 MW, która w ofercie Elemont wynosi 19,98 MW w każdym przedziale czasu pracy od 8.000 do 96.000 h (…) Zaoferowane moce w paliwie zostały dodatkowo automatycznie przeliczone przez formularz obliczeniowy Zamawiającego, a wyniki tych obliczeń potwierdzają poprawność zaoferowanych danych (…) Jak widać powyżej, zaoferowana przez Wykonawcę moc w paliwie oraz wyliczona przez formularz obliczeniowy moc – zgodnie ze wzorem narzuconym przez Wykonawcę – jasno potwierdzają poprawność danych względem wymogów PFU i dotrzymanie wymaganej mocy w paliwie <19,99 MW, we wszystkich czasookresach od 8.000 godzin do 96.000 godzin pracy agregatów kogeneracyjnych (…) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż oferta ta w zakresie wymaganych parametrów gwarantowanych odnoszących się do przedmiotu zamówienia nie spełnia warunków SW Z. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wymogu określonego w pkt 3 PFU, w myśl którego moc w paliwie na układzie kogeneracyjnym nie może przekraczać 19,99 MW. Odwołujący wskazywał, że gwarantowana moc w paliwie winna być oceniana z uwzględnieniem definicji zawartych w Tabeli 1 z PFU (konkretnie, że stanowi iloraz wartości z wiersza 3 z Tabeli 1 do wartości z wiersza 5 Tabeli 1), czyli jako iloraz mocy elektrycznej do sprawności elektrycznej. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa źródła energii elektrycznej i ciepła opartego na układzie kogeneracyjnym o mocy poniżej 19,99 MW zawartej w paliwie, składającego się z dwóch jednakowych wysokosprawnych jednostek wytwórczych – silników tłokowych spalinowych zasilanych gazem ziemnym GZ50 oraz usługa serwisu agregatów kogeneracyjnych w okresie do 96 000 godzin pracy tych agregatów. Zgodnie z art. 3 pkt 33 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 266 ze zm.) kogeneracja oznacza równoczesne wytwarzanie ciepła i energii elektrycznej lub mechanicznej w trakcie tego samego procesu technologicznego. Celem Zamawiającego jest więc stworzenie instalacji, która będzie jednocześnie produkowała tak energię elektryczną, jak i ciepło. Dlatego też w pkt 20.2.3 SW Z, w ramach podkryterium oceny ofert pn. Sposób obliczania kosztów zużycia gazu, Zamawiający określił sposób obliczania mocy w paliwie wprowadzonej do instalacji silników gazowych w roku „i” [MW] podając dla niej szczegółowy wzór do obliczeń. Wzór ten oblicza wartość ww. parametru na podstawie zarówno mocy elektrycznej, jak i mocy cieplnej. Odnosi się zatem do obu parametrów charakteryzujących przedmiot zamówienia. Niezrozumiałe są więc twierdzenia Odwołującego jakoby moc zawartą w paliwie ograniczyć do mocy elektrycznej, pomijając moc cieplną. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Przystępujący, pkt 3 PFU referuje do jednostki miary niezależnej od rodzaju mocy (cieplnej i elektrycznej), czyli megawata [MW]. Zamawiający posługuje się również megawatami [MW] w przypadku wzoru na obliczenie mocy cieplnej wskazanego w pkt 20.2.3 SW Z. Podobnie w opisie w podkryterium oceny ofert z pkt 20.2.3 SW Z, gdzie dla opisania wartości mocy w paliwie Zamawiający także używa jednostki zunifikowanej dla obu rodzajów mocy (cieplnej i elektrycznej), czyli megawata [MW]. Natomiast w Tabeli 1 PFU Zamawiający pisząc o mocy elektrycznej (wiesz 3 Tabeli 1), używa jednostki w postaci megawata elektrycznego ([MWe]), a pisząc o mocy cieplnej (wiersz 4 Tabeli 1), używa jednostki w postaci megawata cieplnego ([MWt]). Powyższe potwierdza, że moc w paliwie dla całego układu kogeneracji jest obliczana nie tylko na podstawie wartości mocy elektrycznej, ale także z uwzględnieniem wartości mocy cieplnej. Rację należy przyznać Przystępującym, że zarówno wyprowadzanie wzoru na obliczenie parametru mocy zawartej w paliwie jedynie z definicji sprawności cieplnej brutto ISG (wiersz 6 Tabeli 1), jak i wyprowadzanie wzoru na obliczenie parametru mocy zawartej w paliwie jedynie z definicji sprawności elektrycznej brutto ISG (wiersz 5 Tabeli 1), jak przedstawia to Odwołujący, jest wadliwe, gdyż prowadzi do stworzenia wzoru, który wykorzystuje do obliczeń tylko jeden rodzaj energii produkowanej w układzie kogeneracyjnym. Podczas gdy paliwo wprowadzane do układu kogeneracyjnego zawsze wytwarza dwa rodzaje energii – elektryczną i cieplną, stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt 33 Prawa energetycznego. Odwołujący odnosi się jedynie do wiersza 3 oraz wiersza 5 Tabeli 1, które referują odpowiednio do mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej, pomijając wiersz 4 i 6 tejże Tabeli 1, które stanowią o mocy cieplnej i sprawności cieplnej, co jest niezgodne z literalnym brzmieniem postanowień SWZ. Dlatego też Izba uznała, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż Przystępujący w wierszu 11 arkusza obliczeniowego zadeklarował moc w paliwie w wysokości 19,98 MW, co jest zgodne z pkt 3 PFU, a w sprawdzeniu zadeklarowanej wielkości w wierszu 38 arkusza obliczeniowego w żadnej kolumnie nie jest przekroczona ta wartość. Odnosząc się do drugiego zarzutu Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2 ppkt 1 lit. B SW ZWykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi serwisu układu kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. Zamawiający w turze pytań nr V z dnia 6 września 2023 r. wskazał m.in.: Pytanie nr 1: W związku z ogłoszonym postępowaniem proszę o wyjaśnienie treści SWZ. W warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie źródła wysokosprawnej kogeneracji opartego o minimum 2 silniki gazowe o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. Czy Zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem źródła wysokosprawnej kogeneracji o łącznej mocy instalacji nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW wyposażonej w minimum dwa silniki? Odpowiedź na pytanie nr 1: Zamawiający dokonuje modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu pkt. 11. SW Z ppkt.1 ppkt. 1.2. ppkt. 1 lit. A, który otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli: A. Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną w formule „zaprojektuj i wybuduj” (wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej tj. minimum projektów wykonawczych) polegającą na budowie źródła wysokosprawnej kogeneracji opartego o minimum 2 silniki gazowe o łącznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i łącznej mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. lub alternatywnie a) co najmniej jedną dokumentację projektową (tj. minimum projekty wykonawcze) dot. budowy źródła wysokosprawnej kogeneracji opartego o minimum dwa silniki gazowe o łącznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i łącznej mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW oraz b) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji kogeneracji opartej o minimum dwa silniki gazowe o łącznej mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i łącznej mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. – w ramach dwóch różnych inwestycji (zawartych umów) – osobno lit. a i osobno lit. b”. Pytanie nr 50: Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie zapisów SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 11.1.2. ppkt.1) lit. A oraz lit. B tj. określenie czy wskazane moce elektryczne 3MW oraz moce cieplne 3MW dotyczą łącznych mocy źródła kogeneracji czy też mocy jednostkowych silników. Odpowiedź na pytanie nr 50: Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie w pytaniu numer 1 powyżej. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący wykazał następujące usługi serwisowe potwierdzone referencjami: ·Świadczenie kompleksowej usługi serwisowej układu wysokosprawnej kogeneracji składającej się z silników gazowych o mocy elektrycznej 4,0 MWe i mocy cieplnej 4,4 MWt wykonywane dla U&R CALOR Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; ·Świadczenie kompleksowej usługi serwisowej układu wysokosprawnej kogeneracji składającej się z silników gazowych o mocy elektrycznej 4,0 MWe i mocy cieplnej 4,376 MWt wykonywane dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Ostródzie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia w serwisowaniu układu wysokosprawnej kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 (warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2 ppkt 1 lit B SWZ). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu dopuszczalne jest dopiero po wyczerpaniu procedury uzupełniającej, uregulowanej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity przyjmuje się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co jest wyłączone jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Wcześniejsze wytyczne dla stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., czy też art. 22a ust. 6 ustawy z 2004 r. w poprzednim brzmieniu pozostają nadal aktualne . Izba wielokrotnie oceniając dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazywała na obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (por. wyrok z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1335/20, czy też wyrok z dnia 29 września 2020 r., sygn. akt KIO 2288/20). Również w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzano konieczność przeprowadzenia badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III Ca 285/19, w którym sąd podkreślił potrzebę oceny istnienia podstaw do uruchomienia procedury naprawczej powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 1 mara 2018 r., sygn. akt I CSK 657/17). W świetle powyższego należało uznać, iż żądanie Odwołującego jest nieadekwatne do podstawy faktycznej zarzutu, gdyż Przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dalej Izba uznała, że zarzut należało oddalić. Odwołujący podnosił, że wykazując usługi serwisu układu wysokosprawnej kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW, co najmniej jeden serwisowany silnik winien mieć moc 3 MW. W ocenie składu orzekającego literalne brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu przeczy twierdzeniom Odwołującego. Z treści postanowień bezsprzecznie wynika, że moc 3MW jest odnoszona do układu kogeneracji, a nie do mocy silnika. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że gdyby zamierzał wymagać od wykonawców wykazania się serwisowaniem silników o określonej mocy dla danego silnika sformułowałby warunek w sposób odmienny, referowałby wprost do mocy silnika albo podawał odrębnie minimalną moc silnika oraz moc układu kogeneracji. Równocześnie Izba podziela stanowisko Przystępującego, że przywoływana przez Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 50 z tury V pozostaje irrelewantna dla niniejszej sprawy, gdyż odesłanie do odpowiedzi na pytanie 1 (tura V) dotyczyło literalnie innego warunku udziału w postępowaniu (z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2 ppkt 1 lit A SW Z). Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1 Zamawiający wyjaśnił, że chodzi o moc „łączną”, a nie o moc pojedynczego silnika. W związku z powyższym Izba uznała, że każda z wykazywanych przez Przystępującego usług serwisowych spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż dotyczy serwisu układu kogeneracji składającego się z silników gazowych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 3 MW i mocy cieplnej nie mniejszej niż 3 MW. Odwołujący podnosił również, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, gdyż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania serwisantem z doświadczeniem określonym w pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2. ppkt 2 SWZ. Zgodnie z pkt 11 ppkt 1 ppkt 1.2. ppkt 2 SW Z wykonawca winien wykazać, że dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą min. 2-letnie doświadczenie zawodowe w serwisowaniu silników gazowych kogeneracyjnych oferowanego producenta, potwierdzone pełnieniem funkcji serwisanta w przynajmniej dwóch umowach serwisowych i potwierdzone stosownym świadectwem kwalifikacyjnym autoryzowanym przez producenta oferowanych silników. Serwisant musi posiadać certyfikat wystawiony przez, producenta silnika gazowego uprawniający do prowadzenia serwisu oraz uruchomienia silników oferowanych w przetargu. W wykazie osób Przystępujący wskazał dwie osoby: A.p. Jana Respondka: - Ponad 5 lat doświadczenia jako, serwisant oferowanych w przetargu silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MW M TCG2032, potwierdzone certyfikatem („TCG2032 Service Level”), który należy również traktować jako świadectwo kwalifikacji do pełnienia czynności objętych szkoleniem. Pełnił funkcję serwisanta w następujących umowach serwisowych: 1.)Serwisant w realizacji umowy dla U&R Calor Sp. zo.o. 2.)Serwisant w realizacji umowy MPEC Sp. z o.o. w Ostródzie - Ukończenie szkolenia w zakresie demontażu, oceny stanu, montażu oraz wykonaniu wszystkich czynności serwisowych oferowanych w przetargu silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MW M TCG2032 potwierdzone certyfikatem producenta („TCG2032 Service Level”) B. p. P.K. - Ponad 5 lat doświadczenia jako, serwisant silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MW M TCG2020, potwierdzone certyfikatem („Gas engines – Series TCG2020 – CL3”), który należy również traktować jako świadectwo kwalifikacji do pełnienia czynności objętych szkoleniem. Pełnił funkcję serwisanta w następujących umowach serwisowych: 1.) Serwisant w realizacji umowy dla U&R Calor Sp. zo.o. 2.) Serwisant w realizacji umowy MPEC Sp. z o.o. w Ostródzie - Ukończenie szkolenia w zakresie rozruchów, uruchomienia i eksploatacji oferowanych w przetargu silników spalinowych gazowych kogeneracyjnych MWM TCG2032 potwierdzone certyfikatem producenta („TEM Level 200”). Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie wykazał, że dysponuje osobami spełniającymi ww. warunek, gdyż z przedstawionego wykazu osób nie wynika jednoznacznie, iż wymienione osoby posiadają niezbędne uprawnienia do serwisowania silników o oferowanych mocach. Skoro wykonawca nie przedstawia referencji na serwisowanie oferowanego silnika (nie serwisuje takich silników), to należy wysunąć wniosek, że nie dysponuje certyfikowanymi służbami co do serwisowania ofertowanych silników. Powyższy zarzut nie potwierdził się. Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania serwisantem. Zamawiający nie wymagał w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, a określonego w literze B, by wykazywane usługi dotyczyły serwisowania silników oferowanych w przetargu. Wymóg w tym zakresie dotyczył tylko osób. Zamawiający nie wymagał też, aby serwisant (o którym mowa w warunku z pkt 11 ppkt. 1 ppkt 1.2 ppkt 2 SW Z) miał doświadczenie w serwisowaniu silników, w stosunku do których wykonawcy wykazywali doświadczenie w zakresie świadczenia usług serwisu (o którym mowa w warunku z pkt 11 ppkt 1 ppkt.1.2 ppkt 1 lit B SWZ). W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia oferty tego wykonawcy i bezpodstawnym uznaniu, iż w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaning”, wobec braku ujawnienia informacji w tym zakresie w dokumencie JEDZ przez tego wykonawcę i utajnieniu dokumentu „Wyjaśnienia dodatkowe”. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych zarzutów. Z kolei zarzut odwołania wyznacza nie tylko jego podstawa prawna, ale też uzasadnienie faktyczne. Tymczasem Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje jedynie, że oferta Przystępującego winna być odrzucona wobec bezpodstawnego uznania, iż w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki procedury „self-cleaninig”. Odwołujący w ogóle nie polemizuje z treścią przedłożonych przez Przystępującego dokumentów. W treści odwołania próżno szukać argumentacji dotyczącej przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp odnoszących się do Przystępującego. Odwołujący przywołał przepisy, nie wskazując jednak, jakie działanie lub zaniechanie Zamawiającego narusza art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W odwołaniu nie wskazano ani też nie przywołano, jaki stan faktyczny miałby sugerować konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania. Dodatkowo zgodzić należy się z Przystępującym, że przesłanki wykluczenia z postępowania wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp odnoszą się do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz nienależytego wykonywania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie zaś zastrzeżenia załącznika do JEDZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne, stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3571/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 13 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. I P.spółka jawna z siedzibą w Łodzizgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3571/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Sukcesywną dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń eksploatowanych w Zakładzie Emerytalno- -Rentowym MSWiA”, nr sprawy: ZER-ZP-10/2023”.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 września 2023 r., za numerem 00394528. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie w ramach przedmiotowego postępowania wniósł wykonawca Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia przez Zamawiającego –oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty PRAXIS ŁÓDŹ P. I P.spółka jawna z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – które to przepisy zostały podane przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego – poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzi przesłanka jej odrzucenia wskazana w tych przepisach, jak również przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, 2. ewentualnie – art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu „Samooczyszczenia” lub wyjaśnienia jego treści. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym w szczególności wskazania na nieprawidłowe uznanie przez Zamawiającego, że dokonane przez Odwołującego samooczyszczenie było nieskuteczne, a przedstawione wyjaśnienia niekompletne lub w inny sposób nieprawidłowe, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, w zakresie dotyczącym: a) negatywnej oceny Zamawiającego w zakresie self-cleaningu Odwołującego, b) bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie art. 226 ust. I pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, c) nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na skutek nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez błędną interpretację oceny przedstawionego oświadczenia z art. 125 ust. I ustawy Pzp, odnoszącego się do udziału podmiotu trzeciego oraz nie uwzględnił zarzutu dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie Zamawiający poinformował o dokonaniu w dniu 8.12.2023 r. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia wykonawca PRAXIS ŁÓDŹ P. I P.spółka jawna z siedzibą w Łodzi. Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania oraz odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego, że w dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8.12.2023 r. Zamawiający , wskazał, iż dokonuje tej czynności działając na podstawie art.16 ustawy Pzp, opierając się na podstawowych zasadach systemu zamówień publicznych oraz na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2037/23 i KIO 2047/23), zgodnie z którym „Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie”. Ponadto w dniu 8.12.2023 r. Zamawiający dokonał ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, w toku której dokonał wyboru wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. I P. spółka jawna z siedzibą w Łodzi oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty, jak również unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tym samym czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 3480/23 POSTANOWIENIE z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 0 listopada 2023 r. przez wykonawcę E.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań przy udziale wykonawcy My Way K.S., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyE.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy kwoty ​10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. Sygn. akt KIO 3480/23 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie, budowa i rozbudowa ekranów akustycznych wzdłuż drogi S11 obwodnica Ostrowa Wlkp.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00381231/01. W dniu 20 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca E.M. Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mordy, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie, zwanego dalej „wykonawcą „My Way”, oraz wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na okoliczność braku rażąco niskiej ceny i w efekcie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca My Way nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo iż oferta wykonawcy My Way jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way pomimo, iż wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowanie, nie przeprowadził również prawidłowej procedury self-cleaning; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way i w efekcie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie 5.zaniechania wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu; co w konsekwencji doprowadziło do 6.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę My Way. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: owykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia; ocena ofertowa wykonawcy My Way nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż z treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost wynika, iż wykonawca My Way przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymogami Zamawiającego ujętymi w dokumentach zamówienia; 3)art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy My Way z Postępowania, pomimo faktu, iż wykonawca My Way został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy autostradzie A-1 Toruń – Stryków na odc. od Węzła Czerniewice do granicy województw kujawsko-pomorskiego i łódzkiego od km 163+900 do km 219+805”, co miało miejsce już po uprzednim wykluczeniu tego wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przeprowadzeniu procedury self-cleaning, co oznacza, iż wykonawca My Way nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning, o którym mowa w art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, zaś po drugim z rzędu wykluczeniu z postępowania wykonawca My Way nie przeprowadził ponownej, skutecznej procedury selfcleaning; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty My Way i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty 5)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, podczas gdy wykonawca My Way nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; a w konsekwencji powyższego; 6)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawcy My Way oraz wykluczenie My Way z postępowania; ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty; wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie. Zamawiający w dniu 21 listopada 2023 r. kopię wniesionego odwołania przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. W dniu 24 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca My Way K.S. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Odwołujący w dniu 28 listopada 2023 r. złożył do Izby wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, załączając do wniosku pismo Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 r., w którym wskazał na czynność dokonaną przez Zamawiającego i w tych okolicznościach brak substratu zaskarżenia, wnosząc jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do przedmiotowego wniosku Odwołujący załączył także pismo Zamawiającego z dnia 24 listopada 2024 r. - „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej”, w treści którego Zamawiający podał, że „Zamawiający informuje, że w dniu 24.11.2023 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w niniejszym postępowaniu dnia 13.11.2023 r.” oraz, że „Zamawiający informuje także o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu, o której informował dnia 13.11.2023 r.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy wykonawca My Way K.S.) co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Ponownej ocenie Zamawiającego podlega bowiem oferta wykonawcy My Way K.S., która była przez Odwołującego kwestionowana. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie ofert powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 581/23 WYROK z dnia 17 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 roku przez odwołującego: Nokia Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie ul. Garbarska 21a, 20-340 Lublin oraz PGE Systemy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa – Organizator postępowania przy udziale wykonawców: A) Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 581/23 po stronie zamawiającego B) Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 581/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy COMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez utrzymanie w tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz utrzymanie zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i niezwłoczne udostępnienie Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa: wykazu dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy, wykazu osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób, Atende_self cleaning wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4. kosztami postępowania obciąża w częściach równych odwołującego wykonawcę: Nokia Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, oraz wykonawcę wnoszącego sprzeciw: Atende Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące złotych dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego, 4.2. zasądza od odwołującego Nokia Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.3. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzęcie Atende Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, oraz na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wpisu od odwołania i ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 581/23 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin oraz PGE Systemy S.A.ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa – Organizator Postępowania, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Zakup i wdrożenie komponentów sieci teletransmisyjnej typu mobile backhaul (MBH) oraz systemu monitorowania jakości usług, na potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/PGE/W/DZ/00315/2022, Część I – Sieć Teletransmisyjna LTE450 (typu mobile backhaul - MBH) (dalej „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021.1129 t.j. z dnia 2021.06.24), zwanej dalej „ustawą Pzp”, lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 listopada 2022, Dz.U./S S231, numer ogłoszenia: 2022/S 231-666148. W dniu 2 marca 2023 roku zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: - badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - uznania, że wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (dalej „COMP”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, - zaniechania wezwania wykonawcy Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa (dalej „Atende”) i zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, - zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę Atende. Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 381 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 17.13.2 oraz 17.13.2 tiret 2 wniosku Atende o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), podczas gdy jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazuje wprost, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem jest jawne i powinno zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Atende nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; e) ewentualnie – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C‑54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I, 2) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I, 3) wezwał wykonawcę Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 4) odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu wszystkie dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Atende, tj.: - uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy, - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Atende (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób, - Atende_self cleaning wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa; 5) ewentualnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C‑54/21, tj. przynajmniej w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 6) przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w zakresie Części I. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w zakresie Części I i w tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to wezwałby wykonawcę Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie uznałby, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie mogłoby się okazać, że wniosek złożony przez wykonawcę Comp podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym, zgodnie z art. 381 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca nie zostanie zaproszony do negocjacji i nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty. Nie sposób bowiem wykluczyć, że wykonawcaComp nie uzupełni w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to należycie zbadałby i ocenił wniosek złożony przez wykonawcę Atende. W konsekwencji Zamawiający nie uznałby, iż wskazane przez wykonawcę Atende uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa faktycznie dowodzą, że informacje zastrzeżone mają taki walor oraz że Atende podjął działania niezbędne do zachowania tych informacji w poufności. W rezultacie Zamawiający uznałby, że wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy jak i wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, w części, tj. z wyłączeniem danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazie osób – jako jawne – podlegają udostępnieniu i nie odmówiłby ich udostępnienia, z uwagi na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa. Analogicznie Zamawiający uznałby, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienie Atende dotyczące podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, zamieszczone w oddzielnym pliku o nazwie Atende Self Cleaning wraz z załącznikami – jako jawne – również podlegają udostępnieniu i nie odmówiłby ich udostępnienia, z uwagi na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa. W rezultacie Odwołujący byłby w stanie sprawdzić, czy wykonawca Atende faktycznie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i czy faktycznie wykazał w nich, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analogicznie Odwołujący byłby w stanie sprawdzić, czy wykonawca Atende w złożonych wyjaśnieniach dotyczących podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, zamieszczonych w oddzielnym pliku o nazwie Atende Self Cleaning wraz z załącznikami, faktycznie wykazał, że przeprowadził skuteczne samooczyszczenie zgodnie z art. 110 ustawy Pzp. Odwołujący nadmienia, że zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jego wniosek nie podlega odrzuceniu i Odwołujący zostanie zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Tym samym oferta, którą Odwołujący zamierza złożyć Zamawiającemu, będzie miała realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza. Zaś zakładając, że wnioski złożone przez wykonawców Comp i Atende będą podlegać odrzuceniu jako złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu lub którzy nie złożyli w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, względnie którzy podlegają wykluczeniu z postępowania, to oferta Odwołującego będzie mogła uzyskać najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert i zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęłoby na wynik postępowania. Nie sposób bowiem wykluczyć, że wykonawca Comp albo wykonawca Atende, w razie zaproszenia ich do kolejnego etapu postępowania, złożą oferty korzystniejsze od oferty Odwołującego. I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 381 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący stwierdził, co następuje. W Załączniku nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiający odnośnie Części I sformułował ostatecznie następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „3. zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie: 3.1. w zakresie wdrożenia: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie: 3.1.1. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 5 urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, 3.1.2. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 30 urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, (…) 3.1.4. Zamawiający uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wyżej podanej liczbie. (…) 4. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – zespół: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że dysponuje/dysponują doświadczonym we wdrażaniu, wsparciu, utrzymaniu i rozwoju Zespołem/Personelem zdolnym do wykonania Przedmiotu Zamówienia z oferowanych produktów, składającym się z: 4.1. na etapie wdrożenia: (…) 4.1.7. co najmniej dwie osoby, posiadające świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie: a ) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie: • pkt 2) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym niż 1 kV, • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV, • pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, lub b ) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie: • pkt 2) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym niż 1 kV, • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV, • pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV, • pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 110 kV, • pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5.; 4.1.8. co najmniej jedna osoba, posiadająca świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie określonym w pkt. 4.1.7. – a) lub b);” Zamawiający wskazał także na końcu Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań, że: „Słownik pojęć i skrótów znajduje się w Opisie Potrzeb i Wymagań (OPW).” Na potwierdzenie spełniania ww. warunków Zamawiający zażądał, aby wykonawcy złożyli wraz z wnioskiem dla Części I (pkt 14.6.7.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, dalej „OPW”): „b. wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4A do Opisu potrzeb i wymagań; Jeżeli Wykonawca powołuje sią na doświadczenie w realizacji dostaw lub usług, wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami, powyższy wykaz dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia dokumenty te mogą złożyć łącznie. c. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 5A do Opisu potrzeb i wymagań;” Warunek z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW Wykonawca Comp na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył wykaz zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wdrożenia według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW wykonawca Comp wskazał wdrożenia w pkt 1, 2, 3, 4 i 8 wykazu – czyli łącznie 5 wdrożeń. Wdrożenie wskazane w poz. 3 wykazu, wykonane dla Poznańskiego Centrum Superkomputerowo – Sieciowego, zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostarczenie, wdrożenie i wsparcie techniczne dla urządzeń telekomunikacyjnych IP/MPLS klasy Carrier Ethernet jako elementy wyposażenia laboratoriów badawczych oraz infrastruktury operacyjnej w ramach projektów PL-LAB2020 oraz Future ICT”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 4 stycznia 2019 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostarczeniu i wdrożeniu urządzeń telekomunikacyjnych IP/MPLS klasy Carrier Ethernet, czyli routerów. Dalej w referencjach doprecyzowano, że: „dostarczono wysokowydajne routery do 6 lokalizacji na kwotę ponad 1,5 mln zł brutto.” Odwołujący wskazuje zatem, że dostarczone urządzenia sieciowe (wysokowydajne routery) nie są urządzeniami klasy Węzłów Szkieletowych i nie tworzą sieci rozległej w technologii IP/MPLS. Wysokowydajny router nie jest synonimem routera szkieletowego (czyli urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych), który jest niezbędnym składnikiem sieci rozległej. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych, tworzące sieć rozległą. Zatem wdrożenie z poz. 3 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 4 wykazu, dotyczące Łódzkiej Regionalnej Sieci Teleinformatycznej, wykonane dla Województwa Łódzkiego, zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Utworzenie i uruchomienie wojewódzkiej sieci szkieletowo-dystrybucyjnej w ramach projektu Łódzka Regionalna Sieć teleinformatyczna”. Jak wynika z powyższego opis wdrożenia podany przez wykonawcęComp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Ponadto wykonawca Comp, zamiast referencji, załączył do wykazu oświadczenie własne, w którym potwierdził, że zrealizował ww. wdrożenie oraz opisał je, praktycznie powtarzając warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zwraca uwagę, że zarówno zgodnie z postanowieniami OPW jak i zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, wymaganymi wraz z wykazem dostaw lub usług dowodami określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Jedynie w przypadku, gdy Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, dopuszczalne jest złożenie oświadczenia Wykonawcy zamiast referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Z powyższego wynika zatem jasno, że oświadczenie wykonawcy nie jest prostym zamiennikiem referencji, tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Wykonawca Comp przedstawił natomiast oświadczenie własne bez żadnego, choćby szczątkowego uzasadnienia dlaczego tak postąpił. Wykonawca Comp nie wykazał ani nawet nie wyjaśnił, dlaczego i z jakich konkretnie przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać ani referencji, ani innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Tym samym uznać należy, że do wykazu nie zostały załączone wymagane dowody określające czy dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że załączone do oferty oświadczenie własne wykonawcyComp nie zawiera informacji o należytym wykonaniu wdrożenia przedstawionego w poz. 4 wykazu. Tymczasem Zamawiający w OPW wskazał, że należyte wykonanie referencyjnych dostaw lub usług musi zostać potwierdzone stosownymi dowodami, tj. dowodami określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Natomiast załączone do oferty oświadczenie własne Odwołującego stanowi de facto powielenie treści warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. W ww. oświadczeniu próżno szukać jakiejkolwiek informacji o należytym wykonaniu referencyjnego wdrożenia. Innymi słowy na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy Comp nie sposób stwierdzić, czy referencyjne wdrożenie zostało wykonane należycie. W rezultacie uznać należy, że wdrożenie z poz. 4 wykazu nie potwierdza spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 8 wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A., zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 9 stycznia 2023 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. Nie jest bowiem możliwe, aby system teletransmisyjny wdrożony dla firmy Auto Partner S.A. był zgodny z rekomendacjami i standardami wskazanymi w warunku udziału, tj. z RFC 4026 oraz RFC 4110, które dotyczą Provider Provisioned Virtual Private Network (PPVPN). Odwołujący wyjaśnia, że wskazane standardy RFC 4026 oraz RFC 4110 odnoszą się do rozwiązań wykorzystywanych komercyjnie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dostawców usług telekomunikacyjnych) umożliwiających tworzenie na wspólnej infrastrukturze niezależnych i odseparowanych logicznie wirtualnych sieci prywatnych VPN (Virtual Private Network). Firma AutoPartner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (dostawcą usług telekomunikacyjnych), nie można zatem uznać sieci zbudowanej dla tego podmiotu przez wykonawcęComp za sieć zgodną z RFC 4026 oraz RFC 4110. Rodzaj działalności prowadzonej przez AutoPartner S.A., niebędącej działalnością telekomunikacyjną, oraz rozproszenie lokalizacji AutoPartner S.A. po Polsce sprawiają, że lokalizacje te są połączone wirtualnymi sieciami prywatnymi VPN dzierżawionymi od operatorów telekomunikacyjnych i to właśnie sieci operatorów telekomunikacyjnych, a nie sieć firmy Auto Partner S.A., są zgodne ze standardami RFC 4026 oraz RFC 4110. W przypadku sieci firmy Auto Partner S.A. występuje typowy podział sieci na dwie części, tj.: - część dostępową, którą jest sieć będąca własnością firmy Auto Partner S.A., - część agregacyjno-szkieletową, która jest własnością operatora telekomunikacyjnego. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. z dnia 23 czerwca 2022 r., Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.) działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zwanego dalej „rejestrem”. Organem prowadzącym rejestr jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej poda adresem: dostępna jest wyszukiwarka przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy posiadają uprawnienia do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, wpisanych do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Jak ustalił Odwołujący firma AutoPartner S.A. nie figuruje w ww. rejestrze, nie jest zatem przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że wszyscy pozostali odbiory wdrożeń przedstawionych przez wykonawcęComp na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW w pkt 1, 2, 3 i 4 wykazu to przedsiębiorcy telekomunikacyjni wpisani do rejestru, zgodnie z przepisami Prawa telekomunikacyjnego. Podsumowując, sieć zbudowana dla Auto Partner S.A. przez wykonawcę Comp nie jest i nie może być zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110, czego Zamawiający bezwzględnie wymagał w warunku udziału. Odwołujący podkreśla, że sieci zgodne z RFC 4026 oraz RFC 4110 to sieci budowane przez albo dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, prowadzących działalność telekomunikacyjną polegającą m.in. na udostępnianiu swoim klientom wirtualnych sieci prywatnych VPN. Jest poza sporem, że firma AutoPartner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie prowadzi działalności telekomunikacyjnej. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że wdrożona sieć jest zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110. Zatem wdrożenie z poz. 8 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Jak wynika z powyższego, z pięciu wdrożeń przedstawionych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW jedynie wdrożenia w pkt 1 i 2 wykazu (czyli dwa) można uznać za potwierdzające spełnianie ww. warunku. Ponieważ Zamawiający w ww. warunku wymagał co najmniej trzech Produkcyjnych Wdrożeń lub rozbudów systemów teletransmisyjnych, to jest oczywiste, że wykonawca Comp nie wykazał spełniania ww. warunku ani nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie. Ponieważ wykonawcaComp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Warunek z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW Wykonawca Comp w złożonym wykazie (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4A do OPW) na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW wskazał wdrożenia w pkt 5, 6, 7 oraz 11 wykazu – czyli łącznie cztery wdrożenia. Wdrożenie wskazane w poz. 6 wykazu, wykonane dla Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego (NASK – PIB), zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa i wdrożenie sieci szkieletowej IP/MPLS OSE w ramach projektu Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 12 stycznia 2022 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostawie i wdrożeniu sieci szkieletowej IP MPLS, czyli sieci rozległej w technologii IP/MPLS zbudowanej z urządzeń sieciowych klasy Węzłów Szkieletowych, której dotyczy inny warunek udziału, tj. warunek z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Odwołujący wyjaśnia, że sieć szkieletowa IP MPLS, zbudowana z urządzeń sieciowych klasy Węzłów Szkieletowych, to zupełnie inny rodzaj sieci niż sieć rozległa zbudowana z urządzeń sieciowych klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Właśnie dlatego Zamawiający sformułował w tym zakresie dwa odrębne warunki udziału, w których jasno i wyraźnie rozdzielił i rozróżnił sieci tworzone przez urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych od sieci tworzonych przez urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Ww. sieci i urządzenia sieciowe nie są tożsame i nie mogą być traktowane zamiennie. Zamawiający zaakcentował to wyraźnie w pkt 3.1.4. Załącznika nr 10 do OPW wskazując, że uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wymaganej liczbie. W przypadku wdrożenia wykonanego przez wykonawcęComp dla NASK – PIB zostały wykorzystane wyłącznie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych. W świetle powyższego jest oczywiste, że wdrożenie z poz. 6 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 7 wykazu, wykonane dla Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego (NASK – PIB), zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa i wdrożenie Systemu CG-NAT wraz z przełącznikami Ethernet w ramach projektu Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 12 stycznia 2022 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostawie i wdrożeniu Systemu CG-NAT zgodnie z przedstawionymi w Umowie i SOPZ wymaganiami oraz na dostawie urządzeń sieciowych, czyli przełączników Ethernet. Ww. System CG-NAT to funkcjonalność urządzeń sieciowych lub realizowana poprzez serwery, która nie ma związku z wymaganiami warunku dotyczącymi sieci IP/MPLS. Natomiast dostarczone przełączniki Ethernet nie są urządzeniami sieciowymi klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w technologii IP/MPLS. Innymi słowy przełączniki Ethernet nie mogą być uznane za przełączniki (urządzenia sieciowe) IP/MPLS. O ile każdy przełącznik IP/MPLS jest przełącznikiem Ethernet, o tyle przełącznik Ethernet nie jest przełącznikiem IP/MPLS. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w technologii IP/MPLS. W świetle powyższego jest oczywiste, że wdrożenie z poz. 7 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 11 wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A., zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS”. Jest to to same wdrożenie, co wdrożenie przedstawione w poz. 8 wykazu na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. W związku z tym Odwołujący podnosi wobec niego te same zastrzeżenia i zarzuty, co wcześniej. Przede wszystkim opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 9 stycznia 2023 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. Nie jest bowiem możliwe, aby system teletransmisyjny wdrożony dla firmy Auto Partner S.A. był zgodny z rekomendacjami i standardami wskazanymi w warunku udziału, tj. z RFC 4026 oraz RFC 4110, które dotyczą Provider Provisioned Virtual Private Network (PPVPN). Odwołujący przedstawił powyżej wyczerpujące uzasadnienie w tym zakresie i podtrzymuje swoje stanowisko, nie chcąc go niepotrzebnie powtarzać. Podsumowując, raz jeszcze wskazać trzeba, że sieć zbudowana dla Auto Partner S.A. przez wykonawcę Comp nie jest i nie może być zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110, czego Zamawiający bezwzględnie wymagał w warunku udziału. Odwołujący podkreśla, że sieci zgodne z RFC 4026 oraz RFC 4110 to sieci budowane przez albo dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, prowadzących działalność telekomunikacyjną polegającą m.in. na udostępnianiu swoim klientom wirtualnych sieci prywatnych VPN. Jest poza sporem, że firma Auto Partner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie prowadzi działalności telekomunikacyjnej. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że wdrożona sieć jest zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110. Zatem wdrożenie z poz. 11 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Jak wynika z powyższego, z czterech wdrożeń przedstawionych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW jedynie wdrożenie w pkt 5 wykazu (czyli jedno) można uznać za potwierdzające spełnianie ww. warunku. Ponieważ Zamawiający w ww. warunku wymagał co najmniej trzech Produkcyjnych Wdrożeń lub rozbudów systemów teletransmisyjnych, to jest oczywiste, że wykonawca Comp nie wykazał spełniania ww. warunku ani nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie. Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Warunki z pkt 4.1.7. i 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW Wykonawca Comp na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 złożył wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - zespół na etapie wdrożenia, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania ww. warunku do OPW wykonawca Comp wskazał dwie osoby, tj.: a) pana K.W. (w poz. 8 wykazu) oraz b) pana B.S. (w poz. 9 wykazu), w obu przypadkach wskazując, że jest to osoba ze świadectwem kwalifikacyjnym E oraz załączając skany świadectw kwalifikacyjnych posiadanych przez ww. osoby. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 do OPW wymagane były dysponowanie przez wykonawców co najmniej dwiema osobami, posiadającymi świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie: a) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV (czyli bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV), • pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, lub b) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV, • pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV, • pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 110 kV, (czyli łącznie w pełnym zakresie powyżej 1 kV) • pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5. Jak wynika z przedstawionych przez wykonawcę Comp skanów świadectw kwalifikacyjnych E posiadanych pana K.W. oraz pana B.S., świadectwa przez te nie mają wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV. W obu świadectwach wskazano bowiem, że uprawniają do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie: pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV. Jest oczywiste, że ograniczenie dopuszczalnego napięcia znamionowanego do przedziału od powyżej 1 kV do 20 kV jest niezgodne z przytoczonym powyżej wymaganiem warunku, niezależnie od tego czy brać pod uwagę wymóg warunku z pkt 4.1.7. lit. a) czy lit. b). Ponadto, ze względu na ograniczenie przedstawionych świadectw kwalifikacyjnych w zakresie Grupy 1 w zakresie pkt 3 do 20 kV, w rezultacie niespełnione jest też wymaganie warunku dotyczące pkt 10), czyli aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 3. Również bowiem w tym wypadku Zamawiający, poprzez odesłanie do pkt 3, wymagał braku ograniczeń powyżej 1 kV. Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 do OPW. Wykonawca Comp na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 złożył wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - zespół na etapie wdrożenia, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania ww. warunku do OPW wykonawca Comp wskazał jedną osobę, tj. pana K.W. (w poz. 10 wykazu), wskazując, że jest to osoba ze świadectwem kwalifikacyjnym D oraz załączając skan świadectwa kwalifikacyjnego posiadanego przez ww. osobę. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW wymagane były dysponowanie przez wykonawców co najmniej jedną osobą, posiadającą świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie określonym w pkt 4.1.7 – a) lub b), czyli: a) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV (czyli bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV), • pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, lub b) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV, • pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV, • pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 110 kV, (czyli łącznie w pełnym zakresie powyżej 1 kV) • pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5. Jak wynika z przedstawionego przez wykonawcę Comp skanu świadectwa kwalifikacyjnego D posiadanego przez pana K.W., świadectwo to nie ma wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV. W ww. świadectwie wskazano bowiem, że uprawnia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie: pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV. Jest oczywiste, że ograniczenie dopuszczalnego napięcia znamionowanego do przedziału od powyżej 1 kV do 20 kV jest niezgodne z przytoczonym powyżej wymaganiem warunku, niezależnie od tego czy brać pod uwagę wymóg warunku z pkt 4.1.7. lit. a) czy lit. b). Ponadto, ze względu na ograniczenie przedstawionego świadectwa kwalifikacyjnego w zakresie Grupy 1 w zakresie pkt 3 do 20 kV, w rezultacie niespełnione jest też wymaganie warunku dotyczące pkt 10), czyli aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 3. Również bowiem w tym wypadku Zamawiający, poprzez odesłanie do pkt 3, wymagał braku ograniczeń powyżej 1 kV. Ponieważ wykonawca Comp przedstawił również skan świadectwa kwalifikacyjnego D posiadanego przez pana B.S., Odwołujący z ostrożności wskazuje, że ww. świadectwo kwalifikacyjne również nie ma wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV. W ww. świadectwie kwalifikacyjnym również wskazano, że uprawnia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie: pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV. Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW. II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 17.13.2 oraz 17.13.2 tiret 2 wniosku Atende o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), podczas gdy jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazuje wprost, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem jest jawne i powinno zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu, stwierdzić należy, co następuje. Wykonawca Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa następujące załączniki do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 14_6_7_2_lb_wykaz dostaw zgodnie z Załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy-TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA 14 6 7 2 lc wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA 17.4.1 _Pełnomocnictwo do podpisania i złożenia wniosku 17.4.2 _dokument JEDZ 17.13.2 . UZASADNIENIE TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA 17.13.2 . TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA ZAŁĄCZNIKI [] Atende_Self Cleaning -ZAŁĄCZNIKI TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA [] Atende_Self Cleaning -UZASADNIENIE TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA Wśród zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów znajduje się także uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiące załącznik nr 17.13.2 oraz uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące selfcleaning stanowiące załącznik nr 17.13.2 tiret 2. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do opisu potrzeb i wymagań. Zamawiający nie udostępnił ww. dokumentów Odwołującemu, czym naruszył wymienione w treści zarzutu przepisy ustawy Pzp oraz ustawy ZNK. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Od zasady tej istnieją wyjątki określone w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, które należy interpretować ściśle. Zgodnie z ww. regulacją nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania skutecznego zastrzeżenia zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie z wolą wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca Atende. Tego typu zastrzeżenie jest w świetle orzecznictwa niedopuszczalne. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 grudnia 2018 r.). W innym wyroku, KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r., Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Nadto zauważyć należy, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez Atende brak jakichkolwiek informacji, iż samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zostało zastrzeżone. Wobec braku podjęcia przez wykonawcę działań w tym zakresie należy uznać, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter jawny i winno być udostępnione innym wykonawcom (tak KIO 1874/15). Odwołujący wskazuje, że brak udostępnienia mu treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa zostało przez Atende poczynione, jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Odwołujący podkreśla, że zaniechanie odtajnienia tak istotnych dla weryfikacji prawidłowości wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Atende informacji jak wykaz dostaw, wykaz osób czy self cleaning uniemożliwia Odwołującemu ustalenie czy ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega on wykluczeniu. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Atende nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, stwierdzić należy, co następuje. Zamawiający w pkt 12 opisu potrzeb i wymagań wskazał, że o udzielenia zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań oraz spełniają warunki udziału w Postępowaniu zgodnie z pkt 12.8. Opisu potrzeb i wymagań (o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 pkt 1)-4) Ustawy Pzp, określone w Załączniku nr 10 do OPW). W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawca winien był złożyć dokumenty, o których mowa w pkt 14.6.1 opisu potrzeb i wymagań. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca winien był przedłożyć dokumenty, o których mowa w pkt 14.6.7 opisu potrzeb i wymagań, w tym dla części I: - wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4A do Opisu potrzeb i wymagań; - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 5A do Opisu potrzeb i wymagań. Jak już wskazano w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu, wykonawca Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy, wykaz osób wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, self-cleaning, a także uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa selfcleaning, a Zamawiający, w sposób nieuprawniony zdecydował się nie udostępniać ww. dokumentów Odwołującemu, przez co należy uznać, że przyjął skuteczność zastrzeżenia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, z czym nie sposób się zgodzić. Wprawdzie Odwołującemu uniemożliwiono zapoznanie się z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Atende, niemniej już na podstawie dotychczasowego orzecznictwa uznać należy, że z dużym prawdopodobieństwem zastrzeżenie ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogło być skuteczne. Podkreślić należy, że zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność. Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z tym, że będzie zmuszony ujawnić pewne informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od zasady jawności nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też do kwestii utajnienia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową ostrożnością. Z całą pewnością ciężar dowiedzenia, że treść jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzega treść oferty jako tajemnicę. Biorąc pod uwagę, że zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność, dla jej ograniczenia należy wymagać przekonywujących argumentów i dowodów. Odnosząc się do zastrzeżonych przez Atende tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów: Zastrzeżenie wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy Wykonawcy Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy. Odwołujący domyśla się, że ww. wykonawca mógł argumentować to powołując się na poufność ww. informacji. Krajowa Izba Odwoławcza stoi w tego typu sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikację oferty wykonawcy (wyroki: KIO 1933/19 z 15 października 2019 r. czy KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.). Wykonawca powinien zatem każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 2368/18 z 3 grudnia 2018 r. „Skoro nałożenie na pracowników obowiązków zachowania informacji w poufności oraz niewykorzystywania ich nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem wykonawcy było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań. Jest to tego rodzaju okoliczność, która w prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie mało wiarygodnymi”. Jednolite jest także w orzecznictwie stanowisko, że informacje dotyczące realizacji usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Podobnie referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej”, skoro w myśl ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę (tak wyrok KIO 148/19 z 11 lutego 2019 r.). Nawet jeżeli w nieudostępnionym Odwołującemu uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Atende powoływałby się na okoliczność, iż dana dostawa lub usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie uzasadnia to jeszcze w żaden sposób zastrzeżenia informacji na jej temat jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegając wykazy wraz z referencjami wykonawca Atende musiałby odnośnie każdej zastrzeżonej informacji wykazać, że wszystkie przesłanki zastrzeżenia jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione. Samo stwierdzenie, że określone dostawy i usługi zostały zrealizowane na rzecz nieujawnionego do wiadomości publicznej podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek dopuszczalności zastrzeżenia. Na powyższe zwraca się zresztą uwagę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 322/11, Izba stwierdziła: „objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Izba uznała, że ogólność danych wynikających z dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. z o.o. nie wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych wykonawców narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbą nie prowadzą do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych uwarunkowań godnych ochrony. Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego. Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.” Analogiczne stanowisko Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14, oraz w wyroku z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Izby w całej rozciągłości stosuje się w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany danymi identyfikującymi kontrahentów wykonawcy Atende (tj. ich nazwami i danymi kontaktowymi oraz danymi osobowymi osób kontaktowych) i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat nazwy projektu, miejsca wdrożenia (kraju), zakresu wdrożenia, wielkości wdrożenia i okresu realizacji powołanych przez wykonawcę Atende wdrożeń faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań Zamawiającego co do warunków udziału w postępowaniu. Ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi wykonawcy Atende na próbę przejęcia jego kontrahentów przez Odwołującego czy inne podmioty konkurencyjne, w żaden sposób nie ułatwi też dostępu konkurentom do poszczególnych osób odpowiedzialnych u kontrahentów wykonawcy Atende za realizację analogicznych zleceń. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że wdrożenia powołane przez Atende są wdrożeniami już zrealizowanymi, zatem informacje na ich temat mają charakter wyłącznie danych historycznych – nie są to informacje o potencjalnych, nowych wdrożeniach u kontrahentów wykonawcy Atende, o które Odwołujący mógłby się ubiegać, rywalizując z wykonawcą Atende. Ze względu na zakres informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący, nie będą też w żaden sposób zagrożone dane osobowe poszczególnych osób kontaktowych. Odwołujący podkreśla, że informacje, których ujawnienia się domaga, nie pozwolą mu na uzyskanie informacji na temat polityki cenowej wykonawcy Atende wobec jego klientów, gdyby taka okoliczność była podnoszona w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy. Powyższe jest oczywiste, gdyż ani w wymaganych wykazach, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 4a do SWZ, ani w wymaganych oświadczeniach / referencjach Zamawiający nie wymagał żadnych informacji odnośnie cen, za które wykonane zostały wskazane wdrożenia. Odwołujący zwraca uwagę na okoliczność, czy aby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w ww. zakresie rzeczywiście zawiera konkretne argumenty oraz dowody na potwierdzenie tego, że wszystkie informacje zastrzeżone przez wykonawcę Atende to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą oraz utrzymywane w poufności. Tylko w wypadku rzeczywistego wykazania (a więc udowodnienia) ziszczenia się wszystkich ww. przesłanek, możemy mówić o skutecznym zastrzeżeniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy w ślad za Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1780/13): „informacje zawarte na stronach od 86 do 127 oferty wykonawcy Q. nie spełniają także następnej z przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. posiadania kwalifikowanego charakteru. Wykazu wykonanych głównych dostaw, referencji i innych poświadczeń należytego wykonania zamówień, w szczególności tych pochodzących od podmiotu trzeciego oraz oświadczeń i dokumentów związanych z udostępnianiem zasobów przez podmiot trzeci nie można uznać za informacje technologiczne (np. metody produkcji, kontrola jakości), techniczne (projekty rozwiązań technicznych niepodlegające ochronie patentowej, modele rozwiązań technicznych, wykaz narzędzi i urządzeń), handlowe (elementy ceny i sposób jej budowania, strategie cenowe, tj. strategie biznesowe), a także za informacje organizacyjne (system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, kwalifikacje specjalistów, wysokość wynagrodzeń).” Powyższe stanowisko Izby w całej rozciągłości stosuje się w niniejszej sprawie. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych informacji technicznych czy technologicznych, lecz wyłącznie niezbędnych informacji potwierdzających, że wykonawca posiada określone w załączniku nr 10 do opisu potrzeb i wymagań doświadczenia. Nie sposób przyjąć zatem, że informacje na temat wdrożeń, zawarte w zastrzeżonych przez wykonawcę Atende dokumentach, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych wymagań określonych w załączniku nr 10 do opisu potrzeb i wymagań. Mając na uwadze powyższe, uznać należy z dużym prawdopodobieństwem, że wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające dostawy, nie zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać ujawnione. Jednocześnie nieujawnienie ww. dokumentów ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Zastrzeżenie wykazu osób wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia Wykonawca Atende zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz osób, które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia. Odwołujący domyśla się, że ww. wykonawca mógł argumentować to ryzykiem wrogiego przejęcia pracowników. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2019 r. KIO 860/19, aby skorzystać z takiej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, wykonawca musiałby szczegółowo wykazać „czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, jeżeli wykonawca Atende nie udowodnił, że ryzyko podkupienia jego personelu jest rzeczywiste, realne – to zastrzeżenie wykazu osób oraz dokumentów potwierdzających uprawnienia tych osób jest nieskuteczne. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany danymi osobowymi (imionami i nazwiskami) personelu wykonawcy Atende i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Atende faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert. Ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi personelu wykonawcy Atende na „przejęcie” czy próbę rekrutacji przez Odwołującego, pomijając to, że Odwołujący nie jest w ogóle zainteresowany pozyskaniem personelu wykonawcy Atende i nie będzie czynił żadnych kroków w tym kierunku. Podstawa dysponowania pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę ujawnione są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m.in. organy kontrolne, na których działanie nie ma się wpływu (tak KIO w wyroku 55/18 z 18 stycznia 2018 r.). Należy zwrócić uwagę także i na to czy wykonawca Atende rzeczywiście udowodnił jakoby wykaz osób zawierał wartość gospodarczą oraz że rzeczywiście podjął działania mające na celu zapobieżenie ujawnienia wiadomości szerszemu gronu osób. Zwrócić należy uwagę także i na tą okoliczność, że Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie warunków udziału w postępowaniu, czyli informacji o charakterze absolutnie podstawowym, bez jakichkolwiek szczegółów, które mogłoby choćby potencjalnie narazić wykonawcę na straty w przypadku ujawnienia tych informacji. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany nazwami klientów wskazanych w wykazach osób i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Atende faktycznie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu zawartych w opisie potrzeb i wymagań Mając na uwadze powyższe, uznać należy z dużym prawdopodobieństwem, że wykaz osób oraz dokumenty potwierdzające ich uprawnienia, nie zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać ujawnione. Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu osób oraz dokumentów dot. ich uprawnień ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Self-cleaning Zamawiający w pkt 12.2 opisu potrzeb i wymagań wskazał: „W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.” Wykonawca Atende przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty pod nazwą: Atende_Self Cleaning – załączniki tajemnica przedsiębiorstwa, Atende_Self Cleaning – uzasadnienie tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący w pełnej rozciągłości podtrzymuje przywołaną już w niniejszym piśmie argumentację dotyczącą niemożliwości zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia tajemnicy, obowiązku wykazania (a więc udowodnienia) przez wykonawcę, że zastrzegane informacje wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z ustawy ZNK oraz fundamentalnej zasady zamówień publicznych – jaką jest zasada jawności przedkładanych wraz z ofertą dokumentów. Z uwagi na nieujawnienie przez Zamawiającego nawet takich dokumentów jak uzasadnienie tajemnicy, uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę Atende, także w zakresie dotyczącym self-cleaning. Takie działanie uniemożliwia Odwołującemu zbadanie ww. dokumentu oraz ocenę, czy aby przedstawione w nim okoliczności nie powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy Atende z udziału w postępowaniu. Ma to zatem doniosłe znaczenie dla oceny oferty wykonawcy Atende. Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 2048/21) wskazać należy: „Zamawiający jest zobowiązany zbadać otrzymane dokumenty w pełnym zakresie, tj. nie tylko co do skuteczności samooczyszczenia się wykonawcy, ale także co do wypełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustaw Pzp nie czyni bowiem wyjątków w tym zakresie. Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi ww. zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia dla wykazania, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu”. Odwołujący wskazuje, że skoro wykonawca Atende zdecydował się przedłożyć Zamawiającemu self-cleaning, to oznacza, że z jakichś powodów uznał to za uzasadnione w tym konkretnym postępowaniu. Jeżeli w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (w sposób nieuprawniony nieudostępnionym Odwołującemu) self-cleaningu wykonawca Atende nie wykazał (udowodnił) aby te informacje miały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub aby były to inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani też aby podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, to Zamawiający nie miał prawa pozostawić tych informacji w poufności. Powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania. IV. Odnośnie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, stwierdzić należy, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że powyższy zarzut jest zarzutem ewentualnym, postawionym na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługują na uwzględnienie wcześniej sformułowane zarzuty dotyczące nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Atende. W wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą, TSUE stwierdził m.in., że artykuł 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca: – musi – na potrzeby ustalenia, czy odmówi oferentowi, którego dopuszczalna oferta została odrzucona, dostępu do przedstawionych przez pozostałych oferentów informacji odnoszących się do ich stosownego doświadczenia i związanych z nim referencji, do tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych do wykonania zamówienia lub podwykonawców oraz do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia, i sposobu jego realizacji – ocenić, czy informacje te mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji; – może ponadto odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli – nawet, gdy nie mają one takiej wartości handlowej – ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym; oraz – musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. TSUE w ww. wyroku uznał, że nawet w przypadku uzasadnionego i dopuszczalnego zastrzeżenia przez wykonawcę określonych elementów jako poufnych, zamawiający i tak ma obowiązek udzielić konkurencyjnemu wykonawcy dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (np. w formie streszczenia), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie wywiązał się z powyższego obowiązku – Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnych treści z zakresu zastrzeżonego przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu, aby udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (tj. Wykazów dostaw wraz z potwierdzeniem dostaw, wykazu osób wraz z potwierdzeniem ich uprawnień, self-cleaning), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie udzielony przez Zamawiającego dostęp do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, powinien obejmować przynajmniej: - informacje wskazane w załączniku nr 4a oraz dokumenty na potwierdzenie należytego wykonania, bez nazw kontrahentów, - informacje wskazane w załączniku nr 5a oraz dokumenty potwierdzające uprawnienia tych osób, bez danych personalnych, - informacje dotyczące powodów dokonania self-cleaning przez wykonawcę Atende oraz informacje umożliwiające ocenę czy samooczyszczenie jest skuteczne. W dniu 6 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy: Atende S.A z siedzibą w Warszawa oraz Comp S.A. z siedzibą w Warszawa, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 14 marca 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty podniesione w zakresie części zarzutu dotyczącego spełnienia przez Comp S.A. warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW (dot. wykazu i świadectw kwalifikacyjnych), tj. częściowo Zarzut z lit. b), tj. w zakresie warunku o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW oraz w zakresie zarzutu dotyczącego braku udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Zarzutu z lit. c) – e) odwołania Nokia [tj. w całości uwzględniam zarzut z lit. c) – e)], w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 14 marca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o uwzględnienie odwołania i dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) mail do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej 2) mail z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z odpowiedzią na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 02 marca 2023 r. 3) pismo Pana M.K., Dyrektora Departamentu Administracji i Społeczeństwa Informacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego, z dnia 06 marca 2023 r., zawierające odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej 4) wydruk wyników wyszukiwania w wyszukiwarce przedsiębiorców telekomunikacyjnych, dostępnej na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej: , pokazujący listę przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których nazwy zawierają słowo „Auto” 5) Informacja o wyniku postępowania w NASK – PIB z 20 lutego 2020 r. 6) ZAPYTANIE OFERTOWE z 17 stycznia 2020 roku „Dostawa i wdrożenie systemu CG-NAT wraz z przełącznikami Ethernet”, znak postępowania: ZZ.2131.6.2020.RST [OSE-S] 7) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do Zapytania ofertowego) W dniu 15 marca 2023 roku wykonawca Comp S.A. z siedzibą w Warszawie złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu z lit b.) w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10. oraz podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 15 marca 2023 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników Postępowania, wykonawca Atende S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł ustnie do protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących braku udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. zarzutów z lit. c) – e). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców: Atende S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Comp S.A. z siedzibą w Warszawie w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego, co do którego Przystępujący Comp S.A. nie wniósł sprzeciwu, dotyczącego spełnienia przez Comp S.A. warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW (dot. wykazu i świadectw kwalifikacyjnych), tj. częściowo Zarzut z lit. b), tj. w zakresie warunku o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. Izba za zasadny uznała zarzut uwzględniony przez Zamawiającego, a rozpoznawany w wyniku skargi Przystępującego Atende, dotyczący braku udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Zarzutu z lit. c) – e). W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt. a i b) w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, Izba uznała, iż nie zasługują one na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 381 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 381 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza jednocześnie do negocjacji wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z 158 ust. 2 ustawy Pzp Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1 i art. 147. Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 7-16, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158 ust. 2, art. 167 i art. 168 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający w treści Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki Udziału w Postępowaniu w pkt 3.ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 3. zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie: 3.1. w zakresie wdrożenia: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie: 3.1.1. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 5 urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, 3.1.2. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 30 urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, (…) 3.1.4. Zamawiający uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wyżej podanej liczbie. W treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępujący Comp S.A. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. załącznika nr 10 do OPW przedstawił pięć projektów referencyjnych, z których trzy zostały zakwestionowane przez Odwołującego, tj. wdrożenie wskazane w poz. 3 Wykazu zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wdrożenia (dalej jako „Wykaz”) dla Poznańskiego Centrum Superkomputerowo – Sieciowego, wskazane w poz. 4 Wykazu dotyczące Łódzkiej Regionalnej Sieci Teleinformatycznej oraz wskazane w poz. 8 Wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A. W ocenie Izby, niewątpliwie wdrożenie wykonane dla Auto Partner S.A. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. załącznika nr 10 do OPW. Zgodnie z literalną treścią warunku Zamawiający wymagał zgodności z rekomendacjami i standardami RFC dla urządzeń sieciowych, a nie jak twierdzi Odwołujący dla sieci. Ponadto, Zamawiający nie stawiał warunku co do prowadzenia działalności na rzecz podmiotu, dla którego wdrożenie miało zostać wykonane, tj. że musi to być przedsiębiorca telekomunikacyjny, ani również nie stawiał warunku co do własności infrastruktury, za pośrednictwem której sieć miała zostać stworzona. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie znajdują oparcia w treści dokumentacji Postępowania, a sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Izba uznała zatem za nieprzydatne dla sprawy wszystkie dowody złożone przez Odwołującego, na potwierdzenie, że Auto Partner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Skoro Zamawiający takiego warunku nie ustanowił, to wykazywanie okoliczności, która nie ma związku ze sprawą, jest bez znaczenia. Ponadto z treści wykazu – poz. 8 wynika zakres i wielkość wdrożenia. Wykonawca Comp wskazał że zakres obejmował: dostawę, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS, co zostało potwierdzone załączonymi referencjami. Zamawiający nie wymagał poziomu szczegółowości opisu wdrożenia, zatem argument Odwołującego o zdawkowości opisu nie może być uwzględniony. W ocenie Izby, za wystarczające dla potwierdzenia warunku udziału jest oświadczenie (potwierdzone referencjami), iż powyższe wdrożenie obejmowało urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS w ilości 20 urządzeń. Izba w całości podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „W pierwszej kolejności należy podkreślić, że rodzaj medium fizycznego/rodzaj usług telekomunikacyjnych łączących węzły, czy też posiadania przez wykonawcę statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie były elementem warunków udziału określonych przez Zamawiającego. 4.27. Zamawiający nie określił w warunkach udziału w Postępowaniu rodzaju działalności, jaką powinien zajmować się podmiot na rzecz którego wykonawcy dostarczyli, wdrożyli i serwisują sprzęt teleinformatyczny, spełniający wymagania Zamawiającego. Zamawiający nie miał takiej potrzeby i tym samym postawienie takiego warunku w jego ocenie byłoby nadmiarowe i nieuzasadnione. Jednocześnie, na obecnym etap…

…Sygn. akt KIO 485/23 WYROK z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 1.2. zażądanie od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 1.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, w 2/3 (słownie: dwóch trzecich) części oraz zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu w 1/3 (słownie: jednej trzeciej) części i : 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Miasta Bydgoszcz na rzecz Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 700 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 485/23 UZASADNIENIE W dniu 21 lutego 2023 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu (dalej jako „Zamawiający”), a także na zaniechania czynności odrzucenia oferty Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie oraz wezwania Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Odwołujący zarzucił: „I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania bowiem z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, II. naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, który nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning o których mowa w art. 110 ust 1 Pzp, III. naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Gniewińskie WOPR, o udzielenie wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi pomimo, że zaoferowana cena (cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika) nie pokrywa niezbędnych kosztów w tym w szczególności kosztów pracy”. Odwołujący wniósł o: „1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II Postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, 2. odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp oraz 110 ust 3 Pzp wskutek uznania, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, 3. wezwanie Gniewińskie WOPR do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty w trybie art. 224 ust 1 Pzp”, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00458046/01. W rozdziale XX Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 uPzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 uPzp: (…) 2) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.”. W rozdziale XXVI SWZ Zamawiający określił, że „1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: 1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.”. Wzór formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ ma treść „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy”, składamy ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na następujących warunkach: 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ogółem: ………………….…zł brutto,. w tym za : 1) *Część I - ………………………zł brutto, 2) *Część II - ………………………zł brutto. Cena netto za 1 godzinę stawka Wartość brutto Nazwa dyżuru ratownika kwota podatku Szacowana ilość godzin1 dyżurów ratowniczych Wartość netto oferty (kol. 4 + kol. pływalni oferty (kol.2xkol.3) VAT (kol. 4 x kol.5) w okresie obowiązywania umowy 6) VAT (zł netto/h) 1 2 3 4 5 6 7 AGUA FORDON ……………zł 15.000 h ul. Kromera 11 Cena netto za 1 godzinę Nazwa dyżuru ratownika pływalni (zł netto/h) 1 2 Łabędź ……………zł stawka Wartość brutto kwota podatku Szacowana ilość godzin2 dyżurów ratowniczych Wartość netto oferty (kol.2xkol.3) VAT (kol. 4 x kol.5) oferty (kol. 4 + kol. w okresie obowiązywania umowy 6) VAT 3 15.000 h 4 5 6 7 ul. Pijarów 4 (…) 1 Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym. (…) 2 Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym (…)”. W § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ określono, że „Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy Ratowników”. W § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ Zamawiający określił, iż „Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę.”. W Postępowaniu złożono po 4 oferty w każdej z części zamówienia, w tym oferty Przystępującego i Odwołującego. Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Przystępującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia wynosiła 26,80 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch części zamówienia wynosiła 402.000 złotych. Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Odwołującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia wynosiła 33,50 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch części zamówienia wynosiła 510.000 złotych. Ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w pozostałych ofertach złożonych w Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia wynosiły 33,30 zł i 34,50 zł, a w zakresie części 2 zamówienia – 33,30 zł i 33,70 zł. Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA I SPEŁNIANIU WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)” o treści „• Oświadczam/y, iż nie podlegam/y wykluczeniu z postępowania w zakresie podstaw wykluczenia, wskazanych przez Zamawiającego. • *Oświadczam/y, iż zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ___ uPzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 uPzp lub art. 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością na podstawie art. 110 ust. 2 uPzp podjąłem/podjęłam następujące czynności naprawcze: Tak - czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarie adwokacką (…)”. Pismem datowanym na 15 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „WEZWANIE DO ZŁOŻENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia: 1) oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wzór oświadczenia zostaje przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia (…)”. W dniu 15 lutego 2023 r. Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIE O AKTUALNOŚCI DANYCH ZAWARTYCH W OŚWIADCZENIU o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej uPzp – tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.” o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia (…) Oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w złożonym wraz z ofertą w postępowaniu pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” - BCS6/U/2022 w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, b) art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, c) art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawa zamówień publicznych, d) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. są aktualne.”. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawca złożył oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Z oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu złożonego przez Wykonawcę wynika że: „w związku z okolicznością na podstawie art. 110 ust 2 uPzp podjąłem następujące czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarię adwokacką”. W związku z jw. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących ww. oświadczenia. Jednocześnie załącza dwie informacje dotyczące podstaw do wykluczenia Wykonawcy.”. W dniu 15 lutego 2023 Przystępujący złożył pismo zatytułowane „Wyjaśnienie” o treści „Składając Zamawiającemu oświadczenie dotyczące aktualności złożonych oświadczeń załączonych do oferty, wykonawca składa jednocześnie wyjaśnienie dotyczące kwestii rozwiązania dwóch umów w okresie ostatnich trzech lat przy braku winy za rozwiązanie umów po stronie wykonawcy. W przypadku dwóch umów, realizowanych przez wykonawcę: - umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. - umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie wykonawca oświadcza, że zostały one rozwiązane przed upływem okresu obowiązywania, a wykonawcy naliczono kary umowne (kwestionowane, o czym niżej), a zatem wykonawca z ostrożności podaje związane z tym okoliczności, wykazując, że nie są to okoliczności leżące po jego stronie, a nadto, że pozostaje w sporze z zamawiającymi. I tak: [Ad. Realizacja umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o.] Wykonawca wyjaśnia, że zawarł umowę na realizację ww. usługi z ZGK w Szamotułach i realizował ją zgodnie z umową. W trakcie realizacji napotkał na wrogie i utrudniające pracę zachowania pracowników Zamawiającego. Otwarcie wyrażali oni opinie, że usługi ratowników powinni świadczyć na obiekcie objętym umową ratownicy miejscowi z Szamotuł, a nie firmy zewnętrzne. W szczególności nie podobał im się fakt zatrudniania przez Wykonawcę cudzoziemców (zatrudnionych w sposób legalny i posiadających stosowne kwalifikacje). Przykładem działań, podjętych w stosunku do pracowników wykonawcy jest zgłoszenie do Straży Granicznej oraz Państwowej Inspekcji Pracy rzekomych nieprawidłowości, które zaskutkowały kontrolą w dniu 23.11.2021 r. Kontrole nie wykazały przy tym żadnych nieprawidłowości, nie przyniosły również zamierzonego skutku, czyli rozwiązania umowy z Wykonawcą. Nie chcąc narażać swoich pracowników na szykany ze strony pracowników Zamawiającego, Wykonawca zdecydował o zmianie składu ratowników w dniu następnym. Zamawiający był jednak zdeterminowany zakończyć umowę z Wykonawcą, aby umożliwić zatrudnienie miejscowym ratownikom, którzy w normalnych warunkach nie byli w stanie złożyć ofert w postępowaniu przetargowym, tym samym nie mogli świadczyć usług na tym obiekcie. Zamawiający bez uprzedzenia złożył wykonawcy wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym w dniu 26.11.2021r. podając jako przyczynę rażące naruszenie warunków umowy poprzez niezastosowanie się do zasad i przepisów bezpieczeństwa poprzez niewykonanie obowiązków ratownika polegających na oddaleniu się z miejsca świadczenia usługi i udaniu się na spoczynek. W tym miejscu Wykonawca z całą mocą zaprzecza postawionym zarzutom (co będzie rozstrzygane w postępowaniu cywilnym). Prezes Wykonawcy był obecny w tym dniu na obiekcie i zaświadcza, że sytuacja wyglądała całkowicie inaczej. Po pierwsze nie może być mowy o niewykonaniu podstawowych obowiązków ratownika polegających zgodnie z zawartą w Szamotułach umową m.in. na „bezpieczeństwie osób przebywających w obrębie basenu dolnego” w sytuacji, kiedy w obrębie basenu nie przebywały żadne osoby kąpiące . Na dowód swoich twierdzeń zamawiający przesłał zdjęcie – kadr z monitoringu, na którym widać, że ratownik położył się na leżance, jednak pominął okoliczności, że nie było wówczas żadnej osoby, która przebywała na basenie. Ponadto dwóch pozostałych ratowników pełniących dyżur na górnym basenie- w tym prezes Wykonawcy, byli cały czas obecni na swoich stanowiskach, w żadnym wypadku nie opuszczali stanowisk pracy, a także mieli kontakt z ratownikiem na dolnym basenie. Ze zdziwieniem wykonawca przyjął także informację o pisemnym zgłoszeniu rzekomych nieobecności ratowników, dokonanym przez nauczycieli dzieci, uczestniczących w lekcjach nauki pływania, w związku z faktem, że nauczyciele ci nie wchodzą bezpośrednio na teren basenu, a jedynie przekazują dzieci i oczekują w szatni, więc nie wiadomo nawet na jakiej podstawie mieliby formułować swoje twierdzenia. Wówczas pracownicy – trenerzy pływania zajmowali się grupami dziecięcymi. W tych okolicznościach trudno dopatrywać się rażącego naruszenia obowiązków czy niezapewnienia bezpieczeństwa z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kluczowym dowodem jest monitoring terenu basenu, który potwierdza stanowisko Wykonawcy, niestety Wykonawca nie jest w stanie go załączyć, gdyż do dnia dzisiejszego zamawiający go wykonawcy nie przekazał, twierdząc, że wystarczy, że on sam się z nim zapoznał. Wykonawca złożył wniosek o udostępnienie monitoringu, z którego będzie jasno wynikać, że ratownik nie zaprzestał wykonywania swoich obowiązków, jednak zamawiający odmówił. Stało się zatem koniecznym wystąpienie z wnioskiem do sądu o zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia materiału dowodowego i wniosek taki będzie rozpatrywany przez Sąd w postępowaniu sądowym- o ile takie nagranie istnieje, tzn. zamawiający go nie zniszczył. Uporczywe starania, aby pozbyć się wykonawcy, podanie nieprawdziwych przyczyn rozwiązania umowy z wykonawcą, co zaskutkowało również bezpodstawnym naliczeniem kar umownych skutkuje koniecznością obrony swoich praw i dochodzenia roszczeń od zamawiającego na drodze cywilnej. Nadmienić należy, że zamawiający osiągnął swój cel i zatrudnił lokalnych ratowników, bez procedury przetargowej. Spór sądowy: sprawa z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym Poznań- Stare Miasto pod sygn. XII GNc 1993/22/B Żądaniem pozwu jest objęte żądanie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 15.00,000 zł z odsetkami za opóźnienie do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania. Kwota 15.000,00 zł jest to kwota bezpodstawnie potrącona przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., zgodnie z pismem z dnia 14.12.2021r. z wynagrodzenia wykonawcy jako kara umowna za odstąpienie od umowy z rzekomej winy wykonawcy. Wykonawca to potrącenie jako bezprawne i bezzasadne kwestionuje i dlatego żąda zasądzenia swojego wynagrodzenia, objętego bezpodstawnym potrąceniem przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie przy tym okolicznością ustalaną przez Sąd i podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK 568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku-żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Wykonawca 29.11.2021 r. złożył do Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., w którym to odwołaniu powołuje fakt swojego prawidłowego świadczenia, natomiast nie może przedstawić innych dokumentów, które mogą potwierdzić należyte wykonywanie zobowiązań umownych, gdyż z uwagi na rozstanie się w sporze z zamawiającym, nie otrzymał od niego referencji ani innego potwierdzenia należytego wykonania usługi. Dopiero wyrok sądowy będzie mógł potwierdzić, że wykonawca działał w sposób należyty. Z ostrożności Wykonawca podaje podjęte działania naprawcze: Każdy ratownik przy zawieraniu umowy zostaje pouczony o zakazie odpoczynku w czasie dyżuru, nawet w sytuacji braku osób na basenie i jest zobowiązany podpisać w tym zakresie stosowne zobowiązanie. [Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie.] Wykonawca podpisał umowę RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. na realizację przedmiotu umowy w zakresie wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021. Przedmiot umowy miał być realizowany w oparciu o umowę, wymagania SWZ oraz obowiązujące przepisy w tym ustawę o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. z późn. zmianami oraz aktami wykonawczymi określającymi zasady bezpieczeństwa w tym ilość ratowników niezbędną do zachowania bezpieczeństwa na danym obiekcie. Zgodnie z aktualnym na czas wykonywania ww. umowy audytem bezpieczeństwa na obiekcie liczba ratowników na obiekcie zamawiającego w Lubinie wynosiła 6 osób. Zgodnie z umową Wykonawca ponosił odpowiedzialność za bezpieczeństwo osób przebywających w obrębie obszaru nadzorowanego (§ 6 umowy). Zaznaczyć należy, że obiekt na którym świadczone były usługi jest rozległy i wymagający. Nie podlega wątpliwościom, że prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami, wymaga współdziałania zamawiającego, który to obowiązek wynika zresztą z art. 431 PZP . W tym przypadku współdziałania zamawiającego zabrakło. Zamawiający, mając świadomość wymogu, dotyczącego liczby ratowników, niezbędnych do zapewnienia bezpieczeństwa na terenie obiektu bez wyłączania części obiektu z użytku w zw. z przykładowo złą pogodą, arbitralnie nakazywał odwołanie części załogi, świadczącej usługę w danym dniu, powołując się na wyrwane z kontekstu zapisy umowy. Wielokrotne ustne monity wykonawcy u osoby odpowiedzialnej za realizację zadań po stronie zamawiającego nie przyniosły skutku. Wg oświadczenia wykonawcy, dochodziło do sytuacji, że na skutek żądań zamawiającego na basenie było 3 ratowników, zamiast wymaganych 6-ciu, zgodnie z obowiązującym audytem, a ratownicy informowali, że nie będą narażać bezpieczeństwa osób korzystających z tego obiektu, a także siebie na odpowiedzialność i utratę uprawnień w przypadku utonięcia. Wobec powyższego oraz wobec braku reakcji ze strony Zamawiającego, Wykonawca dnia 16.06. 2021 r. wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym. Zamawiający przyjął wypowiedzenie i nie kwestionował go, dopiero w grudniu 2021 r. (jak domniema wykonawca- w obliczu postępowania sądowego, wszczętego przez Wykonawcę), zamawiający poinformował o naliczeniu 20% kary należnej w przypadku rozwiązania umowy wyłącznie w przypadku winy wykonawcy- w sytuacji wcześniejszego braku kwestionowania wypowiedzenia przez Wykonawcę- czego formalnie nie zrobił do tej pory, gdyż informacja o winie wykonawcy znajduje się wyłącznie w informacji o potrąceniu naliczonej kary z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy z dnia 6.12.2021r. – oczywiście kwestionowanym przez wykonawcę. Spór sądowy: sprawa z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Regionalnemu Centrum Sportowego sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym w Gdyni sygn. VI GNc 4238/21 Przedmiotem sprawy jest zapłata kwoty 20.000,00 zł - zwrot kwoty wadium i zabezpieczenia jako żądanie pierwotne, a ponadto zostało złożone rozszerzenie powództwa obejmujące zasądzenie od powoda również kwoty 19.045,60 zł wraz z odsetkami, która to kwota 19.045,60 zł objęta fakturą VAT nr 22/2021, stanowi wynagrodzenie powoda za wykonane na rzecz pozwanego RCS Sp. z o.o. usługi w zakresie ratownictwa wodnego, zgodnie z umową nr RCS/67/ZT/2021. Wykonawca, wywodząc roszczenia wskazuje, że potrącenie zawarte w pisemnym poświadczeniu pozwanego z dnia 6 grudnia 2021 r., nie mogło odnieść skutku ze względu na fakt, że rzekoma wierzytelność, z którą pozwany potrącił wierzytelność powoda, objęta fakturą VAT nr 22/2021 nigdy nie powstała. Umowa nr RCS/67/ZT/2021 z dnia 25 lutego 2021 r. została rozwiązana przez wykonawcę w sposób prawidłowy z winy zamawiającego, które to rozwiązanie zostało przez niego przyjęte i zaakceptowane. W sprawie nie mógł więc znaleźć zastosowania § 10 ust. 1 w/w umowy, na podstawie którego zamawiający naliczył i następnie potrącił karę umowną za rzekome rozwiązanie umowy z przyczyn, leżących po stronie wykonawcy, co wykonawca kwestionuje i dlatego wytoczył proces sądowy o zwrot kwot wadium i zabezpieczeń oraz o zapłatę całości należności. Podobnie jak w przypadku Szamotuł, ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie przy tym podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Jak już wskazano, zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK 568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku- żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. w Lubinie. Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze: wszelkie zastrzeżenia co do stanu bezpieczeństwa wykonawca będzie notyfikował pisemnie zamawiającym. Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie- w zakresie kary umownej naliczonej przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości 1500,00 zł Wykonawca wskazuje również z ostrożności w zakresie kary umownej naliczonej przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości 1500,00 zł, że dotyczyła ona jednorazowego braku 1 osoby na basenie przez 1 dzieńsobotę (chodziło o Prezesa, który z pilnych względów rodzinnych musiał udać się do domu). Biorąc pod uwagę, że było to zdarzenie jednorazowe, dotyczyło wyłącznie 1 osoby w 1 dniu i skutkowało karą w wysokości 1500 zł w porównaniu do wartości wynagrodzenia umownego 126288,00 zł stanowi 1,19%, jest to okoliczność bagatelna. Ponadto wykonawca naprawił hipotetyczną szkodę – o ile można mówić o szkodzie- płacąc karę umowną w wysokości 1500 zł, a także wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze sprawą, aktywnie współpracując z zamawiającym. Dowód: dowód zapłaty kwoty 1500 zł Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze: Wykonawca ustala sobie obecnie z ratownikami na danym obiekcie w dniu wolnym możliwość wezwania na dyżur z co najmniej 1 godzinnym wyprzedzeniem (przynajmniej 1 ratownik na każdych 4 ratowników obowiązkowych na obiekcie.”. Zamawiający w dniu 16 lutego 2023 roku opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty w Postępowaniu (dalej jako „Informacja”) o treści „Na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) informuję, że po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wybrano jako najkorzystniejszą: 1) w zakresie Części I ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-250 Gniewino, (…) 2) w zakresie Części II ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-250 Gniewino, (…) Zamawiający informuje, że w trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego rozważał, czy istnieją wobec ww. Oferenta przesłanki jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp. Dotyczy to zdarzeń, o których Zamawiający został poinformowany przez innego Oferenta, a w szczególności: Zdarzenie pierwsze: informacja udzielona przez Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lubinie: Wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe świadczył usługi ratownictwa wodnego na potrzeby RCS Sp. z o.o. w Lubinie w sezonie letnim 2021 – faktyczny czas trwania usługi: od 03.06.2022 r. do 16.06.2022r. Z ww. informacji wynika, iż w trakcie wykonywania usługi naliczono karę umowną z powodu jednokrotnej nieobecności ratownika na obiekcie oraz brak prowadzenia dokumentacji. Kara wyniosła 1.500,00 zł. Ponadto Zamawiający nałożył kary umowne za nienależyte wykonanie umowy i jej rozwiązanie za skutkiem natychmiastowym przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe. W sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zdarzenie drugie: informacja udzielona przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Szamotułach: Z ww. informacji wynika, iż na Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe została nałożona kara umowna w wysokości 15.000,00 zł za naruszenie warunków świadczenia usług ratownictwa wodnego, która potencjalnie mogła zagrozić bezpieczeństwu przebywających na pływalni. Umowa została rozwiązana w trybie natychmiastowym. W wyniku działania GWOPR nie wystąpiły żadne szkody, poza ewentualnymi szkodami wizerunkowymi. W sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zamawiający zgodnie z art. 128 ust 4 uPzp zażądał od Wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Wykonawca, tj.: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp oraz obu zarzutów. Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi treści oświadczenia z art. 125 uPzp przedstawił Zamawiającemu inne środki dowodowe oraz informację o podjętych działaniach naprawczych. Zamawiający uznał za zasadne zastosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 uPzp, uwzględniając stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. Sygn. akt: KIO 3229/21. W orzeczeniu tym stwierdza się, iż „procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów”. Zamawiający rozpatrzył wyjaśnienia złożone przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe na okoliczność powyższych zdarzeń. Z przedmiotowych wyjaśnień wynika, iż: W przypadku Zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lublinie wystąpiły dwie sytuacje: nałożenie kary za jednorazową nieobecność 1 ratownika na basenie. Kara ta została przez GWOPR zapłacona. Nieobecność ratownika wynikała z nagłej przyczyny o charakterze rodzinnym. Przedmiotowa kara stanowiła 1,19% wynagrodzenia umownego (przewidzianego w umowie na kwotę 126.288,00 zł). Rozwiązanie umowy z RCS sp. z o.o. nastąpiło w dniu 16.06.2021r. z inicjatywy GWOPR z winy Zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował ww. czynności. Kara umowna nałożona została na GWOPR dopiero w grudniu 2021r. przez Zamawiającego jako reakcja na skierowanie przez GWOPR pozwu o zapłatę dot. niezwrócenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tej sprawie prowadzone jest postepowanie sądowe przed Sądem Rejonowym w Gdyni o sygn. akt VI GNc 4238/21. W przypadku Zamawiającego ZGK sp. z o.o. w Szamotułach wystąpiła jedna sytuacja, polegająca na nieprawidłowości w postaci położenia się przez jednego z trzech obecnych na obiekcie ratowników na leżance. Niemniej w niecce basenu, za którego nadzorowanie odpowiedzialny był ww. ratownik nie przebywała ani jednak osoba. Kara umowna za to zdarzenie została ustalona na poziomie 15.000,00 zł. Następnie Zamawiający z powyższej przyczyny rozwiązał umowę z GWOPR w dniu 26.11.2021r. W powyższej sprawie prowadzone jest postępowanie sądowe przed Sądem Rejonowym Poznań – Stare Miasto o sygn. akt: XII GNc 1993/22/B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Po dokonaniu analizy przedstawionych informacji w ocenie tut. Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, iż występuje w niniejszym przypadku przesłanka wykluczenia GWOPR. Tylko w jednym z ww. przypadków doszło do rozwiązania umowy o zamówienie publiczne przez Zamawiającego. Niemniej ustawodawca wymaga, aby nienależyte wykonywanie umowy (skutkujące jej rozwiązaniem) miało charakter długotrwały. W przypadku umowy z ZGK sp. z o.o. w Szamotułach jednorazowe niewłaściwe zachowanie ratownika (położenie się na leżance) z oczywistych względów nie ma charakteru długotrwałego. W drugim przypadku nałożenie jeden raz kary umownej za nieobecność jednego (z kilku wymaganych) ratownika nie ma charakteru znacznego, również ze względu na wartość umowy. Rozwiązanie tej umowy nastąpiło ze strony GWOPR. Kolejna kara umowna została nałożona na GWOPR przez RCS sp. z o.o. w Lublinie po pięciu miesiącach od rozwiązania umowy (i to w łączności czasowej z faktem wytoczenia przez GWOPR sprawy sądowej przeciwko RCS sp. z o.o. w Lublinie). GWOPR ponadto wskazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał w sposób należyty szereg innych umów, tj.: 1) Kompleksowa usługa ratownicza na 2 pływalniach krytych Ośrodka Sportu i Rekreacji we Włocławku na kwotę 675.879, 00 zł brutto świadczona w terminie od 01.02.2019 do 31.12.2019 – Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku. 2) Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej na 2 pływalniach tj. Wodne Centrum RekreacyjnoSportowe ul. Piłsudskiego 69b oraz w Zespole Krytych Obiektów Sportowych II w Olsztynie na kwotę 828.000, 00 zł brutto świadczona w terminie od 17.02.2022 r. do 31.10.2022 r., 3) Obsługa ratownictwa pływalni krytej w Gniewinie (w latach 2016-2020) – Centrum Sportowo-Konferencyjne Sp. z o. o. w Gniewinie, 4) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021) – Krokowskie Centrum Kultury w Krokowej, 5) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021), 6) Organizacja i prowadzenie kąpielisk strzeżonych oraz patroli ratowniczych na terenie Gminy Władysławowo (w latach 2018, 2019, 2021) – Abruko Plus Sp. z o. o., 7) Organizacja i prowadzenie kąpieliska Wysoka w Kamieniu w latach 2018-2021 – Gmina Szemud, 8) Organizacja kąpielisk i zapewnienie bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się w Łebie w latach od 2019 do 2022 – Port Jachtowy w Łebie Sp. z o. o., 9) sługa ratownicza na pływalni krytej AQUARIUS w Cetniewie w 2021 r. – Centralny Ośrodek Sportu- Ośrodek Przygotowań Olimpijskich im. Feliksa Stamma Cetniewo we Władysławowie, 10) Obsługa ratownicza kąpielisk sezonowych Centrum Rekreacyjno-Sportowego Ukiel w Olsztynie (w latach 2020, 2022) – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Olsztynie, 11) Obsługa ratownicza krytej pływalni w Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu (w latach 2020 do 2022) – Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, 12) Kompleksowe zabezpieczenie ratownicze w Centrum Sportowym w Kielnie w 2022 r. – Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Szemud Sp. z o. o., 13) Organizacja i prowadzenie kąpieliska w Lubiatowie, w tym zapewnienie bezpieczeństwa osób korzystających z kąpieliska w 2022 r. – Gminny Ośrodek Kultury w Biblioteka im. Stefana Żeromskiego w Choczewie. W tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za oczywiście nieproporcjonalne można uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy naruszenie zobowiązania miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia. Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do wykluczenia wykonawcy, o ile się nie powtarzają. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 90722 „użyte przez ustawodawcę w ww. przepisie określenie >>w sposób oczywisty nieproporcjonalne<< jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po stronie Zamawiającego pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie zawiera motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż >>Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.<< (…) Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.”. Z kolei w wyroku KIO o sygn. akt KIO 90722 wynika, iż „należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. (…) Podkreślić bowiem należy, że zamawiający - dokonując oceny czy wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne – musi respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.”. Ponadto zgodnie z komentarzem do ustawy - Prawo zamówień publicznych dostępnym na „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco >>znaczny<<, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba oddalić wnioski o dopuszczenie dowodu z dokumentów: kopii pozwu o zapłatę z 15.05.2022 roku przeciwko ZGK w Szamotułach wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej, kopii pozwu z 25.10.2021 roku przeciwko RCS w Lubinie, kopii pisma z 20.05.2022 roku „rozszerzenie powództwa wraz z wnioskami dowodowymi” oraz wydruku ze śledzenia przesyłek oraz dowodu z przesłuchania prezesa zarządu Przystępującego mając na uwadze, że przeprowadzenie tych dowodów miało służyć ustaleniu, że: w zakresie umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach – „istnienia sporu w zakresie obciążenia karą, zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia, a także iż dopiero dowód z monitoringu pokaże, że umowa była wykonywana należycie”, zaś w zakresie umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie – „zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia z winy Zamawiającego i kwestionowania naliczenia z tego tytułu kary umownej” oraz że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Fakty te nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy – jak wskazano poniżej – należało przyjąć, że Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył Przystępujący jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Zamawiający prawidłowo uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Istnienie pomiędzy Przystępującym a ZGK w Szamotułach „sporu w zakresie obciążenia karą umowną” oraz kwestionowanie „naliczenia kary umownej” w związku z rozwiązaniem umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto należy zauważyć, że kopie pozwów czy pisma rozszerzającego powództwo mogą służyć wyłącznie wykazaniu, że Przystępujący złożył pismo określonej treści i nie sposób wywodzić z nich wniosków co do „zasadności” rozwiązania umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach bądź umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Zamawiającego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 7 lutego 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowisko Zamawiającego co do istnienia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanki wykluczenia Przystępującego, zarówno zawarte w Informacji, jak i przedstawione na rozprawie jest niespójne. Wskazuje on jednocześnie, że w jego ocenie przesłanka ta nie występuje oraz że „uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Przystępującego” zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Zważywszy, że w przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę, nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający może skorzystać z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi, że zachodzi przypadek określony w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. W konsekwencji skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia wymaga uprzedniego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu; nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Mając na uwadze powyższe, a także treść Informacji, w której wskazano, iż „w tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne” oraz „Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego” należało przyjąć, że nie wykluczenie Przystępującego z Postępowania nie było skutkiem skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp w sytuacji gdy Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie zaś uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a w konsekwencji -że Zamawiający uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Wymaga także wskazania, że również w art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, wobec czego należy przyjąć, że art. 110 ust. 2 Pzp zakazuje zamawiającemu wykluczenia wykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 25 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Zdaniem Izby, dla oceny zgodności z prawem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, bez znaczenia jest, czy zamawiający naruszył art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Skorzystanie z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp jest konsekwencją uznania, że wykluczenie wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, co jest z kolei wynikiem oceny okoliczności stanu faktycznego, który miałby stanowić podstawę wykluczenia. Nie jest ono uzależnione od udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp i dokonania zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Zamawiający może skorzystać z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp zarówno wtedy, gdy wykonawca nie wykaże podjęcia ww. czynności, jak i wtedy, gdy w ogóle ich nie podejmie. Tym samym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy na podstawie tego przepisu bez dokonywania takiej oceny. Biorąc ponadto pod uwagę systematykę tych przepisów – iż przepis umożliwiający nie wykluczanie wykonawcy poprzedza przepisy dotyczące tzw. samooczyszczenia należy uznać, że nie wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp poprzedza badanie i ocenę, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia, a zatem zastosowanie tego przepisu następuje przed zastosowaniem art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Nie może ulegać wątpliwości, że w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby nie przedstawiono zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp, w szczególności Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z tym przepisem (czy jakimkolwiek innym przepisem Pzp) nie wykluczenia Przystępującego z Postępowania. W konsekwencji, mając na uwadze, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, należało przyjąć, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczenia Przystępującego z Postępowania. Wobec powyższego bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Bez względu na to, czy w wyniku jej dokonania Izba stwierdziłaby, że Przystępujący podlega wykluczeniu na tej podstawie, Izba nie miałaby podstaw do nakazania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. To samo dotyczy dokonywania oceny, czy Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, oraz prawidłowości oceny Zamawiającego w zakresie określonym w art. 110 ust. 3 Pzp czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – tj. skuteczności dokonania przez Przystępującego tzw. samooczyszczenia. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający z naruszeniem art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zaniechał wykluczenia Przystępującego z Postępowania czy odrzucenia jego oferty. Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. W przypadku, gdy na skutek wniesionego przez wykonawcę odwołania ocenie Izby podlega zgodność z tym przepisem zaniechania czynności żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, ocena ta powinna być oparta na określeniu, czy -obiektywnie ujmując - zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydawała się (powinna wydawać się) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa budziła (powinna budzić) wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że cena powinna wydawać się zamawiającemu rażąco niska czy budzić jego wątpliwości określone w art. 224 ust. 1 Pzp, w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna lub odbiega od cen w innych ofertach. Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w Postępowaniu - gdy cena oferty w danej części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia. Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia – czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - określonej w ofercie Przystępującego, wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie Przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia Postępowania (w każdej z części zamówienia), to koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Izba podzieliła przy tym stanowisko Zamawiającego, że wykonanie przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego -osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników. Obowiązek taki nie wynika w szczególności z treści rozdziału XXVI SWZ i § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ. Z postanowień tych wynika jedynie, że osoba wykonująca czynności koordynowania pracy ratowników musi być zatrudniona na podstawie umowy o pracę – bez względu na to, czy będzie to osoba, która wykonuje czynności ratownika wodnego, czy „dodatkowa” osoba. W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek – w czym również przyznać należy rację Zamawiającemu – osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (na „pełen etat”), w konsekwencji, określona w ofercie Przystępującego wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi – czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika. Odwołujący i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego przedstawili odbiegające od siebie kalkulacje w zakresie tych kosztów. Z kalkulacji Odwołującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika za wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 27,72 złotych w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r. i 28,59 złotych w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Z kalkulacji Przystępującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej osoby w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych. W ocenie Izby kalkulacja Odwołującego w zakresie kosztów 1 godziny pracy ratownika nie jest w pełni właściwa, gdyż – jak wynika z treści załącznika do odwołania oznaczonego „dowód nr 4” – obliczając ten koszt Odwołujący do kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) stanowiących „koszt pracodawcy” (miesięczny) dolicza „świadczenie urlopowe w skali 1 m-ca”. O ile niewątpliwie w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę osoby wykonującej czynności ratownika wodnego wykonawca bądź podwykonawca oprócz zapłaty tej osobie wynagrodzenia co do zasady zobowiązany będzie ponosić koszty składek na ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy czy Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, to Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że „miesięczny koszt pracy ratownika wodnego” musi obejmować wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, konieczność ponoszenia których istnieje wyłącznie w przypadku, gdy pracownik jest uczestnikiem pracowniczych planach kapitałowych, oraz koszty „świadczenia urlopowego” w wysokości 435,63 zł (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) albo 449,35 zł (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego”, z podzielenia kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia pracy w miesiącu – bezspornie wynoszącą 168 godzin – wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, iż 7500 godzin dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1 zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia. Również przyjmując podany przez Przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu 381.300 złotych, co również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, w każdej z tych części zamówienia. Oczywistym jest, że wartość tych kosztów przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, używane w niej pojęcie „minimalne wynagrodzenie” oznacza „minimalne wynagrodzenie za pracę”, zaś stosownie do art. 1 pkt 1a) tej ustawy, pojęcie „minimalna stawka godzinowa” oznacza „minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”. Użyte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., które wydane zostało na podstawie art. 2 ust. 5 ww. ustawy - pojęcia „minimalne wynagrodzenie” i „minimalną stawkę godzinową” należy więc rozumieć tak samo. W konsekwencji ustalone w tym rozporządzeniu wysokości minimalnej stawki godzinowej określają minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”. Biorąc ponadto pod uwagę, iż w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego przez Odwołujący i Przystępującego założono, że wysokość wynagrodzenia ratowników wodnych, którzy będą wykonywali zamówienie, będzie równa minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, co oznacza, że wysokość tego wynagrodzenia nie może być mniejsza przyjęta na potrzeby powyższych wyliczeń, w tym stanie rzeczy w ocenie Izby należało uznać, że cena oferty Przystępującego, zarówno w zakresie części 1 zamówienia, jak i w zakresie części 2 zamówienia, budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów (ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę). Wobec powyższego hipoteza normy wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp została spełniona, a zatem Zamawiający zobowiązany był na podstawie tego przepisu zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie obu części zamówienia. Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 16 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis ten powiązany jest jednak z art. 224 ust. 6 Pzp, stanowiącym, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Z art. 224 ust. 6 wynika zatem, że zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wyłącznie wtedy, gdy wykonawca w wyznaczonym terminie nie udzielił wyjaśnień określonych w art. 224 ust. 1 Pzp lub złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Bezsporne jest, że w Postępowaniu Zamawiający nie żądał od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, a tym samym nie był uprawniony ani zobowiązany jest do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Izba nie miała zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu w związku z zaniechaniem wezwania Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty” Nie było więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszone przez Zamawiającego. Wobec uznania, że Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, należało stwierdzić, że zaniechując dokonania tych czynności Zamawiający naruszył ww. przepis. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej, żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, warunkuje możliwość odrzucenia jego oferty jako oferty która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie dokonania czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny uniemożliwiło więc Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp, a na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zażądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz powtórzenia w tym zakresie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, wobec czego zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 2/3 Odwołujący i 1/3 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, czyli 2.500 złotych, oraz 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, czyli 1.200 złotych. Przewodniczący: ……………………..… 29 …

…Sygn. akt: KIO 1030/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 28 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę M.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M.C. w Czerwionce - Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawcy Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.C. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M.C. w Czerwionce - Leszczyny kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1030/22 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Likwidacja obiektów powierzchniowych dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Mysłowice - Wesoła I” #Wschodnie (nr postępowania ZP-MW-0003/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 marca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00079132/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 kwietnia 2022 r. wykonawca M.C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M.C. w Czerwionce - Leszczyny (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 287 ust. 3 pkt 2) w zw. z art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji, do czego referuje przepis art. 287 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3. art. 111 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w celu wykazania zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego w związku z realizacją przez niego umowy numer eRu 112100003 z dnia 28.12.2020 r., 4. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, bez zawiadomienia o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r., co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu skorzystanie z procedury self-cleaningu, o ile Zamawiający dysponowałby dowodami nienależytego wykonania ww. zamówienia (którą to okoliczność Odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie. Pełnomocnik Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w dniu 28 kwietnia 2022 r. złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 535/21 WYROK z dnia 13 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Członkowie: Agata Mikołajczyk Robert Skrzeszewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez wykonawcę ECM Group Polska Spółkę Akcyjną w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska Spółkę Akcyjną w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ECM Group Polska Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od ECM Group Polska Spółki Akcyjnej w Warszawiena rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy), stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 535/21 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach Etapu I Projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku ELK-KORSZE wraz z elektryfikacją”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 kwietnia 2021 roku wykonawca ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na czynności oraz zaniechania zamawiającego obejmujące: 1.badanie i ocenę oferty odwołującego, 2.bezpodstawne wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty. Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 1 . art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy P.z.p. poprzez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego w ramach self-cleaningu, która to ocena doprowadziła do przyjęcia przez zamawiającego, że podjęte działania w związku z rozwiązaniem umowy na realizację usługi dla Miasta Gliwice nie są wystarczające a tym samym zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, podczas gdy właściwa ocena winna prowadzić do wniosku, że procedura self-cleaningu została przeprowadzona prawidłowo, a tym samym, pomimo niewykonania uprzednio umowy z zamawiającym, brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty; 2. art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu a jego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że Odwołujący wykonał nienależycie lub nie wykonał zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w związku z realizacją Umowy nr 90/101/0044/16/Z/l na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia Warszawa Gdańska)”, co doprowadziło do rozwiązania umowy, podczas gdy to odwołujący wypowiedział przedmiotową umowę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty; 2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podniósł posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody w przypadku utrzymania decyzji zamawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez zamawiającego badania i oceny ofert, odwołujący nie zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie zostałaby odrzucona. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2021 roku wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia, określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący wraz z ofertą złożył jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W części III: „Podstawy wykluczenia” pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi odwołujący zaznaczył TAK przy pytaniu: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” Odwołujący, na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia, udzielił odpowiedzi „Tak”. Odwołujący w tym miejscu zamieścił następujące informacje: Mając na uwadze okoliczności, które miały miejsce w trakcie realizacji zamówienia publicznego „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – Inżynier Kontraktu”, gdzie Miasto Gliwice w trakcie realizacji przedmiotowej usługi odstąpiło od Umowy z ECM Group Polska S.A. ze względu na zaniechania oraz błędy popełnione przez zatrudnionego Podwykonawcę, Wykonawca podjął decyzję o wprowadzeniu nowych procedur w systemie nadzoru i zawierania umów z Podwykonawcami. Ze względu na fakt, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca w celu pozyskania zamówienia musi wykazać między innymi, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp , (tj. wtedy, gdy Wykonawca który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę̨ w sprawie zamówienia publicznego lub umowę̨ koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), Wykonawca informuje Zamawiającego o wszczęciu procedury „self-cleaning” zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca potwierdza, że takie odstąpienie miało miejsce, niemniej jednak faktem jest, że działania, które legły u podstaw odstąpienia od Umowy wynikały z działania podwykonawcy Wykonawcy. Wykonawca nie kwestionował faktu odstąpienia i kary umowne z tego tytułu zostały zaspokojone. W celu uniknięcia takich sytuacji, Wykonawca wdrożył u siebie procedurę self-cleaningu. Procedura ta ma na celu zaniechanie nieprawidłowego postępowania w procesie wyboru, zatrudnienia oraz nadzoru prac zleconych podwykonawcom. Przedmiotowa procedura dotyczy rozbudowania metodyki weryfikacji informacji przekazywanych przez podwykonawców co do potencjału jakim dysponują, wprowadzenia odpowiednich klauzul do umów podwykonawczych, które zwiększają bezpieczeństwo realizacji zlecanych usług, wprowadzenia kontroli podwykonawcy, a także wymiany informacji pomiędzy Działami u Wykonawcy. W celu osiągnięcia założonego celu Wykonawca podjął szereg czynności technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu rozwiązania tego problemu w przyszłości, w szczególności: 1. Wykonawca sporządził i wdrożył odpowiednią Instrukcję postępowania w zakresie weryfikacji informacji przekazanych przez podwykonawcę – dowód nr 1 – Instrukcja weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów podwykonawczych potwierdzony podpisem pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu Realizacji. 2. W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących doświadczenia danego podwykonawcy poprzez działania takie jak: • bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, • skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów potwierdzających posiadane doświadczenie takich jak umowa na realizacje danego zakresu, świadectwa przejęcia, protokoły potwierdzające odbiory, • sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie realizacji danych Kontraktów, Projektów, • dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np. Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę konkurencyjności, • poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub roboty, • sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych Działów np. z Działem Zamówień Publicznych, Działem Prawnym, 3. W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących posiadanego potencjału podwykonawcy poprzez działania takie jak : • bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, • skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów potwierdzających posiadany potencjał takich jak umowa na realizację danego zakresu z personelem o wymaganym doświadczeniu wraz z dowodami, jak referencje, umowy itd... • sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie realizacji danych Kontraktów, Projektów, • dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np. Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę konkurencyjności, • poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub roboty. • sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych Działów np. z Działem Ofertowania, Działem Prawnym. 4. Wykonawca nałożył obowiązek na pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu Realizacji konsultacji umów każdego z podwykonawców z Dyrektorem Projektu w celu ustalenia postanowień indywidualnych klauzul dla każdej umowy, umożliwiających stały nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez Podwykonawcę. 5. Wykonawca przeprowadził szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu Realizacji w zakresie: • zastosowania i wdrożenia obowiązków wynikających z Instrukcji - weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji umów podwykonawczych, • indywidulanej odpowiedzialności Pracownika w zakresie weryfikacji informacji przekazywanych przez podwykonawcę, • o konsekwencjach karnych i formalnych wynikających z przekazania informacji nieprawdziwej, lub zatajeniu prawdy w zakresie potencjału danego podwykonawcy , – dowód nr 2 – lista potwierdzająca przeprowadzone szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu Realizacji. 6. Wykonawca dokona rzetelnej weryfikacji posiadanych już informacji w zakresie doświadczenia Podwykonawców oraz osób zadeklarowanych jako Personel Wykonawcy w ofercie podwykonawców na innych rozpoczynających się usługach i trwających postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 7. Wykonawca dokona audytu umów podwykonawczych w zakresie odpowiedzialności podwykonawcy za ewentualne błędy w realizacji usług. 8. Wykonawca sprawdzi metody nadzoru podwykonawców i komunikacji z podwykonawcami poprzez wywiad z Dyrektorami Projektów. 9. Wykonawca usprawni przepływ informacji w zakresie realizowanych przez Spółkę umów i zatrudnionych podwykonawców pomiędzy Działami Realizacji, Przygotowania Inwestycji a Działem Zamówień Publicznych poprzez wprowadzenie cyklicznych spotkań, gdzie zostaną omówione bieżące sprawy związane z zatrudnieniem i weryfikacją Podwykonawców. Wskazane działania, w szczególności sposób ich realizacji będzie raz na 3 miesiące podlegał kontroli wewnętrznej. Przedmiotowy audyt będzie realizowany przez osoby powołane w tym celu z innych Działów (Dział Prawny lub Dział Zamówień Publicznych), nie zatrudnione na co dzień bezpośrednio w Dziale Realizacji. System audytu będzie realizowany nie tylko w zakresie i kompletności zdeponowanych w bazie danych informacji ale i poprzez wyrywkową kontrolę samych informacji przypisanych do danego członka Personelu. Kontrolujący będą opiniować zastosowanie wdrożonych procedur mając na uwadze cel w jakim były one wprowadzone. Z każdego audytu kontrolujący będą sporządzać opinie zawierające wnioski z kontroli, takie jak np. konieczność przeprowadzenia dodatkowych szkoleń lub zmiany jednej z procedur lub działań. Powyższe działania zostały wdrożone i są w pełni realne, Wykonawca dochowuje wszelkich starań aby umowy zawierane z podwykonawcami zwierały rzetelne i prawdziwe informacje oraz klauzule, na podstawie których ECM Group Polska S.A. będzie mógł bezpiecznie realizować dany kontrakt. Wykonawca, jako rzetelny uczestnik postepowań przetargowych, zobowiązuje się do utrzymania wdrożonych procedur oraz ich stałe doskonalenie w cele pozyskiwania i realizacji nowych zamówień publicznych. Wykonawca informuje również, że w dniu 15.07.2019 r. Wypowiedział umowę nr 90/101/0044/16/Z/I na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) zawartą z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Podstawę wypowiedzenia stanowił fakt, że Zamawiający nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz Odwołującego przez trzy kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spełnienia świadczenia nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych, których autorem był przecież Zamawiający, upoważniało Odwołującego do wypowiedzenia umowy, co nastąpiło w dniu 15.07.2019r. Mając na uwadze niniejsze okoliczności Wykonawca z tego tytułu nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 PZP. Przedmiotowe dane są przedstawiane wyprzedzająca w celu wyjaśnienia zaistniałych okoliczności, które mogą być podnoszone w czasie badania i oceny ofert . W dniu 09.02.2021 r. zamawiający poinformował odwołującego, że wyklucza go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. i odrzuca jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że powziął informację o odstąpieniu Miasta Gliwice od umowy: „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – Inżynier Kontraktu”, wykonywanej przez ECM Group Polska S.A. Miasto Gliwice w piśmie z dnia 05 lutego 2020 r. potwierdziło, że rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę, naliczono Wykonawcy stosowne kary umowne, a Wykonawca nie toczy sporu sądowego z zamawiającym. Zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób niedostateczny opisał okoliczności faktyczne związane z rozwiązaniem umowy z Miastem Gliwice. Odwołujący nie uznał w treści samooczyszczenia, iż ponosi odpowiedzialność za rozwiązanie umowy. Co więcej wskazuje, iż podmiotem odpowiedzialnym za rozwiązanie umowy z wykonawcą był bliżej nieokreślony „podwykonawca”. Zamawiający wskazał, że aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne(wyrok z dnia 31 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1248/20). Ponadto ze złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść, jaki czynnik relacji na linii wykonawca – podwykonawca wpłynął na realizację umowy głównej z zamawiającym (np. opóźnienia podwykonawcy z dostarczaniem dokumentów etc.) – wyjaśnienia nie określają bowiem ciągu skutkowo – przyczynowego dającego podstawę do przyjęcia, że to kwestia błędnego doboru podwykonawcy stanowiła podstawę do okoliczności, które pojawiały się w ramach świadczenia usług na rzecz Miasta Gliwice. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca wystąpił z roszczeniem regresowym do podwykonawcy z tytułu odstąpienia przez Miasto Gliwice od Umowy, co mogłoby dodatkowo potwierdzać, że to podwykonawca ponosi odpowiedzialność za odstąpienie od umowy przez zamawiającego, a Wykonawca nie utożsamia swojej winy za zaistniały ciąg zdarzeń. Zamawiający wskazał, że argument dotyczący zawinienia podwykonawcy nie został potwierdzony przez samo Miasto Gliwice, które w odpowiedzi na pytanie zamawiającego czy ECM korzystała z usług podwykonawcy na potrzeby ww. kontraktu wskazało, że zamawiający nie dokonał akceptacji żadnego podwykonawcy (z uwagi na niedochowanie wymogów formalnych związanych z ich zgłoszeniem przez Wykonawcę), zatem oficjalnie Wykonawca nie korzystał z usług podwykonawców. Co więcej z informacji otrzymanej z Miasta Gliwice z dnia 5 lutego 2020 r. oraz oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 11 marca 2020 r. wynika, że jedną z kilku przyczyn (ale nie wyłączną) odstąpienia od umowy była okoliczność związana z uchybieniami związanymi z wielokrotnym przedkładaniem umowy o podwykonawstwo niespełniającej wymagań określonych w umowie z zamawiającym, co może w sposób pośredni potwierdzać fakt zaistnienia problemów związanych z próbą zaangażowania innych podmiotów w realizację zamówienia – niemniej jednak z uwagi na lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia Wykonawcy ww. kwestia pozostaje w sferze domniemywań faktycznych. Zamawiający stwierdził, że ustawa nakazuje „wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego”, zatem skutki zaniechań w ww. zakresie obciążają Wykonawcę. Zamawiający nie jest obowiązany pozyskiwać dodatkowych informacji czy dokumentów za Wykonawcę, gdyż to Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien podjąć stosowne działania w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że z oświadczenia o odstąpieniu od umowy wynika, że głównymi zarzutami co do sposobu świadczenia usług przez ECM było: niewłaściwa weryfikacja dokumentów, nieprawidłowe przygotowywanie sprawozdań oraz brak wystarczającej liczby personelu. Kwestia związana z podwykonawcą była jednym z wielu czynników stanowiących podstawę do podjęcia przez Miasto Gliwice decyzji, a w konsekwencji wyjaśnienia w obrębie opisania stanu faktycznego powinny obejmować wszystkie ww. kwestie. W ocenie zamawiającego, w świetle ww. okoliczności trudno również uznać, że doszło do złożenia oświadczenia o przyznaniu się Wykonawcy do winy w zakresie zaistnienia przesłanki wykluczenia skoro Wykonawca wprost w wyjaśnieniach przenosi ciężar odpowiedzialności na podwykonawcę. Retoryka przyjęta przez Wykonawcę przerzucająca odpowiedzialność na (bliżej nieskonkretyzowanego) podwykonawcę za wypowiedzenie umowy stoi w sprzeczności z § 5 ust. 7 ww. Umowy, gdzie wprost wskazano, że ECM ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawców jak za działania własne. Zatem nie sposób przyjąć takiego postępowania Wykonawcy jako właściwego. Zamawiający stwierdził, że wykonawca wykazał, że naprawił szkodę spowodowaną odstąpieniem od umowy poprzez zapłatę kar umownych, a z informacji otrzymanych od Miasto Gliwice nie wynika jakoby Miasto wystąpiło z powództwem odszkodowawczym przewyższającym wysokość kar umownych. Odnosząc się do podjętych środków zaradczych oraz złożonych dowodów, zamawiający wskazał, że dotyczą one jedynie działań związanych z doborem podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca nie wdrożył natomiast żadnych działań związanych z poprawą jakości dokonywanej weryfikacji dokumentów, wykonywania sprawozdań czy też dyspozycyjnością personelu. Zatem, w ww. zakresie wyjaśnienia mają charakter niepełny i nie dają możliwości przyjęcia, że podjęte środki stanowią gwarancję, że w przyszłości – na podstawie ww. okoliczności – nie dojdzie ponownie do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się natomiast do wdrożonych środków, zamawiający wskazał, że dowody skupiają się na kwestii związanej z doborem podwykonawców, sposobem ich weryfikacji, a także koordynacji wykonywanych przez podwykonawców prac, a nie do kwestii związanej z samą treścią umowy o podwykonawstwo – gdyż to ten element (nieprawidłowa treść projektu umowy) został uwydatniony w uzasadnieniu odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice. Jedynie w załączniku nr 1 Instrukcji weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów podwykonawczych w § 5 określono zasady uzgodnienia treści umów z podwykonawcami, które mogłyby zostać przypisane okolicznościom wskazanym w odstąpieniu od umowy. W ocenie Zamawiającego ww. dokument nie stanowi jednak wystarczającego dowodu, że wdrożone środki mają charakter skuteczny oraz umożliwiają osiągnięcie zakładanego celu. Wskazania wymaga, że nie potwierdzono w żaden sposób, że pracownicy działu ofertowania oraz działów zajmujących się nawiązywaniem kontraktów handlowych z podwykonawcami zostali zaznajomieni z treścią dokumentu – pod Instrukcją widnieje podpis jedynie prezesa zarządu spółki. Odnosząc się do treści notatek służbowych, z których wynika, że osoba przeprowadzająca rozmowę telefoniczną z „kandydatem” na stanowisko podwykonawcy miała zaznajomić rozmówcę z treścią umowy podwykonawczej, zamawiający wskazał, że w tym zakresie nie sposób ocenić czy taka rozmowa faktycznie miała miejsce, jak szczegółowe dane zostały przekazane rozmówcy, a także czy rozmówca wyraził aprobatę dla zaproponowanych przez ECM rozwiązań. Wskazał, że „wnioski” z każdej z rozmów dotyczą oceny posiadanego przez daną osobę potencjału, a nie oceny w zakresie akceptacji zasad przyszłej współpracy. W tym zakresie miarodajnym dokumentem byłyby np. zawarte umowy przedwstępne, w których dana osoba deklaruje świadczenie usług na zasadach określonych w umowie przyrzeczonej. Zamawiający podkreślił, iż treść samooczyszczenia nie dotyczy wszystkich okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice. W odstąpieniu od umowy ww. zamawiający określił szereg powodów, które spowodowały konieczność odstąpienia od umowy. Wykonawca w treści samooczyszczenia przyznał, iż nie kwestionował ich. Wobec powyższego w treści samooczyszczenia informacje o czynnościach zaradczych, które uchronią Wykonawcę przed kolejnym nienależytym wykonaniem umowy – winny być zawarte. Wykonawca tego zaniechał. W ocenie zamawiającego działania zaradcze nie są wystarczające dla uznania samooczyszczenia Wykonawcy jako skutecznego oraz do uznania, że tym samym daje on rękojmię należytego wykonania kolejnych umów. Wykonawca podjął próbę samooczyszczenia, zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy, jednakże została ona oceniona przez Zamawiającego negatywnie. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę dowody i wyjaśnienia nie czyniły zadość art. 24 ust. 8 Ustawy, z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie wskazał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie wskazał wprost, iż ponosi winę za nienależyte wykonanie umowy, obarczając w całości winą za nienależyte wykonanie umowy podwykonawcę, nie opisał w sposób dostateczny podjętych konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, nie udowodnił i nie wykazał, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Odnosząc się do zawartej w JEDZ informacji, iż w dniu 15 lipca 2019 r. odwołujący wypowiedział umowę nr 90/101/0044/16/Z/I na Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska), zawartą z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w dniu 01 lipca 2016 r. Zdaniem odwołującego, do jej rozwiązania doszło wyłącznie z winy zamawiającego. W związku z powyższym w tym zakresie odwołujący nie przedstawił self-cleaningu, gdyż nie uważa, że jest odpowiedzialny za rozwiązanie Umowy. Zamawiający stwierdził, że nie uznał za skuteczne ww. wypowiedzenie Umowy dokonane w dniu 15 lipca 2019 r. przez Wykonawcę. Zamawiający w dniu 24 lutego 2020 r., poinformował Wykonawcę o wypowiedzeniu ww. umowy z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia. 3. Zgodnie z treścią przedmiotowego pisma, podstawą do wypowiedzenia umowy był fakt, iż Inżynier Projektu (Wykonawca) nie zapewniał Personelu wymaganego postanowieniami Umowy oraz OPZ w szczególności w zakresie spotkań na Placu Budowy oraz do uczestnictwa w odbiorach robót – do czego był zobowiązany. Ponadto, Zamawiający podniósł również, iż Inżynier Projektu od początku trwania umowy nie wywiązuje się z obowiązku comiesięcznego sporządzania dokumentów stanowiących podstawę do rozliczenia nakładów trwałych na wybudowane i przebudowane środki trwałe oraz wystawiania dokumentów OT pozwalających na dokonanie zmian w ewidencji środków trwałych zamawiającego. W świetle przedmiotowego naruszenia Zamawiający wskazał, iż wielokrotnie wzywał Inżyniera Projektu do usunięcia naruszeń – niemniej jednak nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Inżynier Projektu nie przedłożył również dokumentów niezbędnych do złożenia kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla p.o. Warszawa Powązki. Inżynier Projektu nie wywiązał się również z obowiązku przedkładania Zamawiającemu Raportów Roszczeń – bowiem przedłożone przez niego dokumenty nie spełniały wymagań Zamawiającego, które zostały precyzyjnie opisane w OPZ. W świetle powyższego Zamawiający stwierdził, iż Inżynier Projektu w sposób nieuprawniony oraz bez uzasadnionej przyczyny zaprzestał wykonywania usługi przez okres dłuższy niż 5 dni roboczych, co stanowi naruszenie § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy i w konsekwencji uprawnia Zamawiającego do skorzystania z prawa do wypowiedzenia Umowy. Następnie, Zamawiający w dniu 02 marca 2020 r. przekazał odwołującemu pisma dotyczące naliczenia kar umownych, z zastrzeżeniem, iż suma dotychczas naliczonych kar Inżynierowi Projektu przekroczyła 30% wartości wynagrodzenia brutto (maksymalny limit kar umownych wskazany w Umowie), zatem zamawiający odstąpił od egzekwowania tych kar. Zamawiający stwierdził, że w dniu 21 grudnia 2020 r. otrzymał pozew o zapłatę w sprawie z powództwa ECM Group Polska S.A. dotyczącego umowy na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska), w którym Wykonawca zażądał m.in. zasądzenia kwoty w wysokości 76 000,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 08 sierpnia 2019 r. do dnia zapłaty. W uzasadnieniu pozwu odwołujący wskazał, iż był uprawniony do wypowiedzenia umowy, ze względu na opóźnienie w wypłacie należnego wynagrodzenia za co najmniej 3 miesiące – o czym, zgodnie z treścią pozwu, poinformował zamawiającego pismami kolejno w dniu 28 czerwca 2019 r. oraz 05 lipca 2019 r. Wobec powyższego, Wykonawca ECM w dniu 15 lipca 2019 r. doręczył zamawiającemu pismo zawierające informację o wypowiedzeniu Umowy. Przedmiotowe wypowiedzenie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego, który wskazał, że nastąpiło potrącenie wynagrodzenia z wierzytelnościami Wykonawcy ECM. Niemniej jednak, ECM nie zgodził się z powyższym, wskazując jednocześnie, iż niezależnie od faktu czy kary umowne naliczone przez Zamawiającego są należne oraz w jakiej wysokości, to Zamawiający był zobligowany do przedłożenia stosownego oświadczenia w zakresie dokonania potrąceń, co w świetle dyspozycji art. 499 k.c. mogłoby zostać uznane za zapłatę należności wynikających z faktur VAT. Zgodnie z twierdzeniami Wykonawcy ECM, zamawiający w dniu 23 lipca 2019 r. odebrał notę nr 03/07/2019/ECM, w której został wezwany do zapłaty 713 045,05 zł tytułem całej kary umownej za wypowiedzenie umowy w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania. Zamawiający stwierdził, że pomimo twierdzenia odwołującego, że ww. roszczenie jest zasadne, nie wniósł on pozwu o zapłatę kwoty 713.045,05 zł z tytułu rzekomych kar umownych lecz jedynie w zakresie kwoty 76.000,00 zł. Wskazuje to na niekonsekwencję odwołującego w podejmowanych przez niego działaniach. Skoro dla odwołującego zasadność jego roszczeń jest bezsporna winien on dochodzić ich przed sądem w całoci, a nie jedynie w jej części (stanowiącej niewielki ułamek całej kwoty). W dniu 08 stycznia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na powyższy pozew wykonawcy, w której wniósł m.in. o oddalenie powództwa w całości. Zamawiający wskazał, iż naliczył wykonawcy karę umowną z tytułu niewykonania badań kontrolnych zgodnie z ilością wynikająca z OPZ w wysokości 2 139 135,17 zł – nota obciążeniowa została odebrana przez Wykonawcę w dniu 09 kwietnia 2019 r. 15. Następnie podniósł, iż zgodnie z § 13 ust. 6 zdanie pierwsze Umowy „w przypadku, gdy Zamawiający jest uprawniony do obciążenia Wykonawcy karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej płatności należnej Wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.” W świetle tego zapisu, wskazującego na możliwość dokonania potrącenia umownego, Zamawiający dokonał częściowej kompensaty na łączną kwotę 587 542,26 zł należności powstałej wskutek naliczenia ww. kary umownej z należnościami Wykonawcy ECM z tytułu wynagrodzenia za świadczone w ramach Umowy usługi, wynikające z faktur VAT o nr 12/04/2019, 13/04/2019. 21/05/2019, 37/06/2019. Zamawiający podniósł również, iż zgodnie z powyższym potrącenie nie wymagało dodatkowego oświadczenia, które w pozwie wskazał Wykonawca. Niemniej jednak, Zamawiający z ostrożności wskazał, iż złożył takie oświadczenie w pismach z dnia 08 lipca 2019 r. (IRSK1/2/1-0816-CEF-587.1/19) oraz 15 lipca 2019 r. (IRSK1/2/1-0816-CEF32.1/19). Zamawiający stoi na stanowisku, iż oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy złożone przez Wykonawcę nie mogło wywołać skutków prawnych, bowiem zgodnie z treścią § 14 ust. 4 pkt 1 Umowy, Wykonawca mógł wypowiedzieć Umowę „jeżeli Zamawiający opóźnia się z wypłatą należnego Wynagrodzenia Wykonawcy za co najmniej 3 kolejne miesiące rozliczeniowe, a wynagrodzenie to jest bezsporne”. W przedmiotowej sprawie, opóźnienie wypłaty wynagrodzenia nie miało charakteru bezspornego. Zamawiający wskazał, że odwołujący aż do dnia 06 grudnia 2019 r. kontynuował świadczenie usługi stanowiącej przedmiot Umowy (choć w sposób wadliwy), bowiem brał udział w niektórych spotkaniach na placu budowy, przedstawiał częściowo raporty miesięczne, raporty roszczeń itp., a personel wykonawcy cały czas widniał w Dzienniku Budowy jako pełniący nadzór nad realizacją robót. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę ECM do należytego wykonywania Umowy, a następnie w dniu 24 lutego 2020 r. złożył oświadczenie o jej wypowiedzeniu na podstawie § 15 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1, 5 oraz 9 umowy. Przedstawiona argumentacja przez zamawiającego ma swoje oparcie w materiale dowodowym. Istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniami oraz zaniechaniami Wykonawcy a odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego. Zdaniem zamawiającego niewykonanie umowy miało charakter istotny. Stwierdził, iż w przypadku zakresu obowiązków Inżyniera Projektu najważniejszym aspektem jest dysponowanie przez danego wykonawcę odpowiednim personelem, który będzie nadzorował, kontrolował oraz dbał o ład organizacyjny w trakcie realizacji inwestycji – wynika to z samego charakteru umowy. W związku z powyższym uporczywe i długotrwałe uchybianie temu obowiązkowi można zakwalifikować jako istotne (zarówno co do zakresu umowy jak i do uporczywości). Zamawiający wskazał, że wartość nałożonych kar umownych, które w pewnym momencie nawet przekroczyły ustalony górny limit kar umownych (30% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy), które zamawiający może nałożyć na wykonawcę, może świadczyć o istotności nienależytego wykonania umowy. Ponadto Zamawiający kładąc duży nacisk na istotność tych badań, wskazał w Umowie na wysokie i stosunkowo liczne kary umowne za ich brak. Ponadto Zamawiający wskazał, że przyczyną rozwiązania Umowy było również zaprzestanie jej realizacji (całościowo) przez Wykonawcę. Stwierdził, że doszło do rozwiązania umowy z wykonawcą i fakt ten pozostaje bezsporny. W ocenie zamawiającego, wskazane przypadki rozwiązania umów przez zamawiających z wykonawcą: tj. odstąpienie od umowy złożone przez Miasto Gliwice oraz wypowiedzenie umowy przez PKP PLK S.A., wskazują, iż z winy wykonawcy, z uwagi na nienależyte wykonywanie umowy w stopniu istotnym doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., co stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu poza obligatoryjnymi przesłankami wykluczenia wykonawców z postępowania zamawiający w pkt. 8.6 SIW Z IDW określił, że wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzi przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W świetle ww. okoliczności zamawiający uznał, zaistnienie przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Stosownie do art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy P.z.p. wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponieważ podstawą wykluczenia są okoliczności wynikające ze sposobu wykonywania umów, które miały miejsce odpowiednio w roku 2018 i w roku 2020, w chwili składania niniejszej informacji nie upłynął okres 3 lat od któregokolwiek ze zdarzeń uzasadniających wykluczenie. Niektóre informacje zawarte w dokumencie zostały zanonimizowane, z uwagi na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zamawiający informuje, że z dniem 08 lutego 2021 r. odtajnił dokumenty zastrzeżone w ofercie przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odtajnione dokumenty będą mogły zostać udostępnione po upływie terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej przysługujących ww. wykonawcy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne, chociaż podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są uzasadnione jedynie w części. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy P.z.p. Kwestią sporną pomiędzy stronami jest zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz – w odniesieniu do stwierdzenia podstawy wykluczenia ze względu na rozwiązanie z odwołującym umowy przez Miasto Gliwice – skuteczność skorzystanie przez odwołującego z zawartej w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. instytucji „samooczyszczenia”. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest zatem łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.: – wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy, – niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części, – zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość uniknięcia wykluczenia z postępowania poprzez wdrożenie instytucji tzw. „samooczyszczenia”. Zgodnie ze wskazanym przepisem (zdanie pierwsze), wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Zgodnie z ust. 9, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia (procedura self-cleaning). Stosownie do wskazanego przepisu, każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Izba dokonała analizy informacji podanych przez odwołującego w związku ze skorzystaniem przez niego instytucji samooczyszczenia oraz zawiadomienia zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania, i skonstatowała, co następuje: Izba częściowo podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 8 lutego 2021 roku, w zakresie tego, jakie wymagania formalne winno spełniać oświadczenie wykonawcy dotyczące samooczyszczenia. Wątpliwości Izby nie budzą wskazania zamawiającego zawarte w punktach a oraz c-e, jako że są one tożsame z wymaganiami zawartymi w treści art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. Izba kwestionuje natomiast kategoryczne stwierdzenie zamawiającego, iż wyjaśnienia każdorazowo powinny zawierać oświadczenie o przyznaniu się do winy. Izba zaznacza, że – po pierwsze – taki wymóg nie został sformułowany w treści art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p., po drugie zaś – w sytuacji, gdy chodzi o wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., wymogi formalne w zakresie samooczyszczenia muszą być formułowane z uwzględnieniem treści tego przepisu. W treści przepisu mowa jest natomiast o tym, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy winno wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jest to sformułowanie szerokie, pozwalające na przyjęcie, iż dyspozycją przepisu objęte są wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, nie tylko zawinione przez wykonawcę. Wymóg złożenia oświadczenia o przyznaniu się do winy ogranicza zatem odpowiedzialność wykonawcy jedynie do przypadków przez niego zawinionych, a ponadto nakłada na wykonawcę formalny obowiązek składania oświadczenia o określonej treści, mimo że taki obowiązek nie wynika z przepisu prawnego. Jednocześnie, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego potwierdzenia winny być uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny podmiot. Odnosząc powyższe do ustalonego stanu faktycznego, stwierdzić należy, iż zamawiający zasadnie przyjął, że wykonawca nie uznał, że ponosi odpowiedzialność za rozwiązanie umowy, lecz wskazał, że odpowiedzialność tę ponosi podwykonawca. Dopiero w treści odwołania odwołujący przyznał, iż główną przyczyną takiego stanu rzeczy był niewłaściwy dobór podwykonawcy oraz brak odpowiedniego nadzoru ze strony odwołującego za realizację zamówienia przez wykonawcę. Przyznanie tych okoliczności dopiero w odwołaniu należy jednak uznać za spóźnione. W dalszej kolejności podnieść należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę korzystającego z instytucji samooczyszczenia obowiązek wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego. W ocenie Izby obowiązek ten należy odnieść do wszystkich okoliczności, które spowodowały niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnej części zamówienia. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że w odstąpieniu od umowy zawartej przez odwołującego z Miastem Gliwice wskazano następujące okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odstąpienia: nienależyte wypełnianie przez Inżyniera Kontraktu swoich obowiązków w zakresie: - weryfikacji i akceptacji dokumentów przedstawianych przez Jednostkę Projektowania, - sprawozdawczości, - przygotowania projektu umowy o podwykonawstwo posiadającego zapisy zgodne z zapisami umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu. Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał jedynie, że za działania stanowiące podstawę odstąpienia odpowiedzialny jest podwykonawca. Odwołujący nie wskazał natomiast zakresu zadań, jakie zostały zlecone podwykonawcy, co umożliwiłoby ocenę, czy istotnie wskazane zaniedbania dotyczyły zadań wykonywanych przez podwykonawcę. Dopiero w treści odwołania odwołujący wskazał, że podwykonawcy zostało zlecone 100% zamówienia. Podanie tej informacji dopiero w treści odwołania również uniemożliwiło zamawiającemu uznanie wyjaśnień odwołującego za wystarczające. Niezależnie od powyższego jedynie dwie pierwsze, wskazane wyżej przyczyny odstąpienia, mogą obciążać podwykonawcę odwołującego. Trzecia przesłanka, dotycząca wielokrotnego przedkładania przez odwołującego projektu umowy o podwykonawstwo, niezgodnej z postanowieniami umowy głównej, nie jest okolicznością, za którą odpowiedzialność ponosi podwykonawca. Odwołujący zaniechał jednak wyjaśnienia tej kwestii, przez co naruszył obowiązek przedstawienia wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego. Izba częściowo podziela stanowisko zamawiającego co do tego, iż podjęte środki zaradcze oraz złożone dowody nie są wystarczające dla wykazania rzetelności wykonawcy. Izba zgadza się, że wykazane przez odwołującego środki i dowody dotyczą jedynie działań związanych z doborem podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia, podczas gdy odstąpienie od umowy przez Miasto Gliwice obejmowało również inne, wskazane wyżej okoliczności, co do których odwołujący nie wykazał podjętych środków zaradczych. Izba nie podziela natomiast wątpliwości zamawiającego związanych z realizacją zasad wskazanych w Instrukcji postępowania w zakresie weryfikacji informacji przekazanych przez podwykonawcę. Argument, że nie potwierdzono, by pracownicy właściwych działów zostali zaznajomieni z treścią Instrukcji, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w wewnętrzne procedury wykonawcy. Z kolei zarzuty podnoszone wobec przedstawionych notatek służbowych nie mogą się ostać, a to z tego względu, że treść notatek determinowana jest właściwymi postanowieniami Instrukcji, wobec których zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń. Natomiast argument zamawiającego, iż miarodajnym dokumentem byłaby umowa przedwstępna z podwykonawcą jest o tyle nieuzasadniony, że z treści Instrukcji wynika, iż czynności, jakie wykonuje pracownik odwołującego, mają na celu zbadanie sytuacji podmiotu pod względem wymogów danego postępowania. Badań takich wykonawca może prowadzić wiele, zanim podejmie decyzje o wyborze danego podmiotu jako podwykonawcy. Zawieranie z każdym badanych podmiotem umowy przedwstępnej nie ma logicznego ani praktycznego uzasadnienia. Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania, tj. okoliczności rozwiązania umowy z dnia 1 lipca 2016 r. na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska), zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Izba stwierdziła, że okoliczności przedstawione przez strony nie pozwalają na ustalenie, iż zachodzą tu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. jest rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w dniu 24 lutego 2020 roku zamawiający złożył odwołującemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn leżących po stronie odwołującego, niemniej jednak pomiędzy stronami istnieje spór co do tego, czy w dniu wypowiedzenia dokonanego przez zamawiającego umowa ta jeszcze wiązała strony. Faktem jest, że odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jak wskazał odwołujący w odwołaniu, podstawę wypowiedzenia stanowił fakt, że zamawiający nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz odwołującego przez trzy kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spełnienia świadczenia nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych upoważniało odwołującego do wypowiedzenia umowy, co nastąpiło w dniu 15.07.2019 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zatrzymanie płatności wynikało z potrącenia naliczonych odwołującemu kar umownych. Zamawiający podniósł, że był uprawniony do dokonania potrącenia bez konieczności składania oświadczenia w tym zakresie, jako że potrącenie umowne, dla swej skuteczności nie wymaga składania takich oświadczeń. Izbie przedłożono wyciąg z umowy z dnia 1 lipca 2016 roku (w tym: § 13 ust. 6), który w zdaniu pierwszym wskazuje, że w przypadku, gdy zamawiający jest uprawniony do obciążenia wykonawcy karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej płatności należnej wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Strony ustanowiły zatem w umowie możliwość dokonania potrącenia. Instytucja potrącenia umownego nie jest uregulowana w prawie polskim, ale jej dopuszczalności należy upatrywać w zasadzie swobody umów, która na gruncie prawa polskiego została wyrażona w art. 353 1 Kodeksu cywilnego. Pogląd ten został wyrażony również przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2005 r., w którego tezie zauważono, że „Pojęcie »kompensaty« (w istocie odpowiednika potrącenia) jest wykorzystywane do odróżnienia potrącenia umownego od potrącenia ustawowego (art. 498 i następne k.c.) i urzeczywistnia się w porozumieniu kompensacyjnym, będącym pozakodeksową umową, której podstawę prawną stanowi art. 3531 k.c.” Należy również podkreślić, że do konstrukcji tej nie stosuje się przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących potrącenia ustawowego. Strony umowy mają dużą dowolność w ustalaniu warunków potrącenia, w tym również co do czasu i sposobu jego dokonywania. Dopuszczalne jest także porozumienie, zgodnie z którym potrącenie jest skuteczne bez konieczności składania dodatkowych oświadczeń woli. Skuteczność dokonanego potrącenia musi być zatem oceniona na podstawie wszystkich postanowień umownych i wszystkich okoliczności faktycznych. Tymczasem z przekazanego Izbie wyciągu z umowy z dnia 1 lipca 2016 roku, obejmującego ustalenia stron co do samej możliwości potrącenia kar umownych, wynika, że zamawiający może potrącić karę umowną, jeżeli jest uprawniony do obciążenia nią wykonawcy. Jednakże kwestia uprawnienia zamawiającego do naliczenia kar umownych jest pomiędzy stronami sporna i jest przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny. Wątpliwości Izby co do możliwości potrącenia kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy wyłącznie poprzez naliczenie kar oraz niedokonanie płatności budzi również samo postanowienie § 13 ust. 6 umowy, z którego wynika, że strony, w przypadku naliczenia odwołującemu kar umownych, przewidziały dla zamawiającego alternatywne uprawnienie: bądź potrącenia kary umownej z dowolnej płatności, bądź też żądania wypłaty wynagrodzenia należytego wykonania umowy. Wydaje się, że zamawiający, dokonując wyboru jednej z dwóch możliwości zaspokojenia żądania z tytułu naliczonych kar, winien powiadomić odwołującego o sposobie, w jaki będzie te kary egzekwował. Takie postanowienie umowne rodzi wątpliwości co do tego, czy istotnie zgodnym zamiarem obydwu stron było, by zamawiający realizował swe uprawnienie bez przekazania odpowiedniej informacji i wyłącznie poprzez dokonanie operacji rachunkowej i wstrzymanie świadczenia na rzecz wykonawcy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie wymagałoby przeprowadzenia dowodu w zakresie wykładni oświadczeń woli stron. Żadna ze stron takiego wniosku dowodowego jednak nie zgłosiła. Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo sądów powszechnych, w tym: wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 29 czerwca 2018 roku (sygn. akt: VACa 261/18) oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2014 roku (sygn. akt: I ACa 971/13), nie może mieć bezpośredniego przełożenia na rozpoznawaną sprawę. Ustalenie, czy stanowisko wyrażone w tych orzeczeniach jest adekwatne do niniejszego sporu, wymagałoby porównania stanu faktycznego w rozpoznawanych sprawach, w tym w szczególności postanowień umownych wiążących strony. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że skutecznie rozwiązał umowę z odwołującym na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) w warunkach uzasadniających wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Pomimo uwzględnienia częściowo argumentacji podniesionej w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania, a to ze względu na fakt, że odwołujący nie dokonał skutecznie czynności samooczyszczenia w związku z odstąpieniem przez Miasto Gliwice od umowy „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – Inżynier Kontraktu”. Tym samym czynność zamawiającego, polegającą na wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., należy uznać za prawidłową. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 415/21 POSTANOWIENIE z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 22 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021r. przez wykonawcę Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 476 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Tomaszów Lubelski z siedzibą w Tomaszowie Lubelskim, ul. Lwowska 57 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 476 tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….. Członkowie: ……………………... …………………….. Sygn. akt KIO 415/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie instalacji OZE dla prywatnych budynków mieszkalnych w ramach Projektu pn.: „ODNAW IALNE ŹRÓDŁA ENERGII W MIEŚCIE TOMASZÓW LUBELSKI” oraz zaprojektowanie i wykonanie instalacji fotowoltaicznych dla budynków użyteczności publicznej w ramach Projektu pn. „MONTAŻ INSTALACJI FOTOW OLTAICZNYCH NA BUDYNKACH UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ W MIEŚCIE TOMASZÓW LUBELSKI” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 października 2020 za numerem 2020/S 197-474762 W dniu 29 stycznia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o czynności odtajnienia przez zamawiającego „Wyjaśnień Wykonawcy, dotyczących selfcleaningu i tajemnicy przedsiębiorstwa” i zapowiedział ich udostępniane. W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 lutego 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 lutego 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych („Dawne Pzp”) w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez niezgodne z ww. przepisami przyjęcie, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito fragmenty „Wyjaśnień Wykonawcy, dotyczących self-cleaningu i tajemnicy przedsiębiorstwa" nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i podlegają udostępnianiu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia zastrzeżonych części „Wyjaśnień Wykonawcy, dotyczących self-cleaningu i tajemnicy przedsiębiorstwa” - oprócz fragmentu zaczynającego się na str. 14 ww. Wyjaśnień, po słowach „TAJEMINCA PRZEDSIĘBIORSTWA - POCZĄTEK", do zawartej na stronie 15 Wyjaśnień listy dowodów, do dowodu „Protokół odbioru Gmina Biała Podlaska (Załącznik nr 29) włącznie, który może zostać odtajniony. Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ustawy, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, iż skutecznie zastrzegł i wykazał w terminie, że informacje, które zamawiający chce udostępnić stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym nie mogą być przekazywane ani ujawniane osobom trzecim. Odwołujący uczestniczy w postępowaniu w zaufaniu do zasad chroniących te informacje. Ujawnienie informacji podlegających ochronie w reżimie art. 11 ust. 2 Uznk naraża go natomiast na nieodwracalną szkodę, stanowiąc jednocześnie działanie bezprawne. Odwołujący złożył ofertę na cześć IV zamówienia. W dniu 11 lutego 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 10 lutego 2021 r. (wpływ 11 lutego 2021 r.) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Izba zważyła, co następuje: Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca - w takim przypadku. ​Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt. 2.1. sentencji. Przewodniczący: …………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1493/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Gwarant Agencja Ochrony S.A. w Opolu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1493/20 Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „ochronę portu morskiego w Gdyni w latach 2020-2024. Numer referencyjny: DBM/227/SIWZ-8/KJ/2020,”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (protokół postępowania, dokumentacja postępowania przesłana przez zamawiającego, w aktach sprawy). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2020 r., nr 2020/S 060-144641 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy). Do upływu terminu składania ofert, swoją ofertę wspólną złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „konsorcjum” (oferta ww. konsorcjum wykonawców, dokumentacja postępowania przesłana przez zamawiającego, w aktach sprawy). W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił ww. konsorcjum o odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie self-cleaningu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy wraz z dowodami (zawiadomienie z 24 czerwca 2020 r. o odtajnieniu w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W dniu 3 lipca 2020 r., odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec ww. czynności wniosła Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. W komparycji odwołania jako „odwołujący” została wskazana Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie, posiadająca nr NIP 822-19-78-748. Do odwołania zostały załączone informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczące wyłącznie Agencji Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana A. W. oraz prokurenta Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana L. K. . Do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym w polu „szczegółowy płatności” wskazano, że jest to wpis od odwołania „odwoluAgencja Ochrony K.sp. z o.o.” (odwołanie wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę. Jak ustalono, ofertę wspólną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie. W konsekwencji, od momentu otwarcia ofert, status „wykonawcy” w postępowaniu przysługiwał wspólnie wszystkim członkom konsorcjum. Powyższe dotyczy również prawa do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie, co jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny. Z żadnego fragmentu odwołania, ani z dokumentów do niego załączonych nie wynikało, że odwołanie składane jest w imieniu konsorcjum. Nawet gdyby przyjąć, że odwołujący był uprawniony do wniesienia środków ochrony prawnej w imieniu konsorcjum, to z treści odwołania, nawet przy najbardziej przychylnej interpretacji, nie można wyprowadzić wniosku, iż niniejsze odwołanie jest składane w imieniu konsorcjum biorącego udział w prowadzonym postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że w komparycji odwołania jako „odwołujący” została wskazana Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie, posiadająca nr NIP 8..-..-7.-748. Faktu, że odwołanie składane jest w imieniu konsorcjum nie można było wyprowadzić również z żadnego z dokumentów załączonych do odwołania. Do odwołania zostały załączone informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczące wyłącznie Agencji Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. Nie załączono dokumentów rejestrowych innych członków konsorcjum. Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana A. W. oraz prokurenta Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana L. K. . Wreszcie, do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym Do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym w polu „szczegółowy płatności” wskazano, że jest to wpis od odwołania „odwoluAgencja Ochrony K. sp. z o.o.”. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że odwołanie wniosła samodzielnie Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący nie był podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, gdyż nie złożył w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie oferty. Zatem odwołanie powinien wnieść w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tymczasem środek ochrony prawnej w postaci odwołania w przedmiotowym postępowaniu wniósł samodzielnie. Stanowisko odnośnie konieczności odrzucenia odwołania w analogicznych okolicznościach prezentowane jest jednolicie w orzecznictwie Izby (por. jedynie przykładowo postanowienie z 6 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1129/11, postanowienie z 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1615/10, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2013 r. KIO 1899/13, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r. KIO 176/13, postanowienie KIO z dnia 9 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1423/18, dostępne na stronie internetowej uzp.gov.pl). Ww. pogląd podzielany jest również w literaturze prawniczej: „Za podmiot nieuprawniony należy też uznać jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wnoszącego odwołanie bez umocowania od pozostałych wykonawców lub jedynie we własnym imieniu.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 2017). Podkreślenia wymaga, iż w świetle poglądów wyrażanych w orzecznictwie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zalicza się do kategorii „innych podmiotów”, o których mowa w 179 ust. 1 ustawy Pzp. W rozumieniu tego przepisu „innymi podmiotami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). /por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. XII Ga 92/12; ZPwO 2014 nr 18, poz. 162, ZPwO 2014 nr 18, poz. 208, Legalis, oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2014 r. KIO 2215/14). Izba stwierdziła zatem, że odwołujący nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wobec powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp odwołanie odrzucono na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ..................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1218/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Justyna Tomkowska Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 roku przez Odwołującego - Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu przy udziale wykonawcy: 1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 2) Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: Członkowie: sygn. akt KIO 1218/19 UZASADNIENIE 28 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., Nr 1986, dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako: „Odwołujący” lub „Comarch”). Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości zamówienia przekraczającej 221.000 euro, którego przedmiotem jest „E-Szpital - Stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu, trzecie postępowanie” prowadzi Zamawiający: Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2018r. pod numerem 2018/S 235-536929. Comarch wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1) wykluczeniu Odwołującego 1 z postępowania i w konsekwencji uznaniu jego oferty za odrzuconą, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, 3) czynności oceny i badania oferty Odwołującego, 4) zaniechania uruchomienia procedury self-cleaning, 5) zaniechania wezwania Odwołującego 1 do wyjaśnień, 6) wadliwym uzasadnieniu podejmowanych przez Zamawiającego czynności, Odwołujący Comarch zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki tych przepisów oraz pomimo iż Zamawiający w protokole prezentacji potwierdził, iż Wykonawca podczas prezentacji spełnił wymagania pkt 6 z tabeli nr 2, a niezależnie od tego - ze scenariusza prezentacji nie wynikało, aby Wykonawca podczas prezentacji wymagania pkt 6 z tabeli nr 2 był zobowiązany do potwierdzania, że oferowany system spełnia wymaganie obligatoryjne dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt 8 „Na panelu główny pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru: czas_oczekiwania = liczba czerwonych * czas_czerwonych + Iiczba_żółtych * czas_żółtych”, - nieprecyzyjne i niewyczerpujące uzasadnienie decyzji o wykluczeniu i uznaniu oferty za odrzuconą, oparte na niepełnym opisie stanu- faktycznego i niepełnej analizie prawnej przesłanek wykluczenia - czym naruszono art. 92 ust. 1 pkt 3 i 92 ust. 1a ustawy PZP, - zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9 ustawy PZP, - a z ostrożności należy podnieść też naruszenie art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie ust. 2f ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do próbki w zakresie wymagania obligatoryjnego dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt 8, (przy czym ze względu na to, iż Zamawiający w SIWZ nie wskazał jednoznacznie, jaki charakter ma próbka systemu - czy jest ona elementem treści oferty czy dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, w przypadku przyjęcia, iż próbka była treścią oferty należy zarzucić zaniechanie w zakresie wezwania, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy PZP). 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, iż nie spełnia ona wymogów SIWZ, a w szczególności nie spełnia funkcji wymaganych na demonstracji próbki systemu pkt 10 z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne - obszar; Rozliczenia z NFZ - treść wymagania: Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w modułach dziedzinowych, bez konieczności importu danych do modułu rozliczeniowego, - a z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie ust. 2f ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do próbki w zakresie wymagania obszar: Rozliczenia z NFZ - treść wymagania: Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w modułach dziedzinowych, bez konieczności importu danych do modułu rozliczeniowego, (przy czyni ze względu na to, iż Zamawiający w SIWZ nie wskazał jednoznacznie, jaki charakter ma próbka systemu - czy jest ona elementem treści oferty czy dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, w przypadku przyjęcia, iż próbka. była treścią oferty .należy zarzucić zaniechanie w zakresie wezwania, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy PZP). Odwołujący Comarch wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Comarch z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch; 3) unieważnienie czynności badania i oceny oferty Comarch; 4) przeprowadzenie ponownej czynności oceny i badania oferty Comarch, w tym wezwania Comarch: a. na podstawie art. 24. ust. 8 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawienia dowodów na podjęcie środków gwarantujących jego rzetelność, b. wyjaśnień co do dokumentu próbki, o których mowa w art. 26 ust 3, 4 - ewentualnie ust. 2f ustawy PZP / ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności, 6) prawidłowego uzasadnienia podjętych przez Zamawiającego czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający przesłał Odwołującemu Comarch informację o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w dniu 18 czerwca 2019 r., odwołanie wniesione zostało zatem z zachowaniem 10-dniowego terminu. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący Comarch złożył prawidłową i najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu po zakończonej ocenie ofert, posiada interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które doprowadziły do wykluczenia Odwołującego, odrzucenia oferty Odwołującego i mogą doprowadzić do wyboru oferty konkurencyjnej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący wykonawcy: 1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie; 2) Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Izba potwierdziła skuteczność przystąpień. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie żądania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego Comarch z postępowania i odrzucenia jego oferty, Zamawiający zobowiązał się także do dokonania tych czynności ponownie. Zamawiający poinformował, że przystąpi do ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, nie wskazał, czy proces ten obejmie wnioski sformułowane przez Odwołującego Comarch w odwołaniu. Odwołujący w dniu 9 lipca 2019 roku, przed terminem posiedzenia i rozprawy wyznaczonym na 10 lipca 2019 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Odwołującego. Oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. W dniu 10 lipca 2019 roku na posiedzeniu z udziałem stron żaden z przystępujących po stronie Zamawiającego nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo gdy wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a przystępujący po stronie Zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący po stronie Zamawiającego mieli możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Przystępujący nie zdecydowali się skorzystać ze swojego prawa. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolna rezygnacja z udziału w tej fazie postępowania odwoławczego oznacza rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie podzielono stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in. w postanowieniu z 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10) i postanowieniu z 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15). Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w części słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił w części odwołanie, natomiast w pozostałym zakresie Odwołujący cofnął zarzuty, natomiast Przystępujący nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, Odwołujący zaś cofnął pozostałe zarzuty, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa do złożenia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący: Członkowie: 8 …

…Sygn. akt: KIO 2002/18 WYROK z dnia 18 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Beata Konik Anna Kuszel – Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawcę Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82300 Elbląg, kwotę 3 600,00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ..……………………. ..……………………. ..……………………. Sygn. akt KIO 2002/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn.: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2". Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 571100-N-2018 z dnia 13.06.2018 r., a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 26 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław (dalej również jako Odwołujący) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i w konsekwencji uznaniu jego oferty za odrzuconą. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1.10.2018 r., w którym zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo niewykazania przez Zamawiającego, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i z całkowitym pominięciem treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning), a w konsekwencji uznanie złożonej oferty za odrzuconą; 2.naruszenie art 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie podania jakichkolwiek powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego w ramach procedury self cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, a w konsekwencji również czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 26.09.2018 r., powiadomił go o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, uznaniu złożonej oferty za odrzuconą i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, owe czynności naruszają przepisy ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 koniecznym jest wykazanie, że z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy nie wykonał on albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, czego skutkiem było rozwiązanie umowy lub zasadzenie odszkodowania. Podnosi, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że odszkodowanie nie zostało zasądzone - sprawa potrąconych przez ZUS automatycznie na podstawie mechanizmu umownego kar jest przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a ZUS. Wskazuje, że nie doszło do rozwiązania umowy w literalnym sensie, bowiem Zamawiający ZUS odstąpił od umowy, a jeżeliby nawet przyjąć szeroko dyspozycję art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to sporna jest zasadność ww. odstąpienia od umowy i będzie ona rozstrzygana przez Sąd w ramach toczącego się procesu sądowego. Podnosi, że Zamawiający był świadom spornych okoliczności odstąpienia przez ZUS od umowyz Odwołującym oraz treści wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie. Wskazuje, że wykluczając Odwołującego z udziału w postępowaniu pominął okoliczności, które mogą być podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podnosi, że powodem odstąpienia ZUS od umowy był „brak wykonania w sposób wolny od wad i kompletny" trzech dokumentów sporządzanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz niedostarczenie polisy OC. Odwołujący podnosi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wywiódł, że wady wykonania umowy z ZUS stanowiły nienależyte wykonanie zamówienia w istotnym stopniu oraz, że powyższe nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego i jest bezsporne. Odwołujący wywodzi, że powodem sporu pomiędzy Odwołującym a ZUS były okoliczności leżące po stronie ZUS, w szczególności niedostarczenie niezbędnych dla potrzeb realizacji zamówienia przez Wykonawcę danych kluczowych m.in. dla sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Kody źródłowe, które powinny być udostępnione zamawiającemu ZUS przez wykonawcę funkcjonującego już rozwiązania, które miało być modyfikowane i modernizowane w ramach realizowanego projektu - nie zostały dostarczone Odwołującemu przez zamawiającego, zaś Odwołujący, którego z poprzednim wykonawcą nie wiązał żaden stosunek prawny, nie miał podstaw, by żądać ich udostępnienia bezpośrednio od w/w podmiotu (byłoby to też niezgodne z prawem - kody źródłowe, będące elementem praw autorskich niemajątkowych do oprogramowania przekazanego ZUS wraz z prawami autorskimi majątkowymi zostałyby przekazane podmiotowi, który w ogóle praw autorskich do tego oprogramowania nie posiada - w żadnym zakresie). Podnosi, że ZUS żądał w związku z powyższym od Odwołującego pozyskania danych poprzez dekompilację kodów źródłowych, który to obowiązek nie wynikał z umowy, w sposób znaczący zwiększał ilość prac programistycznych, a jednocześnie nie dawał możliwości pozyskania wszystkich informacji niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Z tego wywodzi, że powodem zarzucanych Odwołującemu wad był brak współdziałania ZUS niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, do którego to współdziałania ZUS był zobowiązany na podstawie art. 354 §2 k.c., w myśl którego wierzyciel jest obowiązany do współdziałania przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Odwołujący wskazuje, że owe „wady", na które powołał się ZUS wynikały z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, zaś Zamawiający, wykluczając Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu całkowicie element ten pominął. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował informacji uzyskanych od ZUS, pomimo że wiedział o sporze sądowym pomiędzy ZUS i Odwołującym. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie skorzystał z przewidzianych prawem możliwości wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia w raz z wyjaśnieniami self cleaning. Wskazuje, że kwestie te mają kluczowe znaczenie dla oceny podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem przesłanka ta dotyczy sytuacji, w których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a jednocześnie miało charakter istotny. Zamawiający nie zweryfikował ani zasadności zarzutów ZUS, ani tego czy zarzucane wady miały istotny charakter, ani tego czy do nienależytego wykonania zobowiązań doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu z ZUS - w świetle uwarunkowań cywilnoprawnych - w sytuacji w której wykonanie zobowiązania w danym zakresie jest niemożliwe z uwagi na brak współdziałania drugiej strony (nieprzekazanie danych) - jest bardzo prawdopodobne, że w sporze cywilnym Sąd ustali, że do nienależytego wykonania zobowiązania w ogóle nie doszło, ponieważ z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia przez wykonawcę (Odwołującego) - zobowiązanie wygasło (a zatem nie mogło dojść do jego nienależytego wykonania). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ocenie zachodzenia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób rażący naruszając tego przepisu. Podnosi, że Zamawiający w sposób arbitralny i nieuzasadniony uznał za bezsporne okoliczności związane z winą Odwołującego za zarzucane mu przez ZUS uchybienia oraz fakt, że uchybienia te prowadziły do niewykonania zobowiązań umownych w istotnym zakresie. Odwołujący podnosi także, że Zamawiający w sposób rażący naruszył art. 92 ust 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust, 8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę Zamawiający uznał za niewystarczające. Odwołujący wskazuje, że korzystając z przysługujących mu uprawnień wraz z ofertą złożył oświadczenie, w którym skorzystał z procedury self cleaning, składając wyjaśnienia co do okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp związanych ze sporem z ZUS. Podnosi, że Zamawiający ani we wcześniejszej korespondencji, ani w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego w żaden sposób nie ustosunkował się do treści ww. wyjaśnień. Wywodzi, że przepis art. 92 ust. 1a ustawy Pzp nakłada natomiast na Zamawiającego jednoznacznie obowiązek przedstawienia w informacji o wykluczeniu wykonawcy powodów, dla których uznał on wyjaśnienia przedłożone w ramach procedury self-cleaning za niewystarczające. Powołuje się na orzeczenia KIO w których Izba zwraca uwagę na konieczność przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia w tym zakresie, jak również wyroki KIO wskazujące, że naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp może stanowić samodzielną podstawę uwzględnienia odwołania. Dalej Odwołujący przytacza całość treści wyjaśnień złożonych wraz z ofertą w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia. Podnosi, że Zamawiający nie poddał ww. wyjaśnień ocenie i nie przedstawił informacji o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia i jednocześnie - mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w ramach procedury self cleaning - Zamawiający nie dokonał ich oceny i nie przedstawił informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Podnosi, że wobec wadliwości wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty również unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp staje się bezpodstawne. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 15.10.2018 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Odwołujący – Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji wraz z ofertą w postępowaniu na na usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu – dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2”, złożył załącznik nr 5 do SIW Z, zawierający oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W treści oświadczenia wskazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 i 8 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością podjął następujące środki naprawcze. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazał, że zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z nim umowy o zamówienie publiczne, powodem czego był spór pomiędzy wykonawcą a zamawiającym co do treści wykonanego studium wykonalności projektu sporządzonego przez Wykonawcę w odniesieniu do którego ZUS zgłaszał uwagi. Zamawiający domagał się zwrotu wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy do czasu odstąpienia od umowy oraz zapłaty kary umownej. Podniósł, że się nie zgadza ze stanowiskiem ZUS i odmówił zaspokojenia roszczenia ZUS. Odwołujący poinformował, że obecnie roszczenie ZUS jest przedmiotem sporu sądowego. Wskazuje, że odszkodowanie nie zostało zasądzone. Odwołujący oświadczył, że zasadność odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych jest przedmiotem sporu. Podniósł, że aby zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę z przyczyn leżących po jego stronie. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sporu z ZUS w żaden sposób nie wykazano, że doszło do nienależytego wykonania umowy, które miałoby wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podnosi, że nie została wykazana wadliwość studium wykonalności i pozostałych dokumentów. Wywodził, że wykonawca współpracował z Zamawiającym, natomiast ostateczną przyczyną podjęcia decyzji o odstąpieniu od umowy było nieprzedstawienie przez wykonawcę wymaganych dokumentów potwierdzających kontynuację ubezpieczenia OC, które to uchybienie było następstwem trudnej sytuacji finansowej spółki, która uległa znacznej poprawie w wyniku otwarcia postępowania sanacyjnego. Wykonawca w omawianym oświadczeniu podnosi, że nie wystąpiła omawiana przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazano, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego co miało stać się podstawą rozwiązania umowy z zamawiającym. Wykonawca wskazał, że środkiem naprawczym zmierzającym do uniknięcia w przyszłości utraty płynności finansowej, jest samo otwarcie postępowania sanacyjnego. Wskazał także, że podjął działania organizacyjne, prawne i kadrowe celem zapobieżenia nieprawidłowościom w zakresie płatności zobowiązań w ww. zakresie. Zamawiający pismem z dnia 26.10.2018 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Jako podstawę wykluczenia Odwołującego wskazał art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podając uzasadnienie decyzji poinformował, że ZUS odstąpił od umowy zawartej z Odwołującym z powodu nie wykonania jej postanowień tj. braku wykonania w sposób wolny od wad i kompletny Studium Wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia, wniosku o dofinansowanie projektu oraz braku dostarczenia kopii polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a także odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi. Wskazał, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie toczy się postępowanie z powództwa ZUS o zapłatę (zwrot wynagrodzenia oraz kary umowne) wraz z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia. Podał, że SO w Warszawie wydał postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia, co w jego ocenie uprawdopodabnia zasadność i wiarygodność roszczenia ZUS. Zamawiający, mając na uwadze powyższe uznał że spełnione zostały dwie konieczne przesłanki pozwalające na wykluczenie Wykonawcy, tj. rozwiązanie wcześniejszej umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego oraz niewykonanie umowy lub nienależyte jej wykonanie w stopniu istotnym. Zamawiający poinformował również o unieważnieniu postępowania, wobec okoliczności, że niepodlegająca odrzuceniu oferta z najniższą ceną przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę o prawie 50% niższą niż cena ww. oferty. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp, mającego polegać na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania przez Zamawiającego, że zachodzą okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzpi z pominięciem wyjaśnień O dwołującego złożonych w ramach procedury samooczyszczenia. Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem przyczyny odstąpienia ZUS od umowy są okolicznością sporną i nie można stwierdzić, że nastąpiło nienależyte wykonanie umowy w stopniu istotnym, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający okoliczności tych nie zweryfikował. Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że Zamawiający zwrócił się do ZUS w trybie dostępu do informacji publicznej o udostępnienie informacji dotyczących okoliczności odstąpienia ZUS od rzeczonej umowy. W odpowiedzi, uzyskał wzór tej umowy, pismo o odstąpieniu od niej, pozew przeciwko Odwołującemu oraz postanowienie sądu o udzieleniu zabezpieczenia. Na podstawie tych dokumentów Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykonał należycie ww. umowy w stopniu istotnym, zamawiający ZUS od umowy tej odstąpił, a wobec powyższych okoliczności uznał, że zaszła przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób stwierdzić, że główną przyczyną odstąpienia było nieprzedłożenie polisy ubezpieczeniowej – pismo ZUS zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy wprost wymienia dwie przesłanki – przekroczenie terminu na przekazanie produktów wolnych od wad oraz terminu na przedstawienie kontynuacji polisy, w żaden sposób nie dokonując ważenia żadnej z nich. Z ustaleniem tym koresponduje również treść wniesionego przez ZUS pozwu przeciwko Odwołującemu. Należy zaznaczyć także, że zgodnie z uzyskanym przez Zamawiającego wzorem umowy, jaka miała wiązać ZUS z Odwołującym, sporządzenie wszystkich trzech ww. dokumentów stanowiło główną treść zamówienia, nie zaś jak twierdził w toku rozprawy Odwołujący – zamówienia dodatkowego. Wobec powyższego, nie może budzić wątpliwości, że stopień nienależytego wykonania był istotny. A zatem, Zamawiający powziął wiedzę, że inny zamawiający – ZUS - odstąpił od umowy z Odwołującym oraz uznaje go za odpowiedzialnego za nienależyte wykonanie umowy, dochodzi swych roszczeń przed sądem powszechnym oraz uzyskał ich zabezpieczenie. Należy uznać, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający miał podstawy dla uznania, że zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i podejmując decyzję w tym zakresie, działał w sposób uprawniony. W tej sytuacji, Odwołujący winien był wykazać, że okoliczności sprawy nie pozwalają na przyjęcie, że podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Jednakże Odwołujący zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą poprzestał jedynie na złożeniu wyjaśnień. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek dowodowy, Odwołujący obowiązany był do przedstawienia dowodów dla poparcia swoich twierdzeń w zakresie braku zaistnienia przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu. Odwołujący zaniechał przedłożenia jakichkolwiek dowodów, zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą. Co więcej, podczas rozprawy oświadczył, iż być może w toku postępowania sądowego uda się wykazać, że ZUS nie dysponował informacjami niezbędnymi dla wykonania zamówienia. Zapytany o posiadanie dowodów potwierdzających brak należytej współpracy ze strony ZUS w toku realizacji zamówienia, nie był w stanie jednoznacznie zadeklarować, że takie dowody istnieją. Co za tym idzie, Izba nie miała podstaw dla uznania twierdzeń Odwołującego za udowodnione, stąd też bezcelowe w ocenie Izby było nakazanie Zamawiającemu kontynuowania procedury selfcleaningu. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że sprawa pomiędzy Odwołującym a ZUS toczy się w sądzie, a zatem istnieje spór co do zasadności roszczeń, nie powoduje niemożności uznania, że zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, ani tym bardziej nie zwalnia Odwołującego z obowiązku przedstawienia dowodów na tę okoliczność. Raz jeszcze podkreślić należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń o niezasadności roszczeń, a nawet na okoliczność negowania ich zasadności w postępowaniu sądowym (np. w odpowiedzi na pozew). Dowody na okoliczności przeciwne natomiast Zamawiający uzyskał od ZUS. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie ocenił wyjaśnień w zakresie omawianych okoliczności złożonych wraz z ofertą. Zamawiający właśnie z nich dowiedział się o odstąpieniu ZUS od umowy i celem ich oceny zwrócił się do ZUS o udostępnienie dokumentów w odpowiednim zakresie. W ocenie Izby Zamawiający omawianej oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp dokonał w sposób prawidłowy, zasadnie przyjmując, że w niniejszej sprawie przesłanka ta zaszła. W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący dwutorowo argumentuje brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zarówno w piśmie stanowiącym załącznik do oferty, jak i w postępowaniu przed KIO. W odniesieniu do nienależytego wykonania umowy (sporządzenie studium wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia i wniosku o dofinansowanie) podnosi, jak opisano powyżej, że przyczyny niewykonania nie leżą po jego stronie, zaś jego zakres nie ma charakteru istotnego. Zatem Odwołujący zaprzecza, ażeby w ogóle przesłanka wykluczenia z ww. przepisu zachodziła. Z kolei w odniesieniu do braku przedłożenia kopii polisy ubezpieczeniowej podnosi, że podjął środki zaradcze mające zapobiec takiej sytuacji w przyszłości i mające zapewnić prawidłową realizację zamówień – tj. otwarcie postępowania sanacyjnego, zmiany organizacyjne i kadrowe. Z powyższego wynika, że w odniesieniu do kwestii nienależytego wykonania umowy w zakresie przygotowania ww. dokumentów Odwołujący nie poddawał się procedurze samooczyszczenia, procedura ta bowiem opiera się na przyznaniu, że zachodzi przesłanka wykluczenia, ale wykonawca wykazuje, że podjął środki pozwalające na przyjęcie, że pomimo to będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z dnia 2.05.2018 r., KIO 596/18, z dnia 27.03.2018 r., KIO 444/18). Tymczasem, co opisano powyżej, Odwołujący przeczy, by w ogóle przesłanka o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zachodziła w tym postępowaniu. Dalej, w zakresie oceny Zamawiającego przeprowadzonej przez Odwołującego procedury „samooczyszczenia” należy zważyć, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć dla samooczyszczenia dowody, do oceny dowodów odnosi się również art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. Ustawodawca w treści ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia instytucję wyjaśnień i dowodów, co wyraźnie wybrzmiewa np. w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w art. 24 ust. 8 i 9 nie posłużył się również terminem „wykazania” – jak np. w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, które może polegać na szczegółowym wyjaśnieniu, ale nie zawsze musi być poparte dowodami (por. np. wyrok KIO z dnia 12.06.2017 r., KIO 1015/17). Powyższe pozwala na stwierdzenie, że art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, jednoznacznie dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia, wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Stanowisko Izby w tym zakresie zbieżne jest także z poglądem doktryny – „Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8” (J. Jarnicka, Komentarz do art. 24 ustawy Pzp pod red. M. Jaworskiej, 2018 r., Legalis). Okoliczności będące przesłankami wykluczenia z postępowania były znane Odwołującemu przed terminem składania ofert, co za tym idzie – stosowne dowody powinny być złożone wraz z ofertą i wyjaśnieniami. Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, Izba uznała, że nie ma podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutu, że odstąpił od umożliwienia wykonawcy złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów na samooczyszczenie w zakresie nienależytej realizacji umowy z ZUS. Odwołujący w treści rzeczonych wyjaśnień ograniczył się jedynie do wskazania, że zaistniały między stronami tej umowy zostanie rozstrzygnięty przez Sąd i wobec tego poczuł się zwolniony z przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w tym zakresie. Odwołujący nie opisywał środków podjętych w celu lepszego radzenia sobie w sytuacjach podobnych jak ta, która miała miejsce podczas realizacji umowy z ZUS. Odwołujący opisał jedynie środki, jakie podjął dla zapobieżenia sytuacji, z której wynikł brak przedłożenia polisy ubezpieczeniowej. Konsekwentnie, również w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie przedstawił dowodów w ramach self-cleaning i w nawet zanegował zachodzenie ww. przesłanki, tłumacząc że wskazał ją z daleko posuniętej ostrożności. Mając powyższe na uwadze, wobec ustalenia, że Zamawiający zasadnie uznał, że zachodzi przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – nienależyte, nieterminowe przygotowanie zamówionych dokumentów, a Odwołujący nie wykazał podjęcia żadnych środków w ramach samooczyszczenia w tym zakresie, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4, 5 pkt. 4 i ust. 8 i 9 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. 2. Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu podania powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego w ramach procedury self-cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 92 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający, informując o wykonawcach którzy zostali wykluczeni, obowiązany jest podać wyjaśnienie powodów, dla których przedstawione przez wykonawcę w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (samooczyszczenie) dowody uznał za niewystarczające. Jak ustalono powyżej, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak również w zakresie negowania zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W tej sytuacji nie zaktualizował się obowiązek Zamawiającego do poinformowania wykonawcy o przyczynach uznania dowodów za niewystarczające, bowiem Odwołujący żadnych dowodów nie składał. Należy zaznaczyć, że nie ma podstaw by uznać, że art. 92 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się także do wyjaśnień nie popartych dowodami, jest to bowiem przepis ściśle związany z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp – które, jak wyjaśniono powyżej – odnoszą się do dowodów, a nie jedynie wyjaśnień. Reasumując, brak jest podstaw dla uznania, że Zamawiający naruszył obowiązek informacyjny określony w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie złożył dowodów, do których obowiązek ten się odnosi. Wobec powyższego, przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 61/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ stycznia 2026 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (Szwajcaria) w postępowaniu prowadzonym przez w zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.Hitachi Rail GTS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Alstom Polska Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze oraz AZD Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 61/26 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie dialogu konkurencyjnego pn. „pracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach w projektu Zabudowa Systemu ERTMS ETCS Poziom 1 Limited Supervision”, nr postepowania 9090/IRZR1/02916/02538/25/P, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 350915-2025. 2 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum AZD w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu ​ z postępowania z uwagi na zawarcie przez członka konsorcjum - AŽD Praha s.r.o. - porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zostało potwierdzone decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS), a AŽD Praha s.r.o. nie udowodnił skutecznie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 2.art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę AŽD Praha s.r.o. w ramach procedury samooczyszczenia i bezpodstawne uznanie, że wykonawca ten wykazał swoją rzetelność, podczas gdy: a.wykonawca nie spełnił przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, ​ tj. nie zerwał powiązań z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, pozostawiając sprawcę naruszenia w strukturach przedsiębiorstwa jedynie pod „zwiększonym nadzorem”, co czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną; b.działania wykonawcy nie spełniają wymogu „aktywnej współpracy” ​ i „wyczerpującego wyjaśnienia faktów” (art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp), gdyż przyznanie się do winy nastąpiło z wieloletnim opóźnieniem (dopiero w 2025 r. za czyny ​ z 2017 r.) i miało charakter reaktywny, wymuszony toczącym się postępowaniem antymonopolowym, a nie wynikający z rzetelnej woli naprawy; c.przedstawione środki organizacyjne i techniczne (szkolenia e-learningowe ​ bez weryfikacji merytorycznej, ogólne regulaminy) mają charakter fasadowy, są niewystarczające w relacji do naruszenia i nie dają gwarancji niepowtórzenia ​ się naruszeń w przyszłości. d.wykonawca nie przedstawił żadnych obiektywnych dowodów na spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp, tj. na skuteczne wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli oraz utworzenie struktur audytu wewnętrznego; ​ w szczególności nie złożono żadnego audytu zewnętrznego potwierdzającego, ​ że zadeklarowane procedury rzeczywiście funkcjonują, są przestrzegane i dają rękojmię niepowtórzenia się naruszenia. 