Wyrok KIO 561/15 z 3 kwietnia 2015

2

Sygn. akt

KIO 561/15

Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa gazociągów wysokiego ciśnienia (nr postępowania GDS/PSG15).

Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2015/S_008-010138 z 13 stycznia 2015 r., z tym że 8 stycznia 2015 r.

Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej {www.grupasienna.pl}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez zamawiającego na kwotę 68.049.551,78 zł, co stanowi równowartość 16106784,02 euro, w tym: – dla części 1 – 38.005.715 zł, co stanowi równowartość 8.995.648,42 euro, – dla części 2 – 30.043.836,80 zł, co stanowi równowartość 7.111.135,60 euro.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 83.700.948,71 zł, w tym: – dla części 1 – 46.747.029,45 zł, – dla części 2 – 36.953.919,26 zł.

11 marca 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym w zadaniu nr 1 – o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również w skrócie „ZRUG”}, a także sklasyfikowaniu na odpowiednio drugim i trzecim miejscu ofert złożonych odpowiednio przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Energy System Toruń” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, „Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również w skrócie:

„Konsorcjum EST”} oraz przez Odwołującego – TESGAS S.A. z siedzibą w Dąbrowie {dalej również w skrócie „Tesgas”}.

20 marca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego w zadaniu nr 1: wyboru najkorzystniejszej oferty, zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez ZRUG i Konsorcjum 3

Sygn. akt

KIO 561/15

EST jako zawierających rażąco niską cenę, zaniechania odrzucenia oferty ZRUG jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zaniechania odtajnienia (zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) całości wyjaśnień ZRUG i Konsorcjum EST dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez nich ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp (ewentualnie w zw. z przepisami poniżej wymienionych aktów prawnych) {lista zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”) oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz, U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) {dalej również: „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „uokik”} – przez jego niezastosowanie wobec oferty ZRUG, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 90 ust. 2 – przez błędną ocenę złożonych w trybie art. 90 ust. 1 przez wykonawców ZRUG oraz Konsorcjum EST wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
3. Art. 87 {na rozprawie Odwołujący skorygował, że chodzi o art. 89} ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 – przez błędną ocenę ofert wykonawców ZRUG oraz Konsorcjum EST oraz złożonych przez nich w trybie art. 90 ust. 1 i 2 wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco niską cenę.
4. Art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 – przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej przez ZRUG oraz Konsorcjum EST, pomimo niewykazania przez nich, że zawarte tam dane stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa.
5. Art. 8 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk – przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ZRUG oraz Konsorcjum EST w wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia

naczelnej zasady Prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zadaniu nr 1:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty ZRUG.
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty ZRUG jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
4. Odrzucenia oferty Konsorcjum EST jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
5. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny 4

Sygn. akt

KIO 561/15

złożonych przez ZRUG.

1. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum EST.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1 listy zarzutów} {stan faktyczny} Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na fakt, że Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części (zadania) {opisane w pkt 3.1 SIWZ}, jednocześnie dopuszczając składanie ofert częściowych maksymalnie na jedną z tych części (zadań) {pkt 4.1 SIWZ}.

Odwołujący następnie zrelacjonował, że w terminie składania ofert między innymi oferty złożyli: ZRUG na zadanie nr 1 oraz CETEL Serwis sp. z o.o. {dalej w skrócie:

„CETEL”) na zadanie nr 2. Ponadto CETEL w celu wykazania, że spełnia warunki ubiegania się o zamówienie posłużył się, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp, zasobem podmiotu trzeciego, tj.

ZRUG, który udostępnił mu następujące zasoby: doświadczenie, dwie osoby z wymaganej przez zamawiającego kadry oraz niezbędne zasoby finansowe. Przy czym jednocześnie wskazano, że ZRUG będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca CETEL w zakresie realizacji robót budowlano-montażowych gazociągu wysokiego ciśnienia.

Odwołujący podkreślił także, że w obu ofertach (CETEL i ZRUG), w częściach, które uzupełniali / sporządzali wykonawcy Istnieje szereg podobieństw (np. identyczne wstawienie, pogrubienia, wycięcia, odstępy, sformułowania, itp.). Dowód: – oferta ZRUG (u zamawiającego), – oferta CETEL (u zamawiającego).

