Wyrok KIO 1607/24 z 29 maja 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą ​ w Starym Mystkówcu i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. ​z siedzibą w Starym Mystkówcu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

……………………………..

Sygn. akt

KIO 1607/24

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na oczyszczanie utwardzonych nawierzchni torowisk tramwajowych w m. st. Warszawie (znak postępowania: ZOM/KP/2/24).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2024 r. pod numerem 61630-2024.

W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą w Starym Mystkówcu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 110 ust. 2 poprzez jego nie zastosowanie pomimo, iż nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy, w szczególności wykonawca podjął wystarczające czynności do wykazania jego rzetelności ​ związku z uprzednim wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust.1. pkt 5 ustawy Pzp; w
2. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a tym samym nie wyczerpanie procedury samooczyszczenia przewidzianej w ustawie Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym uwzględnienie oferty Odwołującego i przeprowadzenie procedury samooczyszczenia na podstawie art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie postępowania jest nieprawidłowe, gdyż Zamawiający nie przeprowadził de facto procedury self cleaning, a​ dokonał jedynie własnych ustaleń i zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i uzupełnień informacji stanowiących o zaistnieniu samooczyszczenia.

Wskazał, iż Wykonawca w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ oświadczył, że złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Rembertów, w którym występował również inny wykonawca powiązany z nim więzami pokrewieństwa, co Krajowa Izba Odwoławcza oceniła jako istnienie porozumienia w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący potwierdził, że doszło do wykluczenia go z postępowania na tej podstawie.

Odwołujący wyraźnie zakreślił rubrykę TAK w tym miejscu formularza JEDZ, jak również zakreślił TAK w rubryce czy wykonawca przedsięwziął środki celem samooczyszczenia i zamieścił tam stosowne wyjaśnienie. Jednocześnie wykonawca załączył do oferty szczegółowe wyjaśnienia – pismo z dnia 18.09.2023 r. wraz z dowodami, potwierdzające, iż pomimo uprzedniego wykluczenia obecnie, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu.

Zamawiający w piśmie z dnia 26.04.2024 r. wskazał, że punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. samooczyszczenia jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia. Zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą i nie ustalił, że wykonawca deklarując w JEDZ, iż owe przesłanki zachodzą (sformułowanie TAK w odpowiedniej rubryce) kontestuje zaistniałą podstawę wykluczenia. Jak wynika z JEDZ Odwołujący jednoznacznie, samodzielnie, bez wezwania, nie zatajając informacji oświadczył, że sytuacja wykluczenia zaistniała ​ przeszłości w ramach zamówienia dla Dzielnicy Rembertów, jak również wskazał jakie podjął środki naprawcze. Nie w sposób więc zgodzić się z Zamawiającym, iż w żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia, w którym wykonawca potwierdza zaistnienie ww. sytuacji.

Wykonawca jasno określił, iż został wykluczony, podał informację zarówno, co do tego w jakim postępowaniu to nastąpiło, jak również podał szczegółowe dane dotyczące postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie. Podjęte działania naprawcze i złożone w JEDZ oświadczenia nie zostały wbrew temu, co twierdzi Zamawiający złożone z ostrożności.

Wykonawca powołał się jedynie na wyrok Izby wydany w sprawie KIO 2128/23 i KIO 2134/23, w którym to Izba wskazała, iż doszło do uprawdopodobnienia istnienia porozumienia z uwagi na powiązania rodzinne. Wykonawca w JEDZ oświadczył jednoznacznie, że w przeszłości zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co zostało potwierdzone ww. wyrokiem Izby. Takie oświadczenie wykonawcy powinno dać Zamawiającemu asumpt do przeprowadzenia rzetelnej oceny na gruncie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, której to Zamawiający zaniechał.