3.art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający ​ zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający ​ na zaakceptowaniu wniosku podmiotu, który dopuścił się rażących naruszeń prawa konkurencji (zmowy przetargowej) i nie przeprowadził skutecznego procesu samooczyszczenia, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji względem rzetelnych uczestników obrotu gospodarczego. 4.art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 ​ lit. a) Pzp, przez takie podejmowanie czynności przez Zamawiającego w toku postępowania, które prowadzi do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Naruszenie to polega na opublikowaniu informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ​ 22 grudnia 2025 r. (bezpośrednio przed Wigilią i okresem świątecznym), mimo ​ że Zamawiający dysponował dokumentacją niezbędną do podjęcia tej decyzji znacznie wcześniej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności dopuszczenia Konsorcjum AZD do udziału w postępowaniu; 2.wykluczenia Konsorcjum AZD z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: 1. Charakter naruszenia prawa konkurencji Wykonawca AŽD Praha s.r.o. jest winny poważnego naruszenia prawa konkurencji, potwierdzonego decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej, obejmującej uzgadnianie cen i​ składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. UOHS uznał wykonawcę AŽD winnym popełnienia wraz z MONZAS a.s., Prvni SaZ Plzen a​ .s. i STARMON s.r.o. wykroczenia polegającego na zawarciu porozumienia sprzecznego z​ prawem konkurencji przez koordynowanie udziału i ofert w postępowaniu przetargowym ​na zamówienie publiczne „Budowa PZZ w km 17,298 (P 4141) linii Doudleby nad Orlicí - Rokytnice v Orlických horách” (dalej „Projekt Doudleby”), które zostało rozpoczęte 21 sierpnia 2017 r. Ponadto, UOHS uznał Wykonawcę winnym popełnienia wraz z MONZAS a​ .s. wykroczenia polegającego na koordynowaniu udziału i ofert w postępowaniu przetargowym na zamówienie publiczne „Uzupełnienie szlabanów na przejazdach kolejowych P6847 w km 6,640; P6858 w km 17,059; P6865 w km 21,323 i P6913 w km 39,521 na trasie Svitavy - Žďárec u Skutče” (dalej „Projekt Zdarec”), które zostało rozpoczęte 1 grudnia 2017 r. W konsekwencji UOHS nałożył na Wykonawcę karę pieniężną w wysokości 52 537 000 CZK i zobowiązał Wykonawcę do jej zapłaty w terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia s​ ię Decyzji UOHS. 2. Ustalenia UOHS dotyczące mechanizmu zmowy Z Decyzji UOHS wynika, że spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň, MONZAS i STARMON koordynowały swoje działania podczas składania ofert w przetargu Doudleby. UOHS stwierdził, że harmonogram prac stanowiący część oferty spółki AŽD Praha zawiera całkowitą cenę zwycięskiej oferty spółki STARMON, przy czym harmonogram ten jest wizualnie identyczny z harmonogramem zawartym w ofercie spółki STARMON. Oferty obu spółek s​ ą również zgodne pod względem metadanych wycenionych wykazów prac. Ceny jednostkowe w ofertach spółek AŽD Praha, STARMON, MONZAS i První SaZ Plzeň są bardzo podobne. Urząd określił okres uzgadniania wspólnych zamiarów konkurentów jako nieokreślony okres przed dniem 11 września 2017 r. Spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň i​ MONZAS złożyły świadomie tzw. oferty przykrywkowe w przetargu Doudleby, które nie miały konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej spółki STARMON. W przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS koordynowały swoje działania podczas składania ofert. W ramach analizy ofert UOHS stwierdził, że ceny jednostkowe MONZAS są w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Urząd określił uzgadnianie wspólnego zamiaru konkurentów AŽD Praha i MONZAS w nieokreślonym okresie przed 15 grudnia 2017 r. Firma MONZAS złożyła świadomie tzw. ofertę przykrywkową na przetarg VZ Žďárec, która nie mogła konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej firmy AŽD Praha. 3. Przebieg postępowania przed UOHS Postępowanie UOHS przed wydaniem Decyzji UOHS zostało poprzedzone kontrolą ​ siedzibie Wykonawcy 23 czerwca 2021 r. oraz wydaniem decyzji o wszczęciu postępowania administracyjnego z 22 w lutego 2022 r. 16 kwietnia 2025 r. Wykonawca złożył Wniosek o obniżenie kary pieniężnej, w którym Wykonawca oświadczył, że składa wniosek: a) w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień publicznych; b) w interesie maksymalizacji współpracy i przyczynienia się do skutecznego przeprowadzenia i zakończenia postępowania administracyjnego; c) przy założeniu, że kwota grzywny nie przekroczy kwoty wskazanej w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń. Wykonawca przyznał się jednocześnie do popełnienia wykroczeń, których okoliczności faktyczne i prawne zostały przedstawione w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń i​ przyjął odpowiedzialność za ich popełnienie. 4. Okoliczności faktyczne zmowy według wyjaśnień Wykonawcy AŽD Wykonawca AŽD twierdzi, że pracownik ds. działalności handlowej wykorzystał kosztorysy ofertowe uzyskane od STARMON podczas negocjacji podwykonawczych do przygotowania własnej wyceny Wykonawcy. W ten sposób doszło ze strony Wykonawcy AŽD d​ o skoordynowania ofert STARMON i Wykonawcy w Projekcie Doudleby. Podobnie ​ Projekcie Zdarec Wykonawca AŽD prowadził rozmowy z MONZAS w zakresie zaangażowania jako potencjalnego w podwykonawcy. Wykonawca AŽD i MONZAS wymieniali się wzajemnie wyceną swoich zakresów prac, jednak z uwagi na zbyt duże rozbieżności ​ negocjacjach, strony ostatecznie nie doszły do uzgodnienia współpracy i osobno złożyły oferty. Mimo ustania rozmów w z MONZAS, pracownik Wykonawcy AŽD wykorzystał pozyskane od MONZAS wyceny przedmiotu zamówienia w celu opracowania oferty Wykonawcy AŽD, która została następnie złożona w Projekcie Zdarec. 5. Środki samooczyszczenia podjęte przez Wykonawcę AŽD 5.1. Brak naprawienia szkody Wykonawca wskazał, że podmioty zamawiające w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec n​ ie poniosły szkody wskutek działania Wykonawcy, ani nie zgłosili jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych. Z tego powodu Wykonawca nie był zobowiązany ani nie mógł ​ jakikolwiek sposób naprawić szkody, która nie wystąpiła. w W zakresie kary nałożonej w Decyzji UOHS, Wykonawca zobowiązał się do jej zapłaty ​ terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia się Decyzji UOHS. Ponieważ 26.06.2025 r. Wykonawca wniósł odwołanie w od Decyzji UOHS, nie kwestionując jej ustaleń, ale wysokość nałożonej kary, Decyzja UOHS nie stała się jeszcze prawomocna. 5.2. Wyjaśnienie faktów i współpraca Wykonawca przeprowadził wewnętrzne postępowanie wyjaśniające, w tym dokonał audytu czynności podejmowanych w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec. Wykonawca współpracował z UOHS, który nie miał zastrzeżeń do złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca skorzystał z tzw. „instytucji ugodowej” i przyznał się do popełnienia czynu zabronionego, zobowiązując się do usprawnienia swoich wewnętrznych procesów. 5.3. Środki techniczne, organizacyjne i kadrowe Decyzją Dyrekcji spółki AŽD Praha z 7 października 2024 r. zostały zaproponowane i przyjęte wnioski dotyczące aktualizacji tzw. programu Zgodności tj. systemu zapewnienia działania spółki w zgodzie z prawem konkurencji. Wykonawca przygotował dokument pod nazwą „Metodologia Wymiany Informacji” („Metodologia”) i następnie go wdrożył w Spółce. ​ o kluczowych elementów Metodologii należą: wskazanie podziału informacji na: D (​ i) informacje, których udostępnianie jest zawsze dopuszczalne, (ii) informacje, które mogą być udostępniane wyłącznie w szczególnych przypadkach oraz (iii) informacje, których nie można udostępniać. Wykonawca AŽD przeprowadził także szkolenie wewnętrzne w zakresie stosowania Metodologii. Wobec pracownika Wykonawcy odpowiedzialnego za nieprawidłowości w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec nie wyciągnięto żadnych konsekwencji, co ma uzasadniać to, że do nieprawidłowości doszło w roku 2017 r., a stwierdzenie naruszenia nastąpiło w 2025 r. i​ że w konsekwencji na gruncie czeskich przepisów z zakresu prawa pracy brak było możliwości zwolnienia pracownika, czy też nałożenia na niego kary finansowej, z uwagi n​ a upływ okresu przedawnienia. Pracownik został jedynie pouczony oraz skierowano g​ o do obowiązkowego szkolenia z zakresu prawa konkurencji. Art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp (oraz art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE) wymienia jako jeden z kluczowych środków naprawczych „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Orzecznictwo i doktryna wskazują, że w przypadku zmów przetargowych skutecznym środkiem jest wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych, w tym rozwiązanie stosunku pracy z osobami winnymi. Wykonawca AŽD przyznał, że zrezygnował z sankcji pracowniczych wobec osoby odpowiedzialnej. Uzasadnił to upływem czasu od naruszenia (2017 r.) oraz faktem, ż​ e pracownik ten nie ma uprawnień do reprezentowania spółki. Zastosowano jedynie „zwiększony nadzór” i „weryfikację decyzji”. Pozostawienie w strukturach firmy osoby bezpośrednio odpowiedzialnej za zmowę przetargową jest działaniem nieadekwatnym i​ sprzecznym z dyrektywą „zerwania powiązań”. Tłumaczenie o braku uprawnień d​ o reprezentacji jest niewiarygodne, ponieważ zmowy przetargowe (wymiana wrażliwych informacji, ustalanie cen) odbywają się często na etapie operacyjnym lub przygotowawczym, a nie w momencie podpisywania oferty. Brak zwolnienia sprawcy może sugerować pozorność działań naprawczych i brak rzeczywistego potępienia nagannych praktyk. Zastosowanie jedynie „zwiększonego nadzoru” wobec sprawcy naruszenia jest środkiem nieadekwatnym d​ o wagi czynu, jakim jest udział w zmowie przetargowej. Pozostawienie bezpośredniego sprawcy w firmie oznacza, że ryzyko recydywy nie zostało wyeliminowane. Brak zerwania powiązań personalnych ze sprawcą naruszenia jest fundamentalnym błędem w świetle art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego sytuacji, w której sprawca naruszenia prawa konkurencji pozostaje w strukturach wykonawcy, narusza dyspozycję art. 110 ust. 3 Pzp, nakazującą ocenę środków z uwzględnieniem wagi czynu. ​ przypadku zmowy przetargowej, brak zwolnienia sprawcy czyni procedurę self-cleaningu niewiarygodną. W Teza wykonawcy o „samowolnym działaniu pracownika” jest niewiarygodna. Wykonawca AŽD w swoich wyjaśnieniach dotyczących procedury samooczyszczenia przedstawia narrację, zgodnie z którą za naruszenie prawa konkurencji odpowiadał wyłącznie „specjalista d​ s. działalności handlowej” działający w wyniku „niedbalstwa” i „nieumyślnie”, bez wiedzy i​ zgody zarządu spółki. Teza ta jest niewiarygodna w świetle: •struktury zarządczej i własnościowej ujawnionej w publicznych rejestrach handlowych; •charakteru naruszenia (zmowa przetargowa wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych); •ciągłości personalnej w zarządzie od momentu naruszenia do chwili obecnej; •ustaleń faktycznych, poczynionych przez UOHS: w przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS w ten sposób skoordynowały swoje działania podczas składania ofert, że ceny jednostkowe MONZAS były w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Taka dokładność wskazuje na świadome działanie AŽD Praha i wyklucza „nieumyślne” i „nieświadome” działanie „specjalisty ds. działalności handlowej”. Powyższe podważa również prawdziwość wyników wewnętrznego postępowania AŽD Praha. Ciągłość zarządzania przez te same osoby w okresie naruszenia (2017) i obecnie Kluczowe osoby w zarządzie pełnią swoje funkcje nieprzerwanie od okresu poprzedzającego naruszenie aż do dziś. Ing. Z.C. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) nieprzerwanie od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Ing. R.J. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) również od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Skład zarządu AŽD Praha s.r.o. jest wąski (tylko 3 osoby), co w praktyce korporacyjnej oznacza, że zarząd ma bezpośrednią wiedzę o​ kluczowych kontraktach i strategiach ofertowych. W małych zespołach zarządczych nie ma miejsca na „silosy informacyjne” – każdy członek zarządu ma dostęp do kluczowych informacji biznesowych, w tym strategii przetargowych i kalkulacji cenowych w istotnych projektach. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Praha s.r.o. Unia personalna między spółką operacyjną a właścicielem (100% kontroli) Argumentację o braku wiedzy zarządu podważa fakt ścisłego powiązania własnościowego między AŽD Praha s.r.o. a jej spółką-matką. Jedynym wspólnikiem (100%) wykonawcy AŽD Praha s.r.o. jest spółka AŽD Group s.r.o. AŽD Praha s.r.o. jest w pełni kontrolowana przez spółkę-matkę, co oznacza, że strategiczne decyzje biznesowe (w tym dotyczące udziału ​ przetargach) podlegają nadzorowi właściciela. W zarządzie spółki-matki (AŽD Group s.r.o.) zasiadają te same osoby: w 1.Ing. Z.C. – jako Dyrektor Generalny 2.Ing. R.J. – jako członek zarządu Co kluczowe, osoby te są jednocześnie wspólnikami (udziałowcami) w AŽD Group s.r.o., c​ o oznacza, że: •Panowie Chrdle i Juřík nie są jedynie „najemnymi menedżerami”, którzy mogli zostać oszukani przez podwładnego; •Są oni de facto współwłaścicielami biznesu; •Zmowa przetargowa, której celem jest maksymalizacja zysku lub utrzymanie pozycji rynkowej, działa bezpośrednio na korzyść właścicieli. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Group s.r.o. Charakter naruszenia wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych Zmowa przetargowa (bid-rigging) stwierdzona przez UOHS polegała na koordynowaniu udziału i ofert z konkurentami, ustalaniu, kto wygra dany przetarg (podział rynku); składaniu ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) przez pozostałych uczestników zmowy, aby stworzyć pozory konkurencji. Tego typu działania wymagają decyzji strategicznych na poziomie zarządu, ponieważ dotyczą: •podziału rynku między konkurentami (kto wygrywa który projekt); •rezygnacji z realnej konkurencji w określonych przetargach (składanie ofert kurtuazyjnych); •koordynacji z konkurencją w zakresie polityki cenowej. Jest wysoce nieprawdopodobne, aby decyzje o podziale rynku (kto wygrywa który przetarg), co jest istotą zmowy, zapadały na szczeblu „specjalisty ds. handlowych” bez strategicznej aprobaty właścicieli-zarządców. Z wpisów w czeskim rejestrze handlowym wynika, że każdy członek zarządu jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Oznacza to, że oferty przetargowe, w tym te będące przedmiotem zmowy w 2017 r., musiały być podpisywane l​ ub autoryzowane przez członków zarządu (lub osoby działające na podstawie i​ ch pełnomocnictwa, za które ponoszą odpowiedzialność). Skoro członkowie zarządu podpisywali oferty przetargowe w Projekcie Doudleby i Projekcie Žďárec, to musieli zatwierdzić kalkulacje cenowe i strategie ofertowe i ponoszą odpowiedzialność za działania handlowców w imieniu spółki. Brak konsekwencji personalnych wobec zarządu podważa wiarygodność samooczyszczenia Osoby, które obecnie podpisują się pod oświadczeniem o „samooczyszczeniu” i zrzucają winę na pracownika, to te same osoby, które zarządzały spółką w 2017 roku, gdy doszło do zmowy. Twierdzenie, że członkowie zarządu przez 8 lat nie wiedzieli o mechanizmie ustalania cen ​ kluczowych przetargach, jest niewiarygodne w świetle ich ciągłej obecności w organach spółki; wąskiego składu w zarządu (3 osoby) oraz ich roli jako współwłaścicieli biznesu. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, skuteczne samooczyszczenie wymaga „zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Wykonawca AŽD nie zerwał powiązania z szeregowym pracownikiem, który pozostaje w firmie pod „zwiększonym nadzorem”, nie wyciągnął także konsekwencji personalnych wobec zarządu, który przez 8 lat nie wdrożył żadnych procedur compliance mimo prowadzenia działalności w sektorze zamówień publicznych. Ponadto AŽD Praha nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki s​ ą wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Prawdopodobieństwo popełnienia przez wykonawcę czynu w przyszłości jest bardzo wysokie, bo Wykonawca AŽD ma cały czas tych samych dwóch członków zarządu, którzy nie dają rękojmi rzetelności. Nawet, gdyby przyjąć z​ a prawdziwe twierdzenia AŽD Praha, że „zmowa przetargowa” powstała na skutek „nieumyślnego” i „nieświadomego” działania „specjalisty ds. działalności handlowej”, to tenże specjalista jest cały czas aktywnym pracownikiem AŽD Praha i jest wysoce prawdopodobne, że może ponownie „nieświadomie” dokonać podobnych czynów. AŽD Praha nie złożyła żadnego dowodu na okoliczność, kto i w jaki sposób „nadzoruje” ww. pracownika. Dodatkowo można wskazać, że istnieje szereg innych działań, poza wypowiedzeniem, które AŽD Praha mogła podjąć wobec „specjalisty ds. działalności handlowej”, np. zawarcie porozumienia o rozwiązaniu umowy o pracę, przesunięcie na inne stanowisko, niezwiązane z​ przetargami itp. Brak jakichkolwiek konsekwencji dla pracownika, który spowodował konieczność zapłaty przez pracodawcę wielomilionowej kary, jest całkowicie nieracjonalne i​ podważa wiarygodność twierdzeń AŽD Praha. Naruszenie zasady proporcjonalności środków naprawczych Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp, zamawiający ocenia środki naprawcze „uwzględniając wagę i​ szczególne okoliczności czynu”. W sprawie mamy do czynienia ze zmową przetargową, jednym z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, a tymczasem brak jest jakichkolwiek konsekwencji wobec zarządu, a konsekwencje wobec pracownika są wyłącznie formalne. Powyższe czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną. ZARZUT 2b: Brak aktywnej współpracy i pozorny charakter przyznania się do winy (​ art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp) 1. Wymóg aktywnej współpracy i niezwłoczności Skuteczne samooczyszczenie wymaga od wykonawcy inicjatywy i działania uprzedniego, a​ nie wymuszonego presją organów ścigania. Skuteczne samooczyszczenie wymaga „aktywnej współpracy” i „niezwłoczne” podjęcie środków naprawczych. 2. Rażąca zwłoka w reakcji Do naruszeń doszło w 2017 roku. Czeski urząd antymonopolowy (UOHS) przeprowadził nalot (dawn raid) i zabezpieczył dowody już 23 czerwca 2021 r. Mimo to, wykonawca AŽD czekał z​ wdrożeniem jakichkolwiek realnych działań naprawczych (np. aktualizacji programu compliance) aż do października 2024 roku, a z formalnym przyznaniem się do winy d​ o kwietnia 2025 roku. Przyznanie się do winy nastąpiło z ośmioletnim opóźnieniem (​ w 2025 r. za czyny z 2017 r.). Współpraca miała charakter reaktywny - została podjęta dopiero po zebraniu dowodów przez organy ścigania i służyła obniżeniu kary administracyjnej. ​ ak opóźnione i wymuszone okolicznościami działanie należy uznać za pozorne T i​ niewystarczające do odbudowania zaufania (rzetelności) w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp. 3. Instrumentalne przyznanie się do winy Przyznanie nastąpiło w odpowiedzi na „Pisemne zgłoszenie zastrzeżeń” wydane przez UOHS 1 kwietnia 2025 r. Było ono elementem tzw. procedury ugodowej (settlement), której celem było uzyskanie obniżki kary pieniężnej o 20%. Wykonawca AŽD przyznał się do naruszenia dopiero po 8 latach od czynu i 4 latach od jego wykrycia przez organy, wyłącznie w obliczu nieuchronnej kary i w celu jej obniżenia w ramach procedury ugodowej. Jeśli wykonawca nie przyznaje się do winy od razu, a robi to dopiero postawiony „pod ścianą” (tutaj: w procedurze ugodowej, by obniżyć karę), jego oświadczenie staje się niewiarygodne. Wykonawca wprost wskazał w dokumencie przyznania, że robi to „w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień”, co sugeruje motywację czysto biznesową, a nie etyczną. 4. Wewnętrzne negowanie winy Wykonawca AŽD w raporcie z dochodzenia stwierdza: „Wewnętrzne dochodzenie n​ ie wykazało jednak żadnych okoliczności, które uzasadniałyby jakiekolwiek wnioski o​ naruszenie prawa przez AŽD”. Jest to zaprzeczenie faktom stwierdzonym przez UOHS (udział w zmowie przetargowej). Skoro wykonawca wewnętrznie twierdzi, że prawa nie naruszył, to znaczy, że nie zidentyfikował problemu, który rzekomo naprawia. Zacytowany powyżej fragment „Raportu z wewnętrznego dochodzenia” jest wręcz kuriozalny w świetle decyzji UOHS. Stanowi to dowód na brak rzeczywistej refleksji i skruchy. W raporcie wewnętrznym czyn określono jako „działanie niedbałe ze strony pracownika, a​ nie działanie umyślne, świadome lub w interesie spółki”. Również w odwołaniu od decyzji UOHS Wykonawca AŽD twierdzi, że naruszenie było „stosunkowo niewielkie i niedbałe”. ​Jest to sprzeczne z ustaleniami UOHS, który zakwalifikował działanie jako „bardzo poważne wykroczenie” (hardcore). Próby minimalizowania powagi naruszenia lub przerzucania winy n​ a „błędy ludzkie” podważają wiarygodność wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, ż​ e naruszenie było nieumyślne, podczas gdy brał udział w zmowie (wymagającej z definicji porozumienia woli), nie daje gwarancji, że zrozumiał naganność swojego czynu. 5. Wnioski Opóźniona reakcja (wdrożenie procedur dopiero w 2024 r. przy naruszeniu z 2017 r.) podważa wiarygodność procesu samooczyszczenia. Wieloletnie ukrywanie naruszenia przez AŽD i​ wdrożenie procedur dopiero w obliczu nieuchronnej decyzji UOHS dowodzi braku rzeczywistej woli naprawy, co dyskwalifikuje wykonawcę. ZARZUT 2c: Fasadowość środków technicznych i organizacyjnych („Papierowe Compliance”) 1. Wymóg konkretnych i adekwatnych środków Środki muszą być konkretne i adekwatne do zapobiegania dalszym naruszeniom tego samego typu. Nie wystarczą ogólne deklaracje o „przestrzeganiu prawa” czy uniwersalne procedury. Zamawiający bezkrytycznie przyjął ogólne oświadczenia wykonawcy o przeprowadzonych szkoleniach, mimo że złożone dowody (logi systemowe) nie potwierdzają merytorycznego zapoznania się pracowników z nową „Metodologią Wymiany Informacji”. 2. Brak dowodu na przeszkolenie z kluczowego dokumentu Wykonawca AŽD wyjaśnieniach twierdzi, że wdrożył „Metodologię Wymiany Informacji” j​ ako kluczowy środek naprawczy przeciwko zmowom przetargowym i przeprowadził z niej szkolenia. Załączony zrzut ekranu z systemu szkoleniowego wymienia listę materiałów, z​ którymi zapoznali się pracownicy: „Program zgodności - instrukcja”, „Kodeks etyczny”, „Polityka antykorupcyjna”, „Podręcznik menedżera”, „Whistleblowing”. Na liście materiałów ​ systemie e-learningowym nie ma „Metodologii Wymiany Informacji”. Oznacza w t​ o, że wykonawca AŽD nie przedstawił dowodu na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z tym konkretnym, nowym dokumentem, który miał zapobiec przyszłym zmowom. Logi potwierdzają jedynie wyświetlenie ogólnych dokumentów takich jak „Kodeks Etyczny” c​ zy „Polityka Antykorupcyjna”, które istniały w firmie już wcześniej i nie zapobiegły naruszeniu. Logi nie zawierają jakichkolwiek informacji o systemie szkoleń, sposobie ich przeprowadzenia, nazwy systemu itd. żadnej informacji, która pozwalałby zweryfikować, czy prezentowany wydruk jest rzeczywistym wydrukiem z rzeczywistego systemu. Zastanawia także informacja o szkoleniu z Podręcznika menedżera, które przeszli wszyscy pracownicy, choć trudno zakładać, aby wszyscy pracownicy byli menedżerami. To także podważa wiarygodność tego dowodu. 3. Forma „odkliknięcia” zamiast realnej edukacji Dokumentacja potwierdza, że szkolenie odbyło się w formie „kursu e-learningowego”. ​Nie ma żadnej informacji o udziale ekspertów, prawników czy trenerów zewnętrznych, którzy mogliby wyjaśnić niuanse prawa konkurencji. W dowodzie (logach systemowych) przy każdym dokumencie widnieje status „Wyświetlenie”. „Wyświetlenie” pliku w systemie nie jest dowodem na zapoznanie się z jego treścią, a tym bardziej na jej zrozumienie. Jest to jedynie dowód na kliknięcie w link. Przedstawione „wyniki ukończenia szkolenia” to jedynie statystyka wyświetleń w systemie e​ -learningowym. Brak jest dowodów na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z materiałem, zrozumieli go i pozytywnie zaliczyli testy weryfikujące wiedzę (brak raportów zdawalności). Kliknięcie w link nie jest dowodem na realne podniesienie kompetencji i​ świadomości prawnej personelu. 4. Wątpliwa weryfikacja wiedzy W dowodzie widnieje pozycja „Test końcowy”. Przy tej pozycji również widnieje jedynie statystyka: „Wyświetlenie 38400 1473 użytkowników”. Wykonawca przedstawił logi potwierdzające, że użytkownicy wyświetlili test, ale nie przedstawił raportu o zdawalności, progach zaliczenia ani informacji, czy ktokolwiek ten test oblał i musiał powtarzać. Wysoka liczba wyświetleń (38400 przy 1473 użytkownikach, co daje średnio 26 wyświetleń na osobę) może sugerować problemy techniczne lub wielokrotne podejścia, ale bez certyfikatów imiennych lub zbiorczego raportu wyników, dowód ten jest mało wiarygodny. 5. Niezrealizowane zapowiedzi szkoleń celowanych Wewnętrzny raport z dochodzenia wskazuje na dwuetapowość działań: masowe szkolenie e​ -learningowe dla ok. 1500 osób oraz przeszkolenie wybranych pracowników w zakresie wymiany informacji” (szkolenie celowane dla osób narażonych na ryzyko zmowy). Wykonawca przedstawił dowód jedynie na punkt 1 (masowy e- learning z ogólnych zasad). Brak jest jakiegokolwiek dowodu na przeprowadzenie tego drugiego, kluczowego szkolenia specjalistycznego dla handlowców i kadry zarządzającej. Wykonawca AŽD nie przedstawił żadnego dowodu na to, że to kluczowe, celowane szkolenie dla osób najbardziej narażonych na ryzyko zmowy, faktycznie się odbyło. 6. Ogólność wdrożonych procedur Choć wzrost liczby szkolonych osób jest pozytywny, to sama treść dokumentów (np. Kodeksu Etycznego) zawiera standardowe zakazy („Nie pozyskuj informacji od konkurencji”). Brak jest dowodów na wdrożenie technicznych blokad czy systemów IT monitorujących komunikację z konkurencją, co jest kluczowe w dobie cyfrowej. Działania te trzeba ocenić ocenione jako zbyt ogólne, skoro nie towarzyszą im konkretne mechanizmy kontrolne (np. audyty ex post konkretnych postępowań przetargowych, a nie tylko ogólny audyt wewnętrzny). 7. Wymóg proporcjonalności środków Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia środki uwzględniając „wagę i szczególne okoliczności czynu”. Im poważniejsze naruszenie, tym bardziej radykalne muszą być środki naprawcze. W przypadku zmowy, która uderza w fundamenty zamówień publicznych, poprzestanie na szkoleniach i nowych regulaminach (bez zwolnień dyscyplinarnych i audytów zewnętrznych) jest nieproporcjonalne i niewystarczające. Wykonawca AŽD Praha s.r.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z​ poważnym naruszeniem prawa konkurencji, potwierdzonym decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej (bid-rigging) obejmującej uzgadnianie cen i składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. W obliczu tak rażącego naruszenia uczciwej konkurencji, standard dowodowy w procedurze samooczyszczenia (self-cleaning) musi być szczególnie wysoki. 8. Wnioski Przedstawione przez Wykonawca AŽD „zaświadczenie o szkoleniach” to w rzeczywistości jedynie wydruk logów systemowych IT, który dowodzi jedynie, że pracownicy kliknęli w linki d​ o ogólnych dokumentów korporacyjnych. Nie ma dowodu, że szkolono z nowej „Metodologii Wymiany Informacji” (brak jej na liście plików w systemie). Statystyka „wyświetleń” testu nie dowodzi nabycia wiedzy. Brak także dowodu na przeprowadzenie dedykowanych warsztatów dla kluczowego personelu. Koncentracja na formalnych dokumentach (Metodologia, ​ ecyzje Zarządu) bez wykazania ich praktycznej skuteczności w okresie bezpośrednio D p​ o wykryciu naruszenia świadczy o pozorności działań. W związku z powyższym, środki te są niewystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Środki „miękkie” (szkolenia, procedury) nie gwarantują zmiany postawy w przypadku tak poważnego naruszenia umyślnego. ZARZUT 2d: Brak dowodów na wdrożenie systemu kontroli i audytu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c i d Pzp) – brak weryfikacji zewnętrznej 1. Niewykazanie przesłanek ustawowych Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp stawia przed wykonawcą ubiegającym s​ ię o samooczyszczenie konkretne wymogi operacyjne. Wykonawca musi udowodnić, ż​ e wdrożył system sprawozdawczości i kontroli oraz utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Wykonawca AZD w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do sfery deklaratywnej i złożenia dokumentów (regulaminów), nie przedstawiając żadnych dowodów na to, że systemy te faktycznie działają. Czym innym jest bowiem „napisanie” procedury audytu, a czym innym „utworzenie struktur” i realne monitorowanie zgodności. W dokumentacji złożonej przez AZD brak jest raportów z​ przeprowadzonych kontroli, brak powołania niezależnego inspektora czy komórki audytu o​ umocowaniu gwarantującym niezależność od zarządu (który, jak wykazano wyżej, pozostaje w tym samym składzie osobowym). 2. Brak audytu zewnętrznego jako dowód na brak wiarygodności W przypadku naruszenia o tak dużym ciężarze gatunkowym (zmowa przetargowa), samo oświadczenie sprawcy naruszenia o tym, że „poprawił swoje zachowanie”, jest niewystarczające. Kluczowym brakiem w procedurze samooczyszczenia AZD jest brak przeprowadzenia i złożenia audytu zewnętrznego. Żaden niezależny podmiot (zewnętrzna kancelaria prawna, firma audytorska) nie zweryfikował skuteczności wdrożonych przez AZD procedur. Zamawiający oparł się wyłącznie na zapewnieniach podmiotu, który wcześniej systemowo naruszał prawo. W profesjonalnym obrocie gospodarczym, a zwłaszcza ​ procedurach compliance, standardem potwierdzającym rzetelność procedur naprawczych jest ich weryfikacja przez w podmiot trzeci. Brak zewnętrznego audytu oznacza, że: •Nie zweryfikowano, czy pracownicy faktycznie stosują nowe procedury w codziennej pracy; •Nie sprawdzono szczelności systemu IT pod kątem blokad komunikacji z konkurencją; •Nie potwierdzono, czy „struktury audytu wewnętrznego” nie są fikcyjne i czy mają realną sprawczość. 3. Brak gwarancji na przyszłość Istotą samooczyszczenia polega na tym, że wskutek podjętych działań zamawiający ​ a pewność, że ryzyko powtórzenia się naruszenia zostało zminimalizowane do poziomu akceptowalnego. Skoro AZD m nie przedstawiło dowodu z audytu zewnętrznego, który potwierdziłby, że procedury „weszły w życie” i spełniają swoje zadanie, to Zamawiający nie posiada żadnej gwarancji, że czyn, z powodu którego wykonawca powinien być wykluczony, nie zostanie popełniony ponownie. Opieranie się jedynie na wewnętrznych dokumentach wytworzonych przez wykonawcę n​ a potrzeby postępowania, bez ich weryfikacji w toku audytu zewnętrznego, czyni ocenę Zamawiającego dowolną i naruszającą art. 110 ust. 3 Pzp. Procedury Wykonawcy AZD pozostają „martwym prawem” zapisanym na papierze, co nie spełnia wymogu wdrożenia skutecznego systemu kontroli i audytu, o którym mowa w ustawie. ZARZUT 4: Rażące naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 22 grudnia 2025 r. Data ta przypada dwa dni przed Wigilią Bożego Narodzenia. W konsekwencji, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa ​ art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, upływa 2 stycznia 2026 r. Oznacza to, że kluczowa część biegu terminu na wniesienie w odwołania przypada na: •24 grudnia (Wigilia – dzień ustawowo wolny od pracy), •25 i 26 grudnia (dni ustawowo wolne od pracy), •Weekend (27-28 grudnia), •1 stycznia (Nowy Rok – dzień ustawowo wolny od pracy). W praktyce, z 10 dni przewidzianych ustawą, Odwołujący dysponował zaledwie PIĘCIOMA dniami roboczymi na przygotowanie skomplikowanego środka zaskarżenia. Nie istniały żadne obiektywne przeszkody, aby rozstrzygnięcie nastąpiło wcześniej lub po okresie świątecznym. Ponadto Zamawiający mimo złożonego przez odwołującego wniosku o udostępnieniu dokumentacji, udostępnił ją w całości dopiero 30 grudnia 2025 r. Wybór terminu ogłoszenia wyników tuż przed przerwą świąteczną nosi znamiona celowego działania mającego na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przejrzystość postępowania nie polega jedynie na formalnym opublikowaniu dokumentu, ale na zapewnieniu realnej możliwości zapoznania się z nim i podjęcia obrony prawnej. Działanie Zamawiającego jest wprost sprzeczne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 21 stycznia 2025 r. (sygn. akt: KIO 4971/24), wydanym w analogicznym stanie faktycznym (rozstrzygnięcie tuż przed świętami), Izba jednoznacznie potępiła taką praktykę: „Izba zwraca jednak uwagę na treść art. 16 pkt 1 i 2 Pzp [...]. Jeżeli Zamawiający b​ ez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników [...] dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, t​ j. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych [...], to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. Izba w cytowanym wyroku podkreśliła również, że: „Takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. [...] W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.” Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy: Zamawiający, publikując informację o​ wyborze 22 grudnia 2025 r., a następnie opóźniając udostępnienie dokumentacji a​ ż do 30 grudnia 2025 r., de facto pozbawił Odwołującego ustawowo gwarantowanego czasu na obronę swoich praw. W sytuacji, gdy dokumentacja postępowania była w posiadaniu Zamawiającego od dłuższego czasu, zwlekanie z publikacją do momentu rozpoczęcia przerwy świątecznej jest działaniem w złej wierze, naruszającym art. 16 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 19 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podkreślił oceny i subiektywny charakter argumentów podniesionych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W sprawie niesporne jest, że czeski urząd antymonopolowy (UOHS) stwierdził w decyzji z​ 10 czerwca 2025 r., że AŽD Praha s.r.o. dopuścił się udziału w mowie przetargowej. ​O ile decyzja UOHS została zaskarżona przez AŽD Praha s.r.o., to wyłącznie w zakresie wysokości nałożonej kary. Wykonawca nie kwestionował samych ustaleń UOHS, przede wszystkim samego faktu zmowy przetargowej. Tym samym wobec wykonawcy zmaterializowały się przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty l​ ub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp: 2.Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji ​ lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W zakresie podniesionych zarzutów, Izba podkreśla, że zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp skuteczność i adekwatność samooczyszczenia ocenia Zamawiający. Tym samym, by wykazać naruszenie tego przepisu, odwołujący musiałby udowodnić, że ocena Zamawiającego była błędna, czyli np. nielogiczna, oparta na nieprawidłowej interpretacji złożonych przez oczyszczającego się wykonawcę dowodów itp. Natomiast sam fakt, że Odwołujący – szczerze bądź z pobudek motywowanych taktyką procesową i chęcią uzyskania zamówienia – ocenia samooczyszczenie konkurenta inaczej niż zamawiający, nie jest dowodem naruszenia wskazanego przepisu. Powyższe stwierdzenie jest o tyle istotne, że znacząca część stanowiska Odwołującego oparta została na jego subiektywnej ocenie samooczyszczenia złożonego przez Przystępującego. Izba oceniła zarzuty odwołania z uwzględnieniem art. 555 Pzp, zatem ocena została dokonana wyłącznie w zakresie twierdzeń Odwołującego. Oddalenie odwołania w sprawie nie jest zatem potwierdzeniem, że samooczyszczenie złożone przez Przystępującego jest prawidłowe – Izba wydając wyrok w sprawie nie brała pod uwagę faktów i zarzutów, które nie zostały podniesione przez Odwołującego. Przystępujący złożył w postępowaniu samooczyszczenie z 19 sierpnia 2025 r. wraz z​ następującymi załącznikami: 1.Decyzja UOHS; 2.Przyznanie Wykonawcy z dnia 16.04.2025 r. (wyciąg); 3.Odwołanie Wykonawcy od Decyzji UOHS (wyciąg); 4.Wyniki wewnętrznego dochodzenia z dnia 30.07.2025 r.; 5.Komunikat wewnętrzny zawierający decyzję zarządu Wykonawcy z dnia 7.10.2024 r.; 6.Metodologia Wymiany Informacji; 7.Compliance Program; 8.Kodeks Etyczny; 9.Wyniki ukończenia szkolenia na dzień 01.07.2025 r. Ze względu na obszerność tego dokumentu Izba uznała za niecelowe jego przytaczanie. Odnosząc się do przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, że nie budzi wątpliwości fakt, że na moment wyboru najkorzystniejszej oferty kara nałożona na AŻD Praha przez UOHS nie stała się prawomocna. Przystępujący nie kwestionuje przy tym samego jej nałożenia - odwołał się wyłącznie od wysokości nałożonej kary. W ocenie Izba na gruncie sprawy uznać należy, że jako obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem uznać należy obowiązek zapłaty kary nałożonej na wykonawcę przez UOHS. Skoro do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty decyzja o jej nałożeniu nie była jeszcze prawomocna, t​ o nie było jeszcze prawnego obowiązku jej uiszczenia. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący opisał zdarzenie, a jako załącznik złożył decyzję UOHS, gdzie zawarto opis stanu faktycznego. Izba nie miała więc powodów, by uznać, że Przystępujący nie wyjaśnił faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Dowody złożone przez Przystępującego w postępowaniu potwierdzają wypełnienie przesłanek tego przepisu. Twierdzenia Odwołującego w zakresie tej przesłanki nie znajdują oparcia ​ dowodowych zgromadzonych w sprawie. W ocenie Izby brak podstaw, w szczególności wobec złożenia decyzji w UOHS jako załącznika do samooczyszczenia, do uznania, ż​ e Przystępujący nie dochował obowiązku należytego wyjaśnienia okoliczności w jakich doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Między Stronami nie było sporu, co do faktu, że pracownik AŻD Praha, który ponosił winę z​ a zaistnienie zmowy przetargowej nie został usunięty ze struktur kadrowych wykonawcy. Przystępujący podniósł jednak argument, że czeskie prawo pracy ze względu na upływ czasu od zdarzenia nie pozwalało na zwolnienie go z pracy w ramach sankcji za niedopuszczalne działanie. Odwołujący znał ten argument, ale nie podniósł ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie odniósł się de facto do rzeczywistych możliwości zerwania powiązań z tym pracownikiem, z uwzględnieniem realiów czeskiego prawa pracy. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp obowiązkiem wykonawcy było w szczególności zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Nie można jednak wymagać, by wykonawca zrealizował ten obowiązek ze złamaniem przepisów prawa. Przystępujący jednocześnie objął pracownika szczególnym nadzorem, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Odwołujący kwestionował skuteczność takiego środka, ale poprzestał w tym zakresie całkowicie na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie zaprzeczył przy tym twierdzeniu Przystępującego, że od czasu zmowy przetargowej z 2017 r. podobna sytuacja w historii AŻD Praha się nie powtórzyła. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający dokonał błędnej oceny samooczyszczenia Przystępującego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Pozostałe zarzuty Odwołującego oparte na art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba uznała za zbiór nieudowodnionych twierdzeń i przypuszczeń. Odwołujący podważał skuteczność powziętych przez AŻD Praha środków, takich jak m. in. szkolenia czy system audytu, ale nie podjął choćby próby wykazania zasadności swoich twierdzeń. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty nr 1 do 3. W zakresie zarzutu nr 4 Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia ​ przepisach prawa. Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków w ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 22 grudnia 2025 r. tj. w poniedziałek poprzedzający przerwę świąteczną. Podkreślenia wymaga jednak, że żaden przepis nie zabrania zamawiającym takiego działania. Poniedziałek, 22 grudnia 2025 r. to normalny dzień roboczy, nie ma więc żadnych przeszkód prawnych, by to w ten dzień opublikować informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba ma pełną świadomość, że termin taki jest niezwykle niedogodny dla wykonawców zainteresowanych wniesieniem o​ dwołania od czynności wyboru. Uwzględnienie zarzutu musi być jednak oparte na uznaniu, że w postępowaniu doszło do naruszenia określonego przepisu prawa. Wobec braku takiego naruszenia Izba oddaliła zarzut. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku, D.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku i D.G. Usługi Leśne w Czarnym Wielkim, w dniach: A.26 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), B.29 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), orzeka: KIO 354/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Połczyn kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; KIO 419/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Czaplinek kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 Uzasadnienie KIO 354/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: S.270.1.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 718529. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 26 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji - oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazali, iż na wezwanie z dnia 5 stycznia, przedłożyli poprawiony JEDZ, w zakresie odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własne wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy?” (część III, sekcja C JEDZ), gdzie pierwotnie, W.G. oraz D.G. wskazali „NIE”, a następnie „TAK”, podnosząc, że w ocenie Odwołującego, odpowiedź „TAK”, o ile miałaby odzwierciedlać prawdziwy stan rzeczy, powinna zostać udzielona wyłącznie wówczas, gdyby wykonawcy ci naruszyliby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Zwrócili uwagę na spójnik „i” w ww. pytaniu. Jednocześnie podnieśli, że w przeciwieństwie do wzoru JEDZ, art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, którą to różnicę w spójniku „lub” Odwołujący, dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. Odwołujący, szczegółowo powołując i przekazując Zamawiającemu katalog dowodów, przedstawił środki przedsięwzięte w celu wykazania swojej rzetelności. Podkreślił jednocześnie, że informacje, o które skorygowany został JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają wyłącznie ze sposobu redakcji wzoru JEDZ. Dodał, że wzór wiąże wprost i wykonawcy nie mogą go modyfikować. Pomimo to, Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę, przy czym Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie tej czynności jest lakoniczne i niekompletne, gdyż Zamawiający nie odniósł się do tego, dlaczego pominął złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące nieporozumienia wynikającego z dosłownego zrozumienia pytania zawartego w JEDZ, ani – wbrew obowiązkowi – nie dokonał oceny wyjaśnień i dowodów, przedstawionych przez Odwołującego w korespondencji z 5 stycznia 2026 r., zawierającej tzw. self-cleaning Odwołującego. Odwołujący, nie zgodził się z oceną Zamawiającego, że w analizowanym stanie faktycznym, wykluczenie Odwołującego z postępowania, nie było nieproporcjonalne. Wskazał, że przez ponad 20 lat prowadzenia działalności przez przedsiębiorców będących wykonawcami nie miały miejsca wypadki przy pracy, których przyczyną byłyby zaniedbania wykonawców, ani żaden wykroczenia przeciwko prawom pracownika. Zwrócił uwagę, co do wydarzenia mającego miejsce dnia 8 listopada 2023 r., że z ustaleń Państwowej Inspekcji Pracy, zawartych w protokołach z kontroli, wynika, że przyczyny wypadku nie dotyczyły tylko wykonawców, jako pracodawców, a nadto, że wypadek stanowił także, w znacznej, przeważającej mierze – skutek nieprawidłowego zachowania się pracowników, na które wykonawcy nie mieli wpływu. Dodał, że jego zdaniem, gdyby inspektor Państwowej Inspekcji Pracy rzeczywiście uznał, że nieprzestrzeganie przez wykonawców przepisów BHP było tak daleko idące, że doprowadziło do śmiertelnego wypadku pilarza, z pewnością nie nałożyłby na wykonawców mandatów w wysokości po 2.000,00 zł. Podkreślił, że nieprawdą jest, że Odwołujący zataili okoliczność ukarana lub wprowadzili Zamawiającego w błąd, a następnie zamierzali „zastąpić” w JEDZ informacje nieprawdziwie, prawdziwymi, „(…) ponieważ odpowiedź „NIE” złożona w JEDZ-ach załączonych do oferty stanowiła właśnie prawdę i aby udzielić prawdziwej odpowiedzi „TAK” na ww. pytanie, Wykonawcy ci musieli de facto zmodyfikować formularz JEDZ i wskazać, że odpowiedź „TAK” odnosi się wyłącznie do prawa pracy (formularz JEDZ nie wskazuje sam z siebie na taką możliwość).” Ponadto, Odwołujący, zakwestionował możliwość wykluczenia wykonawcy na obu – wykluczających się jego zdaniem – podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP. Dodał, że również w tym zakresie, uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego nie jest wyczerpujące i oparte na konkretnym, zaistniałym stanie faktycznym. Podkreślił, że W.G. i D.G. w JEDZ załączonych do oferty nie oświadczyli nieprawdy. Wskazał, że: „Nie sposób uznać (…), że „błąd” ww. Wykonawców wynikał choćby z ich niedbalstwa albo z lekkomyślności, ponieważ zbyt daleko idące byłoby obciążanie Wykonawców odpowiedzialnością za to, że formularz JEDZ został przez prawodawcę skonstruowany o ile nie wadliwie, to co najmniej w sposób wprowadzający osoby go wypełniające w błąd.” Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 61/22, zgodnie z którymwykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Zdaniem Odwołującego, istotą przesłanki wykluczenia z postepowania jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, a zatem Odwołujący w ustalonym stanie faktycznym nie powinien podlegać wykluczeniu. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Wskazał, że zarzuty odwołania koncentrują się wokół czterech kluczowych kwestii, tj.: braku uznania przez Zamawiającego za skuteczne, dokonanego przez Odwołującego, samooczyszczenia, w tym braku jego oceny, nieproporcjonalności zastosowanych wobec Odwołującego środków, w postaci jego wykluczenia oraz odrzucenia złożonej oferty, braku po stronie Odwołującego złej woli, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności bądź zwykłego niedbalstwa w związku z treścią oświadczeń składanych w postępowaniu, a także uchybień samego Zamawiającego w postępowaniu. Wyjaśnił, że jednym z filarów decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego było uznanie, że dokonana procedura samooczyszczenia jest spóźniona, skoro od daty ukarania mandatem, tj. 4 lipca 2024 r. po stronie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. W ocenie Zamawiającego nie można uzasadniać braku przyznania się do ukarania grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika i złożenia samooczyszczenia niezrozumieniem treści JEDZ. Zamawiający stwierdził ponadto, że gdyby nie wystąpienie Zamawiającego o przedstawienie wyjaśnień, spowodowane doniesieniem podmiotu zewnętrznego, Odwołujący nie ujawniłby dobrowolnie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, dotyczącej błędu w wypełnianiu JEDZ w wyniku niezrozumienia jego treści, Nadleśnictwo Połczyn wskazało, że argumentacja Odwołującego opiera się na wybiórczej i oderwanej od kontekstu wykładni językowej formularza JEDZ, z pominięciem treści dokumentów zamówienia oraz przepisów PZP, tymczasem Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych w postępowaniu, w szczególności gdy dotyczą one przesłanek wykluczenia. Zamawiający stwierdził, że nie sposób przyjąć, że Odwołujący pozostawał w usprawiedliwionej niepewności co do zakresu składanego oświadczenia. Stąd utwierdził się w przekonaniu, że wobec Odwołującego ziściły się przesłanki do wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Zamawiający stwierdził ponadto, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do skutecznego powoływania się przez Odwołującego na instytucję samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego, mechanizm ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca – mając świadomość zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia – samodzielnie i z własnej inicjatywy ujawnia tę okoliczność Zamawiającemu oraz jednocześnie wykazuje, że podjął adekwatne środki naprawcze w celu zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Nadleśnictwo Połczyn nie podzieliło argumentacji odwołania dotyczącej wykluczenia mimo złożenia samooczyszczenia oraz rzekomej lakoniczności, niekompletności czy wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty w zakresie samooczyszczenia, stwierdzając, że uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący przedstawiało zarówno stan faktyczny sprawy, jak i podstawę prawną rozstrzygnięcia, ze wskazaniem konkretnych przepisów mających zastosowanie do ustalonych okoliczności. Ponadto, podniósł, że w dniu 5 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień (samooczyszczenia) oraz odniósł się do tej problematyki, wskazując – w kontekście art. 109 ust. 3 PZP – że możliwość uwzględnienia działań naprawczych wykonawcy mogłaby być rozważana wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca uprzednio rzetelnie i zgodnie z prawdą ujawniłby okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. Powołał się na orzecznictwo Izby oraz na zasadę, że w sytuacji, w której wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego. W kontekście podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że po pierwsze, kwota 2.000,00 zł stanowi maksymalną wysokość mandatu, jaki może zostać nałożony przez Państwową Inspekcję Pracy w postępowaniu mandatowym, czyli najwyższą możliwą sankcję, co przeczy argumentowi Odwołującego o marginalnym charakterze naruszenia. Niezależnie od powyższego wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP nie jest limitowane wysokością wymierzonej grzywny. Po drugie, Zamawiający uznał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że część nieprawidłowości leżała po stronie pracowników, nie zwalnia pracodawcy z odpowiedzialności za zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz za właściwy nadzór nad przestrzeganiem przepisów. Po trzecie, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 109 ust. 3 PZP ma charakter wyjątkowy i znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których wykluczenie byłoby w sposób oczywisty, a więc niebudzący wątpliwości, nadmierne w stosunku do wagi naruszenia – kluczowe znaczenie ma charakter naruszenia oraz dobro prawne, którego dotyczyło. „Wykroczenia przeciwko prawom pracownika, w szczególności w obszarze bezpieczeństwa i higieny pracy, odnoszą się do fundamentalnych obowiązków pracodawcy w zakresie ochrony życia i zdrowia pracowników, są to obowiązki o charakterze podstawowym, a ich naruszenie nie może być kwalifikowane jako nieistotne jedynie z uwagi na nominalną wysokość sankcji.” Zamawiający dodał, że z uwagi na fakt, że Odwołujący podlegał wykluczeniu także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający nie mógł zastosować art. 109 ust. 3 PZP, który to przepis obejmuje przesłankę wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, ale nie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Z kolei, co do ww. kwestii wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający wyjaśnił, że udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” przez Odwołującego, a następnie potwierdzenie aktualności i prawidłowości tej odpowiedzi w podmiotowym środku dowodnym, miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Zamawiający nie uzyskał bowiem od Odwołującego informacji, która wypełniała hipotezę jednej z podstaw wykluczenia. Z okoliczności sprawy dla Zamawiającego wynika jednoznacznie, że Odwołujący był w pełni świadom ukarania go grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika, a ponadto, że okoliczność ta wypełnia dyspozycję normy art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, a mimo to nie wskazał tej okoliczności w JEDZ ani jakimkolwiek innym dokumencie złożonym z ofertą. Zdaniem Zamawiającego, argumentacja Odwołującego polegająca na niezrozumieniu treści JEDZ, poczyniona została jedynie na potrzeby obrony oferty w postępowaniu (w tym złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) oraz niniejszego postępowania odwoławczego. Zamawiający dodał, że niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd miało charakter umyślny, rażąco niedbały czy też wynikało z niedopatrzenia (lekkomyślności, niedbalstwa), wykonawca, który przekazuje nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podlega wykluczeniu z postępowania – różnica między art. 109 ust. 1 pkt 8 a pkt 10 PZP dotyczy jedynie kwalifikacji stopnia winy, nie zaś samej dopuszczalności eliminacji nierzetelnego wykonawcy z postępowania. Zamawiający odniósł się również do zarzutu, dotyczącego braku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przed rozpoczęciem procedury wyjaśniającej – wskazał bowiem, że w jego ocenie, na tamtą chwilę nie było to konieczne, gdyż nie miał wówczas podstaw do uznania, że zachodzi konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego, dopiero treść wyjaśnień Odwołującego zaktualizowała potrzebę zmiany rozstrzygnięcia postępowania. Ponadto: „W odniesieniu do podniesionej w uzasadnieniu Odwołania kwestii dotyczącej posługiwania się przez Zamawiającego pocztą elektroniczną, pomimo zapisu SW Z przewidującego komunikację z wykonawcami za pośrednictwem wskazanej w SW Z platformy, należy w pierwszej kolejności podkreślić, że czynność ta nie miała żadnego wpływu na przebieg ani wynik postępowania. Pismo Zamawiającego zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, który zapoznał się z jego treścią i miał możliwość podjęcia stosownych działań, w tym jego zaskarżenia z uwagi na zastosowanie niewłaściwego sposobu komunikacji, a do czego nie doszło na odpowiednim etapie postępowania.” Odnosząc się zaś do zarzutu braku należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia 2026 r. zawierało wskazanie konkretnych okoliczności, które zostały uznane przez Zamawiającego za istotne, ich ocenę prawną oraz wyjaśnienie, dlaczego prowadzą one do zastosowania określonych przepisów ustawy PZP. Na rozprawie, Zamawiający złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie złożył przystąpienia. KIO 419/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy PaństwoweNadleśnictwo Czaplinek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: SA.270.24.