Odwołujący podał również, że wg przyjętych kryteriów oceny ofert najkorzystniejsze oferty złożyli: w zadaniu nr 1 – ZRUG (z ceną 17.760.000,00 zł netto), a w zadaniu nr 2 – CETEL (z ceną 13.836.000,00 zł netto).

Odwołujący wskazał również, że po złożeniu ofert i ich wstępnej ocenie Zamawiający wezwał m.in. obu tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Przy czym CETEL złożył tak ogólne wyjaśnienia, że skutkiem tego było odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 pzp. {czyn nieuczciwej konkurencji – aspekty prawne} Odwołujący przytoczył brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i wywiódł, że z przepisu tego wynika dla zamawiającego obowiązek odrzucenie oferty w razie stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na to, że zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej {w odwołaniu wskazano na wyroki: z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r.

5

Sygn. akt

KIO 561/15

(sygn. akt KIO 2851/13)}, jak i doktryny {w odwołaniu odesłano do: D. Szczepański, Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny, Wydawnictwo ABC} należy tu brać pod uwagę zarówno przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Odwołujący następnie przytoczył brzmienie art. 3 ust. 1 uznk i wywiódł, że jest to tzw. klauzula generalna, co oznacza, że każde działanie wyczerpujące znamiona tego przepisu

powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7 uokik Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające (...) na: 3) podziale rynku zbytu lub zakupu; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny.

Co istotne według Odwołującego, art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję.

Odwołujący stwierdził, że porozumienie ograniczające konkurencje, a dotyczące przetargów (zarówno prywatnych jak i publicznych) określane są także jako tzw. „zmowa przetargowa”. Zmowa taka może mieć charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego) tj. zawieranego pomiędzy konkurentami lub porozumienia wertykalnego (pionowego), tj. zawieranego przez przedsiębiorcę przystępującego do przetargu i jego organizatora.

Odwołujący zastrzegł, że w tej sprawie mamy do czynienia z tym pierwszym rodzajem.

Odwołujący powołał się na doktrynę {w odwołaniu odesłano do: W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002}, która wskazuje, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności;

1. ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający 6

Sygn. akt

KIO 561/15

z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium, itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór.

Ponadto Odwołujący stwierdził, że również orzecznictwo Prezesa UOKiK wskazuje na różnego rodzaje zmowy przetargowe, w tym jednoznacznie – co istotne według Odwołującego dla tej sprawy – na samo ustalenie, który z wykonawców o jaką część zamówienia będzie się ubiegał {w odwołaniu odesłano do tezy 118 decyzji Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r. (nr DOK-11/2014), publ. www.uokik.gov.pl) oraz ogólnie do decyzji Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2012 r. (nr RLU-38/2012)}.

Według Odwołującego podobnie według orzecznictwa Izby {w odwołaniu jako przykład wymieniono wyrok z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12)} sam fakt ustalenia pomiędzy przedsiębiorcami, który z nich na jaki rejon (część zamówienia) startuje, skutkować powinien odrzuceniem oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący dodał, że także porozumienie o wycofaniu się z postępowania (nie braniu w nim udziału) jest tego rodzaju porozumieniem antykonkurencyjnym.

Odwołujący stwierdził, że według orzecznictwa i doktryny nie jest konieczne zawarcie porozumienia dotyczącego wszystkich warunków udziału w przetargu, a wystarczające jest porozumienie się w jednym z elementów postępowania lub co do tego, iż jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach, wycofa się {w odwołaniu ponownie odesłano do tezy 118 decyzji Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r.

(nr DOK-11/2014)}.

Odwołujący wskazał również, że w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik {w odwołaniu w tym miejscu ponownie odesłano do: K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86} Wreszcie Odwołujący zauważył, że zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK sam 7

Sygn. akt

KIO 561/15

fakt, że celem danego porozumienia jest chęć nieuczciwego podwojenia w stosunku do innych uczestników przetargu szansy na realizację zamówienia [co] ograniczyło uprawnienie zamawiającego do wyboru zwycięskiej oferty spośród ofert konkurencyjnych, jest wystarczający dla stwierdzenia, że dane porozumienie ogranicza konkurencję {w odwołaniu ponownie odesłano do decyzji Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r. (nr DOK-11/2014), tym razem do tezy 99; co istotne według Odwołującego w sprawie tej uznano za takie nieuczciwe rynkowo zwiększenie szansy na pozyskanie zamówienia działanie wykonawców polegające na tym, że podmiot X ubiegał się wraz ze swoimi konsorcjantami o zamówienie, a jednocześnie udostępnił swe zasoby podmiotowi Y i miał być jego generalnym podwykonawcą}.

Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie ma żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji {w odwołaniu wskazano na wyrok SOKiK z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09). Odwołujący zwrócił uwagę, że także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt sprawy {w odwołaniu wskazano na wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji}. {kwestie proceduralne – wykazanie zmowy przetargowej} Odwołujący wywiódł, że zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel.

Natomiast całkowicie wystarczające jest wykazanie, że z całokształtu okoliczności sprawy wniosek, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej jest racjonalnym i logicznym wnioskiem tłumaczącym tego rodzaju współpracę (inne fakty). Odwołujący zauważył, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) {w odwołaniu przywołano jako przykład fragmenty uzasadnień wyroków Izby: z 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13; a także powołano się na wyroki Izby: z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13).

Ponadto Odwołujący stwierdził, że bardzo podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06): Sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. (…) Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za 8

Sygn. akt

KIO 561/15

pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania przez Prezesa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.

Odwołujący podsumował, że w świetle powyższego nie powinno być wątpliwości co do tego, że opisany stan faktyczny i przywołane dowody, w tym oczywiste domniemania faktyczne są wystarczające dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty ZRUG. Według Odwołującego wskazane w odwołaniu informacje i powołane dowody są w pełni wystarczające dla stwierdzenia, że doszło pomiędzy ZRUG a CETEL do tzw. zmowy przetargowej. {porozumienie ZRUG - CETEL} W ocenie Odwołującego w tej sprawie stan faktyczny jednoznacznie wskazuje na to, że doszło do zawarcia pomiędzy ZRUG a CETEL antykonkurencyjnego porozumienia zmierzającego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Dla Odwołującego nie istnieje bowiem żadne inne racjonalne wytłumaczenie zachowań obu tych wykonawców, a ich działania jednoznacznie wskazują na zawarcie porozumienia i wspólną koordynację ich działań.

Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że wykonawcy ci musieli między sobą ustalić, który z nich o jakie zadanie (część zamówienia) będzie się ubiegać. W ten sposób, wiedząc o tym kto na jakie zadanie składa ofertę, wykluczyli konkurowanie między sobą w poszczególnych zadaniach. Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie mogło to ich skłaniać, szczególnie ZRUG, do złożenia wyższej oferty niż w warunkach konieczności konkurowania.

Odwołujący zauważył także, że działania ZRUG i CETEL – niezależnie od ustalenia części zamówienia, o które każdy z podmiotów będzie się ubiegać – wskazują na zawarcie porozumienia zmierzającego do obejścia zakazu, o którym mowa w pkt 4.1 SIWZ. Zdaniem Odwołującego ubieganie się CETEL o zamówienie na Zadanie nr 2 było raczej pozorne, a rzeczywistym beneficjentem tego miał być ZRUG. W ten sposób ZRUG miał na celu podwojenie swojej szansy na pozyskanie zamówienia, gdyż oprócz szansy w zadaniu 1 stwarzał sobie szansę także w zadaniu nr 2.

W opinii Odwołującego tego rodzaju działanie z pewnością narusza dobry obyczaj lojalnego i uczciwego postępowania, zgodnie z ustalonymi regułami. Działanie takie zagraża, a wręcz narusza interes innego przedsiębiorcy (tu konkurentów) lub klienta (tu Zamawiającego). Oczywiste jest bowiem, że narusza interes konkurentów sytuacja, w której w sposób nieuczciwy zmniejsza się im szanse na pozyskanie zamówienia. Naruszony został także interes zamawiającego, który celowo ograniczył ubieganie się o zamówienie tylko do jednej części. Tymczasem ZRUG i CETEL zawierając tego rodzaju porozumienie 9

Sygn. akt

KIO 561/15

spowodowały, że zakaz ten stał się iluzoryczny.

Zdaniem Odwołującego podobieństwa w obu ofertach wskazują na to, że porozumienie pomiędzy ZRUG a CETEL dotyczyło także treści samych ofert. Według Odwołującego podobieństwa w tych ofertach wskazują na ścisłą współpracę także przy przygotowaniu ofert przez oba podmioty.

Dla Odwołującego bardzo charakterystyczne jest także to, że po złożeniu ofert zarówno CETEL, jak i ZRUG wiedziały, że zarówno jedna jak i druga oferta jest najkorzystniejsza wg przyjętych kryteriów ofert. W tej sytuacji CETEL złożył takie wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp, aby jego oferta została odrzucona i to bez utraty wadium. Zdaniem Odwołującego wszystkie okoliczności sprawy wskazują, że ZRUG mając pewność pozyskania zamówienia w zakresie zadania nr 1, zrezygnował w porozumieniu z CETEL z mniej atrakcyjnego zadania nr 2. Według Odwołującego takie zachowanie musiało być skutkiem porozumienia pomiędzy ww. wykonawcami, gdyż nie ma innego racjonalnego wytłumaczenia, i w sposób oczywisty wyrządza szkodę Zamawiającemu, a przynajmniej zmierzało do jej wyrządzenia.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonując oceny ofert działał zbyt zachowawczo, najpewniej obawiając się, że dowody na zmowę przetargowe mają charakter pośredni. Jednakże w świetle orzecznictwa, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Najwyższego wymagania dowodowe e tego rodzaju sprawach są daleko bardziej liberalne niż w innych sprawach, a to ze względu na to, że oczywistym jest, że żaden z podmiotów zawierających tego typu nielegalne porozumienie nie chce zostawiać dowodów potwierdzających tego typu działanie.

W tej sytuacji zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był odrzucić oferty

ZRUG i CETEL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Przy czym Odwołujący zastrzegł, że wnosi o odrzucenie jedynie oferty ZRUG, gdyż nie ma interesu w kwestionowaniu zaniechania odrzucenia oferty CETEL, bo nie ubiegał się o udzielenie zamówienia w zakresie zadania 2. {ad pkt 2 i 3 listy zarzutów} {wstęp i rozważania teoretyczne} Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postępowanie toczy się według podstawie znowelizowanych z dniem 19 października 2014 r. przepisów pzp, co ma znaczenie, gdyż jednym z podstawowych celów tej nowelizacji było zapobieżenie składaniu ofert z nierealnymi i nierynkowymi cenami, które zakwalifikować można jako ceny rażąco niskie.

Według Odwołującego w tym celu znowelizowano art. 90 ust. 1 i 2 pzp, przerzucając obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska na wykonawcę składającego daną 10

Sygn. akt

KIO 561/15

ofertę (Odwołujący dodał, że już wcześniej taki pogląd był dość konsekwentnie prezentowany w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych).

Odwołujący podkreślił, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a w konsekwencji dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Według Odwołującego wynika to nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa Izby {w odwołaniu wskazano jako przykłady wyroki Izby z: 17 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09), 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1415/09), 9 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 934/13)} i sądów okręgowych (które jego zdaniem zachowało aktualność), ale również ze znowelizowanej treści art. 90 ust. 2 pzp, który jednoznacznie przerzuca na wezwanego do wyjaśnień wykonawcę ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odwołujący podkreślił również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {w odwołaniu wskazano dodatkowo, że podobne stanowisko zostało wyrażone przez ten sam sąd w wyrokach z:

13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13), oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13), który dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13).

Odwołujący stwierdził również, że w razie złożenia odwołania na wybór oferty wykonawcy uprzednio wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, ocenie podlegać powinno, czy zamawiający, dysponując takimi, a nie innymi wyjaśnieniami, prawidłowo je ocenił.

Odwołujący dodał, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość) stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 pzp jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, a w tym zakresie mamy do czynienia ze zbiegiem norm prawnych {ocena wyjaśnień złożonych przez ZRUG i Konsorcjum EST} Zdaniem Odwołującego w świetle znowelizowanego art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek wezwać w trybie tego przepisu ZRUG i Konsorcjum EST do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę, a wystarczającym powodem było to, że ceny zaoferowane przez wykonawców są o ok. 54 % (ZRUG) i ok 44 % (Konsorcjum EST) niższe od wartości szacunkowej zamówienia. Jednocześnie według Odwołującego Zamawiający nie może korzystać z tej procedury wyłącznie z powodów formalnych, gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest prawidłowo wyceniona {w odwołaniu stanowisko to zostało poparte tezą ze wskazanego jako przykład wyroku Izby 11

Sygn. akt

KIO 561/15

z 1 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1423/13)}.