Zamawiający bowiem uznał automatycznie, iż wykonawca nie mógł skorzystać z​ procedury samooczyszczenia z uwagi na nie uznanie istnienia podstawy wykluczenia, co błędnie wywiódł z oświadczenia JEDZ. W orzecznictwie jasno wskazuje się, że impuls do weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy powinien wyjść od tego wykonawcy, jednak pogłębiona weryfikacja jest zadaniem Zamawiającego. W wyroku z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA, LEX nr 2723795, Trybunał wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 23.08.2019 r., XXIII Ga 469/19 (LEX nr 2736664), powołując się na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z​ postępowania. W wyroku z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138, SO ​ Warszawie uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. O ile więc w niniejszej sytuacji wykonawca – Odwołujący wypełnił powyższe obowiązki informacyjne, o tyle Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji, lecz automatycznie wykluczył wykonawcę.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 20.12.2016 r., KIO 2335/16i wskazał, że wyrok powyższy został wydany na gruncie ustawy Pzp z 2004 roku, jednak z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązujących przepisów ma on zastosowanie również do ustawy Pzp z 2019 r. Co więcej, gdy Zamawiający zidentyfikuje w złożonych wyjaśnieniach self cleaning braki czy niedoprecyzowania ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w trybie art. 128 ustawy Pzp. Jak wynika z wyroku KIO 620/23 procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający jednak nie wypełnił powyższego obowiązku i nie wyraził swoich wątpliwości w formie wezwania a​ odrzucił ofertę wykonawcy, nie pozostawiając mu szansy na dokończenie procedury samooczyszczenia.

Odwołujący ponadto, nie zgadzał się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby nie została spełniona przesłanka dotycząca zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. 2 ustawy Pzp). Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia dostrzegł wprawdzie, że Odwołujący zawarł porozumienie w z​ osobą spokrewnioną o zaniechaniu współpracy, jednak nie uwzględnił faktu istnienia owego porozumienia na tej podstawie, iż w jego ocenie kooperacja miała w dalszym ciągu miejsce. Zamawiający powołał się przy tym na rzekome posługiwanie się tą samą zamiatarką przez oba podmioty w postępowaniach dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła i Zarząd Zieleni M.St. Warszawy. Znamienne jest, że Zamawiający jedynie lakonicznie odwołał się do postępowań dla ww. podmiotów, nie podając szczegółowych informacji dotyczących korzystania z tych zasobów, a tym samym uniemożliwiając Odwołującemu skuteczną obronę czy choćby wyjaśnienie. Fakt, że D.M. powołał się na dysponowanie zasobami technicznymi tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H na podstawie umowy najmu z Odwołującym nie pozwala automatycznie wywieść, że Odwołujący oraz wykonawca D.M. mieli nadal współpracować po zawarciu porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. o zakończeniu współpracy. Odwołujący zawarł bowiem z wykonawcą D.M. umowę najmu zamiatarki w dniu 30 czerwca 2023 r. a więc jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia. Umowa najmu została zawarta

na potrzeby spełnienia przez wykonawcę D.M. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023). Na potwierdzenie, że Odwołujący zawarł umowę najmu przed zawarciem porozumienia o zakończeniu współpracy Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z​ Umowy najmu zamiatarki z dnia 30.06.2023 r. Zarówno termin składania ofert dla Dzielnicy Wesoła jak i Dzielnicy Wilanów (odpowiednio 7.07.2023 r. i 7.08.2023 r. ) jak również zawarcie umowy najmu zamiatarki nastąpiły zanim Odwołujący zawarł porozumienie z​ D.M. o zaniechaniu współpracy. Z tego powodu wnioski Zamawiającego są oczywiście niezasadne z uwagi na to, iż zarzuca pozorność zawartego porozumienia powołując się na działania podjęte we wcześniejszym okresie. Wyjaśnienie w powyższym zakresie zostałyby przedstawione Zamawiającemu o ile zdecydowałby się na zastosowanie art. 128 ustawy Pzp, czego niezasadnie zaniechał.

Na marginesie dodał, że zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawców, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania jednego pojazdu. Zamawiający skupiając się więc na kwestii rzeczonej zamiatarki pominął natomiast, że ​ okresie po zawarciu porozumienia Odwołujący i wykonawca Daniem Mróz nie ubiegali się wspólnie o udzielenie w jakiegokolwiek zamówienia, w tym w szczególności dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła, jak również jeden wykonawca nie użyczał drugiemu jakichkolwiek zasobów, czy też nie świadczył usług podwykonawstwa. Fakty te wskazują, iż wykonawcy przestrzegali zawartego porozumienia i nie podejmowali współpracy.

Zamawiający wreszcie wskazał, iż z uwagi na datę wyjaśnień złożonych wraz z ofertą (sierpień i wrzesień 2023 r) złożone wyjaśnienia są pozorne, gdyż nie zostały sporządzone na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że oczywistym jest, iż wykonawca chcąc ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych, które stanowią jego zasadniczy obszar działalności podejmuje działania naprawcze wcześniej a nie wyłącznie na potrzeby konkretnego zamówienia. Działania podjęte w sierpniu 2023 r. były oczywiście powodowane wydanym w sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jednak nie zmienia to faktu, iż są one wystarczające dla każdego z kolejno następujących postępowań. Raz podjęte działania reorganizacyjne stanowią bowiem podstawę dalszego funkcjonowania wykonawcy. Wykazanie przesłanek, o​ których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp nie oznacza, iż wykonawca za każdym razem, ​ każdym nowym postępowaniu ma podejmować nowe działania naprawcze. Oczywistym jest, że podjęcie owych w czynności i zmiana organizacji następuje w jakimś okresie czasu a​ wykonawca stosując się do podjętych środków zaradczych może powoływać się na nie ​ każdej kolejnej procedurze self cleaning w okresie następujących 3 lat. w Zamawiający de facto nie wykazał w piśmie z dnia 26.04.2024 r., że dokonał analizy złożonych wraz z ofertą wyjaśnień self cleaning. Zamawiający praktycznie nie odnosi się do treści tych wyjaśnień jak i nie wskazuje które konkretnie przesłanki z art. 110 ust. 2 nie zostały spełnione (poza jedną, dotyczącą zerwania współpracy, która to argumentacja, jak wykazano wyżej była chybiona). W związku z tym, że to na Zamawiającym ciąży ciężar wykazania podstaw odrzucenia, zaś Zamawiający nawet nie wypowiedział się co do ww. okoliczności należy uznać, iż podjęte rozstrzygnięcie było nieprawidłowe i powinno zostać zrewidowane. Dodatkowo, należy wskazać, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego powinna referować do art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skoro Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym powołuje się na uprzednie wykluczenie dokonane na tej podstawie. Jak wskazuje się w doktrynie samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą ​ stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wykonawca udowadnia, że daje rękojmię rzetelnego w wykonywania udzielanego zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które zapewniają zapobieżenie nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Zamawiający natomiast dokonał wykluczenia wykonawcy niejako automatycznie, pomijając treść art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i nie dając szansy wykonawcy wykazania, iż pomimo że nastąpiło wobec niego wykluczenie w przeszłości to obecnie nie ma podstaw, aby uznać, że jest on niezdolny do realizacji zamówienia Zamawiający w dniu 24 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

​o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę RAFDAR ​ p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.

S Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1 i 2 zamówienia oraz odrzuceniu ofert Odwołującego z dnia 26 kwietnia 2024 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego umowę najmu z dnia 30 czerwca 2023 r.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający w części 1 i 2 zamówienia za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu w części 1 i 2 oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Wykonawca A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka, w cz. III lit. C formularza JEDZ oraz dokumencie p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” (sporządzone na podstawie art. 110 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) z dnia 18 września 2023 r. poinformował Zamawiającego o przeprowadzonej procedurze tzw. samooczyszczenia. Z w/w dokumentów wynika, że powodem podjęcia przez wykonawcę czynności o których mowa w art.110 ust. 2 ustawy Pzp były orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2023 r. (sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23), które oddalały odwołania wniesione przez wykonawców: A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oraz D.M. Stary Mystkówiec 55, 07 -206 Somianka, wobec odrzucenia ich ofert w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów na „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m. st.

Warszawy w latach 2023 – 2025”. W w/w postępowaniu oferty zostały odrzucone na podst. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 5 ustawy Pzp., tj. z powodu zawarcia przez wykonawców porozumienia, którego celem było zakłócenie konkurencji. Zasadność takiej decyzji zamawiającego (m.st. Warszawa- Dzielnica Rembertów) potwierdziły przywołane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. „samooczyszczenia” jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, jednoznaczne podjęcie decyzji czy zgadza się z tym, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia i przyznanie się do nienależytego działania. Nie powinno to być działanie podejmowane jedynie z tak zwanej ostrożności.

Kolejnym krokiem jest łączne spełnienie ustawowych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Numer oferty Wykonawca Liczba punktów w kryterium CENA = łączna liczba pkt 6 RAFDAR sp. z o.o. Ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań 100,00 1 AG COMPLEX sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa 89,87 3 POLSUPER sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 4, 00-333 Warszawa 75,24 7 ZIELONY ŚW IAT Józef Jankowski Budykierz 6A, 07-308 Poręba 75,24 4 FAGUS sp. z o.o. Al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa 39,50 8 A.D. Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oferta odrzucona 3 Analiza wyjaśnień z formularza JEDZ oraz dokumentu p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” z dnia 18 września 2023 r. wraz z dowodami wskazują, że żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem, które (zgodnie z orzeczeniami KIO 2128/23 i KIO 2134/23 str.30 i 31) polegało na tym, że wykonawcy (A.D. i D.M.) zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której jeden z wykonawców nie składa wyjaśnień ani nie uzupełnia dokumentów co prowadzi do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. W żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia w którym Wykonawca potwierdza zaistnienie w/w sytuacji. Wręcz przeciwnie, Wykonawca zarówno w formularzu JEDZ jak i cz. II dokumentu „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” twierdzi, że: „Nieprawidłowe zachowanie Wykonawcy polegało na tym, że w ramach ubiegania się o zamówienie publiczne złożył ofertę ​ postępowaniu, w którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa. W wyniku powyższej w sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”.

Takie stanowisko ​ oczywisty sposób kłóci się z sentencją orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto w ​ ocenie Zamawiającego nie została również spełniona przesłanka z art. 110 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. tj. zerwanie w wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W tym celu, jednym z podjętych działań naprawczych było zawarcie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. w sprawie zerwania współpracy z f-mą D.M., Stary Mystkówiec 55, 07- 206 Somianka - „w pierwszej kolejności porozumienie dotyczy zaniechania użyczania sobie wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne.” Jednak dokumenty pozyskane z Urzędów Dzielnic Wesoła i Wilanów oraz z Zarządu Zieleni m. st. Warszawy wskazują , że współpraca obu

podmiotów miała w dalszym ciągu miejsce. Dowodzi tego fakt, że już po orzeczeniach KIO z 4.08. 2023 r i zawartym w dniu 5.08. 2023 r. porozumieniu, A.D. i f-ma D.M. wykazywali w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dysponowanie tym samym sprzętem tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy:

Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7.08.2023 r. wykazała w formularzu ofert w/w pojazd, natomiast 28.08.2023 r. f-ma D.M. wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” Fakt trwania takiej współpracy, pomimo orzeczeń KIO oraz deklarowania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. procedury „samooczyszczenia” potwierdzają również wyjaśnienia złożone przez Daniela Mroza Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st.

Warszawy pn: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ w granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej”. ​W wyjaśnieniach tych, z dnia 22.11.2023 r. dot. własności pojazdu typu zamiatarka jezdniowa o numerze W GM 6309H, D.M. stwierdza, że zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA, ale w razie potrzeby może być ona przedmiotem najmu na jego rzecz. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Zamawiający ocenia czy podjęte przez wykonawcę czynności podjęte w ramach procedury „samooczyszczenia” są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta wspomniane wyżej okoliczności oraz równie istotny w tych okolicznościach fakt, że dokumenty dot. procedury samooczyszczenia datowane są na sierpień i wrzesień 2023 r. a więc na wiele miesięcy przed terminem składania ofert ​ niniejszym postępowaniu (29.02.2024 r.) i nie zostały sporządzone na potrzeby postępowania prowadzonego przez w Zarząd Oczyszczania Miasta, choć w tym czasie miały miejsce zdarzenia podważające wiarygodność podjętych wcześniej środków zaradczych, nakazują stwierdzenie, że procedura samooczyszczenia dokonana przez A.D. nie jest rzetelna i ma charakter pozorny – tym samym Wykonawca powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania. W związku z tym – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.”

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a w konsekwencji naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego.

Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Jednocześnie zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 p​ kt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa

​w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp).

Nadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Izba wskazuje, że okolicznością niesporną w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia było, że wykonawca D.M. zawarł ze swoim ojcem D.M. prowadzącym działalność gospodarczą w Somiance porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu prowadzonym w 2023 r. przez Miasto Stołeczne Warszawę - Dzielnicę Rembertów. Porozumienie zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem Izby z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 2128/23 i​ KIO 2134/23.

Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było rozstrzygnięcie, czy wyjaśnienia i dowody złożone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. w ramach samooczyszczenia są wystarczające do tego, by uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji że brak było podstaw do odrzucenia ofert złożonych w częściach 1 i 2. Nadto rozważenia wymagało, czy w przedmiotowej sprawie Zamawiający naruszył a​ rt. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia i​ wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy w uprzednio prowadzonym postępowaniu.

Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk pisemnych oraz ustnych zaprezentowanych przez Strony i Uczestnika postępowania, doprowadziła Izbę do przekonania, że stanowisko Odwołującego nie znalazło potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Tym samym Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa.

Na wstępie Izba wskazuje, iż niewątpliwie w formularzu JEDZ Odwołujący ​ odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie w konkurencji?” odpowiedział „Tak”, co w ocenie Izby jest wystarczające do uznania, że Wykonawca poinformował Zamawiającego o zaistnieniu podstawy wykluczenia określonej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia oraz je opisał. Kluczowym elementem procedury self – cleaning wdrożonej przez Odwołującego było zawarte w dniu 5 sierpnia 2023 r. porozumienie o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych między wykonawcą D.M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą A.D. a wykonawcą D.M.. W rzeczonym porozumieniu postanowiono o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych, zaniechaniu jakiejkolwiek współpracy na przyszłość celem wyeliminowania podobnych sytuacji oraz nie użyczaniu wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne, jak również nie świadczeniu sobie wzajemnie usług na zasadzie podwykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego współpraca ww. Wykonawców, wbrew postanowieniom ww. porozumienia, nie została zerwana i​ polegała na wynajęciu przez A.D. firmie Daniela Mroza zamiatarki o nr rej. W GM 6309H,ergo zawarte porozumienie miało charakter pozorny, co potwierdzają dokumenty pozyskane od innych zamawiających, omówione w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert Odwołującego.

Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do uznania, że oferty Odwołującego podlegały odrzuceniu w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art.

110 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż Odwołujący nie podważał okoliczności faktycznych przywołanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., tj.: że 1. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy:

Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7 sierpnia 2023 r. wykazała w formularzu ofertowym pojazd (zamiatarkę o nr. rej. W GM 6309H), 2. W dniu 28 sierpnia 2023 r. firma Daniela Mroza wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” oraz 3. W postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy pn.: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ ​ granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej” w dniu 22 listopada 2023 r. wykonawca D.M. złożył w wyjaśnienia, w których stwierdził, że „zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą A.D.”. Z kolei akcentowana przez Odwołującego okoliczność, iż umowa najmu zamiatarki została zawarta w dniu 30 czerwca 2023 r. na potrzeby spełnienia przez wykonawcę Daniela Mroza warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”, ​ którym termin składania ofert upłynął w dniu 7 lipca 2023 r., a więcej jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia, nie w ma żadnego znaczenia. Skoro w dniu 5 sierpnia 2023 r. wykonawcy zawarli porozumienie o zerwaniu współpracy, to konsekwentnie wykonawca D.M. powinien podjąć działania w celu rozwiązania umowy najmu z dnia 30 czerwca 2023 r., tak by wypełnić postanowienia ww. porozumienia. Natomiast przedłożenie w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Daniela Mroza wykazu sprzętu obejmującego pojazd wynajmowany od Odwołującego potwierdza, że do zerwania współpracy w istocie nie doszło, a zatem ww. porozumienie nie zostało zrealizowane. Co więcej, tą sama zamiatarką wykazał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, do czego w ogóle nie odniósł się Odwołujący.

Za Zamawiającym warto również zauważyć, iż we wniesionym odwołaniu Odwołujący stwierdził, że „zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawcy, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania pojazdu”. Tym samym sam Wykonawca przyznał, że współpraca między ww. podmiotami miała miejsce, przy czym wtórne znaczenie ma skala natężenia tej współpracy. Nie można nadto zgodzić się, z Odwołującym, iż jej charakter miał jednostkowy, skoro na sporną zamiatarkę powołał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wesoła m. st.

Warszawy (28 sierpnia 2023 r.) oraz postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2023 r.). Co więcej, analiza wyjaśnień wykonawcy Daniela Mroza z dnia 22 listopada 2023 r. wprost wskazuje, że współpraca między wykonawcami nie została zerwana. W wyjaśnieniach czytamy, że: „W przypadku zawarcia umowy (uzyskania zamówienia) na realizację zamówienia publicznego, objętego przedmiotem postępowania pn.:

„Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023), do czego jednak nie doszło, zamierzałem (jako najemca) wynająć Zamiatarkę od Pana D.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Area D.M. (jako wynajmującego), na podstawie umowy najmu, na warunkach ustalonych w postanowieniach tejże umowy najmu, a stanowiących odpowiednie odzwierciedlenie wymagań zamawiającego, sformułowanych w specyfikacji warunków zamówienia, w tymże postępowaniu.”

Reasumując Izba stwierdziła, że kontynuowanie współpracy pomiędzy ww. wykonawcami wykluczonymi w przeszłości za zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), mimo zawartego następnie porozumienia o​ zerwaniu współpracy dowodzi, że czynności podejmowane przez wykonawcę D.M. w ramach samooczyszczenia nie miały charakteru realnego i że nie doszło do zerwania wszelkich powiązań między nim a wykonawcą D.M., a zatem nie ziściły się przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień i dokumentów Odwołującego złożonych w ramach samooczyszczenia, poparta dokumentacją uzyskaną od innych zamawiających ​ trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, została przeprowadzona należycie, a zgromadzony w ​ sprawie materiał był wystarczający do oceny rzetelności Odwołującego i realności wdrożonych środków naprawczych. w Wobec braku po stronie Zamawiającego wątpliwości co do wyżej przywołanych okoliczności faktycznych potwierdzających dalszą współpracę obu podmiotów po 5 sierpnia 2023 r. żądanie od Odwołującego wyjaśnień czy też dokumentów d​ otyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu było bezcelowe. Odwołujący zresztą poza tym, iż zarzucał zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia, nie wskazał obiektywnych okoliczności, które po stronie Zamawiającego winny wzbudzić wątpliwości. Wręcz przeciwnie, okoliczności mające miejsce w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazane w punktach 1 – 3 powyżej i zawarte w decyzji o​ odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., nie były przez Wykonawcę kwestionowane. Tym samym zarzuty naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, a​ rt. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie mogły zostać uwzględnione.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

……………………………..