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 717197. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 29 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji – oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietów VII (Leśnictwo Sikory), X (Leśnictwo Piaseczno) oraz XII (Leśnictwo Czarne Wielkie) pomimo, że oferty Odwołującego złożone w postępowaniu, na ww. pakiety, nie podlegały odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie ww. Pakietów, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił identyczne okoliczności i argumenty, jak w odwołaniu w sprawie KIO 354/26, toteż Izba uznała ich przytaczanie za niecelowe. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Podobnie, jak w przypadku odwołania, Zamawiający przedstawił identyczne stanowisko, w tym argumenty, jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 354/26. Na rozprawie złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z odwołań, oferty Odwołującego są jedynymi złożonymi w postępowaniach prowadzonych przez obu Zamawiających, niepodlegającymi odrzuceniu – w zakresie Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz w zakresie Pakietów VII, X i XII, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś wykonawca ten jest podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Ponadto, wskazane w odwołaniach naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej szkody w postaci nieosiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, że zgodnie z informacjami z dnia 19 listopada 2025 r. (KIO 354/26 oraz KIO 419/26), wyłącznie Odwołujący złożył oferty w Pakietach 07.2026 – leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w pakietach VII – Leśnictwo Sikory i XII Leśnictwo Czarne Wielkie, zaś w Pakiecie X – Leśnictwo Piaseczno (Nadleśnictwo Czaplinek), oprócz oferty Odwołującego z ceną brutto 825.620,78 zł, wpłynęła również oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. wykonawcy FOREST&W OOD Grzegorz Kubat w Kaliszu Pomorskim oraz W IT-DEW Kamila Kubat w Złocieńcu, która została odrzucona. Jednocześnie, zawiadomieniem z tego samego dnia, Zamawiający Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś pismem z dnia 15 stycznia – Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/19), poinformowali o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie stosownych pakietów. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Przedmiotem zamówienia, w przypadku obu zamówień, są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 567 ze zm.) obejmujące różnorakiego rodzaju prace, m.in. z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna na terenie stosownych Nadleśnictw w roku 2026. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Połczyn (KIO 354/26) zostało podzielone na trzynaście części, w tym Pakiet 07.2026 – leśnictwo Kluczewo. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Czaplinek (KIO 419/26) zostało zaś podzielone na dwanaście części, w tym Pakiet VII – Leśnictwo Sikory, Pakiet X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakiet XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. W obu SW Z, podstawy wykluczenia z postępowania zostały opisane w pkt 6 SW Z i obejmują również fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, wynikające z pkt 1-5 i 7- 10 tego przepisu. Zgodnie zaś z punktami 6.7 obu SW Z, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) PZP. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, w szczególności oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. W JEDZ należy podać następujące informacje. m.in. na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ (pkt 9.1. lit. a tiret siódme SWZ). W przypadku obu zamówień, członkowie Konsorcjum Odwołującego, wraz z ofertą złożyli JEDZ, w tym W.G. oraz D.G., przy wypełnianiu własnego dokumentu JEDZ na poniżej wskazane pytanie, w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. odpowiedzieli następująco: Dnia 9 grudnia Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), zaś dnia 27 listopada Nadleśnictwo Czaplinek wezwały Odwołującego, w trybie art. 126 ust. 1 PZP do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący złożył. Wobec zbadania oferty w oparciu o przedstawione na wezwanie podmiotowe środki dowodowe i dokonania oceny ofert Odwołującego, Zamawiający poinformowali o wyborze najkorzystniejszych ofert – ofert Odwołującego. Kolejno, dnia 23 grudnia oba Nadleśnictwa wezwały Odwołującego do wyjaśnień, tj. odniesienia się do okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2025 r. znak SZ-PPR-A.0142.50.2025, w tym w zakresie wymierzonych przez ww. organ kar oraz ich wymiaru. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że przekazuje korygujące informacje uzupełniające do informacji zawartych w złożonych w JEDZ dotyczących W.G. oraz D.G., a odnoszące się do oświadczeń ww. wykonawców wyrażonych w Sekcji C Części III JEDZ. Z ostrożności podniósł, że informacje, o które koryguje się JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają ze sposobu redakcji poszczególnych okoliczności dotyczących wykluczenia, w JEDZ, bowiem odnośnie pytania: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy.” uznał, że użycie spójnika „i” spowodowało, że wykonawca miał pełne podstawy, aby odpowiedzieć „NIE”, ponieważ odpowiedź „TAK”, powinna zostać udzielona jedynie wówczas, gdy wykonawca naruszyłby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Dodał, że przepis PZP, w art. 109 ust. 1 pkt 2 stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, a spójnik „lub” w przeciwieństwie do spójnika „i” nie oznacza już koniunkcji, lecz alternatywę łączną – którą to różnicę Odwołujący dostrzegł dopiero po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień. Do wyjaśnień, Odwołujący dołączył poprawione dokumenty JEDZ W.G. oraz D.G., a także szereg dokumentów dotyczących okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, w tym protokoły kontroli i protokół powypadkowy. Z przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wynika m.in., że nałożono mandaty karne w kwocie po 2.000,00 zł, w dniach 26 lutego i 4 lipca 2024 r. ze wskazaniem na stwierdzone wykroczenie w zakresie naruszenia art. 283 § 1 Kodeksu pracy. D.G. i W.G. od razu zapłacili kary grzywny nałożone mandatami. Państwowa Inspekcja Pracy nakazał również wyznaczenie koordynatora sprawującego nadzór nad bezpieczeństwem i higieną pracy wszystkich pracowników zatrudnionych przez różnych pracodawców w tym samym miejscu, a także dokonanie aktualizacji ryzyka zawodowego, które wiąże się z wykonywaną przez pracownika praca na stanowisku pilarza, pracownika hodowli i ochrony lasu. Wykonawcy przedstawili Zamawiającemu dokumenty stanowiące potwierdzenie wykonania ww. nakazów Państwowej Inspekcji Pracy, a także zaświadczenia o odbyciu szkoleń i kursów przez pracowników. Wykonawcy wprowadzili również do obowiązkowego stosowania przez wszystkich pracowników Instrukcję bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej. Pismami z dnia 15 i 19 stycznia 2026 r. obaj Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26) zawiadomili Odwołującego o odrzuceniu jego ofert – w zakresie Pakietu 07.2026 – Leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w zakresie Pakietu VII (Leśnictwo Sikory), Pakietu X (Leśnictwo Piaseczno) oraz Pakietu XII (Leśnictwo Czarne Wielkie)(Nadleśnictwo Czaplinek), na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, „względnie gdyby przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą, wówczas art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP” oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie tych Pakietów na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Obaj Zamawiający przedstawili tożsame uzasadnienie. Wskazali, że wykroczenie, które popełnili członkowie Konsorcjum Odwołującego wpisuje się w katalog określony w przesłance wykluczenia ustanowionej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oraz rozdziale 6 pkt 6.2. ppkt 2) SW Z, a ponadto za ich popełnienie wymierzono karę grzywny w drodze mandatu, która to kara również wpisuje się w katalog wylistowany w ww. przesłance wykluczenia. Wskazali, w oparciu o cytowane wypowiedzi przedstawicieli doktryny, że nie widzą podstaw do zastosowania art. 109 ust. 3 PZP i odstąpienia od wykluczenia wykonawcy. Wskazali, że zastosowanie tego przepisu mogło być mieć miejsce, gdyby Odwołujący sam poinformował Zamawiającego w JEDZ o nałożonych mandatach. Dodali, że: „Nie jest zasadne, aby Wykonawca, który złożył oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu, przyznał że przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać z dobrodziejstwa art. 109 ust. 3 PZP i zastąpić informacje nieprawdziwie, prawdziwymi.” Odnosząc się do przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 „względnie” pkt 10 PZP, Zamawiający wskazali, że członkowie Konsorcjum podali w JEDZ i następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ – informacje który wprowadziły Zamawiających w błąd co do braku podstaw wykluczenia i podali nieprawdziwe informacje. Powołali się na orzecznictwo Izby. Wskazali na rozumienie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności i niedbalstwa. Zamawiający uznali, że zaniechanie Odwołującego należy zakwalifikować o najmniej jako rażące niedbalstwo, ponieważ wzorzec należytej staranności oczekiwany od przedsiębiorcy nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty w postępowaniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a czego wykonawca w postępowaniu zaniechał. „Wykonawca dopuścił się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w określonej sytuacji i nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, bowiem zapoznając się z SW Z oraz wypełniając JEDZ (w szczególności mając na uwadze treść pytania zawartego w Części III lit. C wierszu pierwszym JEDZ) i podmiotowe środki dowodowe powinien dokonać subsumpcji okoliczności związanych z przeprowadzonymi przez PIP kontrolami i otrzymanymi mandatami do sformułowanych przesłanek wykluczenia, a w razie braku możliwości jej dokonania we własnym zakresie, zaczerpnąć w tym zakresie opinii profesjonalisty trudniącego się w PZP. Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP (…)”. Oba postępowania zostały następnie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, bowiem jedyne oferty złożone w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego na poszczególne części zostały odrzucone. Dnia 15 stycznia 2026 r. Nadleśnictwo Czaplinek skierowało do Konsorcjum zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Wykonywanie usług z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna klęskowego na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026, w Leśnictwie Czarne Wielkie. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiających, w tym w szczególności: -ogłoszenia o zamówieniach, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -informacje z otwarcia ofert, -wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z odpowiedziami, -informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert, -wezwania do wyjaśnień w zakresie okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie wraz z nadesłanymi wyjaśnieniami i załącznikami, -informacje o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu ich ofert oraz unieważnieniu postępowań; 2)dokumenty złożone przez Odwołującego, na fakty wskazane przez stronę, tj. Zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki skierowane do Odwołującego z dnia 15 stycznia 2026 r. od Nadleśnictwa Czaplinek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołania nie mają usprawiedliwionych podstaw, zaś zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiających, w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowań, tak na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, jak też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, oraz odrzucenia jego ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP – Izba uznała za prawidłowe, z kilkoma uwagami. W efekcie, oba odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących względów. Przede wszystkim, rozważenia wymagała kwestia prawidłowości zbadania i oceny zaistnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowań w oparciu o dwojakiego rodzaju okoliczności, oparte na przepisach: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP oraz 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Odnosząc się do pierwszej podstawy, wskazać należy, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Biorąc pod uwagę te okoliczności, w związku z wezwaniami Zamawiających, Odwołujący przyznał, że dnia 26 lutego 2024 r., w związku ze śmiertelnymi wypadkami przy pracy mającym miejsce w dniach 9 listopada 2023 r. oraz 4 lipca 2024 r., na wykonawcę W.G. oraz wykonawcę D.G. zostały nałożone mandaty karne w wysokości po 2.000,00 zł za popełnienie wykroczeń, o których mowa w art. 283 § 1 Kodeksu pracy, tj. brak nadzoru przy wykonywaniu prac szczególnie niebezpiecznych oraz naruszenie przepisów BHP przy wycince drzew. Mandaty te zostały przyjęte i niezwłocznie zapłacone. Mandatami prawomocnie wymierzono karę grzywny (art. 283 § 1 Kodeksu pracy w zw. z art. 95 § 3 Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia). Niewątpliwie, oznacza to, że ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy w postaci naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy, skoro wykonawcy będący osobami fizycznymi zostali ukarani za wykroczenie przeciwko prawom pracownika i za jego popełnienie wymierzono prawomocnie karę grzywny, w postępowaniu mandatowym. Jednocześnie z przedstawionymi Zamawiającym poprawionymi dokumentami JEDZ, opisującym szczegółowo te okoliczności, wykonawcy ci przeprowadzili samooczyszczenie (art. 110 ust. 2 PZP), podejmując próbę udowodnienia Zamawiającym spełnienia wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP przesłanek. Jak podniesiono w odwołaniach, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego w ogóle nie odniósł się do dokonanego samooczyszczenia, co oznacza, że go nie oceniał. W tym zakresie, Izba uznała, że rację ma Odwołujący, bowiem zaniechania Zamawiających były nieuprawnione. Zamawiający jest bowiem w każdym wypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia zobowiązany do oceny skuteczności dokonania samooczyszczenia, o ile jest ono złożone w okolicznościach przewidzianych w art. 110 ust. 2 PZP. Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, który nie dopuszcza fakultatywności w swej dyspozycji, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zaniechanie Zamawiających w zakresie zaniechania odniesienia się do samooczyszczenia Odwołującego w treści pism zawiadamiających o odrzuceniu ofert – jakkolwiek nieprawidłowe i naruszające przepisy, o których mowa w zarzutach nr 2 obu odwołań – nie miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowań o udzielenie niniejszych zamówień, z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, o czym poniżej. Jednocześnie, odnosząc się do zarzutów nr 1 obu odwołań, dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP – zarzut ten był bezzasadny, bowiem Zamawiający w ogóle nie ocenił podjętych przez Odwołującego czynności samooczyszczenia, a więc Izba nie była w stanie zweryfikować legalności działania Zamawiającego w tym zakresie. Pamiętać bowiem należy, że Izba ocenia zgodność z prawem czynności i zaniechań zamawiającego. W tym kontekście, zaistniałym zaniechaniem nie był fakt negatywnej oceny skuteczności samooczyszczenia, lecz zupełny brak takiej oceny przez Zamawiających. Zarzut został zatem sformułowany nieprawidłowo i jako taki podlegał oddaleniu. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego odnieśli się do dopuszczalności zastosowania art. 109 ust. 3 PZP wskazując, że zasadne mogłoby być odstąpienie na tej podstawie od wykluczenia tylko w sytuacji, gdyby wykonawca poinformował Zamawiających o nałożonych mandatach, składając w tym zakresie wyczerpującą informację w JEDZ, a nie wówczas, gdy zataił te okoliczności. Bez względu na powyższe, Zamawiający uznali, że nawet gdyby mieli oceniać proporcjonalność wykluczenia Odwołującego w tej sytuacji, to istotnym jest, że wskutek naruszenia przepisów BHP doszło do śmiertelnych wypadków, zatem mimo niewielkiej kwoty mandatu, naruszenia w zakresie przestrzegania przepisów BHP były tak daleko idące, że skutkowały śmiercią pracowników, tym samym zdaniem Zamawiających nie jest to naruszenie podlegające hipotezie art. 109 ust. 3 PZP. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie uchylili się od oceny proporcjonalności wykluczenia. Ponadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiających, w zakresie braku podstaw do zastosowania zasady proporcjonalności, o której mowa w powyższej regulacji. Mowa tam bowiem o przypadkach „oczywistej” nieproporcjonalności. W niniejszej sprawie z oczywistą nieproporcjonalnością moglibyśmy mieć do czynienia w przypadku, gdy nie kwota mandatu, lecz okoliczności naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy byłyby nieznaczne, mało istotne, marginalne, a o takich nie można mówić w sytuacji, w której doprowadziły one lub choćby przyczyniły się do śmierci pracowników. Niemniej, nawet gdyby uznać, że sam fakt nałożenia nieznacznej kwoty grzywny (2.000,00 zł w stosunku do maksymalnej kwoty – 30.000,00 zł) świadczyć miałby na korzyść zastosowania art. 109 ust. 3 PZP, to i tak ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogły mieć i nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy. Uwzględnione nie mogły zostać bowiem również zarzuty odwołania koncentrujące się wokół wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (zarzut nr 5 i 6). Zgodnie z tymi regulacjami, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8), a także, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10). Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego w ustalonym stanie faktycznym, było zasadne, skoro Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu formularzy JEDZ i ustalaniu właściwej odpowiedzi na pytanie zawarte w części III, sekcja C wiersz pierwszy formularza. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, który wywodził, że wykonawca związany jest treścią SW Z i przepisami PZP oraz, że powinien kierować się ich treścią. Formularz JEDZ wykonawca miał wypełnić, zgodnie z pkt 9.1. lit a) tiret 7 SW Z, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. W art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP mowa zaś o naruszeniu obowiązków „w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”. Tym samym, sformułowanie w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ „w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy”, nie może być wiążące jako sprzeczne z treścią PZP oraz treścią pkt 6.2. ppkt 2 SWZ. Rozstrzygające jest brzmienie adekwatnej regulacji PZP w związku z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że różnicę w brzmieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP oraz JEDZ dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień – co dowodzi, że nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu JEDZ, gdyż nie zapoznał się przedtem dokładnie z treścią SW Z. Nawet nagłówek w sekcji C JEDZ stanowi – jako wskazówka – że: „(…) do celów niniejszego zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia. Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie.”, co powinno nasunąć Odwołującemu pewne wątpliwości, co do rozumienia pytań zawartych w JEDZ. W takim stanie faktycznym, nie mogło mieć miejsca żadne nieporozumienie, o którym pisze Odwołujący. Takie podejście wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu i wagi składanych oświadczeń, nie zasługuje na ochronę. W tym kontekście, niewątpliwie zatem Odwołujący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do okoliczności podlegania wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiających (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Izba uznała, że Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, skoro, wbrew obowiązkowi każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, nie zapoznał się rzetelnie z dokumentami zamówienia i nie zweryfikował należycie sposobu złożenia oświadczeń w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia ich z postępowania. Uwzględnieniu podlegał zawodowy charakter prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej i fakt, że zachowanie Odwołującego odbiegało od miernika należytej staranności. Stąd, nie mogło być mowy o lekkomyślności, najlżejszym stopniu winy nieumyślnej, który mógłby mieć miejsce wówczas, gdyby Odwołujący, mieli podstawy do uznania, że treść formularza JEDZ jest rozstrzygająca z pkt widzenia brzmienia ww. przesłanki wykluczenia (np. ze względu na instrukcję). Izba nie stwierdziła zaś podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a bynajmniej Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub, że Odwołujący zataił te informacje. Podkreślić należy, że decyzja zamawiającego dotycząca wykluczenia wykonawcy z postępowania musi być zawsze jednoznaczna i w sposób niebudzący wątpliwości wskazująca na ustalenia zamawiającego i jego rozstrzygnięcie co do podstawy wykluczenia wykonawcy. Niedopuszczalne było zatem wskazanie przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 15 stycznia, że „Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP,(…)” Brak jednoznacznego wskazania podstaw wykluczenia wskazuje na wątpliwości samego zamawiającego co do okoliczności wykluczenia, co nie sprzyja pewności obrotu prawnego, nie pozwala wykonawcy ustalić, co było rzeczywistą przyczyną jego wykluczenia, nie pozwala na ustalenie skutków wykluczenia, w tym okresu karencji. Niemniej, uznanie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz, że błędem było powołanie się przez Zamawiającego w tym wypadku na obie podstawy wykluczenia, nie ma wpływu na wynik postępowania, toteż odwołanie nie podlega uwzględnieniu w tym zakresie (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). Nie ulega wątpliwości, że w przypadkach wykluczenia wykonawcy w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP nie ma zastosowania zasada proporcjonalności wykluczenia, tzn. że zamawiający nie może nie wykluczyć wykonawcy, nawet jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Jeśli zaś chodzi o powołany przez Odwołującego obowiązek uwzględnienia samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego w piśmie z 5 stycznia, to nie sposób przyznać Odwołującemu racji, skoro – to nie Odwołujący wyprowadził Zamawiającego z błędu, lecz błąd wykrył Zamawiający. W takich okolicznościach, w orzecznictwie Izby uznaje się, że nie może dojść do samooczyszczenia. W ocenie Izby, w istocie bowiem, taka sytuacja prowadziłaby do zaprzeczenia przesłance z art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, w świetle której, żeby skutecznie się „samooczyścić” wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W sytuacji, gdy to zamawiający wykrył błąd, nie może być mowy o aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym celem wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przedstawieniem przez wykonawcę błędnych informacji. Podkreśla się również, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niedopuszczalne jest zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Izba nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia przez Zamawiających art. 260 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania. Co istotne, w odwołaniu został powołany niewłaściwy przepis, podstawą oceny czynności Zamawiającego w tej sytuacji powinien być bowiem art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis art. 260 PZP znajduje zastosowanie tylko do uzasadnienia podstaw unieważnienia postępowania. Bez względu na powyższe, Izba uznała, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego w obu zawiadomieniach zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, jak też jest wyczerpujące. Zamawiający wyraźnie wskazali na podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego w efekcie wykluczenia go z postępowania oraz opisali stan faktyczny, który do tego doprowadził. Niewątpliwie, z treści zawiadomień wynika, że konsekwencje związane są z ujawnieniem przez Zamawiających, że Odwołujący w JEDZ udzielił odpowiedzi „NIE” na zadane w części III lit. C wiersz pierwszy pytanie i nie ujawnił Zamawiającemu faktu nałożenia na dwóch członków Konsorcjum mandatu karnego w związku z naruszeniem przepisów prawa pracy. Zamawiający powołał się na adekwatne przepisy i orzecznictwo. Oddaleniu podlegało również odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 odnoszącego się do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Naturalną konsekwencją oddalenia zarzutów Odwołującego dotyczących odrzucenia jego oferty jest stwierdzenie, że skoro złożył on jedyną ofertę w zakresie poszczególnych pakietów w obu postępowaniach, to zgodnie z powołaną regulacją – Zamawiający zobowiązani byli do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – w obu sprawach, na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.), w świetle których w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 5630/25; KIO 5632/25 WYROK Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Członkowie:Natalia Kurek Luiza Łamejko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 06 lutego 2026 r. i 03 marca 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, - w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców po stronie zamawiającego: 1) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w sprawach o sygn. akt KIO 5630/25 i KIO 5632/25 2) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie w sprawie o sygn. akt KIO 5630/25, 3) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w sprawie o sygn. akt KIO 5632/25 orzeka: KIO 5630/25 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 277 zł 14 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt siedem złotych czternaście groszy) poniesioną tytułem kosztów podróży na rozprawę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocieoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. KIO 5632/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Grybowie oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem w wynagrodzenia pełnomocnika przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, 2.2. zasądza od zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…………………….. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 5630/25, KIO 5632/25 UZASADNIENIE Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót na linii kolejowej C-E 20 na odcinku Czachówek Wschodni - Pilawa wraz z mostem nad Wisłą. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. KIO 5630/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej: odwołujący Mirbud, wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i wykazał jego spełnienie (zarzut 1); ewentualnie – na wypadek uznania, że choć nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd/przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, to jednak odwołujący Mirbud nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu: 2. art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania - w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW (zarzut 2 – zarzut ewentualny wobec zarzutu nr 1); 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. f IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.1 lit. f IDW (zarzut 3); 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym 4 mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW (zarzut 4); 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW względnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób w powyższym zakresie (zarzut 5); 6. art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego Mirbud z postępowania, podczas gdy: (i) wydana wobec Mirbud Spółka Akcyjna decyzja administracyjna nie wypełnia hipotezy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, (ii) na dzień oceny ofert minął termin podlegania wykluczeniu, (iii) wykluczenie odwołującego jest nieproporcjonalne w stosunku do zdarzenia, w oparciu o które wydano wobec Mirbud Spółka Akcyjna ostateczną decyzję administracyjną oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd, podczas gdy odwołujący Mirbud nie miał obowiązku podawania tych informacji i nie można mu przypisać żadnego stopnia winy w jego czynnościach związanych z wypełnieniem JEDZ i oświadczenia o aktualności zawartych w nim danych (zarzut 6). W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a IDW ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania - w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. f IDW oraz wezwania odwołującego Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania – w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. f IDW, 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW oraz wezwania odwołującego Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW, 4. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW oraz wezwania odwołującego Mirbud do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW, 5. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w związku z niepodaniem informacji o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, 6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Mirbud kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podniósł, że zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, która opiewa na całkowitą cenę brutto 1.346.366.285,28 zł brutto. Z kolei oferta odwołującego Mirbud, z ceną całkowitą brutto 1.344.928.563,37 zł tj. niższą aniżeli oferta wybrana jako najkorzystniejsza, została odrzucona. Gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń, będących przedmiotem postawionych w odwołaniu zarzutów, to oferta odwołującego Mirbud byłaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia w zakresie uwzględnienia postawionych w odwołaniu zarzutów. Z kolei brak zaskarżenia naruszeń zamawiającego może skutkować utratą możliwości pozyskania przez odwołującego Mirbud zamówienia, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, co stanowi oczywistą szkodę odwołującego Mirbud, uzasadniającą złożenie odwołania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 27 grudnia 2024 r. pod numerem: 796866-2024. w W dniu 5 grudnia 2025 r. w wyniku badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie.Całkowita cena brutto oferty uznanej za najkorzystniejszą za wykonanie zamówienia podstawowego, prawa opcji oraz opcji na interfejs wynosi: 1 346 366 285,28 PLN. Zamawiający odrzucił natomiast oferty złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1. MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (odwołującego w sprawie KIO 5630/25), a także 2. INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie (odwołującego w sprawie 5632/25). KIO 5630/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, dalej: odwołujący Mirbud, wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i wykazał jego spełnienie (zarzut 1); ewentualnie – na wypadek uznania, że choć nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd/przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, to jednak odwołujący Mirbud nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu: 2. art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania - w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW (zarzut 2 – zarzut ewentualny wobec zarzutu nr 1), 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. f IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.1 lit. f IDW (zarzut 3); 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW (zarzut 4); 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego ​ błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w w pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW, podczas gdy odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani też nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia ww. warunku i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW względnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób w powyższym zakresie (zarzut 5); 6. art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego Mirbud z postępowania, podczas gdy: (i) wydana wobec Mirbud Spółka Akcyjna decyzja administracyjna nie wypełnia hipotezy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, (ii) na dzień oceny ofert minął termin podlegania wykluczeniu, (iii) wykluczenie odwołującego jest nieproporcjonalne w stosunku do zdarzenia, w oparciu o które wydano wobec Mirbud Spółka Akcyjna ostateczną decyzję administracyjną oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd, podczas gdy odwołujący Mirbud nie miał obowiązku podawania tych informacji i nie można mu przypisać żadnego stopnia winy w jego czynnościach związanych z wypełnieniem JEDZ i oświadczenia o aktualności zawartych w nim danych (zarzut 6). W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a IDW ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania -w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. f IDW oraz wezwania odwołującego Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót) wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania – w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. f IDW, 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW oraz wezwania odwołującego Mirbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.2 ppkt 3 IDW, 4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd/przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd dotyczących spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW oraz wezwania odwołującego Mirbud do złożenia wyjaśnień względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób) – w zakresie dotyczącym warunku ubiegania określonego w pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW, 5. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Mirbud - jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w związku z niepodaniem informacji o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, 6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Mirbud kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podniósł, że zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, która opiewa na całkowitą cenę brutto 1.346.366.285,28 zł brutto. Z kolei oferta odwołującego Mirbud, z ceną całkowitą brutto 1.344.928.563,37 zł tj. niższą aniżeli oferta wybrana jako najkorzystniejsza, została odrzucona. Gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń, będących przedmiotem postawionych w odwołaniu zarzutów, to oferta odwołującego Mirbud byłaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia w zakresie uwzględnienia postawionych w odwołaniu zarzutów. Z kolei brak zaskarżenia naruszeń zamawiającego może skutkować utratą możliwości pozyskania przez odwołującego Mirbud zamówienia, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, co stanowi oczywistą szkodę odwołującego Mirbud, uzasadniającą złożenie odwołania. KIO 5632/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie (dalej: odwołujący Intop) wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE1 poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący Intop podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (w zakresie przynależności do grupy kapitałowej), przy jednoczesnym całkowitym pominięciu (zignorowaniu) procedury samooczyszczenia, wbrew treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział 8 pkt 8.9 Instrukcji dla Wykonawców, „IDW”) i przepisu prawa (m.in. art. 110 ust. 3 ustawy Pzp), podczas gdy odwołujący Intop dobrowolnie i z własnej inicjatywy, zanim zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek czynności, poinformował zamawiającego o przedłożeniu omyłkowo innego niż powinien oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (możliwym wprowadzeniu w błąd), wskazując jednocześnie na podjęcie stosownych środków, które mają zapobiec wystąpieniu podobnych sytuacji w przyszłości wraz z przedłożeniem odpowiednich dowodów, które potwierdzały, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a zatem przeprowadzeniem w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia, co zamawiający winien mieć na względzie, oceniając sytuację podmiotową wykonawcy, do czego zobowiązuje go art. 110 ust. 2 ustawy Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”); 2. art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny przedłożonej przez odwołującego Intop procedury self-cleaningu wbrew treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”) oraz wykluczenie wykonawcy z postępowania, mimo przeprowadzenia ww. procedury, a zatem wbrew treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”), w tym faktyczne przyjęcie, iż wykonawca, który wprowadził zamawiającego w błąd (przedłożył nieprawidłowe oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) podlega automatycznie wykluczeniu i nie jest uprawniony do skorzystania z instytucji self-cleaningu, pomimo że stanowisku takiemu przeczy treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w której wprost taka możliwość została przewidziana i mimo że odwołujący Intop niezwłocznie, zanim zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek działania, poinformował z własnej inicjatywy o ww. okolicznościach (tj. o złożeniu pierwotnie nieprawidłowego oświadczenia), a ponadto przeprowadził stosowną procedurę samooczyszczenia (wraz z przedłożeniem odpowiednich dowodów na tę okoliczności), co też zostało zignorowane przez zamawiającego (brak oceny), a co doprowadziło w ostateczności do bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty; a w konsekwencji powyższego; 3. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Intop z uwagi na podleganie wykluczeniu z postepowania; 2. powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego Intop; 3. dokonanie wyboru oferty odwołującego Intop jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Intop kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący Intop argumentował, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp i prawidłowo ocenił dokumenty przedłożone przez odwołującego Intop, wówczas doszedłby do przekonania, że odwołujący Intop prawidłowo i skutecznie przeprowadził procedurę self-cleaning i nie podlega wykluczeniu z​ postępowania (a jego oferta nie podlega odrzuceniu), a tym samym jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 5630/25 i KIO 5632/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowań odwoławczych zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, zgłosili skuteczne przystąpienie: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w sprawach ​o sygn. akt KIO 5630/25 i KIO 5632/25 (dalej: przystępujący Budimex), 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: INTOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W KS Grybów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grybowie w sprawie o sygn. akt KIO 5630/25 (dalej: przystępujący Intop), 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, TORHAMER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, MOST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w sprawie o sygn. akt KIO 5632/25 (dalej: przystępujący Mirbud). Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 5630/25 i KIO 5632/25 dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego przez strony i uczestników postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 5630/25 i KIO 5632/25 Izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W pkt 8.6.1. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców, dalej: IDW, zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał robotę budowlaną w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. W pkt 8.6.1. lit. f zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 (jednej) blokady liniowej wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego. W pkt 8.6.2. ppkt 3 IDW zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę dysponowania kierownikiem robót torowych posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. W pkt 8.6.2. ppkt 4 IDW zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę dysponowania kierownikiem robót mostowych (most na Wiśle) posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na robotach związanych z Budową lub Przebudową kolejowych obiektów inżynieryjnych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie lub drogowych obiektów inżynierskich, w rozumieniu przepisów techniczno – budowlanych dotyczących dróg publicznych, a także co najmniej 2 lata doświadczenia zawodowego (lub przez cały okres Budowy mostu) w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy 1 (jednego) mostu kolejowego lub drogowego o ustroju nośnym stalowym lub zespolonym i o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła wynoszącej co najmniej 70 (siedemdziesiąt) m. Zgodnie z pkt 8.7. IDW: „Zamawiający wykluczy Wykonawcę, wobec którego zachodzi którakolwiek podstawa określona: 1) w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli osoba, o której mowa tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne); 2) w art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne); 3) w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U.2024 poz. 507); Wykonawca wskazuje w formularzu JEDZ w części III, w sekcji D informacje o podstawach wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust.1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego 4) w art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.). 8.8. W przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, przed wykluczeniem Wykonawcy, Zamawiający zapewnia temu Wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. 8.9. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy, a Zamawiający oceni, że uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 8.10. W przypadku zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 – 4 Ustawy, Zamawiający może nie wykluczać Wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a sytuacja ekonomiczna lub finansowa Wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy, jest wystarczająca do wykonania Zamówienia. 8.11. Zamawiającego obowiązuje zakaz udzielania zamówień publicznych, o którym mowa w art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie oraz zakazy określone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U.2024 poz. 507)”. Na podstawie ustawy Pzp: 1. art. 108 ust. 1 pkt 5 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 3. art. 109 ust. 1 pkt 10 - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W dniu 5 grudnia 2025 r. w wyniku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie. Całkowita cena brutto oferty uznanej za najkorzystniejszą za wykonanie zamówienia podstawowego, prawa opcji oraz opcji na interfejs wynosi: 1 346 366 285,28 PLN. W dniu 5 grudnia 2025 r. zamawiający w wyniku badania i oceny ofert odrzucił oferty złożone przez odwołującego Mirbud za całkowitą cenę brutto 1.344.928.563,37 zł oraz odwołującego Intop za całkowitą cenę brutto 1.285.762.674,50 zł. KIO 5630/25: Jak wynika z informacji o w wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 grudnia 2025 r. oferta odwołującego Mirbud została odrzucona na podstawie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Normatywna podstawa odrzucenia oferty odwołującego Mirbud wskazana w pkt 3 przedstawionym powyżej odnosiła się do przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu określonej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zamawiający ustalił, że MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (Lider konsorcjum odwołującego Mirbud) w dniu 13 czerwca 2025 r. przedstawił wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ), w którym w Części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy ? zaznaczył odpowiedź ,,NIE”. W dniu 24 września 2025 r. na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał odwołującego Mirbud do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych. W odpowiedzi lider konsorcjum odwołującego Mirbud -MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach - złożył Oświadczenie z dnia 30 września 2025 r. o aktualności informacji zawartych w JEDZ, w którym potwierdził, że nie doszło do przypadków naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenie odwołującego Mirbud zamawiający podał, że zgodnie z posiadaną wiedzą, Śląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska w Katowicach decyzją Nr DKŚ/169/20222/KS z dnia 26 maja 2022 r. wymierzył MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach administracyjną karę pieniężną w wysokości 15.000,00 zł w oparciu o​ art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1029). Kara pieniężna została nałożona za naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach z dnia 31 lipca 2017 r. w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów, tj. wbrew zapisom pkt II.3 ww. decyzji. Wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach od przedmiotowej decyzji wniósł odwołane do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, który utrzymał ją w mocy w całości. Decyzja W IOŚ Nr DKŚ/169/20222/KS stała się ostateczna z dniem 28 października 2022 r. W dalszej kolejności wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 28.10.2022 r. Skarga została w dniu 14 kwietnia 2023 r. oddalona (sygn. akt IV SA/Wa 2644/22). Zamawiający ocenił, że zmaterializowały się przesłanki wykluczenia odwołującego Mirbud z postępowania na podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, albowiem wobec lidera konsorcjum MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska wymierzającą karę pieniężną. Niezależnie od powyższego, w zaistniałym stanie faktycznym, zamawiający stwierdził, że zachodzą przesłanki do wykluczenia odwołującego Mirbud z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a co najmniej na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący Mirbud nie poinformował bowiem zamawiającego o​ fakcie wydania ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną. Nie uczynił tego ani na etapie składania oferty, przedkładając wstępne Oświadczenie JEDZ z dnia 13 czerwca 2025 r., ani na etapie badania Podmiotowych Środków Dowodowych, przedkładając Oświadczenie z dnia 30 września 2025 r. o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Nie jest sporne między stronami, że MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach realizował zamówienie dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach pn.: Zmiana i rozbudowa realizowanego przedsięwzięcia polegającego na budowie drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko-Biała – Żywiec – Zwardoń, odcinek Przybędza – węzeł Milówka (Obejście Węgierskiej Górki). Zgodnie z decyzją środowiskową z dnia 31 lipca 2017 r. MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach miał stosować zabezpieczenia przed przedostawaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń np. ziemi z wykopów, odpadów. W dniu 22 kwietnia 2021 r. inspektorzy W IOŚ w Katowicach, Delegatury w Bielsku-Białej rozpoczęli kontrolę w ramach tej inwestycji, w toku jej realizacji. Kontrola została przeprowadzona bez zawiadomienia o zamiarze jej wszczęcia w związku z interwencją dotyczącą zanieczyszczenia w dniu 21 kwietnia 2021 r. rzeki Soły i dochodzącego do niej bezimiennego cieku. Decyzją W IOŚ nałożono na MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach karę 15.000,00 zł za naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzja ta stała się ostateczna z dniem 28 października 2022 r., kiedy została utrzymana decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska. Argumentacja odwołującego Mirbud zawarta w odwołaniu sprowadzała się do zakwestionowania uznania za spełnione materialnoprawnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na rodzaj naruszenia stwierdzonego przez W IOŚ. Jak wywodził odwołujący Mirbud chociaż decyzja środowiskowa zasadniczo konkretyzuje warunki prowadzenia danego przedsięwzięcia, to nie uzasadnia utożsamiania tych warunków z obowiązkami wynikającymi z ochrony środowiska, albowiem jej istota mieści się przede wszystkim w reżimie prawnobudowlanym oraz przepisach dotyczących bezpieczeństwa i organizacji procesu budowlanego. Ponadto odwołujący Mirbud wskazywał na brak obowiązku ujawniania zamawiającemu faktu wydania ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną wskazując, że upłynął czas od momentu wydania decyzji przez W IOŚ, z uwagi na treść przepisu art. 111 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i przepisów Dyrektywy 2014/24 w zakresie dotyczącym okresu podlegania wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę. Zdaniem odwołującego Mirbud „odnośnym zdarzeniem”, od którego w ogóle mógłby być liczony okres podlegania wykluczeniu z postępowania był moment, w którym wydana została decyzja W IOŚ o stwierdzeniu określonej nieprawidłowości, którą wymierzono spółce karę pieniężną, czyli data 26 maja 2022 r. Na dowód tego, że wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach nie musiał ujawniać zamawiającemu wydania ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną odwołujący Mirbud złożył dowody z dokumentów w postaci trzech opinii prawnych, wydanych w toku postępowań odwoławczych przed KIO. Następnie odwołujący Mirbud argumentował, że wymierzona MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach kara jest w niskiej wysokości, albowiem wynosi 15.000,00 zł, podczas gdy granice kary mieszczą się w przedziale od 5.000,00 zł do 1.000.000,00 zł. Z tego względu czynność zamawiającego narusza dyspozycję art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W ocenie Izby stanowisko odwołującego Mirbud nie zasługuje na uwzględnienie, a tym samym zarzut 6 odwołania podlega oddaleniu. Decyzja środowiskowa, jak wynika z art. 82 powołanej wyżej ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie określa warunki realizacji przedsięwzięcia, które mają zapewnić ochronę środowiska. Obowiązkiem każdego podmiotu podejmującego działanie kwalifikowane jako przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko jest zaś co do zasady realizacja przedsięwzięcia w oparciu, w granicach i z zachowaniem warunków decyzji środowiskowej, pod groźbą kary. Odwołujący Mirbud, na co zwrócił uwagę przystępujący Budimex, w sprawozdaniu na temat informacji niefinansowych Grupy Mirbud z 2022 r. zawarł informację o przedmiotowej karze administracyjnej w części dokumentu odnoszącej się do środowiska naturalnego (str. 34 sprawozdania), co stanowi wystarczający dowód na to, że MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach sam uznał wymierzoną mu karę za dotyczącą chronionej wartości środowiskowej w postaci zasobów wodnych, które zostały naruszone. Izba nie podziela również stanowiska odwołującego Mirbud, że w art. 111 pkt 2 lit. b ustawy Pzp ustawodawca wprowadził możliwość przyjęcia równolegle różnych punktów odniesienia w odniesieniu do podstaw wykluczenia. W powołanym przepisie ustawodawca użył sformułowania „odpowiednio”, które nakazuje uwzględniać dany punkt odniesienia w zależności od treści przesłanki wykluczenia. Ponadto łączne zestawienie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i art. 111 pkt 2 ustawy Pzp, wskazuje, że jedynym momentem, który można uznać za właściwy dla liczenia okresu wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp jest uzyskanie przez decyzję administracyjną statusu ostateczności. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp sam w sobie określa bowiem moment, który aktualizuje przesłankę wykluczenia i wiąże ją bezpośrednio z wydaniem ostatecznej decyzji wymierzającej karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Skoro decyzją W IOŚ nałożono na MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach karę 15.000,00 zł za naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a decyzja ta stała się ostateczna z dniem 28 października 2022 r., kiedy została utrzymana decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, toliczenie okresu 3 lat należy wiązać z dniem 28 października 2022 r., tj. dniem wydania decyzji GIOŚ. Za bezsporne i przyznane przez strony Izba uznała także to, że wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach nie poinformował zamawiającego o karze ani w dokumencie JEDZ, ani w oświadczeniu o aktualności danych zawartych w JEDZ.Dyspozycja art. 109 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie zaś skierowana jest do zamawiającego. Decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania zamawiający musi być w stanie wykazać, że ma do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia. Na gruncie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Jednak, aby zamawiający mógł z możliwości niewykluczenia wykonawcy skorzystać, musiałby o danej okoliczności zostać poinformowany przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co w przedmiotowej sprawie niewątpliwie nie miało miejsca. Izba zauważa, że okres wykluczenia MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach upłynął w dniu 28 października 2025 r. (3 lata od daty, w której decyzja o wymierzeniu kary stała się ostateczna), a więc przed wyborem najkorzystniejszej oferty, który nastąpił 5 grudnia 2025 r. Niemniej jednak faktem pozostaje, że w dniu 13 czerwca 2025 r. wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachoświadczył w JEDZ, że nie naruszył obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, co potwierdził w oświadczeniu z dnia 30 września 2025 r. o aktualności informacji zawartych w JEDZ, podczas gdy w dniu 28 października 2022 r. wydano wobec niego ostateczną decyzję o wymierzeniu kary za naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa środowiska). Ustawodawca zaś w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przesądził w sposób jasny i klarowny, że dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia, mają być aktualne na dzień ich złożenia, przy czym wykonawca ma spełniać te warunki i nie podlegać wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania, tj. od wyznaczonego dnia składania ofert. Tymczasem MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach od wyznaczonego dnia składania ofert do dnia 28 października 2025 r. podlegał wykluczeniu z postępowania, a więc nie legitymuje się brakiem podstaw wykluczenia przez cały czas trwania postępowania. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach mocą ostatecznej decyzji administracyjnej został ukarany karą pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, co wypełnia hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Z tego względu powinien poinformować o tym fakcie zamawiającego. Tym samym oświadczenie zawarte w JEDZ, że nie naruszył obowiązków w dziedzinie prawa środowiska i późniejsze oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uzyskał bowiem informacji dotyczącej podstawy wykluczenia MIRBUD Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Skierniewicach. Odwołujący Mirbud konsekwentnie podnosił, że nie działał w sposób zamierzony. Traktował bowiem karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z decyzji środowiskowej za związaną z procesem budowlanym, a ponadto był przekonany, że nawet gdyby dotyczyła prawa środowiska, to okres wykluczenia już minął. Nawet jeżeli odwołujący Mirbud nie chciał wprowadzić zamawiającego w błąd, to jednak mając świadomość ukarania decyzją ostateczną, powinien był z uwagi na dochowanie należytej staranności wymaganej od podmiotu prowadzącego działalność zawodową, przed złożeniem oferty w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, co najmniej zasięgnąć opinii prawnej, aby zweryfikować swoje stanowisko, w celu wyeliminowania ryzyka wykluczenia. Opinie prawne przedstawione przez odwołującego Mirbud są natomiast dowodami prywatnymi prezentującymi poglądy osób, które je sporządziły na zlecenie odwołującego Mirbud i nie sposób pominąć, że dotyczą postępowań odwoławczych przez KIO i odnoszą się do wątpliwości wynikających z tych postępowań. W zaistniałej sytuacji w ocenie Izby zachowanie wykonawcy MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach nosiło znamiona co najmniej rażącego niedbalstwa. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach nie działał w sposób zamierzony i nie chciał zataić ukarania ostateczną decyzją administracyjną za naruszenie obowiązków wynikających z decyzji środowiskowej, albowiem nie uświadamiał sobie takiej konieczności, to jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą odpowiada za dochowanie należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Wynika to wprost z art. 472 w związku z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 8 ustawy Pzp. Należyta staranność profesjonalisty wymaga zaś od wykonawcy, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W przedmiotowej sprawie MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach miał pełną świadomość wydania ostatecznej decyzji nakładającej karę za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, o czym przesądza sprawozdanie na temat informacji niefinansowych za 2022 r., a mimo to oświadczył zamawiającemu, że nie naruszył obowiązków w dziedzinie prawa środowiska. Tylko jedna opinia prawna Dyrektora Biura Prawnego MIRBUD Spółka Akcyjna w Skierniewicach, wydana 12 grudnia 2025 r., dotyczy sytuacji przed złożeniem oferty, albowiem potwierdza przeprowadzenie oceny prawnej pod kątem konieczności wykazywania podstaw wykluczenia w związku z wydaniem decyzji W IOŚ w dniu 26 maja 2022 r. Jednak oczywiste jest, że decyzja W IOŚ z dnia 26 maja 2022 r. nie była ostateczna. Natomiast opinii prawnej wskazującej na to, że wykonawca miał wątpliwości, jak się zachować po wydaniu przez GIOŚ decyzji ostatecznej w dniu 28 października 2022 r. a przed złożeniem oferty, odwołujący Mirbud nie przedstawił i w ocenie Izby przedstawić takiej opinii nie mógł. Obiektywnie nie istnieje bowiem możliwość wydania opinii prawnej potwierdzającej, że wykonawca nie jest zobowiązany do ujawnienia ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę za naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa środowiska przy składaniu oferty w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Tym samym zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego Mirbud z postępowania oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp odrzucił złożoną przez niego ofertę. W ocenie Izby nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut 1 odwołania. Na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW dotyczącego Budowy lub Przebudowy nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, odwołujący Mirbud w Wykazie robót przedstawił referencyjną inwestycję pn.: „Prace na linii kolejowej nr 22 na odcinku Radzice I – Radom Etap II” realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 22 i 25 na odcinku Gałkówek –Tomaszów Maz.-Radom oraz przyległych łącznicach”, realizowane na rzecz PKP PLK S.A. od 13 kwietnia 2017 r. do 16 kwietnia 2018 r. w ramach jednej umowy, na zakres której składała się przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej dwutorowej zelektryfikowanej oraz przebudowa torów. Wraz z Wykazem Robót, celem potwierdzenia ich należytego wykonania, odwołujący Mirbud złożył dokument pn. „Protokół nr 1 z dnia 30.04.2018 r. odbioru końcowego”. Bezsporne między stronami jest to, że w ramach referencyjnej inwestycji tor nr 1 na odcinkach w km: 35,500 – 37,060 (Stacja Drzewica); 50,646 – 52,665 (Stacja Przysucha) ; 59,670 – 61,240 , 63,500-63,830, 67,700-76,450 (fragmenty szlaku Przysucha – Wolanów i stacja Wolanów) został przebudowany, ale suma długości przebudowanych odcinków tego toru nr 1 wynosi 13,604 km, a zatem w ilości mniejszej niż wymagana. Zamawiający stwierdził brak podstaw, aby za przebudowę toru uznać: • lokalną wymianę szyny typu S49 na szynę 49E1, skoro jest to dokładnie ten sam typ szyn, różniący się tylko oznaczeniem – 49E1 jest nowszym oznaczeniem, a roboty te nie spowodowały żadnej zmiany parametrów toru, są to roboty utrzymaniowe; • reprofilację szyny, skoro jest to tylko szlifowanie szyny, które jest robotą utrzymaniową; • lokalne wymiany uszkodzonych podkładów, dokręcanie wkrętów, wymianę przekładek podszynowych, skoro wpisuje się to w roboty konserwacyjno - utrzymaniowe i w żaden sposób nie wpływa na standard konstrukcyjny toru; • oczyszczanie i uzupełnianie podsypki tłuczniowej, podbicie toru, ścięcie ław torowiska – skoro również wpisuje się to w roboty konserwacyjno – utrzymaniowe i w żaden sposób nie wpływa na standard konstrukcyjny toru. Zdaniem odwołującego Mirbud zamawiający błędnie uznał, że w zakresie odcinków nieuznanych nie doszło do zmiany konstrukcji torów, albowiem na całym ponad 30 km odcinku wykonał on w znacznej mierze tego samego rodzaju roboty budowlane, aczkolwiek w różnym ich natężeniu. Ponadto, sam zamawiający w danych sprawozdawczych zawartych w Krajowym Programie Kolejowym wskazywał, że w przypadku inwestycji LK-22 doszło do wykonania przebudowy torów na długości 37,3 km (Krajowy Program Kolejowy do roku 2023 nr 4.030-06). Zamawiający dla inwestycji LK-22 dokonał również zgłoszenia zamiaru przeprowadzenia robót budowlanych, dla których pozwolenia na budowę nie jest wymagane (procedura z art. 30 Prawa budowlanego). W zgłoszeniach z dnia 12 lipca 2016 r. do Wojewody Mazowieckiego oraz z dnia 13 lipca 2016 r. do Wojewody Łódzkiego zamawiający sam opisał, że dojdzie do przebudowy torów na wszystkich wymienionych odcinkach (także tych nieuznanych). W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wymogiem zamawiającego wynikającym z postawionego w pkt 8.6.1. lit. a IDW warunku udziału w postępowaniu było, by suma długości przebudowywanych torów wynosiła min. 20 km. Bez znaczenia jest więc osiągnięty efekt odnoszący się do linii kolejowej jako całości. Istotna jest natomiast charakterystyka poszczególnych konkretnych prac wykonanych w ramach referencyjnej inwestycji LK-22 w zakresie torów. Warunek składał się bowiem z dwóch części i wymagał: 1) przebudowy nawierzchni torowej na linii kolejowej, 2) gdzie suma długości przebudowywanych torów wynosiła min. 20 km. Odwołujący Mirbud tymczasem argumentował, że na całym ponad 30 km odcinku wykonał w znacznej mierze tego samego rodzaju roboty budowlane, aczkolwiek w różnym ich natężeniu. Nie ulega więc wątpliwości, że odwołujący Mirbud przebudował w ramach referencyjnej inwestycji nawierzchnię torową na linii kolejowej. Z faktu, że zakres wykonanych przez niego prac w ramach realizacji referencyjnej inwestycji obejmował w znacznej mierze tego samego rodzaju roboty budowlane, tylko w różnym ich natężeniu, można domniemywać, że nabył doświadczenie wystarczające do przebudowy torów na odcinku min. 20 km, co nie jest równoznaczne z tym, że wykonał również przebudowę torów na łącznym odcinku min. 20 km w ramach referencyjnej inwestycji. Ponadto warunek wymagał, by wykonawca wykazał się doświadczeniem w Budowie lub Przebudowie torów na łącznym odcinku min. 20 km, a to oznacza, że wykonawca zobowiązany był udowodnić spełnianie warunku. Domniemanie zaś nie zastępuje dowodu, tylko kreuje pewne założenie w oparciu o interpretację faktów. Tym samym uznanie warunku w zakresie dotyczącym przebudowy torów za spełniony w oparciu o domniemanie, że skoro wykonawca wykonywał w znacznej mierze tego samego rodzaju roboty budowlane, tylko w różnym ich natężeniu, to można mu zaliczyć przebudowę torów na łącznym odcinku co najmniej 20 km w sytuacji, gdy IDW wymagała wykazania spełnienia warunku, byłoby naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Trudno również uznać, aby zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych przez zamawiającego (które poprzedza realizację inwestycji), czy sprawozdanie na potrzeby Krajowego Programu Kolejowego zmieniało charakterystykę poszczególnych konkretnych prac wykonanych w ramach referencyjnej inwestycji w zakresie torów, wynikających z dokumentacji wykonawczej, w szczególności Programu Funkcjonalno – Użytkowego, czy dokumentów odbiorowych. Nie ulega wątpliwości, że odwołujący Mirbud w Wykazie robót wskazał referencyjną inwestycję LK-22 jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu, do której dołączył Protokół nr 1 z dnia 30 kwietnia 2018 r. odbioru końcowego, z którego jednoznacznie wynikają zakres i rodzaj wykonanych przez niego prac. Informacje zawarte w tych dokumentach są różne, albowiem według Wykazu robót referencyjna inwestycja wykazana w poz. 1 obejmuje przebudowę min. 20 km torów, zaś według Protokołu nr 1 z dnia 30 kwietnia 2018 r. – nie. Zdaniem Izby odwołujący Mirbud nie zataił więc okoliczności przemawiających za odmienną kwalifikacją wykonanych prac niż literalnie podana przez niego w Wykazie robót jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu. Izba nie podziela tym samym oceny zamawiającego, że odwołujący Mirbud zdecydował się jedynie na oczywiście nieprawdziwe stwierdzenie, że w ramach referencyjnej inwestycji przebudował min. 20 km torów w celu doprowadzenia zamawiającego do uznania, że inwestycja ta spełnia warunek udziału ​ postępowaniu. Ponadto, skoro informacje wynikające z Protokołu nr 1 z dnia 30 kwietnia 2018 r. są prawdziwe, to w stwierdzenie przez zamawiającego, że odwołujący Mirbud podał informacje niezgodne z rzeczywistością, a tym samym oświadczył nieprawdę, jest obarczone logicznym błędem. Bez znaczenia dla tej oceny jest okoliczność, że Protokół nr 1 z dnia 30 kwietnia 2018 r. został złożony na okoliczność należytego wykonania referencyjnej inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu robót, gdyż m.in. w oparciu o informacje z tego protokołu wynikające, zamawiający dokonał weryfikacji oświadczenia zawartego w Wykazie robót. Gdyby więc rzeczywiście odwołujący Mirbud działał intencjonalnie w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, oczywistym jest, że nie przedstawiałby dokumentu podważającego wprost prawdziwość informacji zawartej w Wykazie robót. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w IDW wprowadził przesłanki wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i kwalifikuje podanie nieprawdziwych informacji za czyn wypełniający obie te przesłanki. Powołane normatywne przesłanki łączy element wprowadzenia w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Jednakże pomiędzy art. 109 ust. 1 pkt 8 a pkt 10 ustawy Pzp występują istotne różnice. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji i wiąże się z wprowadzeniem w błąd w wyniku zamierzonego działania lub w rażącego niedbalstwa. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odnosi się do lekkomyślnego lub niedbałego przedstawienia takich informacji. Gdyby wolą racjonalnego ustawodawcy było wprowadzenie możliwości wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zarówno w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, jak i​ lekkomyślności lub niedbalstwa, nie tworzyłby dwóch podstaw wykluczenia, tylko wszystkie przesłanki zawarł w jednym przepisie. Stąd z uwagi na fakt, że Wykaz robót jest podmiotowym środkiem dowodowym służącym do weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie wykonawcy byłoby uzasadnione w przypadku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Izby nie każde przekazanie informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu niezgodnych w jakimkolwiek stopniu z rzeczywistością powoduje automatyczną konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ocena zachowania wykonawcy w zakresie przygotowania oferty powinna być więc dokonywana w konkretnym stanie faktycznym i zawierać konieczne ustalenia w zależności od charakteru przekazywanych informacji. Jeżeli informacje dotyczą podlegania wykluczeniu, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagają oceny spełnienia przez wykonawcę ustawowych przesłanek zamierzonego działania bądź rażącego niedbalstwa. Jeżeli natomiast są to inne informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, wymagają ustalenia co do spełnienia przez wykonawcę ustawowych przesłanek lekkomyślności lub niedbalstwa. Przekazanie informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu niezgodnych z rzeczywistością w sposób nieumyślny, np. wskutek zwykłej pomyłki, powinno być weryfikowane w trybie przewidzianym w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl powołanego przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający argumentował, że skoro przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, a wykonawca przekazał informacje nieprawdziwe/wprowadzające w błąd, to stosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czyniłoby te przesłanki wykluczenia pozornymi. Takie stanowisko byłoby uprawnione, gdyby w ustawie Pzp znajdował się przepis wyłączający art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji wprowadzenia przez zamawiającego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jednak taki przepis nie istnieje. Z tego względu w ocenie Izby wprowadzenie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i​ 10 ustawy Pzp do dokumentów zamówienia, nie zwalnia zamawiającego ze stosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku doszłoby do absurdalnej sytuacji, w której każdy błąd w przekazaniu informacji prowadziłby do uznania tej informacji za informację nieprawdziwą, skutkującą wykluczeniem wykonawcy w oparciu o kumulację przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. To z kolei nadawałoby postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego charakter procesu formułkowego, w którym jakikolwiek błąd we wpisaniu formułki jest równoznaczny z wprowadzeniem zamawiającego w błąd i skutkuje wykluczeniem wykonawcy, na co zwracał uwagę również odwołujący Intop w sprawie sygn. akt KIO 5632/25 i z czym Izba w pełni się zgadza. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy zauważyć należy, że odwołujący Mirbud nie działał intencjonalnie wskazując w poz. 1 Wykazu robót referencyjną inwestycję LK-22 oraz załączając do niej Protokół nr 1 z dnia 30 kwietnia 2018 r. odbioru końcowego. Odwołujący Mirbud pozostawał w przekonaniu, że roboty realizowane w ramach inwestycji LK-22 stanowią przebudowę torów, gdyż zamawiający tak te prace kwalifikował w zgłoszeniu zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych oraz w sprawozdaniu na potrzeby Krajowego Programu Kolejowego. Jako podmiot prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą powinien był wprawdzie ocenić rzeczywisty charakter prac, które zostały zrealizowane, niemniej jednak przyjął, że skoro robota referencyjna została zgłoszona jako przebudowa, to wszystkie prace mieszczące się w jej zakresie stanowią przebudowę, w tym przebudowę torów. Odwołujący Mirbud podkreślał, że może wykazać na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu inną robotę, albowiem ma wymagane doświadczenie, jednak zamawiający mu to uniemożliwił wskutek zaniechania wezwania do poprawienia Wykazu robót. Izba zauważa, że zamawiający – co sam przyznał podczas rozprawy - nie miałby wątpliwości w zastosowaniu trybu wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do odwołującego Mirbud, gdyby odwołujący Mirbud nie wpisał w wykazie nic, albo nie złożył wykazu, albo podał w zakresie referencyjnej inwestycji LK-22, że nie przebudował łącznie 20 km torów. Jeżeli zaś popełnił błąd przy wpisywaniu informacji ​ Wykazie robót, to tym samym podał nieprawdziwe informacje. Zamawiający dokonał oceny informacji zawartej w poz. w 1 Wykazu robót przez pryzmat przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i ocenił, że błędne informacje są informacjami nieprawdziwymi. Tymczasem w dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mieści się także przypadek, w którym podmiotowy środek dowodowy zawiera błąd, co obliguje zamawiającego do wystosowania wezwania do wykonawcy. O tym zaś, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z błędem decydują okoliczności konkretnej sprawy, a nie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i​ 10 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował jeden miernik oceny podmiotowych środków dowodowych, wynikający z faktu, że wprowadził do dokumentów zamówienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Przyjął, że błąd w podmiotowych środkach dowodowych oznacza zawsze podanie nieprawdziwej informacji i w takim przypadku stosował kumulatywnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, nie badając nawet stopnia zawinienia wykonawcy. Tymczasem wina nie jest zjawiskiem zero-jedynkowym na zasadzie istnieje/nie istnieje, ale podlega stopniowaniu. Zamierzone działanie i rażące niedbalstwo przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z kolei lekkomyślność lub niedbalstwo nie są wystarczające do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Lekkomyślność lub niedbalstwo przewidziane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jednak nie sposób uznać, że zastosowanie przez zamawiającego łącznie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp zwalnia go z obowiązku oceny zachowania wykonawcy i oceny stopnia jego zawinienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał w odniesieniu do odwołującego Mirbud oceny stopnia zawinienia przy przedstawieniu informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu obejmujących Wykaz robót (poz. 1 i 4) i Wykaz osób (poz. 3 i 4). Odwołujący Mirbud tymczasem wskazywał, że również z poz. 4 Wykazu robót omyłkowo wpisał LK-221, zamiast LK-220, chociaż przedstawił referencje dotyczące LK-220. Z kolei ​w Wykazie osób w poz. 3 wpisał datę 22 grudnia 2020 r., podczas gdy była to data zawarcia umowy, a nie przekazania terenu budowy, co nastąpiło 15 grudnia 2022 r., jednakże osoba wskazana na kierownika robót torowych ma wymagane doświadczenie i wykaz mógłby zostać poprawiony, gdyby nie postawa zamawiającego. Podobnie w przypadku poz. 4 Wykazu osób odwołujący Mirbud omyłkowo wpisał LK-447, zamiast LK 020 i 509. Do omyłki doszło, albowiem wskazane zadanie inwestycyjne realizowane było w kilku etapach w latach 2011 – 2018, z czego etap I obejmujący wiadukt nad torami LK 447 był realizowany w latach 2011 - 2013 przez Strabag (numer linii kolejowej, nad torami której poprowadzono wiadukt został wskazany prawidłowo, przy czym nie zgadza się generalny wykonawca, ani daty wykonywanych robót), zaś etap II był realizowany w latach 2014-2015 (a więc obejmuje okres wskazany w Wykazie osób) przez Skanska (tak, jak zostało wskazane w Wykazie osób) i​ w ramach tego etapu poprowadzono wiadukt nad torami LK 020 i 509 (wiadukt WD-05), a​ wiadukty te leżą w ciągu jednej ulicy i były budowane w ramach jednego zadania inwestycyjnego. Izba uznaje zarzuty odwołującego Mirbud sformułowane w pkt 2-5 odwołania za w pełni uzasadnione. Zgodnie jednak z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. O istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić także w przypadku, gdy unieważnienie czynności dokonanych przez zamawiającego z​ naruszeniem ustawy Pzp albo nakazanie zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności wynikających z ustawy Pzp doprowadziłoby do przywrócenia oferty odwołującego Mirbud do postępowania. W przedmiotowej sprawie, taka sytuacja nie ma miejsca. Z tego względu zarzuty nr 2-5 odwołania nie mogą zostać uwzględnione, pomimo, że potwierdziły się. KIO 5632/25 Jak wynika z informacji o w wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 grudnia 2025 r. oferta odwołującego Intop została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. W dniu 26 sierpnia 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego Intop do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wyznaczając przy tym termin odwołującemu Intop na złożenie dokumentów do dnia 8 września 2025 r.), w tym oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej W dniu 8 września 2025 r. odwołujący Intop przedłożył zamawiającemu wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenia członków konsorcjum o przynależności do grupy kapitałowej. Po złożeniu podmiotowych środków dowodowych, na skutek ponownej, wewnętrznej i samodzielnej weryfikacji przedłożonych informacji, odwołujący Intop ustalił, że wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi przedłożone zostało zamawiającemu nieprawidłowe (zawierające wadliwą treść) oświadczenie w zakresie członka konsorcjum – Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W złożonym oświadczeniu Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zadeklarowała bowiem, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r., poz. 1689), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę. Po ponownej analizie dokumentów, które zostały złożone zamawiającemu, oraz po analizie listy oferentów, którzy złożyli oferty w postępowaniu, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ustaliła, że w oświadczeniu omyłkowo przedstawiła informację nieodpowiadającą stanowi faktycznemu w postępowaniu. Pomimo tego, że w postępowaniu oferty złożyli wykonawcy należący z Trakcją Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do tej samej grupy kapitałowej, tj. 1) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. („PNUIK”), który złożył ofertę w konsorcjum razem z wykonawcą Nowak – Mosty Sp. z o.o. oraz 2) Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. („PPMT”), który złożył ofertę w konsorcjum razem z wykonawcami: DOMOST Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce S.A. Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oświadczyła, że nie należy z innymi wykonawcami do tej samej grupy kapitałowej. Było to oświadczenie oczywiście błędne i wynikało z omyłki pracownika Trakcji S.A., który wykorzystał dokumenty z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie niezwłocznie po (samodzielnym) zidentyfikowaniu zaistniałego stanu rzeczy, oraz mając na uwadze fakt, iż przedłożenie zamawiającemu oświadczenia o treści pomijającej kwestię pozostawania w tej samej grupie kapitałowej z PNUIK oraz PPMT, może być kwalifikowane jako przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzającej w błąd, co wiąże się w wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, wdrożyła niezbędne działania czyniąc zadość art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (self-cleaning). Odwołujący Intop, pismem z dnia 26 września 2025 r., poinformował zamawiającego o dostrzeżonym stanie rzeczy (przedstawieniu oświadczenia z omyłkową informacją) oraz o wdrożeniu w Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie procedury samooczyszczenia. Wraz ze złożeniem stosownych wyjaśnień, w tym wskazaniem, iż doszło do omyłkowego przedstawienia nieprawidłowego oświadczenia Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, odwołujący Intop przedłożył zamawiającemu także dowody na podjęcie odpowiednich środków, w tym wprowadzenia stosownych rozwiązań, które zapobiec miały wystąpieniu tego typu sytuacjom w przyszłości w strukturach Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W szczególności opracowana została i wprowadzona procedura przygotowywania i weryfikacji dokumentów w postępowania od udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgodnie z którą – między innymi - pracownicy Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zostali zobowiązani do stosowania tzw. zasady „podwójnych par oczu”. Ponadto, w strukturach spółki Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przeprowadzono szkolenie z prawnikami zewnętrznej kancelarii prawnej specjalizującej się w obszarze prawa zamówień publicznych, przedmiotem którego było: 1) omówienie wprowadzonej procedury przygotowywania i weryfikacji dokumentów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy Trakcja S.A., oraz 2) omówienie zagadnień związanych z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Zamawiający ocenił, iż przedłożone przez odwołującego Intop oświadczenie Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zawierało nieprawdziwe informacje w zakresie przynależności do grupy kapitałowej i z tego względu odwołujący Intop podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego Intop, zamawiający wskazał, iż przedłożenie przez odwołującego Intop, wraz z informacją o zaistniałym błędzie, przeprowadzonej procedury self-cleaning, jest okolicznością irrelewantną i bez znaczenia dla oceny statusu odwołującego Intop w postępowaniu. Zamawiający pominął również złożone przez Trakcję Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wyjaśnienia (będące konsekwencją przyznania, że Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie należy z innymi wykonawcami składającymi ofertę w postępowaniu do grupy kapitałowej), albowiem, zdaniem zamawiającego, akceptacja tych wyjaśnień stanowiłaby dopuszczenie zastępowania nieprawdziwego oświadczenia informacjami prawdziwymi. W ocenie Izby rację ma odwołujący Intop, że zamawiający nie wskazał żadnych konkretnych, obiektywnych i wiarygodnych przesłanek, które mogłyby uzasadniać tezę o zawarciu przez odwołującego Intop porozumienia z innymi wykonawcami w celu zakłócenia konkurencji. Uzasadnienie decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego Intop nie zawiera ponadto żadnej analizy, która pozwalałaby na przyjęcie, że doszło do koordynacji działań pomiędzy Trakcją Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie a wykonawcami pozostającymi z​ Trakcją Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w tej samej grupie kapitałowej. ​W konsekwencji w ocenie Izby nie zostały spełnione przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, albowiem złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej nie jest równoznaczne z potwierdzeniem, że odwołujący Intop zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Bezsporne między stronami jest to, że Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie należy do grupy kapitałowej ze spółkami PPMT oraz PNUIK, gdyż zamawiający dysponuje bezpośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników we wszystkich tych spółkach. Ponadto, 87,42% akcji podmiotu Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie należy do zamawiającego, a jedynym wspólnikiem podmiotu PPMT oraz podmiotu PNUIK jest zamawiający. W zaistniałych okolicznościach nie sposób uznać, by zamawiający został wprowadzony w błąd, skoro jako podmiot dominujący dysponował pełną wiedzą na temat powiązań kapitałowych Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w grupie kapitałowej i był w stanie zweryfikować treść oświadczenia praktycznie tego samego dnia, w którym zostało złożone. Zamawiający sam zresztą przyznał, że zastanawiał się, czy złożenie oświadczenia o treści oczywiście nieprawdziwej nie stanowi oczywistej omyłki. W konsekwencji, informacja przedstawiona w oświadczeniu Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie nie zmieniała, nie ograniczała, ani nie fałszowała wiedzy zamawiającego w zakresie powiązań pomiędzy wykonawcami. Zatem oświadczenie Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie o braku przynależności do grupy kapitałowej było oczywiście nieprawdziwe, do tego w sposób oczywisty, co wyklucza zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a tym samym wyklucza uznanie za spełnione przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący Intop podkreślał, że pomimo braku realnego wpływu oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej o treści oczywiście nieprawdziwej na przebieg postępowania, w celu uchylenia jakichkolwiek wątpliwości co do zamiaru, samego działania i oświadczania przez Trakcję Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, niezwłocznie po zidentyfikowaniu omyłki w treści oświadczenia, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie podjęła działania zmierzające do wdrożenia procedury tzw. self-cleaning. Podkreślenia wymaga fakt, że oferta odwołującego Intop jest najkorzystniejsza pod względem ceny, natomiast oferty dwóch pozostałych wykonawców z grupy kapitałowej są jednymi z najdroższych w postępowaniu. Oferta złożona przez odwołującego Intop opiewa na kwotę 1​ .285.762.674,50 zł brutto, podczas gdy oferta złożona przez PPMT (w konsorcjum) wyceniona została na kwotę 1.519.903.489,30 zł i jest szóstą pod względem ceny ofertą spośród dziewięciu ofert złożonych w postępowaniu. Z kolei oferta PNUIK (w konsorcjum) wyceniona została na kwotę 1.760.218.969,74 zł i jest najdroższa w postępowaniu. O zakłóceniu konkurencji można byłoby więc mówić, gdyby wszystkie trzy oferty wykonawców z tej samej grupy kapitałowej uplasowały się na kolejnych (a co najmniej, zbliżonych) miejscach rankingowych i gdyby różnice w cenach ofert tych wykonawców były nieznaczne. Taki układ cen wskazuje natomiast, że nie doszło do praktyk, które mogłyby ograniczać czy zakłócać konkurencję czy wpływać na decyzje zamawiającego. Dodatkowo odwołujący Intop, po samodzielnym zidentyfikowaniu omyłki w treści oświadczenia Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dobrowolnie poinformował zamawiającego o zaistniałej sytuacji i podjął działania w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W Trakcji Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie opracowano i wprowadzono nowe procedury wewnętrzne, przeprowadzono szkolenia dla personelu oraz zastosowano środki personalne w stosunku do osoby odpowiedzialnej za przygotowanie błędnego dokumentu. Skala oraz zakres podjętych działań jednoznacznie potwierdziły realny charakter przeprowadzonej procedury samooczyszczenia. Izba podziela stanowisko odwołującego Intop, że na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp istnieje możliwość wdrożenia procedury samooczyszczenia na każdym etapie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z ust. 3 powołanego przepisu zamawiający zobowiązany jest do oceny, czy podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zadaniem zamawiającego jest więc rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionego naruszenia oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań mogących stanowić podstawę wykluczenia. W sytuacji, gdy wykonawca złożył oświadczenie w przedmiocie samooczyszczenia zamawiający nie może bezrefleksyjnie uchylić się od jego oceny, zasłaniając się podstawami wykluczenia wynikającymi z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, stosowanymi automatycznie na zasadzie zrównania każdej błędnej informacji z informacją nieprawdziwą, złożoną z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub wskutek rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego Intop na podstawie art. 226 ust. 1 p[kt 2 lit. a ustawy Pzp, albowiem w dacie 5 grudnia 2025 r., kiedy zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, nie istniały podstawy do uznania, że odwołujący Intop podlega wykluczeniu. W ocenie Izby odwołanie zasługiwało więc na uwzględnienie. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b, § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… Członkowie: ………………….. .………………… …

…Sygn. akt: KIO 116/26 Sygn. akt: KIO 131/26 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Członkowie:Maciej Sikorski Robert Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez Odwołujących: 1)Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 116/26; 2)Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej– sygn. akt: KIO 131/26 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach z siedzibą w Katowicach, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 116/26: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 131/26: A.Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, B.Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, orzeka: sygn. akt: KIO 116/26 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt: KIO 131/26 3.Oddala odwołanie w całości. postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku-Białejoraz zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 4.Kosztami odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 116/26 Sygn. akt: KIO 131/26 Uzasadnie nie Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Budowa nowej siedziby Komendy Miejskiej Policji w Katowicach – realizacja” (numer referencyjny: ZP-2380-16/2025), dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 stycznia 2025 r. pod numerem 57062-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. Postępowaniu 9 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: 1)Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako Odwołujący I) – sygn. akt: KIO 116/26; 2)wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej jako Odwołujący II) – sygn. akt: KIO 131/26. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt jak wyżej. Sygn. akt KIO 116/26 Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. art. 111 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome zaistnienie wobec Odwołującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, na skutek uznania, że w stosunku do Odwołującego trwa dwuletni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp, co Zamawiający stwierdził na podstawie samego faktu wykluczenia Odwołującego w dwóch innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. („PKP PLK S.A.”)1 z powodu rzekomego dopuszczenia się przez Odwołującego wprowadzenia zamawiającego w błąd, podczas gdy: (i) czynności wykluczenia Odwołującego z postępowań przez PKP PLK S.A. nie mają charakteru prawomocnego (skutecznego) i są kwestionowane przez Odwołującego, który wniósł od nich odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (odwołania nie zostały jeszcze rozpoznane), a co za tym idzie – z uwagi na zawisłość spraw odwoławczych w zakresie ww. czynności PKP PLK S.A. nie mogą w chwili obecnej samoistnie stanowić podstawy wykluczenia, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do ograniczenia prawa wykonawcy do sądu poprzez uniemożliwienie bądź co najmniej skrajne utrudnienie kwestionowania czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania przez innego zamawiającego, co pozostawałoby w sprzeczności z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności, (ii) względnie (przy założeniu, że uniknięcie wykluczenia z postępowania jest możliwe poprzez wdrożenie procedury samooczyszczenia) zmuszałoby wykonawcę do podjęcia i wdrożenia działań naprawczych (o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp), gdy tymczasem, wobec faktu, że w sprawie obu postępowań prowadzonych przez PKP PLK S.A. nie wypowiedziała się jeszcze nawet Krajowa Izba Odwoławcza (nie mówiąc o ewentualnym wyroku Sądu Zamówień Publicznych) wdrażania tych działań byłoby zdecydowanie przedwczesne, a przez to nieuzasadnione; 2)ewentualnie, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr (1) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez zaniechanie wystosowania wezwania do wyjaśnień dotyczących treści przedłożonego przez Odwołującego oświadczenia o aktualności danych sporządzonego na wzorze stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z dla Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości co do okoliczności związanych z wykluczeniem Odwołującego w postępowaniach prowadzonych przez PKP PLK S.A., a także co do postępowań odwoławczych wszczętych w związku z tymi czynnościami, a pomimo tego zdecydował się na zastosowanie najdalej idącego i najbardziej dotkliwego dla każdego wykonawcy środka, tj. wykluczenia Odwołującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty, co należy uznać za działanie nieproporcjonalne oraz naruszające zasadę uczciwej konkurencji; (3) art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności.” Odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)„unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)uznania, że względem Odwołującego nie zmaterializowały się podstawy do wykluczenia z Postępowania; 3)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności (w tym wyboru oferty) w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5)ewentualnie, wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia o aktualności danych.” Ponadto na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący I wnosił o „dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz na podstawie art. 573 Pzp wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”. Odwołujący I wskazywał, że posiada interes „w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny i prawny, to doszedłby do wniosku, że wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Z informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że w przypadku uwzględnienia odwołania i przywrócenia oferty Odwołującego do Postępowania, oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym szkoda, jaką poniesie Odwołujący w razie utrzymania w mocy czynności Zamawiającego naruszających ustawę Pzp polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji utracie zysku i doświadczenia, jakie Odwołujący uzyskałby w związku z wykonywaniem przedmiotu zamówienia”. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 116/26 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie. Zamawiający złożył w dniu 6 lutego 2026 r. odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ponadto Odwołujący I w swoim stanowisku procesowym z dnia 25 lutego 2026 r. złożył dodatkowe wnioski dowodowe w sprawie. Sygn. akt KIO 131/26 Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)„art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, która miała polegać na podaniu błędnych opisów dla dwóch pozycji kosztorysu cenowego złożonego przez Odwołującego względem treści opisów tych urządzeń określonych w ramach przedmiarów, które zostały udostępnione przez Zamawiającego, tj. omyłkowym skopiowaniu do pozycji 1128 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej (budynek administracyjno-biurowy) zawartość (opisu) pozycji 1105 przedmiaru dla tej branży (omyłka) oraz omyłkowym skopiowaniu do pozycji 106 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej budynek garażu opisu urządzenia zawartego w pozycji 105 przedmiaru dla tej branży – pomimo tego, że Odwołujący wycenił prawidłowe pozycje przedmiaru; 2)art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty oraz powiadomienia Odwołującego o tym fakcie – w sytuacji, gdy na podstawie analizy treści kosztorysów cenowych można stwierdzić, że celem wykonawcy było podanie prawidłowych opisów dla pozycji 1128 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej (budynek administracyjno-biurowy) oraz 106 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej budynek garażu; 3)ewentualnie, gdyby Izba uznała że poprawa omyłek nie była możliwa bez uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP – art. 223 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie dotyczącym błędnych opisów dla pozycji 1128 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej (budynek administracyjno-biurowy) oraz 106 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej budynek garażu; 4)art. 239 Ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji, gdy to właśnie oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu.” Odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)„unieważnienia czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)poprawienie omyłek w treści kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego; 4)ewentualnie, gdyby Izba uznała że poprawienie innych omyłek (o których mowa w pkt jest przedwczesne wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP; 5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.” Ponadto, Odwołujący II wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie oraz potwierdzeniami uiszczenia opłaty skarbowej stanowiącymi załącznik do odwołania. Odwołujący II podnosił, że „posiada interes we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy PZP. Oferta złożona przez Odwołującego ma najniższą cenę spośród złożonych ofert w Postępowaniu, tym samym w sytuacji, gdyby Zamawiający bezpodstawnie jej nie odrzucił, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący może więc ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem, gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Ustawy PZP, nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji to Odwołujący uzyskałby Zamówienie, co umożliwiłoby mu uzyskanie zysków z jego realizacji. Wadliwe działania Zamawiającego spowodowały brak uzyskania Zamówienia przez Odwołującego i generują szkody w postaci nieuzyskania zysków wynikających z realizacji umowy. Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów.” Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 131/26 w dniu 6 lutego 2026 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 131/26 po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie: 1)Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, 2)Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie. Ww. Przystępujący złożyli pisma procesowe, w których wnieśli o oddalenie odwołania i przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Przystępujący w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 116/26 Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Tak samo Izba oceniła, że nie istnieją przesłanki do zwrotu odwołania. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Dekpol Budownictwo sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania oraz dowodów wnioskowanych przez Odwołującego I. W zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że ustawa Pzp, na wzór przede wszystkim dyrektywy unijnej, wobec wykonawcy w stosunku, do którego zachodzą przesłanki wykluczenia, przewiduje możliwość skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia (self-cleaningu). Tak wprost stanowi przepis art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Wykonawca nie podlega wówczas wykluczeniu, jeżeli – pomimo pozostawania faktycznie w sytuacji „wykluczenia” udowodni zamawiającemu, że skutecznie przeprowadził samooczyszczenie. Regulacje art. 110 ustawy Pzp wskazują na konkretne przesłanki prawidłowego self-cleaningu i jednocześnie zobowiązują zamawiającego do dokonania rzetelnej oceny podjętych przez wykonawcę środków. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący I wprost wskazał w treści swojego oświadczenia z 15.12.2025 r., że dotyczą go „okoliczności związane z odrzuceniem jego oferty w postępowaniach prowadzonych przez PKP PLK S.A. Odwołujący wskazał w szczególności, że pismem z dnia 21 listopada 2025 r. PKP PLK S.A., w postępowaniu pn. „Prace na linii kolejowej C–E 20 na odcinku Skierniewice - Czachówek Wschodni” (nr postępowania: 9090/IRZR2/19466/05551/24/P), poinformował o odrzuceniu oferty wspólnej wykonawców MIRBUD S.A., TRANSKOL sp. z o.o. oraz TORKOL sp. z o.o., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp. Z kolei pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. ten sam zamawiający, tj. PKP PLK S.A., w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót na linii kolejowej C–E 20 na odcinku Czachówek Wschodni - Pilawa wraz z mostem nad Wisłą” (nr postępowania: 9090/IRZR2/19506/05550/24/P), poinformował o odrzuceniu oferty wspólnej wykonawców MIRBUD S.A., TORHAMER Sp. z o.o. oraz MOST Sp. z o.o., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp” (tak odwołanie Odwołującego I, s. 5). Ponadto Odwołujący I w treści ww. oświadczenia przekazanego Zamawiającemu wskazał, że „nie zgadza się z odrzuceniem ofert w powyższych postępowaniach, albowiem nie podał żadnych informacji nieprawdziwych ani nie zataił faktów istotnych dla tych postępowań. Jednocześnie Odwołujący poinformował, że od ww. czynności odrzucenia ofert wniósł odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, odpowiednio w dniach 1 grudnia 2025 r. (w postępowaniu nr 9090/IRZR2/19466/05551/24/P) oraz 15 grudnia 2025 r. (w postępowaniu nr 9090/IRZR2/19506/05550/24/P), które na dzień składania Oświadczenia (jak również zresztą na dzień złożenia niniejszego odwołania) nie zostały jeszcze rozpoznane”. W odpowiedzi na odwołanie Odwołującego I Zamawiający wskazywał, że: „O ferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 111 pkt 5 ustawy pzp. Odwołujący samodzielnie i z własnej inicjatywy, w odpowiedzi na wezwanie o przedstawienie podmiotowych środków dowodowych, zawarł w oświadczeniu o aktualności danych informację dotyczącą odrzucenia jego oferty przez innego Zamawiającego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Kserokopia oświadczenia stanowi załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Zamawiający w celu sprawdzenia stanu faktycznego wystąpił do Wykonawcy, który dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, tj. PKP PLK z prośbą o udostępnienie protokołu z postępowania dla postępowań wskazanych przez Odwołującego. Zwrócić należy uwagę na konstrukcję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, która nie warunkuje zaistnienia tej przesłanki od prawomocności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ani ostateczności decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Powyższe wynika również z porównania art. 108 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2, pkt 3 z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. W pierwszym wypadku Ustawo-dawca jednoznacznie wskazał jako decydujący moment uprawomocnienie się wyroku lub ostateczności decyzji, co oznacza brak podstawy do wykluczenia Wykonawcy do momentu zaistnienia uprawomocnienia (stanu ostateczności). W drugim wypadku Ustawodawca wskazał, że wyłącznie samo zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Gdyby zaś podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była z samej mocy systemu prawnego uzależniona od ostateczności decyzji zamawiającego prowadzącego dane postępowanie lub prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu, zbędne byłoby wskazywanie na uprawomocnienie w art. 108 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2, pkt 3 ustawy pzp. Oznacza to bezpośrednio prawidłowość interpretacji Zamawiającego. W przypadku zastosowania innej interpretacji nastąpiłaby luka czasowa, w której Wykonawcy biegnie okres przedawnienia pomimo braku ostateczności decyzji Zamawiającego lub prawomocności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (Sądu) potwierdzających czyn z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Dodatkowo wydaje się zasadnym uznanie, że istotne jest samo zdarzenie nawet jeśli nie skutkowało ono odrzuceniem oferty w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowy przepis jako przesłankę wskazuje zdarzenie, a nie dokonaną przez jakiekolwiek podmioty czy organy ocenę tego zdarzenia w zakresie skuteczności i prawidłowości. Zamawiający otrzymując więc informację o zaistnieniu zdarzenia musiał je uznać bez względu na brak prawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Za-mawiający nie ma możliwości rozstrzygnięcia sporu między Odwołującym a PKP PLK, a jednocześnie uzyskując informację złożoną przez Odwołującego, w świetle przywołanych przepisów prawa, brak jest przepisu umożliwiającego inny sposób postępowania zamiast odrzucenia oferty. Obowiązujące przepisy nie zawierają żadnego zapisu mogącego stanowić podstawę od-stąpienia od odrzucenia oferty, w tym z uwagi na brak rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Kwestia dotkliwości skutków dla Odwołującego nie może zaś stanowić podstawy do przyjęcie interpretacji przepisu dla Odwołującego korzystnej, ale nie znajdującej oparcia w treści tego przepisu. Podkreślenia również wymaga, że to sam Odwołujący z własnej inicjatywy przedłożył Zamawiającemu informację o odrzuceniu jego oferty w innych postępowaniach na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Tym samym musiał informacje o czynnościach PKP PLK uznać za istotne dla sprawy. Natomiast Zamawiający otrzymując taką informację, zobowiązany był do postąpienia zgodnie z treścią ustawy pzp, która nie przewiduje weryfikacji prawidłowości dokonanej przez innego Zamawiającego oceny zaistnienia podstawy wykluczenia.” Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w ramach procedury samooczyszczenia, tj. aby wykonawca (tutaj Odwołujący I) oprócz wskazania, iż spełnia przesłankę wykluczenia musi także równocześnie wykazać (udowodnić) Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1—3 ustawy Pzp. Nie powinno ulegać wątpliwościom, że samo wskazanie podstaw wykluczenia (jak to miało miejsce w stosunku do Odwołującego I), przy jednoczesnym negowaniu tego faktu (tj. nieprzyznaniu się do winy, a wskazywaniu na „nieprawomocność określonej decyzji zamawiającego”) nie powinna pozwolić takiemu wykonawcy na uniknięcie wykluczenia z postępowania, chyba że ów wykonawca zainicjuje stosowne postępowanie self-celaningu, o czym expressis verbis stanowi art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Skoro Odwołujący I wprost wskazał w treści swojego oświadczenia z 15.12.2025 r., że dotyczą go dwie podstawy wykluczenia, zmaterializowane u innego zamawiającego (PKP PLK), przy czym nie raczył nawet przedstawić szerszego kontekstu tych podstaw wykluczenia (jak np. przedstawić szerszy [jakikolwiek] kontekst okoliczności stanu faktycznego, jak zainicjowanych środków ochrony prawnej do Izby etc.) to można zadać retoryczne pytanie: jak miał takie oświadczenie Odwołującego I pozytywnie ocenić Zamawiający, tj. ocenić finalnie rzetelność Odwołującego I do realizacji przedmiotowego zamówienia? Otóż Odwołujący I nie dał Zamawiającemu żadnych argumentów do tego, aby w jakikolwiek sposób ocenić jego dotychczasową historię kontraktową (wskazaną w treści oświadczenia) jako „nieaktualną”, a co bardziej znamienne potwierdzającą jego rzetelność kontraktową. To właśnie sam Zamawiający musiał pozyskać dodatkowe informacje u źródła, tj. PKP PLK. Zdaniem Izby, żeby skorzystać z procedury self-cleaningu wykonawca musi przede wszystkim przyznać się do określonego deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne (tak trafnie wyrok Izby z dnia z dnia 17 stycznia 2025 r., sygn. akt. 4931/24, gdzie Izba wskazała, że kwestionowanie przez wykonawcę w samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, czyni to samooczyszczenie nieskutecznym; w okolicznościach niniejszej sprawy samooczyszczenia nie złożono, niemniej jednak w samej informacji o podstawach wykluczenia negowano fakt wykluczenia, czy szerzej nie przyznawano się do winy, a wskazywano na podjęcie sprawy odwoławczej, będącej „w toku”). W okolicznościach niniejszej sprawy nie dość, że Odwołujący I zaprzeczył wskazanym podstawom wykluczenia, to nie podjął żadnej inicjatywy referującej do jego aktualnej rzetelności kontraktowej. Takie działanie Izba ocenia zdecydowanie negatywnie, przeczące przepisom art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę samo oświadczenia Odwołującego I, gdzie de facto neguje on podstawy wykluczenia, wskazując na ich „nieprawomocność” można wskazać, że takie podejście, nawet jakby w tym kontekście zostało zainicjowane jakiekolwiek samooczyszczenie to byłoby nieskuteczne; kwestionowanie bowiem przez wykonawcę w samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za zaistniałą podstawę wykluczenia czyni potencjalne samooczyszczenie nieskutecznym. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił określone w przepisie przesłanki. Zastosowanie przedmiotowej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu istnieje możliwość samooczyszczenia. Wynika to nie tylko z literalnej wykładni art. 110 ust. 2 ww. ustawy Pzp, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Nie ma możliwości zastosowania instytucji self cleaningu "z ostrożności" i tym bardziej nie powinno mieć miejsca wskazywanie podstaw wykluczenia też niejako z ostrożności, jak uczynił to Odwołujący I, który co prawda wskazał, jakie podstawy wykluczenia go dotyczą, ale jednak tylko na tym poprzestał. Podkreślał, że zainicjował sprawy odwoławcze i tym samym jak napisał: „… w stosunku do Wykonawcy, nie zachodzą na obecnym etapie podstawy do wykluczenia z postępowania”. Izba w powyższym zakresie przychyla się m.in. do stanowiska Izby wyrażonej w wyroku z dnia z dnia 4 grudnia 2023 r. (sygn.. akt. KIO 3376/23), gdzie Izba wskazała, że: „wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ. Wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy.”. W okolicznościach niniejszej sprawy próżno szukać informacji o jakichkolwiek środkach naprawczych związanych ze wskazanymi podstawami wykluczenia Odwołującego I. Podsumowując, Odwołujący I, wobec braku zainicjowania jakiejkolwiek procedury samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, oraz przy de facto negowaniu wskazanych przez siebie podstaw wykluczenia, winien podlegać wykluczenia, jak uczynił to Zamawiający. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego I o skierowanie zapytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w treści wskazanej na rozprawie (vide protokół z postępowania odwoławczego). Zdaniem Izby sformułowane pytanie zmierza jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego, a ponadto przepisy prawa krajowego, tj. w szczególności art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, pozwalają na merytoryczne rozstrzygnięcie niniejszego sporu, co też zostało wyrażone w powyższym uzasadnieniu wyroku. KIO 131/26 Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Tak samo Izba oceniła, że nie istnieją przesłanki do zwrotu odwołania. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania. W zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący II wskazywał w odwołaniu, że: „jego oferta została niezasadnie odrzucona z uwagi na rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, która miała polegać na podaniu błędnych opisów dla dwóch pozycji kosztorysu cenowego złożonego przez Odwołującego względem treści opisów tych urządzeń określonych w ramach przedmiarów, które zostały udostępnione przez Zamawiającego, tj. omyłkowym skopiowaniu do pozycji 1128 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej (budynek administracyjno-biurowy) zawartość (opisu) pozycji 1105 przedmiaru dla tej branży (omyłka) oraz omyłkowym skopiowaniu do pozycji 106 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej budynek garażu opisu urządzenia zawartego w pozycji 105 przedmiaru dla tej branży – pomimo tego, że Odwołujący wycenił prawidłowe pozycje przedmiaru”. Ponadto Odwołujący II postawił zarzuty ewentualne, tj. naruszenia: 1)art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty oraz powiadomienia Odwołującego o tym fakcie – w sytuacji, gdy na podstawie analizy treści kosztorysów cenowych można stwierdzić, że celem wykonawcy było podanie prawidłowych opisów dla pozycji 1128 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej (budynek administracyjno-biurowy) oraz 106 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej budynek garażu; 2)ewentualnie, gdyby Izba uznała, że poprawa omyłek nie była możliwa bez uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP – art. 223 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie dotyczącym błędnych opisów dla pozycji 112 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej (budynek administracyjno-biurowy) oraz 106 kosztorysu cenowego dla branży sanitarnej budynek garażu; W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie ​i oddaliła odwołanie w całości. Izba przychyliła się do argumentacji Zamawiającego, że: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność z przedmiarem dwóch pozycji kosztorysu ofertowego, w stosunku do których nie zachodziły przesłanki poprawienia „na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Dotyczy to pozycji centrali nawiewno – wywiewnej w wykonaniu wewnętrznym oraz diagonalnego wentylatora kanałowego z silnikiem EC. W przedmiarze dla tych pozycji Zamawiający wskazał wyłącznie parametry minimalne jednocześnie znosząc wymóg wskazania przez Wykonawców w kosztorysie ofertowym producenta i modelu oferowanego urządzenia. Oznaczało to konieczność wskazania parametrów oferowanego urządzenia bez określenia jego producenta i modelu. Takie rozwiązanie wyeliminowało możliwość swobodnego modyfikowania parametrów podawanych w kosztorysie ofertowym bez odniesienia do konkretnego urządzenia bowiem w efekcie brak byłoby możliwości znalezienia urządzenia pod tak zmodyfikowane parametry. Analizując urządzenie wskazane w ofercie Zamawiającego należy podkreślić następujące skutki niezgodności w wybranych, najważniejszych parametrach dla centrali nawiewno - wywiewnej: 1. Sprawność odzysku w rozwiązaniu określonym w przedmiarze CR 1253/2014 =87,30 %, natomiast w rozwiązaniu zaproponowanym przez Odwołującego CR 1253/2014=73,10%. Róż-nica wynosi 14,2%. Ta mniejsza wartość zmienia swoją wagę w trakcie użytkowania przy po-mnożeniu przez całodobową pracę przez cały okres życia centrali. Zamawiający będzie płacił więc znacznie wyższe rachunki za uzdatnianie powietrza zewnętrznego na potrzeby wentylacji. 2. Moc nawiew/wywiew – zgodnie z przedmiarem: 600m3/h, a zgodnie z ofertą Odwołującego: 2350m3/h urządzenie w tym przypadku ma lepsze parametry, natomiast paradoksalnie ta pra-wie czterokrotnie większa wartość również przełoży się na wyższe rachunki za prąd elektryczny w trakcie użytkowania przez cały okres życia centrali. W skrajnym przypadku takie przewymiarowanie uniemożliwi doregulowanie prędkości obrotowej do wskazanej przez projektanta wydajności. 3. Wielkość centrali: zgodnie z przedmiarem: 950x700x500 (D/S/W), a zgodnie z ofertą Odwołującego jest 3250x1200x1320 (D/S/W) – tak dramatyczna zmiana wielkości może wręcz uniemożliwić umieszczenie centrali w pierwotnym miejscu. 4. Waga: zgodnie z przedmiarem: 500kg, a zgodnie z ofertą Odwołującego 900kg - podobnie jak w pkt 3, taka zamiana wymaga sprawdzenia obciążenia powierzchniowego i sprawdzenia przez konstruktora. Biorąc pod uwagę zaś wszystkie niezgodne z przedmiarem parametry, przyjmując ofertą Odwołującego należałoby mieć na uwadze następujące skutki: - konieczność przeprojektowania/zmiany konstrukcji wsporczych; - konieczność przeprojektowania/zmiany przekroju kanałów wentylacyjnych podłączanych do urządzenia; - konieczność przeprojektowania/zmiany przekroju rur podłączanych do urządzenia; - konieczność przeprojektowania/zmiany przekroju przewodów zasilających; - konieczność przeprojektowania/zmiany lokalizacji urządzenia (względem innych urządzeń i elementów budowlanych). 6/11 Generalnie zmiana w skali zaproponowanej przez Odwołującego pociąga za sobą konieczność wykonania projektu zastępczego uwzględniającego dużą ilość konsekwencji technicznych, co wymusza uznanie niezgodności oferty Odwołującego za istotną dla realizacji zamówienia.” Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby Odwołując II zaoferował inny przedmiot zamówienia, niż wskazał w dokumentacji Postępowania Zamawiający. Rzeczone zmiany, oferowane przez Odwołującego II, miały niewątpliwie charakter ściśle zasadniczy, odbiegający od wymagań minimalnych stawianych prze Zamawiającego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Niezgodność jaka dotyczyła oferty Odwołującego II jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie mógł jej samodzielnie poprawić. Tutaj Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lutego 2026 r., że: „W wyniku powyższego wystąpiła sytuacja, w której Zamawiający był w stanie jedno-znacznie stwierdzić niezgodność kosztorysu ofertowego w zakresie dwóch pozycji z wymogami określonymi w przedmiarze. Jednakże w kosztorysie ofertowym Odwołującego brak było innych pozycji, które mogłyby stanowić podstawę dla poprawienia pozycji tj. wskazanie centrali i wentylatora odpowiadających wymogom Zamawiającego. Uwzględniając zaś, że podane w kosztorysie parametry techniczne muszą się odnosić do konkretnego urządzenia, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie dokonać żądanego przez Odwołującego poprawienia. Na podstawie złożonej oferty Zamawiający nie mógł wywieść jakie urządzenie miał zamiar zaoferować Odwołujący i jednocześnie nie mógł zwrócić się o taką informację do Odwołującego, bowiem zostałoby to uznane za negocjacje prowadzące do zmiany treści oferty.” Nie ulega wątpliwościom, że każdy zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie odwołującego omyłki polegające na niezgodności oferty z warunkami zamówienia, jeżeli poprawa omyłek nie prowadziłaby do jakiejkolwiek zmiany oferty złożonej przez odwołującego (tak np. wyrok Izby z dnia 9 października 2024 r., KIO 3255/24). Ponadto wskazać należy, że regulacje ustawy Pzp wymagają pełnej zgodności treści zobowiązania wykonawcy z wymaganiami podmiotu zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W przeciwnym wypadku oferta będzie podlegała odrzuceniu. W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwościom, że potencjalna poprawa omyłki, dokonanej przez Odwołującego II, spowodowałabydaleko idące zmiany w przedmiocie zamówienia, tj. konieczność wykonania finalnie projektu zastępczego uwzględniającego dużą ilość rozwiązań technicznych, co wymuszałoby dalej idąc uznanie niezgodności oferty Odwołującego II za istotną dla realizacji zamówienia (tak pismo Zamawiającego z dnia 6.02.2026 r., co do którego Odwołujący II wbrew zasadzie kontradyktoryjności nie wniósł żadnych zastrzeżeń). O niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić, gdy treść złożonej oferty w warstwie merytorycznej nie odpowiada postanowieniom SW Z (zob. wyrok KIO z 14 czerwca 2023 r., KIO 1552/23). Co ważne, niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa. Jak wskazała KIO w wyroku z 9 maja 2024 r. (KIO 1267/24), oznacza to, że zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy założeniu, że postanowienia SWZ są jasne i klarowne (zob. wyrok KIO z 22 września 2020 r., KIO 1864/20; wyrok z 31 stycznia 2020 r., KIO 69/20). Izba wskazuje, że „omyłka”, niejako techniczna jak wskazywał Odwołujący II i związana z kopiowaniem przez Odwołującego II określonych pozycji z przedmiaru Zamawiającego do kosztorysu ofertowego, musiała zostać także oceniona przez pryzmat należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada wymaganiom zamawiającego. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przy czym wzorzec należytej staranności ma zawsze charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy – nie sposób przyjąć argumentacji Odwołującego II, że podstawa odrzucenia jego oferty była o tyle niezasadna, że złożone oświadczenie woli, co do oferowanych urządzeń, wynikało li tylko ze skopiowania błędnych pozycji. Odwołujący II jako profesjonalista winien w sposób szczególnie skrupulatny zweryfikować składane oświadczenia, które de facto stanowiły ostatecznie jego zobowiązania kontraktowe. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego I i II. …

…Sygn. akt: KIO 199/26 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 stycznia 2026 r. przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa unieważnienie czynności z 08.01.2026 r. wyboru oferty najkorzystniejszej - MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki - oraz odrzucenia oferty Odwołującego: D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego oraz 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego; 2.2. zasądza od Zarządu Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa na rzecz D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki kwotę 13 786 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wydatków pełnomocnika Odwołującego, dojazdu na rozprawę na rozprawę pełnomocnika Odwołującego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 199/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy”, Nr postępowania: ZTP-1V.26.51.2025.MBO Zp-51/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00523079 z 07.11.2025 r. przez: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 08.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki zwanej dalej:„MTB DROG Sp. z o.o.” Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c PZP oferty - D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki zwany dalej: „W.D.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) informuje, iż oferta nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. (…) Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp - zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. (…)”. D n i a 13.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.01.2026 r. złożyła W.D.. 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dalej „ZUS” dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2)niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; b)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zaleg z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; c)oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp. i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3)zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4)zaniechaniu wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki; 5)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., Rydza-Śmigłego 60, 05-270, Marki (dalej: „Wykonawca”) mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez nieuzasadniony wybór jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki. Podczas, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na brak określenia przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązki dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Naruszeniem Zamawiającego jest zatem żądanie tych dokumentów na etapie po upływie terminu składania ofert oraz badania podmiotu w tym zakresie w którym nie było to przewidziane w treści SWZ. 2.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Naruszenie art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby. W konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych; b)Wezwanie drugie na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponieważ Zamawiający nie przewidział przesłanek badania względem podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie art. art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp co potwierdza treść SW Z oraz sam Zamawiający w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. oraz nie przewidział wymagania dokumentów o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 od podmiotu udostępniającego zasoby. 5)w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasobyGrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” l ub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 6)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym: a) kosztu wpisu w wysokości 10 000 zł, b)kosztu wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł, c)kosztu dojazdu na rozprawę. Odnośnie zarzutu nr 1: Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1 (str. 16): Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j (str. 17): W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe twierdzenia mają również odzwierciedlenie w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. (w tym miejscu odwołania zostało wklejone przedmiotowe wezwanie) Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy stwierdzić należy, ż Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiotu udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. Specyfikacja Warunków Zamówienia przedstawia jedynie konieczność złożenia zobowiązania dot. udostępnianych zasobów. Zamawiający w treści SW Z wymaga przedłożenia dokumentów o których mowa w §2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) jedynie od Wykonawcy, ponieważ tylko ten podmiot jest ujęty w ramach zapisów treści SW Z. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp więc nie ma ustawowego obowiązku żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W związku z tym Zamawiający nie żądając dokumentu od podmiotu udostępniającego zasoby nie narusza przepisów ustawy. Zamawiający żądając złożenia dokumentów, które nie zostały wskazane w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w treści SW Z w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów dla podmiotu trzeciego o których mowa w § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. Zwrócił także uwagę na fakt, że Zamawiający myli definicje ustawowe. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty powołuje się bowiem na zapis z art. 118 ustawy Pzp,, który stanowi, że Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Warunki udziału w postępowaniu określono w treści art. 112 ust.2 ustawy Pzp. natomiast podstawy do wykluczenia ustawodawca określił na podstawie art. 108 i 109 ustawy Pzp. W art. 281 ust 1 ustawy Pzp ustawodawca określił minimalne wymogi treści SW Z dla trybu podstawowego.W art. 281 ust 2 ustaw Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również (jeżeli są przewidywane): Pkt 1 -podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje, Pkt 3 - informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia. Zamawiający w treści SWZ nie przewidział żądania dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zaświadczeń: •zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; •zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności •oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Potwierdza to wyrok KIO z 09.05.2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22, w którym wskazano "Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców". Podobne stanowisko wyraziła KIO w Wyroku z 14.03.2024 r. sygn. akt KIO 629/24. Odnośnie zarzutu nr 2: W związku z zapisami treści ogłoszenia o zamówieniu, treścią SW Z oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów podmiotu trzeciego o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Zamawiający nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy, tj. jednoznaczny (jakie konkretnie dokumenty ma przedstawić Odwołujący od Podmiotu udostępniającego zasoby). Tymczasem wezwanie kierowane do Wykonawcy powinno opierać się na wymaganiach wynikających jasno z SW Z oraz być precyzyjne i jednoznaczne. Zamawiający dysponuje dokumentami złożonymi przez Odwołującego, zatem wezwanie powinno opierać się na analizie tych dokumentów i ustaleniu, na podstawie wymagań zawartych w SWZ. KIO w wyroku z 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 272/24) wyjaśniła, że „(...) Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający przed odrzuceniem jego oferty powinien go wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy zawierają one błędy. (…) Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Treść wezwania zależy od konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobligowany jest precyzyjne wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku. Dopiero bezskuteczny upływ terminu na usunięcie precyzyjnie opisanego uchybienia, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, z powodu zaistnienia takiego błędu. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający treścią wezwania obejmuje jedno uchybienie w zakresie wykazania warunku, a następnie za powód odrzucenia oferty uznaje inne uchybienie, do usunięcia którego nie wezwał uprzednio w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający co prawda wzywał 20 października 2023 r. Odwołującego do uzupełnienia wykazu usług, jednak nie wskazał, że powinien on zostać złożony z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że usługa wskazana pod poz. nr 5 została wykonana na kwotę niższą, niż wymagana. Wezwanie dotyczyło doprecyzowania przedmiotu kampanii zrealizowanej na rzecz (…)”. Wezwanie złożenia, poprawy lub uzupełnienia dokumentów powinno być precyzyjne i wskazywać konkretne braki. Nawet jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż Wykonawca był zobowiązany do złożenia tych dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby to nie można wywodzić dla Wykonawcy negatywnych skutków prawnych z pierwszego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., które nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca. Treść wezwania w tym miejscu odwołania. Wykonawca po otrzymaniu wezwania dokonał jego literalnej wykładni. Wezwanie przy dokumentach z punktu 4,5 oraz 6 zawiera jedynie słowo „Wykonawca”. Jeżeli intencją Zamawiającego było wezwanie o dokumenty od podmiotu udostepniającego zasoby po słowie Wykonawca powinno być „oraz Podmiotu udostępniającego zasoby” lub zdanie w treści wezwania, iż dokumenty z pkt 4,5 oraz 6 wymagane są również od podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące żądanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby) doszedł do wniosku, że dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SWZ nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał żądane przez Zamawiającego dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo braku podstaw do żądania jego przedłożenia albowiem zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp.z.o.o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Podmiot udostępniający zasoby nie dysponował zaświadczeniem z ZUS, ponieważ nie było ono wymagane treścią SWZ w związku z powyższym nie wnioskował o nie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych. Wezwanie z dnia 05.12.2025 r. na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca dlatego Odwołujący wnosi o zaliczenie wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” lub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. Odnośnie zarzutu nr 3: Zamawiający zaniechał wezwania na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. do którego był zobligowany treścią ustawy. Wykonawca przekazał Zamawiającemu zaświadczenie z ZUS dla GrupaBravo Sp. z o.o., w odpowiedzi na pierwsze prawidłowe wezwanie o ten dokument, jednakże miało to miejsce w dniu 19.12.2025 r. czyli dwa dni po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wystawił dokument czwartego dnia roboczego od złożenia wniosku. Wskazać w tym miejscu należy, że wezwanie zostało wysłane przez Zamawiającego w piątek, 12 grudnia a Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek do ZUS pierwszego dnia roboczego po otrzymaniu wezwania tj. w poniedziałek 15 grudnia 2025r. W wezwaniu do przedłożenia dokumentów w Pzp Zamawiający wyznacza termin, który nie może być krótszy niż 5 dni ale musi być to termin realny do dotrzymania, licząc od dnia następnego po wysłaniu wezwania. Zamawiający dokonał naruszenia art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby w konsekwencji zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. ponieważ Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby; b)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp– dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odnośnie zarzutu nr 4: Zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki, ponieważ oferta nie podlega odrzuceniu i należy uwzględnić potencjał udostępniony przez grupaBRAVO Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu z uwzględnieniem udostępnionych zasobów. Odnośnie zarzutu nr 5: Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 14.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 18.02.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. 1. Warunki udziału w postepowaniu W postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału uznaje się za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże spełnienie wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w Rozdziale 14 SWZ, obejmujących w szczególności: 1) wykonanie lub wykonywanie w ciągu ostatnich 5 lat (lub krótszego okresu prowadzenia działalności) przynajmniej jednego zamówienia na utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu na drogach publicznych, o wartości minimum 700 000 zł brutto; 2) dysponowanie minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej pełniącą funkcję kierownika budowy; 3) dysponowanie odpowiednim sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym m.in. malowarki do oznakowania poziomego, samochody ciężarowe oraz zagęszczarkę do gruntu. Szczegółowe wymagania określono w załącznikach nr 4, 8 i 9 do SWZ. Mając na uwadze zarzuty podniesione w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 6 lit. j oraz art. 118 — 123 ustawy Pzp, Wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący powołał się w tym celu, podlegał weryfikacji pod kątem braku podstaw wykluczenia na takich samych zasadach jak Wykonawca, tj. zgodnie z art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6—9 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 1, Odwołujący był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału zarówno przez siebie, jak i przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał. Jednocześnie w Rozdziale 15 SW Z pkt 7 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że niezłożenie lub nieuzupełnienie tych oświadczenia skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Brak złożenia wymaganego oświadczenia mimo uprzedniego wezwania przez Zamawiającego skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty. 2. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 118 Pzp, Wykonawca, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia również w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby — w zakresie, w jakim podmiot ten potwierdza brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to „podąża” za udostępnianym zasobem — jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie, personel lub potencjał techniczny podmiotu trzeciego, podmiot ten zobowiązany jest potwierdzić brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków w zakresie udostępnianych zdolności. Brak takiego oświadczenia, jego niekompletność albo brak potwierdzenia spełniania warunków w odpowiednim zakresie oznacza, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na zasoby podmiotów trzecich — Jarex Sp. z o.o. oraz GrupaBravo Sp. z o.o., wskazując je w oświadczeniu załączonym do oferty. Tym samym uruchomił mechanizm przewidziany w art. 125 ust. 5 Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia obejmował nie tylko samego Odwołującego, lecz również wskazane podmioty trzecie — w zakresie, w jakim udostępniały one swoje zasoby. Brak literalnego wskazania w treści wezwania nazw podmiotów trzecich nie zwalniał Odwołującego z obowiązku przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów. Obowiązek ten wynikał bowiem wprost z art. 125 ust. 5 Pzp oraz z postanowień SWZ i aktualizował się z chwilą powołania się na zasoby podmiotów trzecich. 3. Brak zobowiązań podmiotów trzecich w ofercie Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż pomimo jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 4), Odwołujący nie dołączył wraz z ofertą zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z SW Z, zobowiązanie to miało potwierdzać rzeczywisty dostęp do zasobów i obejmować w szczególności: zakres udostępnionych zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz informacje o realizacji robót, których zdolności dotyczą. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w dniu 27.11.2025 r. 4. Zmiany w zasobach i niespóiności 1) W odpowiedzi na wezwanie (02.12.2025 r.) Odwołujący złożył zobowiązania podmiotów, jednak dokonano istotnej zmiany w zakresie udostępniania zasobów — kierownik robót, wskazany w ofercie, nie został wykazany w zobowiązaniu. 2) W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, które umożliwiłyby rzetelną i jednoznaczną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie obejmowało w szczególności: ·doświadczenie wykonawcy, ·wskazanie i kwalifikacje kierownika budowy, ·posiadany sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, ·przynależność do grupy kapitałowej, ·oraz zaświadczenia z ZUS i US potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wymagał dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, jest całkowicie niezgodne zarówno z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, podmiot ten podlega weryfikacji w takim samym zakresie, jak sam wykonawca, w tym w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie, rozdział 15 SW Z jednoznacznie przewiduje obowiązek przedłożenia dokumentów dla wszystkich podmiotów, na których zasobach wykonawca polega. Treść wezwania z dnia 05.12.2025 r. była w tym zakresie jasna i wyczerpująca — obejmowała obowiązek przedstawienia dokumentów zarówno przez Odwołującego, jak i przez wszystkie podmioty, których zasoby miały zostać włączone do wykazu. Nie pozostawiała zatem żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów ani co do obowiązku wykazania rzeczywistych i dostępnych zasobów. Odwołujący, jako profesjonalista nie może poważnie twierdzić, że nie rozumiał obowiązku wykazania zasobów podmiotu trzeciego. Próba kwestionowania wezwania w tym zakresie jest sprzeczna z zasadami rzetelności i przejrzystości postępowania oraz narusza obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, twierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomego braku obowiązku przedstawienia dokumentów przez podmiot udostępniający zasoby są pozbawione podstaw faktycznych i prawnych, a Zamawiający w pełni wypełnił swoje obowiązki proceduralne w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek wątpliwości Odwołującego w tym zakresie nie mają uzasadnienia i nie mogą stanowić podstawy do kwestionowania prawidłowości działań Zamawiającego. 5. Ponadto Zamawiający, podkreśla, że dokumenty złożone przez odwołującego w dniu 10.12.2025 r. ujawniły istotne niespójności dotyczące wskazania kierownika robót oraz sposobu wykazywania zasobów, które mają bezpośredni i znaczący wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w części dokumentów kierownik robót figuruje jako osoba należąca do zasobów firmy Jarex Sp. z o.o., natomiast w innych dokumentach ta sama osoba, identyczna pod względem imienia i nazwiska, jest wykazywana jako kierownik należący do zasobów odwołującego. Fakt, że chodzi o jedną i tę samą osobę, jest niepodważalny i wyraźnie uwidacznia rozbieżność w dokumentacji przedstawionej przez wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie, na czyje zasoby powołuje się odwołujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazane rozbieżności nie mają charakteru błahostki formalnej, lecz w sposób istotny wpływają na ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Szczególnie istotne jest to, że jedna i ta sama osoba z imienia i nazwiska jest w jednym zestawieniu wykazywana jako zasób firmy Jarex Sp. z o.o., podczas gdy odwołujący na etapie postępowania zrezygnował z powoływania się na ten podmiot. Taka sytuacja wyraźnie podważa wiarygodność całej dokumentacji i w praktyce uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy odwołujący faktycznie dysponuje rzeczywistymi, dostępnymi i odpowiednimi zasobami. Niespójności te stanowią jednoznaczną podstawę do wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości przedstawionych danych i powinny zostać w pełni uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą przy rozstrzyganiu sporu, ponieważ mają bezpośredni wpływ na prawidłowość oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 6. Brak kompletnych dokumentów podmiotów trzecich 1) Odwołujący zrezygnował z polegania na zasobach Jarex Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie w oparciu o zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 2) Odwołujący nie przedłożył kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących GrupaBravo Sp. z o.o., w tym w szczególności zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zamawiający, działając na podstawie: ·art. 274 ust. 1 Pzp, ·art. 118 oraz art. 119 Pzp, ·Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Odwołującego pismem z dnia 5.12. 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie — pismem z dnia 12.12.2025 r. — do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego — GrupaBravo Sp. z o.o., co skutkowało obowiązkiem przedłożenia dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie określonym w art. 119 Pzp. Pomimo skutecznych i jednoznacznych wezwań, Odwołujący nie złożył kompletnych i terminowych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. 3) Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, jednak Zamawiający — działając w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców — nie uwzględnił tego wniosku. Decyzja ta była w pełni uzasadniona i zgodna z przepisami prawa. Zasada równego traktowania wykonawców, wymaga, aby wszyscy uczestnicy postępowania byli traktowani w jednakowy sposób i aby żaden wykonawca nie otrzymał przywilejów kosztem innych. Ponadto, obowiązek terminowego złożenia dokumentów spoczywa na samym wykonawcy. Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien był przewidzieć konieczność przygotowania wszystkich dokumentów w wyznaczonym terminie i zapewnić ich kompletność. Decyzja o nieuwzględnieniu wniosku była także zgodna z zasadą proporcjonalności — Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielania wyjątkowych ułatwień wykonawcom, którzy nie przygotowali dokumentów w terminie. Odmowa przedłużenia terminu była działaniem celowym, mającym na celu zachowanie uczciwości postępowania, ochronę interesów wszystkich uczestników i zapewnienie równej konkurencji. Działanie to było prawidłowe i nie może być kwestionowane jako naruszenie przepisów prawa lub zasad postępowania. 4) Brak wskazanych wyżej dokumentów uniemożliwił Zamawiającemu uwzględnienie zasobów GrupaBravo Sp. z o.o. przy ocenie zdolności Odwołującego do należytego wykonania zamówienia. 7. Wnioski 1) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, rzetelny oraz zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. 2) Niespójności w wykazywaniu kluczowych osób i zasobów uniemożliwiają jednoznaczną ocenę oferty. 3) Odwołujący nie złożył wymaganego oświadczenia podmiotów trzecich, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału. 4) Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp i zasadą równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że żaden z zarzutów nie był spóźniony. Odwołanie jest bowiem od czynności będącej podstawą odrzucenia, tj. od czynności z 08.01.2026 r. Izba uznała także, że dopiero ta czynność Zamawiającego w sposób jednoznaczny, transparenty, definitywny i kompletny uzewnętrzniała jego stanowisko w zakresie przedmiotu sporu. W konsekwencji, dopiero z jej zaistnieniem Odwołujący miał również interes we wniesieniu odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 7 do SW Z, wyjaśnienia SW Z z 21.11.2025 r., oferty Odwołującego, wezwań Zamawiającego i odpowiedzi Odwołującego wystosowanych w sprawie przywołanych poniżej w ramach dokonanych ustaleń, jak i pism wystosowanych przez Odwołującego do Zamawiającego oraz informacji z 08.01.2026 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z ZUS dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b,31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; b) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; c) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3) zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego; 5) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o. mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w SW Z w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na postanowienia SW Z – Rozdz. 10 Opis sposobu przygotowania oferty: „(…) 4. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 4.1. Formularz oferty stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. W przypadku złożenia oferty na innym formularzu niż ww. załączniki do SWZ, powinien zawierać wszystkie wymagane informacje określone w załączniku. 4.2. Formularz oferty wraz z przedmiarem nie podlega uzupełnieniu. 4.3. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców. 4.4. Odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia ww. dokumentów, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. (…) 11.Do oferty należy dołączyć: a) Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; b) Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; c) Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania - wzór oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców.”. Rozdz. 14 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:„(…) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej na podstawie art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 oraz nie podlegają wykluczenia o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. (…)”. Rozdz. 15 INFORMACJA O PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH: „(…) 1. Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. 2. Jeżeli w związku z jedną z okoliczności wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Wykonawca podjął środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy, zobowiązany jest do ich wskazania w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1. 3. Dla potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający zgodnie z art. 127 ust. 1 ustawy skorzysta z dokumentów bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. 4. Wykonawca, może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą 5. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. 6. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie wezwany przez Zamawiającego do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie następujących dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia: a) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 łat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; c) wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; d) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; e) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; f) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; g) Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w każdej z części postępowania. Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. h) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki określone w Rozdziale 14 odpowiednio, musi spełniać co najmniej jeden Wykonawca lub wszyscy Wykonawcy łącznie. Wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy. i) Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, o których mowa w Rozdziale 14, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, składany wykaz robót ma dotyczyć usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy, j) W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 7. Oferty Wykonawców, którzy nie złożą lub nie uzupełnią oświadczenia o którym mowa w ust.1, podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. „c” ustawy Pzp”. W ramach załącznika nr 7 do SWZ Zamawiający stwierdził: „(…) OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU ORAZ ​O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: Pzp) /w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez Wykonawców oświadczenie składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia Dotyczy zamówienia publicznego na wykonywanie robót związanych z utrzymaniem istniejącego oraz wykonywaniem i utrzymaniem nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach znajdujących się w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy. OŚWIADCZENIA O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU: 1.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ustawy. 2.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, pkt 4 i pkt 6 – 9 ustawy. Na wezwanie Zamawiającego złożę podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia, wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania n​ a podstawie art. …………. ustawy Pzp. (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 6-9 ustawy). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………………………… …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) 3.Oświadczam, że nie zachodzą wobec mnie podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Uwaga: Podmiot podlegający wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1), który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym, przez ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego rozumie się odpowiednio złożenie oferty, przystąpienie do negocjacji podlega karze pieniężnej do 20 000 000 zł. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych: - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: …….…………………………………………………………………………………………………… (wskazać dane podmiotu) w następującym zakresie: ………………………………………………………..………………..………………………………… (określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu) …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) (…)”. W dniu 21.11.2025 r. Zamawiający wyjaśnił: „(…) Zamawiający na podstawie art. 284 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych uprzejmie informuje, że w dniu 20.11.2025 r. wpłynęło zapytanie od Wykonawcy dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Poniżej przedstawiamy treść zapytania wraz z odpowiedzią. Pytanie: „Prosimy o udostępnienie wzoru „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby" oraz Wskazanie, jakie dokumenty są wymagane do złożenia wraz z ofertą przez podmiot udostępniający zasoby." Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie udostępnia odrębnego wzoru zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż dokument ten stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego i może zostać sporządzony w dowolnej formie, pod warunkiem że zawiera wszystkie elementy wymagane ustawą Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami SWZ. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w Rozdziale 15 SW Z, pkt 6 lit. i, przedstawiono zasady, na jakich Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, z którego zasobów Wykonawca korzysta, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: 1) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w zakresie, w jakim dotyczą tego podmiotu; 2) Zobowiązania do udostępnienia zasobów; 3) Dokumentu rejestrowego, np. odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wszystkie dokumenty składane przez podmiot trzeci muszą być podpisane przez osoby uprawnione do jego reprezentacji oraz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, zgodnie z wymogami ustawy Pzp oraz SWZ. Powyższe wyjaśnienia i zmiany są obowiązujące dla wszystkich Wykonawców. Termin składania i otwarcia ofert oraz związania ofertą nie ulega zmianie. (…)”. W dniu 27.11.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. GrupaBravo Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 2. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. Jarex Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 3. Zobowiązania firmy GrupaBravo Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia 4. Zobowiązania firmy Jarex Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobóww celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp Dokument należy złożyć w terminie do dnia 02.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 02.12.2025 r.: „(…) 1.Zobow. podm. udostęp. zasoby_JAREX.PDF 2.Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_JAR....pdf 3.Samooczyszczenie_JAREX.PDF 3.1. Wyrok.pdf 3.2. Załącznik nr 2 do Self-cleaning TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.pdf 4.KRS_JAREX.pdf 3.1. Dokumentacja przetarg. oferta i korespond. z Zamawiającym.zip 3.1. Odwołanie wraz z załacznikami.zip Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed (1).pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2) (1).pdf (…)”. W dniu 04.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do przesłania dokumentów załącznika nr 7 „Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania" oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w oryginale otrzymanym przez wykonawcę od firmy GrupaBravo Spółka z o.o. z siedziba w Krakowie. Podczas weryfikacji dokumentów pojawiają się komunikaty pomiędzy podpisem złożonym przez Pana Ł.Ł. a podpisem pana D.W. wskazujące na możliwość modyfikacji dokumentu. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 08.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 04.12.2025 r.: „(…) Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2).pdf Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf (…)”. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: „(…) I. Działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawą Pzp, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; 2. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; 3. wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; 4. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; 5. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 6. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 10.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 10.12.2025 r.: „(…) Danielski Uprawnienia budowlane kier.drog (2).pdf MAZ-3LY-8GF-T7A (1).pdf ZUS_ZAŚWO NIEZALEGANIU.pdf Zaświadczenie_o_niezaleganiu_ZAS#W_10-12-2025_04-14.pdf ref_ZDMK_brd.pdf zdmk brd 2.pdf Wykaz robót budowlanych.pdf Wykaz dysponowanego sprzętru.pdf Wykaz osób - zał. nr 9.pdf Oświadczenie - zał. nr 10.pdf (…)”. W dniu 12.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wzywa Wykonawcę do ponownego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do przedłożenia zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego oraz Załącznika nr 10 do SW Z - Oświadczenia Wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej podmiotów GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o Dodatkowo, wraz z uzupełnieniem dokumentów Wykonawca przedstawił zaświadczenie z Urzędu Skarbowego dotyczące osoby fizycznej, a nie podmiotu składającego ofertę „WADAR DARIUSZ WALENDA',' którego wpis w CEiDG został załączony do oferty. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego Wykonawcy. Zamawiający wzywa również do poprawienia Załącznika nr 9 do SW Z - Wykaz osób oraz Załącznika nr 4 do SW Z Wykaz sprzętu. Przesłane podmiotowe środki dowodowe są niezgodne z wcześniejszymi dokumentami oferty, tj. ze zobowiązaniami złożonymi przez podmioty trzecie - firmy GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o. Dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 17.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 17.12.2025 r.: „(…) 16.12.2025Załącznik nr 7 do SW Z - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania WADAR (1) (1).pdf Urząd skarbowy 1 (1).pdf Urząd Skarbowy 2 (1).pdf Urząd Skarbowy 3 (1).pdf Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu (1).pdf Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób (002) (1).pdf zmiana podmiotu bez zus (1).pdf 16.12.2025Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Zasób o niepodleganiu wykluczenia_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasób o grupie kapitałowej_signed.pdf Grupabravo zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dn. 21 10 2025.pdf Raport_20251215174741007.pdf RWN_760783581 UPO.pdf RW N_760783581.PDF.pdf (…)”. Odwołujący stwierdził w ramach pisma - /zmiana podmiotu bez zus/: „(…) Wykonawca W.D. ul. Spokojna 31, 08-400 Górki oświadcza, iż zgodnie z art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2024 poz 1320 z późn. zm) dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego zasoby poprzez rezygnację z zasobów udostępnianych przez Jarex sp.z.o.o. ponieważ firma nie przekazała wymaganych dokumentów. Wykonawca polega wyłącznie na zasobach podmiotu GrupaBravo sp. z.o.o w zakresie: • doświadczenie zawodowe • sprzęt - dwie malowarki. Prawo zamówień publicznych umożliwia wykonawcy zastąpienie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem w tym samym zakresie udostępnianych zasobów. Taka zmiana jest dopuszczalna w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się, w określonym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. W związku z powyższym przedkładam poprawione dokumenty: 1.Załącznik nr 7 oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - aktualizacja treści w zakresie polegania na zasobach 2. Załącznik nr 7 oświadczenie podmiotu o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych- aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 3. Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasobu o grupie kapitałowej - uzupełnienie 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo sp.z.o.o - aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 5. US GrupaBravo sp.z.o.o - uzupełnienie 6. US Wykonawcy - uzupełnienie 7. Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu - poprawa i aktualizacja treści 8. Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób - poprawa Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. (…)”. W odpowiedzi na przywołany powyżej wniosek Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 18.12.2025 r. stwierdził: „(…) Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu składania podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z ZUS dotyczącego podmiotu trzeciego. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25 listopada 2025 r. Wezwanie, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp, zostało skierowane w dniu 5 grudnia 2025 r., z terminem złożenia dokumentów do dnia 10 grudnia 2025 r. Następnie na podstawie art. 128 Pzp pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia 17 grudnia 2025 r. Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie. Zamawiający, działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, nie może wydłużyć terminu składania podmiotowych środków dowodowych, gdyż prowadziłoby to do uprzywilejowania Wykonawcy względem pozostałych uczestników postępowania. Wykonawca nie wykazał istnienia szczególnych, obiektywnych okoliczności uniemożliwiających złożenie dokumentów w terminie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do wydłużenia terminu składania podmiotowych środków dowodowych, wobec czego wniosek Wykonawcy został rozpatrzony negatywnie. (…)”. W dniu 20.12.2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z 19.12. 2025 r., w ramach którego stwierdził: „(...) Szanowni Państwo zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1: Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. l ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust.l pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j: W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiot udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył zaświadczenia ZUS, US i grupy kapitałowej dla podmiotu trzeciego. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące wymagalność ZUS i US oraz oświadczenia dot. grupy kapitałowej dla podmiotu udostepniającego zasoby) z dnia 12.12.2025 r. doszedł do wniosku, iż dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SW Z nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał wymagane dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo jego niewymagalności zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp. z. o. o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszęo przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W związku z powyższym informuję, o braku właściwej interpretacji SW Z przez Zamawiającego. W sytuacji odrzucenia W.D. za brak dostarczenia ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. wniosę odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…)”. Dodatkowo wraz z pismem dołączył także: „(…) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu 19 12 2025.pdf PUE-ID-762475776_19-12-2025_14-19-29.zip” (…)”. W odpowiedzi na pismo Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 23.12.2025 r. stwierdził: „(…) Odpowiadając na Państwa pismo z dnia 19 grudnia 2025 r., Zamawiający informuje, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i wyjaśnia, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. 1, a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. W świetle powyższego, działania Zamawiającego są w pełni uzasadnione, a ewentualne wątpliwości Wykonawcy co do zakresu obowiązku złożenia dokumentów podmiotu trzeciego są bezpodstawne. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uwzględniła zarzut zasadniczy pierwszy, uznając, ze zarzut drugi i trzeci maja charakter ewe…

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …