Wyrok KIO 3549/24 z 21 października 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opróżnianie koszy na terenie m.st Warszawa” ogłoszono 15 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 4235612024, numer wydania Dz.U. S: 136/2024.

KIO 3549/24 30 września 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowej 14 i PARTNER Dariusz Apelski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 80 lok. 158. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 5 kwietnia 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu lidera oraz z 4 października 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z 24 lipca 2024 r. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez wybór oferty złożonej przez Józefa Jankowskiego, podczas gdy ta oferta powinna podlegać odrzuceniu, a za ofertę najkorzystniejszą powinna być uznana oferta odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Józefa Jankowskiego, który nie wykazał, że cena złożonej przez niego oferty nie jest ceną rażąco zaniżoną; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz w zw. z 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Józefa Jankowskiego, który: a)pomimo naliczenia mu przez zamawiającego kar umownych i zakończenia przed czasem umowy zawartej z zamawiającym nie składa rzetelnych wyjaśnień ceny swojej oferty, co zamawiający pomija przy ocenie tych wyjaśnień przez co dochodzi do naruszenia interesu odwołującego; b)wprowadza zamawiającego w błąd co do możliwości wykonania umowy zgodnie z przepisami ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) dalej jako „u.o.” albo „ustawa o odpadach”, podczas gdy przekazanie odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem działka 100/2 narusza przepisy u.o. oraz ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 299 ze zm.), dalej jako u.c.p.g., co stanowi naruszenie interesu odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy w zw. z 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Józefa Jankowskiego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia przez wskazanie w wyjaśnieniach ceny oferty, że przekazanie odpadów nastąpi do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem działka 100/2, co jest niezgodne z przepisami ustawy o odpadach; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wniesiono o:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Józefa Jankowskiego; 2)dokonanie ponownej oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez Józefa Jankowskiego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy; 3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto o: - rozpoznanie odwołania przez trzyosobowy skład orzekający; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze wskazanych pism znajdujących się w oryginale w dokumentacji postępowania oraz dokumentów i pism załączonych do odwołania na okoliczności tam wskazane; - zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy spowodowało, że oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem naruszenia te grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody.

Odwołujący spełnia przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 ustawy pomimo tego, że cena oferty odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Potwierdza to aktualne orzecznictwo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2024 r. sygn. akt: KIO 421/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 3920/23.

Przedmiotem postępowania w części I/rejonie 1 (Śródmieście) jest opróżnianie koszy i przestawianie koszy.

W rozdziale XIV SWZ zamawiający następująco ustalił opis sposobu obliczania ceny:

1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) ceny ofertowej brutto stanowiącej poz. 3 „Cena ofertowa”, kolumna wartość prac z VAT” z załącznika nr 1/I-V do SW Z oraz poz. 4 „Cena ofertowa”, kolumna „wartość prac z VAT” z załącznika nr 1/VI do SW Z (w zależności od części, na którą składana jest oferta).
2. Cena ofertowa brutto musi uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w załączniku „Kosztorys”.
3. Zamawiający nie postawił warunków udziału w postępowaniu i nie przewidział podstaw wykluczenia o charakterze fakultatywnym. Natomiast w § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy wskazał, że:

„2. Wykonawca oświadcza, że posiada uprawnienia, doświadczenie, potencjał kadrowy i techniczny niezbędny do

wykonania przedmiotu Umowy, w tym wpis do rejestru prowadzonego na podstawie art. 49 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01), (wpis do rejestru BDO).

1. W zakresie zagospodarowania odpadów Wykonawca postępować będzie zgodnie z postanowieniami ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a w szczególności posługiwać się będzie przy gospodarowaniu odpadami podmiotami spełniającymi warunki określone ww. ustawą.”

Ponadto:

1. § 3 ust. 10 nakłada na wykonawców obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o elektromobilności; 2)§ 8 ust. 1 nakłada na wykonawców obowiązek zatrudnienia osób opróżniających kosze na podstawie umowy o pracę; 3)§ 9 ust. 5 nakłada na wykonawców obowiązek posiadania polisy ubezpieczeniowej.

Zgodnie z pkt 3 Protokołu postępowania wartość zamówienia została ustalona w dniu 26.06.2024 r. na podstawie średnich cen z obowiązujących umów 3.752.054,32 zł 2.929.148,56 zł Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 3.902.565,29 zł brutto.

W postępowaniu ofert złożyło 4 wykonawców z cenami w wysokości:

1. Odwołujący - 4.887.515,22 zł; 2)Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 5.983.169,87 zł; 3)MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 8.864.955,36 zł; 4)Józef Jankowski - 4.160.499,13 zł; Wraz z ofertami wykonawcy złożyli formularze cenowe wg wzoru stanowiącego załącznik Nr 1 do SWZ.

Pismem z 12 sierpnia 2024 r. zamawiający zwrócił się do Józefa Jankowskiego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy wzywając do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny.

Zamawiający wymagał dołączenia do wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, zgodnie z załącznikiem do pisma oraz wskazał, że cena oferty Józefa Jankowskiego w części I w kwocie 4.160.499,13 zł jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Pismem z 19 sierpnia 2024 r. Józef Jankowski udzielił wyjaśnień, do których dołączył wypełnioną tabelę przesłaną przez zamawiającego. Ponadto złożył tekst rozporządzenia w sprawie płacy minimalnej, informację o narzutach związanych z wynagrodzeniem minimalnym oraz umowę o współpracy zawartą 31 maja 2022 r. z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk. Zamawiający pozytywnie ocenił otrzymane wyjaśnienia i uznał ofertę Józefa Jankowskiego za najkorzystniejszą, o czym poinformował pismem z 19 września 20224 r.

Wyjaśnienia złożone przez Józefa Jankowskiego, według odwołującego, nie uzasadniają ceny jego oferty i nie pozwalają na uznanie, że za tę cenę umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie. Powołał wyrok SO w Warszawie z 19 grudnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 144/22.

Józef Jankowski zdaje się podważać istotność wezwania wskazując, że „przy ocenie wykonawcy właściwym puntem odniesienia w zakresie ustalenia rzetelności i realności wyceny ofertowej nie powinna być bez wątpienia automatycznie sama średnia arytmetyczna, która ma swoje ustalenie w niewątpliwie zawyżonych i nierealnych dla rzetelnej konkurencji wycenach kilku wykonawców, ale wyceny ofertowe praktycznie połowy uczestników postępowania oraz samego zamawiającego.”

Odwołujący podniósł, że:

1. zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) zamawiający ma obowiązek wezwać do wyjaśnienia ceny oferty w razie stwierdzenia arytmetycznej różnicy ceny badanej oferty i średniej ceny złożonych ofert. Jedynym wyjątkiem jest sytuacja, w której wskazana różnica wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W okolicznościach postępowania zamawiający nie skorzystał z możliwości odstąpienia od wyjaśnień; 2)wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia jest niższa od wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym o 2.070.719,6 zł od średniej ceny wszystkich złożonych ofert, a także niższa od ceny oferty Józefa Jankowskiego.

Oczywistym jest zatem, że wartość ta nie może być punktem odniesienia dla ustalenia rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy. Średnia cena ofert złożonych w postępowaniu wynosi 5.973.284,89 zł i to ona może stanowić wartość referencyjną dla aktualnej sytuacji rynkowej. Cena oferty Józefa Jankowskiego znacząco odbiega od wartości zamówienia a także cen ofert wszystkich pozostałych wykonawców, w tym ceny oferty odwołującego; 3)Józef Jankowski nie wskazuje, jaki jest rynkowy poziom cen oraz dlaczego uważa ceny „kilku wykonawców za zawyżone”.

Odwołujący zacytował brzmienie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy i porównał z art. 90 ust. 3 ustawy z 2004 r. stwierdzając, że obecnie zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wyjaśnienia są niewystarczające. Powołał wyrok KIO z 28 października 2022 r.

sygn. akt

KIO 2747/22.

Zdaniem odwołującego ze złożonych wyjaśnień nie wynikają informacje dotyczące możliwości wykonania zamówienia

przez Józefa Jankowskiego za podaną cenę. Złożone wyjaśnienia stanowią ogólny opis i kilkakrotnie powtarzany katalog deklaracji odnoszący się do spełnienia wymagań SW Z oraz przekonania wykonawcy o rzetelności przedstawionej kalkulacji ceny oferty.

Do wyjaśnień i kalkulacji nie zostały załączone dowody odnoszące się do poszczególnych kosztów związanych z wykonaniem umowy, mimo że wykonawca został wezwany do ich złożenia. Rozporządzenie w sprawie płacy minimalnej oraz podsumowanie czynników składających się na wynagrodzenie minimalne z portalu przedsiębiorców nie stanowią dowodu. Brak jest zatem podstaw do uznania, że kalkulacja ceny oferty została sporządzona prawidłowo.

Deklaracje Józefa Jankowskiego w zakresie dostępnego mu poziomu cen wykonania poszczególnych części zamówienia, rynkowego charakteru wyceny przyjętej na potrzeby kalkulacji ceny oferty, a także uwzględnienia wszystkich kosztów „związanych z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, oraz wzorem umowy” nie zostały potwierdzone.

Wykonawca deklaruje wykorzystanie własnego potencjału osobowego oraz sprzętowego w celu wykonania zamówienia.

Jednak w wyjaśnieniach wskazuje, że dopiero zatrudni osoby do wykonania umowy i nie składa dowodów dysponowania samochodami wymienionymi w wyjaśnieniach, choć powinien był to uczynić.

W części opisowej wyjaśnień Józef Jankowski wskazał, że ma bazę w Warszawie, ale nie podał jej lokalizacji, na jakiej podstawie nią dysponuje i jakie koszty ponosi w związku z posiadaniem tej bazy.

Wykonawca nie wyjaśnił także:

1. jak wyliczył zakładaną liczbą kilometrów w tabeli (w części dotyczącej kosztów zakupu paliwa) 2)jak wyliczył koszty transportu odpadów (w części dotyczącej utylizacji), która ma wynosić podał 146 250,00zł; 3)dlaczego przyjął, że koszty utrzymania samochodów wynoszą 200 000,00 zł.

Umowa o współpracy zawarta 31 maja 2022 r. z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk odnosi się do jednego elementu cenotwórczego – kosztu odbioru odpadów i nie przesądza o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty, nie tylko z tego powodu, że została podpisana w roku 2022. Przede wszystkim nie stanowi ona dowodu potwierdzającego możliwość wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami zamówienia. Złożenie tej umowy zdaniem odwołującego powinno skutkować odrzuceniem oferty Józefa Jankowskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i

1. ustawy, co zostanie uzasadnione w dalszej części odwołania.

W odniesieniu do przedstawionych okoliczności faktycznych - treści wyjaśnień złożonych przez Józefa Jankowskiego aktualna jest ocena wyrażona przez Izbę w orzeczeniu z 5 października 2023 r. sygn. akt KIO 2794/23.

Składając wyjaśnienia wykonawca nie dołożył należytej staranności, udzielone przez niego wyjaśnienia nie są rzetelne.

Brak jest zatem uzasadnienia do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień uzupełniających.

Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące rażącego zaniżenia ceny oferty nie są celem samym w sobie, gdyż mają przekonać zamawiającego co do możliwości prawidłowego wykonania umowy. Celem wyjaśnień żądanych w związku z możliwym zaniżeniem ceny oferty jest bowiem ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia.

Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie mogą być oceniane w oderwaniu od znanych zamawiającemu okoliczności faktycznych, które potwierdzają brak rzetelności Józefa Jankowskiego.

Zamawiający naliczał bowiem Józefowi Jankowskiemu w przeszłości kary umowne w związku z nieprawidłowym wykonaniem umów na ręczne oczyszczanie w okresie 01.10.2022r. - 30.09.2023 r.:

1. nr ZOM/UM/62/22/LR-ZR-53W dotycząca dzielnicy Białołęka - kara umowna w kwocie 235 259,08 zł; 2)nr ZOM/UM/63/22/LR-ZR-53W dotycząca dzielnic: Targówek, Rembertów, Wesoła - kara umowna w kwocie - 25 400 zł 3)umowa nr ZOM/UM/70/22/LR-ZR-53W dotycząca Śródmieścia Południowego - 21 850 zł.

Łączna wysokość kar umownych wynosiła - 282 509,08 zł.

Kary umowne w wysokości 14.000 zł zostały naliczone Józefowi Jankowskiemu również w związku z nienależytym wykonaniem umowy nr ZOM/UM108/22/LR-ZR-180 W.

Ponadto w ogłoszeniu nr 2024/BZP 00362636 z 12 czerwca 2024 r. zamawiający poinformował o wykonaniu umowy w zakresie części I i Il postępowania na: „Pielęgnację zieleni, utrzymanie czystości oraz ukwiecenie elementów małej architektury na pętlach komunikacji miejskiej na terenie m.st. Warszawy". Odwołujący wystąpił do zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej w dniu 30 lipca 2024 r. w sprawie przyczyn odstąpienia od wykonania tej umowy. Z treści ogłoszenia wynika natomiast, że zamawiający kontrolował wykonanie umowy w zakresie art. 95 ustawy.

Na potwierdzenie tych okoliczności odwołujący złożył pisma i dokumenty uzyskane od zamawiającego, kopię ogłoszenia o wykonaniu umowy oraz odpowiedź ZOM na wniosek o dostęp do informacji publicznej z dn. 03.04.2023 r. oraz z 14.08.2024 r.

Zamawiający nie może pomijać tych okoliczności przy ocenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty w sytuacji, gdy jest to

cena odbiegająca od cen wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, zwłaszcza wobec deklaratywnego charakteru złożonych wyjaśnień oraz braku złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny oferty przez Józefa Jankowskiego.

Mimo tego, że zamawiający nie wskazał w dokumentach postępowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu, to nie jest zwolniony z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wybór oferty wykonawcy, który w przeszłości nienależycie wykonywał umowy zawarte z zamawiającym narusza zasady uczciwej konkurencji i powinno podlegać ocenie na gruncie przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał stanowisko Sądu Najwyższego w wyroku z 22 października 2002 r. sygn. akt III CKN 271/01.

Przytoczył treść art. 3 ust. 1 uznk. Naruszeniem interesu odwołującego jest wybór oferty wykonawcy, któremu zamawiający naliczał kary umowne i z którym przed czasem rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazuje rzetelnej wyceny kolejnej oferty. Wykonawca taki nie daje rękojmi należytego wykonania kolejnej umowy. Zamawiający nie powinien przyzwalać na taką praktykę i po raz kolejny udzielać zamówienia wykonawcy, który nie jest w stanie prawidłowo jej wykonać. W tej sytuacji interes odwołującego został naruszony, gdyż wybór oferty Józefa Jankowskiego złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji uniemożliwił wybór oferty odwołującego. Odrzucenie oferty Józefa Jankowskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art.

3 ust. 1 u.z.n.k. powinno nastąpić również z tego powodu, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu oraz w wyjaśnieniach ceny oferty z 18 sierpnia 2024 r. wprowadził zamawiającego w błąd, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, w szczególności posługiwania się przy gospodarowaniu odpadami podmiotami spełniającymi warunki określone tą ustawą, co stanowi wymaganie zawarte w § 3 ust. 3 wzoru umowy.

Z umowy o współpracy z 31 maja 2022 r., którą Józef Jankowski załączył do wyjaśnień ceny oferty, jednoznacznie wynika, że będzie on dostarczać zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem działka 100/2. Odpady zbierane w tym postępowaniu nie stanowią odpadów komunalnych, Józef Jankowski nie może oddawać ich do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk.

Instalacja Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk nie jest wpisana przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na listę instalacji komunalnych. Podmiot ten w ogóle nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów. Potwierdza to wpis w BDO: (data dostępu: 29 września 2024 r.)

Posiadane przez siebie decyzje w zakresie gospodarowania odpadami Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk publikuje na swojej stronie internetowej. https://www.zktz.pl/decyzje (data dostępu: 29 września 2024 r.)

Ze wskazanych dokumentów wynika, że Józef Jankowski nie ma możliwości zgodnego z obowiązującymi przepisami przekazania odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk. Podmiot ten prowadzi stację przeładunkową, która nie może być wykorzystana dla potrzeb realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Odpady winny być przekazane bezpośrednio do zagospodarowania.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 32) u.o. wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Odpady takie, w tym niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, nie stanowią odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości na podstawie ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a więc na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej RDR), prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Stanowisko to zostało potwierdzone w piśmie Ministerstwa Środowiska, Departamentu Gospodarki Odpadami z 12 marca 2013 r., wprost odnoszącym się do działalności podmiotów zajmujących się opróżnianiem koszy ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk, i do dziś nie uległo zmianie.

Art. 23 ust. 2 u.o. zakazuje zbierania poza miejscem wytwarzania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wskazuje jednocześnie wyjątki w tym zakresie - zgodnie z ust. 10 zakazu nie stosuje się do zbierania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w stacji przeładunkowej prowadzonej przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a więc odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości na podstawie u.c.p.g., czyli wpisu do RDR. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że w żaden sposób zwolnienie z tego zakazu nie dotyczy odpadów wytwarzanych w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw, pomimo posiadania

przez podmiot zezwolenia na zbieranie tych odpadów wydanego w trybie art. 41 ustawy o odpadach.

Postanowienia umowy zawartej pomiędzy Józefem Jankowskim i Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wprost wskazują, że dotyczy ona odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości na podstawie wpisu do RDR (czyli u.c.p.g.) - "Dostawca oświadcza, iż posiada wpis do działalności regulowanej w zakresie transportu w/w odpadów." Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk jako podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości może zbierać w prowadzonej przez siebie stacji przeładunkowej niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości na podstawie wpisu do RDR, natomiast w takiej stacji nie może zbierać niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 stanowiących odpady wytworzone w wyniku świadczenia usług polegających na opróżnianiu koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych lub sprzątania ulic i targowisk, czyli wytworzonych na podstawie u.o., które z definicji nie są odpadami komunalnymi odebranymi od właścicieli nieruchomości na podstawie wpisu do RDR (u.c.p.g.). Przyjęcie do stacji przeładunkowej odpadów o kodzie 20 03 01 innych niż odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości jest niezgodne z przepisami o odpadach.

Wobec powyższego odpady o kodzie 20 03 01 wytworzone w związku z działalnością ogrodniczo-porządkową (opróżnianiem koszy ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk) nie mogą być przekazywane do stacji przeładunkowej - miejsca zbierania odpadów na podstawie zezwolenia wydanego w trybie art. 41 u.o. a Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk nie może przyjmować tego rodzaju odpadów do zbierania. Odpady te muszą zostać przekazane bezpośrednio z miejsca ich wytworzenia (miejsca świadczenia usług polegających na opróżnianiu koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych lub sprzątania ulic i targowisk) do instalacji przetwarzania.

Powołał wyroki z 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 5/22 oraz z 21 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 353/24.

Józef Jankowski złożył ofertę w postępowaniu, w którym zamawiający we wzorze umowy podkreślił obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, zobowiązując się tym samym do przestrzegania jej przepisów.

Zobowiązanie to potwierdził w wyjaśnieniach ceny oferty, w których złożył zapewnienie należytego i zgodnego z SW Z wykonania umowy. Tymczasem umowa z 31 maja 2022 r. zawarta z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk jasno wskazuje, że oświadczenia dotyczące przestrzegania przepisów ustawy o odpadach stanowią oświadczenia wprowadzające w błąd. Powyższe narusza interes odwołującego, gdyż uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienie. Zamawiający w § 3 ust. 3 wzoru umowy nałożył na wykonawców obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, w szczególności posługiwania się przy gospodarowaniu odpadami podmiotami spełniającymi warunki określone tą ustawą.

Z dokumentów wskazanych powyżej jednoznacznie wynika, że Józef Jankowski nie posiada miejsca utylizacji odebranych odpadów. Nie może ich oddać do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem, gdyż Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk nie może legalnie przyjąć tych odpadów. Józef Jankowski nie wskazał innej instalacji, co więcej umowę zawartą z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wskazał jako dowód na prawidłowe obliczenie ceny swojej oferty.

Prawidłowe postępowanie z odebranymi odpadami nie tylko stanowi istotny element cenotwórczy. Zamawiający powinien uzyskać racjonalną pewność, że czynności wykonawcy będą zgodne z przepisami ustawy o odpadach. Zamawiający nie ma pewności co do spełnienia przez wykonawcę wymagań prawa.

Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 345/24) Wybór oferty Józefa Jankowskiego nastąpił z naruszeniem przepisów wskazanych na wstępie odwołania oraz zasad wskazanych w art. 16 ustawy: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

1 października 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

4 października 2024 r. do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił Józef Jankowski prowadzący działalność Zielony Świat Józef Jankowski z siedzibą w Budykierzu 6A. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 2 października 2024 r. do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołanie według przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO).

Przystępujący wskazał na bezzasadność argumentów podniesionych przez odwołującego i w tym zakresie popiera dokonany przez zamawiającego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzut w postaci zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jest niezasadny i nie znajduje pokrycia w stanie faktycznym sprawy.

Przystępujący ma interes we wniesieniu przystąpienia i rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego oraz w

oddaleniu odwołania wniesionego przez odwołującego ze względu na fakt, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu, a jego oferta została oceniona najwyżej. Konsekwencją uwzględnienia ww. odwołania może być natomiast odrzucenie oferty przystępującego, mimo że czynność zamawiającego jest prawidłowa.

Powyższe w bezpośredni sposób wpłynie na poniesienie szkody czy też możliwość poniesienia szkody przez przystępującego, która przejawiać się będzie w braku możliwości uzyskania zamówienia i odrzucenia oferty wykonawcy.

Tym samym, przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, po którego stronie przystępuje do postępowania.

Ponadto, celem przystępującego jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności ustawy.

15 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, Podniósł, że wnioski, które odwołujący formułuje na podstawie analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Zielony Świat Józef Jankowski, są całkowicie nieuzasadnione.

Zamawiający zacytował art. 224 ust. 6 ustawy. Pierwsza z przesłanek tego przepisu nie zachodzi, bo Józef Jankowski wyjaśnienia złożył. Natomiast druga z przesłanek nie została spełniona – po przeprowadzonej analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Józefa Jankowskiego zamawiający doszedł do wniosku, że zaoferowana cena za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska.

Zamawiający przytoczył jak należy definiować cenę rażąco niską. Zamawiający doszedł do przekonania, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe – obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie zaoferowanych cen za ceny rynkowe. Wykonawca wykazał wszystkie istotne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył niezbędne dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach.

Wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane, w związku z czym należało je uwzględnić. Wykonawca Zielony Świat wykazał wszystkie istotne elementy cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do wyjaśnień, uwzględnił wzrost cen towarów i usług, przyjął realne koszty pracy, które są kluczowym elementem tego zamówienia. Dodatkowo zakładany przez wykonawcę poziom zysku oraz przyjęty poziom kosztów, zdaniem zamawiającego gwarantuje prawidłową realizację zamówienia nawet w sytuacji, gdyby doszło do nieprzewidzianego wzrostu kosztów realizacji zamówienia.

Usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności, które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta pozostaną w zbliżonej do dotychczasowej wysokości.

Powołał wyrok Izby z dnia 26.04.2019 w sprawie KIO 686/19. Zamawiający wskazał, że cena oferty wykonawcy – Zielony Świat mieści się w szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Zamawiający przystąpił do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy Zielony Świat wyłącznie z tej przyczyny, że cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w tej części zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje również, iż tak wysoka średnia arytmetyczna spowodowana jest rażąco wysoką, nierynkową ceną złożoną przez jednego z wykonawców, która w nienaturalny sposób wygenerowała wysoką średnią cen.

Wskazane przez odwołującego zarzuty rzekomego niedoszacowania nie zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez odwołującego całkowicie dowolnie. Odwołujący wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie wskazują na brak należytego wykazania realności ceny.

Zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, nie wyłącza po stronie odwołującego obowiązku wykazania takiego zarzutu. Powołał wyrok KIO 2617/18 z dnia 21.01.2019 r. Brak podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy Zielony Świat Józef Jankowski została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Jak słusznie zauważył odwołujący, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy zamawiający wymaga, aby proces realizacji umowy – w tym proces gospodarowania odpadami – przebiegał zgodnie z obowiązującymi regulacjami.

W oparciu o złożoną ofertę oraz wyjaśnienia składane przez wykonawcę, które miały służyć wykazaniu rentowności przedsięwzięcia, nie sposób przyjąć, że w przyszłości, na etapie realizacji umowy, dojdzie do naruszenia przepisów ustawy o odpadach. Proces gospodarowania odpadami, ich przekazanie każdemu kolejnemu posiadaczowi odpadów – jest ściśle ewidencjonowany i podlega rejestracji na każdym etapie – od momentu wytworzenia odpadów do ich ostatecznego zagospodarowania. Ograniczenie kręgu wykonawców wyłącznie do podmiotów prowadzących działalność regulowaną w zakresie przetwarzania odpadów prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W związku z tym zamawiający, w celu zapewnienia możliwe szerokiej konkurencji, stawia przed wykonawcami zobowiązanie do spełnienia minimalnych, koniecznych warunków wymaganych do realizacji zamówienia. Późniejsze gospodarowanie odpadami może być realizowane w wielu modelach, w granicach zakreślonych przez obowiązujące przepisy prawa, w tym w szczególności regulacje ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wymóg zamawiającego, aby sposób gospodarowania odpadami był zgodny z obowiązującymi regulacjami, musi być spełniony na etapie faktycznej realizacji

przedmiotu umowy, przez cały okres jej obowiązywania.

W związku z tym weryfikacja przyjętego przez wykonawcę sposobu gospodarowania odpadami, jest powiązana z etapem realizacji umowy.

Ustalenie, czy wykonawca lub podmioty trzecie, które będą brały udział w cyklu gospodarowania odpadami, posiada wymagane zezwolenia na wykonywanie danej czynności w procesie przemieszczania odpadów, na tym etapie jest więc przedwczesne.

Z powyższych przyczyn, zaprezentowany w ramach wyjaśnienia ceny oferty, planowany sposób postępowania z odpadami może być oceniany wyłącznie pod względem kosztowym – zamawiający nie może wymagać na tym etapie postępowania, aby podmioty biorące udział w gospodarowaniu odpadami już teraz posiadały wszystkie konieczne uprawnienia. Nie jest również wykluczone, że na etapie realizacji wykonawca zastosuje inną ścieżkę zagospodarowania odpadów, dostarczy je do innych odbiorców. Istotne jest, iż w ocenie zamawiającego przedstawiony przez wykonawcę poziom kosztów zagospodarowania odpadów jest realny, gwarantuje zabezpieczenie procesu gospodarki zgromadzonymi odpadami w sposób zgody z obowiązującymi regulacjami.

W związku z powyższym, zarzuty podnoszone przez odwołującego, oparte na treści wyjaśnień ceny oferty, nie prowadzą do wniosku, iż oferta wykonawcy Zielony Świat Józef Jankowski wprowadza zamawiającego w błąd, jest niezgodna z warunkami zamówienia lub jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Dodatkowo zamawiający wskazał, że sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jeżeli zamawiający nie wprowadził w SW Z fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu wcześniejszego zastosowania sankcji w ramach realizacji innych umów.

16 października 2024 r. przystępujący Józef Jankowski wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wskazał na treść wezwania i żądanie w zakresie wyjaśnień jakie zamawiający skierował do ZŚ:

„W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny.

Do wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty, zgodnie z załącznikami do pisma.”

Należy zatem uznać, że treść wezwania była bardzo ogólna, natomiast zamawiający żądał przedstawienia określonych danych w określony sposób. Bez wątpienia zaś przystępujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego wskazał wszystkie wymagane przez niego informacje oraz przedstawił kalkulacje zgodnie z załącznikiem jakiego wypełnienia żądał zamawiający. Jednocześnie przystępujący w treści wyjaśnień odniósł się do kalkulacji i założeń przyjętych w ramach każdej z wycenianych pozycji, opisując w jaki sposób i na jakiej podstawie dane koszty zostały skalkulowane wskazując przy tym na dowody do nich dołączone. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że wyjaśnienia złożone przez ZŚ nie odpowiadają w pełni treści wezwania zamawiającego.

Argumenty podnoszone przez odwołującego sprowadzają się de facto do ogólnikowych twierdzeń co do niewykazania przez ZŚ realności ceny jego oferty brak jest natomiast w treści odwołania argumentów i dowodów mogących świadczyć o tym, że cena ta jest nierealna czy nie rynkowa. Odwołujący nie podejmuje nawet próby podważania założeń przyjętych przez przystępującego.

Konstrukcja wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie przesądza o tym jakie dowody i w jakiej postaci mają zostać złożone przez przystępującego. Stąd zdaniem przystępującego sposób wyjaśnienia jak załączone dowody są wystarczające do stwierdzenia realności zaoferowanej ceny. W odniesieniu do stawek wynagrodzenia pracowników wraz z opisanymi dodatkowymi kosztami, zwrócił uwagę, że przyjęte założenia znacznie przekraczają stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę co tylko świadczy o ich realności. Odwołujący nie podważa przy tym stawek wynagrodzenia, czy liczby pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia.

Co do wyliczenia liczby kilometrów w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, przystępujący zaznaczył, że dokonał kalkulacji na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji tego typu usług oraz dokumentów zamówienia w tym wykazu ulic. Przystępujący podał te informacje zgodnie z żądaniem zamawiającego w sposób przez niego określony, zamawiający nie żądał przy tym wykazania, czy też udowodnienia przyjętych założeń, a ich przedstawienia w tabeli. Odwołujący zaś po raz kolejny nie podważa przyjętych założeń, czy też nie wskazuje jaka wartość w tym zakresie winna zostać przyjęta. To samo tyczy się kosztów samego transportu odpadów do miejsca docelowego.

Przyjęte koszty realizacji przedmiotu zamówienia zostały nie dość, że oszacowane na poziomie w pełni je pokrywającym, to wykonawca założył te koszty jeszcze na wyższym poziomie, aby w pełni, w przypadku nieprzewidzianych okoliczności je pokryć.

Odwołujący odniósł się również do umowy z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wskazując przy tym, że umowa ta nie może stanowić podstawy do uznania, że cena za utylizację jest realna. Podkreślił, czego też odwołujący nie neguje, że umowa o współpracy wciąż obowiązuje, a stawki w niej wskazane wciąż są na określonym poziomie. Czy też nie neguje samej stawki wskazanej w tej umowie.

W ocenie przystępującego cała argumentacja odwołującego dotycząca rzekomej nierzetelności ZŚ i odnoszenie tej kwestii do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest niezasadna. Kwestia naliczenia kar umownych nie świadczy bowiem o niewłaściwej kalkulacji ceny oferty wykonawcy, może co najwyżej stanowić podstawę do wykluczenia przystępującego z postępowania o ile przewidzi on w treści dokumentów zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art.

109 ust. 1 pkt 7) ustawy, czego zamawiający nie uczynił w postępowaniu.

W odniesieniu do argumentacji dotyczącej rzekomego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co w pierwszej kolejności miałoby polegać na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy, który w przeszłości nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności ZŚ po raz kolejny zaznacza, że ustawa reguluje kwestie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który nienależycie wykonał zamówienie w przeszłości i jak zaznaczył przystępujący, zamawiający w treści dokumentów zamówienie nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia odnoszącej się do takiej sytuacji.

Sam odwołujący wskazał, cytując wyrok Sądu Najwyższego w pierwszej kolejności należy, jeżeli chodzi o czyn nieuczciwej konkurencji szukać cech konkretnego deliktu szczególnego określonego w uznk, a co najmniej opisać na czym miałoby polegać spełnienie hipotezy z art. 3 ust. 1 uznk.

Odwołujący nie wskazał przy tym jakiego działania sprzecznego z prawem, czy też dobrymi obyczajami dopuścił się przystępujący składając ofertę. Można wręcz uznać, że odwołujący w działaniu zamawiającego upatruje tego czynu, wskazując na udzielenie zamówienia temu samemu wykonawcy, czy też wybór jego oferty. Wskazał na wyrok KIO z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24.

Na podstawie argumentacji wskazanej w treści odwołania nie sposób uznać na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, jakie przepisy czy też dobre obyczaje zostały naruszone oraz na czym polegała ogólna szkoda spowodowana złożeniem oferty przez przystępującego, czego odwołujący nie wykazał.

Kolejnym elementem zarzutu w zakresie rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji jest zdaniem odwołującego wprowadzenie w błąd co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z przepisami o odpadach, której przestrzeganie ma wynikać z postanowień wzoru umowy w postępowaniu.

Wskazał, że dokonana przez odwołującego wykładnia przepisów ustawy o odpadach, stanowi tylko i wyłącznie opinię odwołującego brak jest na podstawie tak skonstruowanej argumentacji jednoznacznie przesądzić o tym, czy wskazany przez przystępującego podmiot jest uprawniony do odbioru odpadów od przystępującego. W ocenie ZŚ, Krajowa Izba Odwoławcza powinna oceniać zgodności postępowania, czy też zobowiązania Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wobec przystępującego na gruncie przepisów ustawy o odpadach, gdyż rozstrzyganie tych kwestii leży poza zakresem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Ocena argumentacji odwołującego wymaga wiedzy specjalistycznej i znajomości innych przepisów dotyczących szeroko pojętych odpadów.

Nie sposób czynić przystępującemu zarzutu z posługiwania się umową, w której jego kontrahent wprost zobowiązał się do odbioru określonych odpadów komunalnych o określonym kodzie i zobowiązuje się jak w umowie:

„2. Odpady określone w ust. 1 przyjmowane będą po cenach określonych w aktualnym „Cenniku za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów w ramach świadczonych usług przez zakład Kształtowania Terenów Marek Włodarczyk , ul.

Nasielska 26 , 05-140 Serock (załącznik nr 1 do umowy).

1. Dostawca oświadcza, iż posiada wpis do działalności regulowanej w zakresie transportu w/w odpadów.
2. Odbiorca oświadcza iż posiada wszystkie niezbędne zezwolenia na przyjmowanie odpadów o kodzie 20 03 01 (zmieszane odpady komunalne).”

Zatem to kontrahent składając określone oświadczenia, bierze na siebie odpowiedzialność za ewentualne działanie niezgodnie z przepisami ustawy o odpadach, natomiast dla przystępującego jak już wskazano znaczenie miało oświadczenie o możliwości odbioru odpadów i zapewnił ZŚ o posiadaniu odpowiednich zezwoleń.

Kolejnym argumentem przemawiającym za niezasadnością podnoszonego zarzutu jest fakt, że wymaganie zgodności z przepisami ustawy o odpadach zostało przewidziane na etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, poza tym postanowieniem, zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia warunków, wymagań co do spełniania określonych przepisów z ustawy, czy też posiadania konkretnych zezwoleń do prowadzenia działalności, przekazywania odpadów w określone miejsce, stąd zarówno nie sposób uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, czy też, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Jak już wskazał przystępujący przedstawiony przez odwołującego wywód wcale nie dowodzi jednoznacznie, że podmiot, z którym ZŚ ma zawartą umowę nie może odbierać odpadów powstałych podczas realizacji przedmiotu zamówienia.

Ponadto nie jest wykluczone i nie można tego przewidzieć, czy na etapie realizacji przedmiotu zamówienia podmiot ten, nawet jeśli nie posiadałby stosownych zezwoleń obecnie, będzie je posiadał. Zatem brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, czy też prawnych aby ocenić zdarzenia przyszłe i niepewne, które nie sposób stwierdzić, że wystąpią w przyszłości. W tej sytuacji w przypadku nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie zawartej

umowy, zamawiającemu ewentualnie przysługiwać będą uprawnienia i sankcje względem Przystępującego określone w umowie.

Ponadto jeżeli okazałoby się, że przystępujący nie może skorzystać z usług podmiotu, z którym ma zawartą umowę w określonym w niej zakresie, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zawsze może skorzystać z usług innego podmiotu. Bez wątpienia jednak stawka za te usługi nie będzie odbiegała od wskazanego w umowie poziomu cen, których odwołujący w treści odwołania nie neguje.

Co do przedstawionej przez odwołującego interpretacji przepisów ustawy o odpadach wskazał, że stanowi ona jedynie opinię odwołującego co rozumienia przepisów ustawy o odpadach. Podmiot prowadzący stacje przeładunkową, którym jest Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk, może na gruncie ustawy o odpadach odbierać odpady od podmiotów trzecich, bowiem w obowiązujących przepisach nie ma takiego zakazu. Zakaz zbierania odpadów określony w art. 23 ust. 2 pkt 5) ustawy o odpadach, dotyczy co prawda zakazu zbierania odpadów komunalnych poza miejscem ich wytworzenia jednak jak słusznie zauważył odwołujący w art. 23 ust. 10 wskazano:

„10. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez:

1. podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub
2. prowadzącego instalację komunalną, lub
3. prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów” Przepis nie odnosi się jak twierdzi odwołujący do rodzaju odbieranych odpadów, zatem wyłączenia zakazu dotyczącego tylko i wyłącznie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a jest to wyłączenie podmiotowe zakazu, zatem stacja przeładunkowa będąca podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości może odbierać odpady komunalne o kodzie 200301, które to odpady nie są rozróżniane w przepisach na te pochodzące z koszy ulicznych czy od właścicieli nieruchomości. Na podmiotowe wyłączenie stosowania art. 23 ust. 2 pkt 50 wskazuje zatem wprost treść przytoczonego przepisu, bowiem chodzi o „stację przeładunkową prowadzoną przez(…)”. Mając na względzie powyższe należy uznać, że przedstawiona przez odwołującego interpretacja przepisów jest wybiórcza i dostosowana na potrzeby postawionej tezy, nie jest ona przy tym poparta żadną wykładnią dokonaną przez organ uprawniony, czy też chociażby wyrokiem sądu administracyjnego.

KIO 3573/24 19 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej na zadania IV i V.

30 września 2024 r. wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Zawodzie 19 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 7 maja 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. ze zm.), dalej jako „uznk”, w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy przez zaniechanie ujawnienia dokumentów nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę – Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz (dalej „Area”), jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. pełnej treści wyjaśnień ceny z 19 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami, mimo że Area nie wykazał wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia, jak również zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno skutkować ich odtajnieniem w całości przez zamawiającego; ewentualnie: art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Area mimo tego, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana zamawiającemu cena ma charakter rynkowy i pozwala mu na zrealizowanie usługi zgodnie z warunkami zamówienia, a także na wypracowanie odpowiedniego zysku; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy w zw. z art. 110 ust.

2 i 3 przez błędną ocenę przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez Area samooczyszczenia i uznanie, że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdy tymczasem Area, który uprzednio dopuścił się zmowy przetargowej, za co został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadal kontynuuje współpracę z podmiotem, z którym zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co czyni przedłożone zamawiającemu w ramach procedury samooczyszczenia środki naprawcze pozornymi, mającymi na celu jedynie formalne wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, podczas gdy w rzeczywistości Area nie podjął środków, które są odpowiednie dla zapobiegania podobnym nieprawidłowościom w przyszłości, co powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w

konsekwencji do odrzucenia jego oferty.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części IV i V zamówienia; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach części IV i V zamówienia, a w ramach tego: a.odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez Area ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. pełnej treści wyjaśnień ceny z 19 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami, b.względnie (w przypadku uznania zarzutu z pkt 1 petitum odwołania za niezasadny) odrzucenia oferty Area na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, c.odrzucenia oferty Area na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy; 3.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. V.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą i złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w ramach części IV zaś w ramach części V na trzecim, ale ostatecznie (po odrzuceniu oferty Zielony Świat Józef Jankowski) na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.

Dokonanie w sposób nieprawidłowy czynności badania skuteczności zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Area pozbawia odwołującego przede wszystkim możliwości weryfikacji poprawności poczynionych przez Area założeń kalkulacyjnych i realności zaoferowanej ceny, a w konsekwencji uniemożliwia to ocenę działań samego zamawiającego dotyczących oceny złożonych dokumentów i wyboru oferty wykonawcy Area jako najkorzystniejszej w ramach części IV i V zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do braku uzyskania oraz wykonywania zamówienia, co stanowi materialną szkodę odwołującego. Uwzględnienie odwołania umożliwi odwołującemu zapoznanie się ze złożonymi przez Area wyjaśnieniami, zgodnie z zasadą jawności i przejrzystości.

Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utajnienia dokumentów, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in.:

1. w wyroku z 24 listopada 2015 r. sygn. KIO 2446/15; 2)w wyroku z 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1535/14.

Dodatkowo, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, wobec którego są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, który nie dokonał skutecznego samooczyszczenia i który nie może być uznany za rzetelnego wykonawcę, a zatem nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia.

Szkoda po stronie odwołującego odpowiadać więc będzie co najmniej zyskowi, jaki odwołujący osiągnąłby, gdyby to jemu zostało udzielone zamówienie.

Pismem z 12 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał Area do wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących wysokości zaoferowanej ceny w ramach IV i V części zamówienia.

Zamawiający wskazał, że: „Do wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty, zgodnie z załącznikami do pisma”.

19 sierpnia 2024 r. Area odpowiedział na wezwanie zamawiającego, składając wyjaśnienia wraz z sześcioma dowodami.

Dotyczy to zarówno IV, jak i V części zamówienia.

Area zastrzegł szczegółowe wyliczenia ceny swojej oferty jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, co w praktyce oznacza, że cała merytoryczna treść wyjaśnień została utajniona. Wykonawca nie objął zastrzeżeniem jedynie ogólnych zapewnień co do realności i rynkowości zaoferowanej ceny, swojego doświadczenia, informacji o niekorzystaniu z pomocy publicznej lub podwykonawców, a także deklaracji co do prawidłowego skalkulowania kosztów pracy i poszanowania przepisów ochrony środowiska. Poza ogólnikowymi zapewnieniami w tym zakresie, jawna część wyjaśnień nie zawierała jakichkolwiek danych, które pozwalałyby na zweryfikowanie i potwierdzenie tych założeń i deklaracji.

Zamawiający, mając na uwadze zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, w tym między innymi wtedy, gdy zainteresowany wykonawca zastrzeże, że informacje nie mogą być one udostępniane oraz wykaże, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Powyższe oznacza, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko zastrzeżenie, że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również – prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca nie wykazał

zaistnienia wszystkich wskazanych powyżej przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec tego dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne.

Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 ustawy, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (tak wyr.

KIO z 28.4.2016 r.: KIO 545/16, Legalis; KIO 563/16, Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15, Legalis). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych – zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.).

Stanowisko to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej:

1. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15; 2)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2475/16.

Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 uznk. Z całą pewnością Area tych przesłanek nie wykazał.

Złożone przez Area uzasadnienie tajemnicy, choć są rozbudowane, to jednak ogólne w swej treści i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia – całej merytorycznej treści wyjaśnień, w szczególności kalkulacji ceny i załączników do wyjaśnień. W uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa Area przedstawił pozbawione konkretów wyjaśnienia, których w żaden sposób nie można uznać za wykazanie zasadności dokonanego zastrzeżenia w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy.

Zastrzeżenie tajemnicy przedstawione w postępowaniu jest w swej treści na tyle uniwersalne, że może równie dobrze być bez modyfikacji użyte w innych postępowaniach do zastrzeżenia innych wyjaśnień ceny i innych dowodów. Przy ogólnym zastrzeżeniu i zapewnieniach o wartości gospodarczej wykonawca zastrzegł np. całość kalkulacji ceny, nie wskazując, jakie konkretnie informacje zawarte w tym dokumencie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że za nieuzasadnione należy uznać dokonanie zastrzeżenia całości merytorycznej części wyjaśnień ceny, w sytuacji, gdy mogą one zawierać (i z całą pewnością zawierają, bo przyznaje to sam wykonawca Area na stronie 6 „Uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”) także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, że w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy. Tak m.in.:

1. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1229/15; 2)w wyroku z 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17.

Zamawiający nie ma obowiązku oceniać która z informacji i który z dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a który nie, gdyż jest to zdanie wykonawcy. Tak m.in. w wyroku KIO z 29 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1670/22.

Z ww. orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zastrzeżenie całości dokumentów w sytuacji, gdy poszczególne informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że konsekwencje tak szerokiego zastrzeżenia obciążają wykonawcę.

Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego polegających na ocenie prawidłowości wyceny oferty Area, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Skuteczność dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa negatywnie ocenił zresztą sam zamawiający, który w swoim piśmie z 5 sierpnia 2024 r. wskazał, że: „zastrzeżenie w całości treści wyjaśnień, narusza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. […] Zdaniem zamawiającego „Uzasadnienie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” jest niewystarczające dla uznania, że cała treść wyjaśnień (dla cz. IV i V) z 19.08.2024 r. i wszystkie załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”.

Zamawiający powinien był więc dokonać odtajnienia złożonych przez Area wyjaśnień ceny w całości, czego jednak nie uczynił. Zamiast tego zamawiający, niejako za wykonawcę, podjął próbę ustalenia, które informacje mogą podlegać utajnieniu. Finalnie zamawiający wskazał, że: „w wyjaśnieniach odtajniono informacje, które wprost wynikają z zapisów SW Z lub treści wezwania o udzielenie wyjaśnień dot. ceny oferty. Ponadto odtajniono informacje ogólnodostępne, takie

jak orzecznictwo KIO lub cena worka w supermarkecie lub informacje odnoszące się do właściwości ogólnych Wykonawcy, charakterystycznych dla większości wykonawców świadczących tego typu usługi na zbliżoną skalę, ogólnie przyjętych zasad kalkulowania cen, informacje oczywiste – wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, informacje o PPK, średniej liczbie roboczogodzin w miesiącu, wysokości dodatku za pracę w godzinach nocnych w ujęciu procentowym itp.”. Zamawiający nie odtajnił natomiast wszelkich danych liczbowych i cen, które Area wskazał w ramach swoich wyjaśnień, jak również całości załączników 15, które były dołączone do wyjaśnień. Odtajniony został jedynie załącznik nr 6, który stanowił paragon ze sklepu Pepco na zakup jednego opakowania worków na odpady (10-pak).

Odwołujący nadal nie ma więc możliwości zweryfikowania poczynionych przez Area założeń kalkulacyjnych, a tym samym realności zaoferowanej zamawiającemu ceny.

Odwołujący, choć popiera stanowisko zamawiającego co do braku podstaw do utajnienia całej merytorycznej części wyjaśnień ceny, to uważa, że czynność odtajnienia, jaką podjął zamawiający, obejmowała zbyt wąski zakres, a tym samym zamawiający niewłaściwie ocenił skuteczność dokonanego przez Area zastrzeżenia szczegółowej treści wyjaśnień jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, w szczególności mając na uwadze treść dokumentu „Uzasadnienie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”.

W ocenie odwołującego dokonana przez zamawiającego ocena skuteczności wyjaśnień ceny nastąpiła w oparciu o wyobrażenie własne zamawiającego co do tego, jakie informacje mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie w oparciu o argumenty przedstawione przez Area i to, w czym Area upatruje wartości gospodarczej zastrzeganej informacji.

Odwołujący zwrócił uwagę na ten aspekt, ponieważ jego zdaniem Area nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych przez siebie informacji, a cała próba utajniania wyjaśnień i załączonych do nich plików podyktowana była wyłącznie chęcią uniemożliwienia innym wykonawcom zweryfikowania poprawności i rzetelności złożonych wyjaśnień.

Przede wszystkich uszło uwadze zamawiającego to, w czym tak naprawdę Area upatrywał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tj. w metodologii kalkulowania ceny ofertowej („przyjęty sposób kalkulacji zawartej w ofercie ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa mającą dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą”), co podkreślane jest w kilku miejscach wyjaśnień.

W ramach przedłożonych zamawiającemu wyjaśnień ceny Area nie przedstawiał „przyjętego przez siebie” sposobu kalkulacji ceny, nie przedstawiał własnej metodologii kalkulowania ceny. Zasadniczo bowiem wyjaśnienia ceny złożone przez Area (odwołujący referuje tu do części, która nie została mu udostępniona) sprowadzały się do uzupełnienia tabel, które przygotował sam zamawiający (vide: załącznik do wezwania do wyjaśnień ceny) o określone dane liczbowe i ceny.

Zdaniem odwołującego trudno tu w ogóle mówić o jakiejkolwiek metodologii kalkulowania ceny ofertowej, a tym bardziej o metodologii Area, skoro schemat udzielania wyjaśnień został narzucony wykonawcy przez samego zamawiającego. Nie stanowi to więc żadnego know-how Area. Co więcej, schemat ten nie ma waloru uniwersalnego, właściwego tylko Area, skoro jego autorem jest zamawiający, tym bardziej że został on przygotowany specjalnie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Co więcej, według tego samego schematu wyjaśnienia ceny budował także inny wykonawcy – Zielony Świat, którego zamawiający również zobowiązał do złożenia wyjaśniań ceny. Za całkowicie gołosłowne należy przy tym uznać twierdzenia Area co do możliwości odtworzenia przez jego konkurentów (na podstawie wyjaśnień) „stosowanych przez wykonawcę algorytmów i wyliczeń stawek”, bowiem schematy wyliczeń wynikają wprost z konstrukcji tabel, jakie przygotował zamawiający. Udostępnienie tych danych wykonawcom, w tym odwołującemu, w żaden więc sposób nie osłabi pozycji Area na rynku i nie umożliwi wykonawcom estymacji cen Area w innych, przyszłych postępowaniach przetargowych, w których kalkulacja ceny ofertowej będzie opierała się na innych dokumentach zamówienia i innej metodologii.

Za całkowicie nieprzekonujące należy więc uznać twierdzenia Area o wartości gospodarczej utajnionych informacji. W orzecznictwie podkreśla się z kolei, że kalkulacje cenowe, co do których nie wykazano unikatowego charakteru, właściwego jednemu wykonawcy, nie mogą być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tak na przykład wskazywała Izba w wyroku z 24 stycznia 2024 r sygn. akt: KIO 10/24.

Podobnie za nieprzekonujące, a przede wszystkim za gołosłowne, należało uznać twierdzenia Area o potencjalnych próbach podkupowania członków personelu Area, co miało uzasadniać utajnienie kalkulacji i przedwstępnych umów o pracę. Przywołał wyrok z 24 czerwca 2024 r, sygn. akt: KIO 1902/24. Podobnie, w wyjaśnieniach Area, próżno szukać jakiejkolwiek informacji co do ewentualnych wcześniejszych doświadczeń wykonawcy w zakresie ewentualnych prób „podkupowania” jego pracowników przez konkurencję, jak również szczegółowego wyjaśnienia, jakie środki podejmuje sam wykonawca, aby zapobiec „odpływaniu” pracowników.

Odwołujący stoi na stanowisku, że same dane liczbowe i ceny wskazane w wyjaśnieniach Area i tabelach przygotowanych przez zamawiającego nie stanowią żadnego know- how wykonawcy, zwłaszcza że konkretne kwoty i dane liczbowe zawsze są wynikiem tego, jak ukształtowane są dokumenty zamówienia.

Należy bowiem rozróżniać pojęcia „know-how” od pojęcia „know about”, na co zwraca się uwagę w orzecznictwie: „Sąd

Okręgowy wskazuje, że Know How (z ang. „wiedzieć jak”) – to informacje o sposobie produkcji. Dotyczą one zawartości poszczególnych składników w produkcie finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów w całość, również metod technicznych związanych już z opatentowanymi procesami i wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do produkcji. Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Przedstawione w słownikach definicje know-how obejmują wiedzę specjalistyczną oraz zwykłe czynności manualne. Terminologia Know How w literaturze fachowej określane jest jako zespół doświadczeń, wiedzy technicznej i pozatechnicznej, które mają charakter poufny. Charakteryzuje się możliwością zidentyfikowania i opisu oraz możliwością potencjalnego bądź rzeczywistego praktycznego wykorzystania w działalności gospodarczej. Termin jest często zastępowany zwrotem „tajemnica gospodarcza”. Rodzaje know-how: techniczne dotyczące zagadnień produkcyjnych, handlowe, rozumiane jako doświadczenia w dziedzinie obrotu towarowego lub usług, pozwalające osiągnąć przewagę nad konkurencją, organizacyjne mówiące o strukturze wewnętrznej zarządzania, a także o metodach organizacji pracy, czy wysokości wynagrodzeń, finansowym, określającym metody wewnętrznej sprawozdawczości, zasady analiz finansowych, czy też zdolności kredytowej lub handlowej przedsiębiorstwa. W ocenie Sądu Okręgowego informacje jakie zostały bezpodstawnie utajnione mieściły się w ramach pojęcia „know – about”, po polsku można to przetłumaczyć jako „wiedzieć o”. Takie pojęcie wprawdzie nie występuje jako termin techniczny, Sąd jednak przywołuje je w sposób świadomy, w celu unaocznienia różnicy między tym czego oczekiwał odwołujący, a tym co subiektywnie i błędnie uznawali Skarżący. Odwołujący nie chciał bowiem znać zagadnień dotyczących sposobu produkcji pojazdu trakcyjnego, czy też metod i parametrów technicznych poszczególnych jego elementów, niezbędnych do praktycznego ich wykorzystania i zastosowania w produkcji. Nie oczekiwał także ujawnienia wiedzy specjalistycznej czy nawet zwykłej wiedzy dotyczącej montażu poszczególnych ich elementów. Odwołujący oczekiwał, że każdy z oferentów poda jakie jest zużycie energii elektrycznej według wzoru – tam i z powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna. Nie wymagał natomiast „wyjawienia tajemnicy” w jaki sposób każdy z producentów doszedł do takiego wyniku. Z samej zaś wartości zużycia energii nie można wysnuć wniosku o możliwości poznania sposobu produkcji i zastosowanej technologii, aby daną wartość uzyskać. […] Identycznie przemyślenia sądu dotyczą masy pojazdu. Czy z faktu poznania wagi pojazdu można ustalić coś więcej na temat zastosowanych w nim rozwiązań technicznych i technologicznych, w celu osiągnięcia efektu w postaci „konkurencyjnej” (czytaj niższej niż innych oferentów) wagi. Odwołujący nie oczekiwał informacji jakie materiały użyte zostały do zbudowania pojazdu i w których miejscach je zastosowano, nie oczekiwał także informacji w jaki sposób materiały/części te stworzyły efekt finalny i jaką technologię montażu stosowano, aby zbudować pojazd trakcyjny o określonej masie własnej.” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 95/18).

Powyższy wyrok, choć dotyczący informacji technicznym, można z powodzeniem przełożyć na grunt tej sprawy.

W tym stanie faktycznym metodologia kalkulowania ceny ofertowej (a na pewno budowania wyjaśnień ceny) została narzucona wykonawcom. Sama wiedza o tym, jaką stawkę za godzinę pracy pracownika przyjął Area, jaką cenę paliwa kalkuluje, czy po jakiej cenie dokonuje zakupu worków lub zagospodarowuje odpady, jest tylko daną liczbową, które nie ma sama w sobie wartości gospodarczej. Co do informacji dotyczących kontrahentów Area i warunków współpracy z nimi, to wykonawca utajniał całość dokumentów (faktura za ubrania, pojedynczy paragon za worki, oferta utylizacji odpadów, oferta sprzedaży wkładów), a nie chronił jedynie dane swoich kontrahentów. Co więcej, w żadnym momencie Area nie wskazywał nawet, że w ramach wzajemnych uzgodnień stron warunki współpracy z kontrahentami i dane samych kontrahentów miały rzeczywiście pozostawać w poufności, co tym bardziej wskazywałoby na nieskuteczność dokonanego przez Area zastrzeżenia. Podobnie za niezasadną należy uznać próbę utajnienia załącznika w postaci grafika pracy, który to dokument (przykładowy, jak zaznacza sam wykonawca) został przygotowany w oparciu o warunki tego konkretnego postępowania, a więc dokument ten nie ma charakteru uniwersalnego. Za wątpliwe należy przy tym uznać twierdzenie Area co do samego zagrożenia wystąpienia szkody w majątku wykonawcy, jak i jej wysokości. Area wskazuje, że „według wyliczeń Wykonawcy przygotowanie oferty oraz niniejszych wyjaśnień w zakresie ceny, (zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie dziewięciu zadań w ramach postępowania), pochłonęło ponad 34 godzin pracy personelu wykonawcy oraz zewnętrznej kancelarii prawnej, udzielającej wsparcia merytorycznego”, gdy tymczasem zamawiający wzywał Area do wyjaśnień w zakresie dwóch części zamówienia, a samo postępowanie podzielone jest na 6 części, a nie dziewięć, jak wskazał Area. Powyższe wskazuje na to, że próba wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jest iluzoryczna i wskazywana jest w sposób automatyczny w kolejnych wyjaśnieniach ceny, jakie dla poszczególnych zamawiających składa Area, przy czym wyliczenia te nie mają nic wspólnego z rzeczywistością. Zresztą, nie sposób uznać, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane, Area wyliczył, że „informacje dotyczące kalkulacji ceny oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny posiadają wartość powyżej 5 milionów złotych. Estymacja poczyniona przez wykonawcę opiera się na zgrubnym tylko wyliczeniu potencjalnie utraconych kontraktów, do których odnosi się treść wyjaśnień AREA”, skoro po pierwsze udostępnienie innym wykonawcom utajnionych danych nie pozbawi Area możliwości ubiegania się o kolejne zamówienia, a po drugie – nie pozwoli to

konkurentom na uzyskanie takiej wiedzy o przedsiębiorstwie Area, która miałaby charakter uniwersalny, możliwy do przełożenia na kolejne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołującemu nie została udostępniona najistotniejsza część wyjaśnień ceny z 19 sierpnia 2024 r. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień Area i kalkulacji ceny dokonanej przez tego wykonawcę. Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania, czy wykonawca poczynił prawidłowe założenie kalkulacyjne w ramach swojej ceny ofertowej. Bez zapoznania się z całością wyjaśnień nie jest możliwe dokonanie pełnej weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej oraz jej poszczególnych części składowych i postawienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.

Niemniej w przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Area, Odwołujący zarzucił, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co powinno skutkować jej odrzuceniem. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez Area nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy.

W świetle dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy rodzi domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Odwołujący powołał się na Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 marca 2017 r, sygn. akt XXIII Ga 967/16.

Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Area uznając, że wykonawca wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty, w tym poszczególne części składowe, jest realna i pozwala mu na świadczenie usługi z zyskiem.

Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić, na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter zaoferowanej ceny, czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Powołał wyrok KIO z 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach

sygn. akt

XIX 179/13.

Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.

Składając wyjaśnienia Area zobowiązany był do udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie tego elementu przedmiotu zamówienia oraz że zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu.

Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.

W przypadku, gdy wyjaśnienia Area są ogólnikowe, nie zawierają dowodów potwierdzających szczególne uwarunkowania wykonawcy względem jego konkurentów, w tym nie zawierają kompletu dowodów na potwierdzenie realności założeń kalkulacyjnych, to tego rodzaju wyjaśnienia powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ust. 6 ustawy.

Niezależnie od tego odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności świadczące o tym, że cena zaoferowana przez Area ma charakter ceny rażąco niskiej. Zamawiający powinien był zwrócić uwagę między innymi na:

1. przyjęcie przez Area zaniżonej liczby kilometrów, jaką w miesiącu będą musiały pokonać pojazdy realizując usługę w ramach części IV i V zamówienia – twierdzenia Area o optymalizacji tras przejazdów należy uznać za gołosłowne, bowiem na powyższą okoliczność wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu (np. harmonogramu tras – analogiczny dowód został przedłożony na poparcie twierdzeń dotyczących optymalizacji kosztów zatrudnienia. W przypadku tras przejazdu taki dowód już nie został przedłożony, co wskazuje na niedoszacowanie liczby kilometrów, jaką będą pokonywały pojazdy). Tylko w jednym miesiącu auta przeznaczone do realizacji zamówienia w każdej z części pokonują ponad 5 tys. km; 2)zgodnie z treścią wyjaśnień ceny wykonawca Area zakłada wykorzystywanie worków tylko w niektórych lokalizacjach, a

„w większości natomiast śmieci są bezpośrednio opróżniane na pojazd”, co oznacza, że wykonawca będzie musiał podjechać bezpośrednio pod każdy pojemnik do gromadzenia odpadów, co przekłada się na zwiększone koszty paliwa i większą eksploatację pojazdu oraz zwiększoną ilość przepracowanych godzin przez pracowników; 3)brak dowodów potwierdzających przyjęte przez Area założenia co do kosztów paliwa – pomimo tego, że wykonawca wskazuje w swoich wyjaśnieniach, że nabywa paliwo w stałym źródle z rabatami, to nie przedkłada na tę okoliczność żadnego dowodu, a koszt zakupu litra paliwa został ustalony w oparciu o niezdefiniowane kryteria; 4)nieuwzględnienie w kalkulacji kosztów „chorobowego” pracowników – pomimo tego, że na stronach 12 i 13 wyjaśnień ceny, wykonawca wskazuje dodatkowe koszty, jakie ciążą na pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o pracę (np. urlopy, udział pracownika w PPK), to nie uwzględnił już kosztów, jakie wiążą się z ewentualnym korzystaniem przez pracownika z zasiłku chorobowego – koszt ten wyniesie ok. 44 tys. złotych na cały okres realizacji zamówienia w rejonie V, a w rejonie IV 49 tyś. złotych; 5)nieuwzględnienie w kalkulacji kosztów pracowników wydatków związanych z koniecznością zapewnienia pracownikom posiłków regeneracyjnych – wykonawca Area ogranicza się w swojej kalkulacji do wskazania kosztów odzieży roboczej, rękawiczek, worków i wody, ale pomija już koszt posiłków regeneracyjnych, który wynosi ok. 11 zł za posiłek; 6)nieuwzględnienie w kalkulacji wymiany wkładów przez cały okres trwania umowy – wkłady ulegają bardzo szybkiemu zużyciu i z doświadczeń odwołującego wynika, że ok 25% wkładów w ciągu roku należy wymienić – co przekłada się na koszt ok. 28 tys. złotych na cały okres realizacji zamówienia w rejonie V, a 32 tyś. złotych w rejonie IV; 7)wadliwe oszacowanie ilości pracowników.

W ocenie odwołującego, prawidłowo skalkulowana cena za świadczenie usług w ramach części V zamówienia, nawet przyjmując wyjątkowo korzystny (choć mało prawdopodobny) wariant możliwości zatrudnienia przez wykonawcę pracowników w oparciu o minimalną wysokość wynagrodzenia, jaka wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, to oferta wykonawcy powinna pokrywać koszty w następującej wysokości:

Tab.1.1 Podsumowanie kosztów bez zysku, kosztów stałych, podatku dochodowego 1.I. Opróżnienie koszy + interwencyjne opróżnienie koszy 175 024,86 zł 2.II. Przestawienie koszy 22 630,47 zł 4.Razem netto 2 197 655,33 zł 5.VAT 8% 175 812,43 zł 6.RAZEM brutto 2 373 467,75 zł 1,78 zł 1,65 zł Tymczasem Area zaoferował zamawiającemu realizację zamówienia za łączną kwotę 2 120 665,41 zł brutto, co oznacza, że cena ta nie pozwala na pokrycie przez Area wszystkich kosztów, jakie są niezbędne do zrealizowania usługi zgodnie z wymogami zamawiającego postawionymi w SWZ, a dodatkowo na wypracowanie odpowiedniego zysku.

Dokładnie z taką samą sytuacją mamy do czynienia w przypadku IV części zamówienia, gdzie oferta wykonawcy powinna pokrywać koszty w następującej wysokości (przy tych samych, wyjątkowo korzystnych założeniach, co wskazane w pkt 10 powyżej):

Tab.1.1 Podsumowanie kosztów bez zysku, kosztów stałych, podatku dochodowego 1.I. Opróżnienie koszy + interwencyjne opróżnienie koszy 2 728 081,52 zł 2.II. Przestawienie koszy 22 630,47 zł 4.Razem netto 2 750 711,98 zł 5.VAT 8% 220 056,96 zł 6.RAZEM brutto 2 970 768,94 zł 2,05 zł 1,90 zł Tymczasem Area zaoferował zamawiającemu realizację zamówienia za łączną kwotę 2 304 800,57 zł brutto, co oznacza, że cena ta nie pozwala na pokrycie przez Area wszystkich kosztów, jakie są niezbędne do zrealizowania usługi zgodnie z wymogami zamawiającego ostawionymi w SWZ, a dodatkowo na wypracowanie odpowiedniego zysku.