Odwołujący podał, że wykonawcy ZRUG i Konsorcjum EST odpowiedzieli

na wezwania Zamawiającego pismami z 5 marca 2015 r.

Odwołujący stwierdził, że ze względu na zastrzeżenie wyjaśnień ZRUG jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma wiedzy, co one zawierają. Niemniej w jego ocenie wyjaśnienia te muszą być mocno niewiarygodne, albowiem cena zaoferowana przez ZRUG jest całkowicie nierealistyczna, a za tę cenę nie ma możliwości wykonania przedmiotu Zadania nr 1.

W związku z tym Odwołujący postuluje dokonanie przez KIO dokładnej analizy i weryfikacji tych wyjaśnień, w tym załączonych dowodów, w szczególności pod kątem wystąpienia okoliczności w przypadku ZRUG, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.

Odnosząc się natomiast do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EST Odwołujący stwierdził, że w tym przypadku w żadnej mierze nie można stwierdzić, aby pismo to zawierało tego rodzaju wyjaśnienia, które obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny i wykazywałyby, że jest to cena realna, za którą możliwe będzie wykonanie przedmiotu zadania nr 1.

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienie ta są niezwykle lakoniczne, ogólnikowe i nie potwierdzają, że cena (jako całość) zaproponowana przez Konsorcjum EST nie jest rażąco niska. W opinii Odwołującego Wykonawca ten ogólnikowo wskazuje tylko na swoją wiedzę i doświadczenie jako uzasadniające należyte wyliczenie ceny, co samo w sobie uznać należy za niewystarczające, albowiem jego doświadczenie nie jest szczególnie unikalne Według Odwołującego także załączone do tych wyjaśnień dowody są dalece niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że cena ta jest o 54% niższą niż wartość zamówienia określona przez Zamawiającego dla zadnia nr 1. Odwołujący przytoczył art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, stwierdzając, że w kontekście brzemienia powyższego przepisu trudno uznać, aby wyjaśnienia obu wykonawców spełniały powyższe wymagania.

Odwołujący wskazał także, że w związku z jednoznacznym i oczywistym przerzuceniem ciężaru wykazania kwestii rażąco niskiej ceny, a w zasadzie jej braku, Odwołujący nie ma obowiązku dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie wystarczające do uznani zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez wykonawców ZRUG i Konsorcjum EST jako obalające domniemanie rażąco niskiej ceny, a Wykonawcy ci wykazali, że ich cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż pisma obu wykonawców nie wskazują na żadne elementy opisane w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, a wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne, szczególnie Konsorcjum EST.

12

Sygn. akt

KIO 561/15

{ad pkt 4 i 5 listy zarzutów } {zasada jawności postępowania} Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w przypadkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 pzp). Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w doktrynie, że: (…) Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców.

Odwołujący, po przywołaniu brzmienia art. 8 ust. 3 pzp, stwierdził, że wprawdzie przepis ten przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak ponieważ jest to wyjątek od zasady, nie może być on interpretowany rozszerzająco (zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae).

Odwołujący przywołał na poparcie powyższego stanowiska również fragment uzasadnienia wyroku z 2 września 2013 r. (sygn. akt KIO 1993/13).

Odwołujący podsumował, że wyłączenie zasad jawności musi mieć charakter wyjątkowy, a ocena zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa zasady jawności postępowania. {pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”} Odwołujący, po przywołaniu treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k., stwierdził, że aby dana informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą dla niej być łącznie

spełnione trzy przesłanki: po pierwsze – nie została ona udostępniona do wiadomości publicznej, po drugie – musi ona posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w pieniądzu), po trzecie – przedsiębiorca musiał podjąć niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.

Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Najwyższego co do rozumienia tych przesłanek {w odwołaniu wskazano, że zostało ono m.in. zaprezentowane w wyrokach z:

3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), 5 września 2001 r., (sygn. akt I CKN 1159/00), z 7 marca 2003 r. ( sygn. akt I CKN 89/0)}. {nieudowodnienie faktu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa} Odwołujący podał, że 13 marca 2015 r. udostępniono mu jedynie część wyjaśnień Konsorcjum EST (odmawiając udostępnienia s. 2 tych wyjaśnień tj. tabeli z „ogólnymi kosztami budowy”) oraz odmówiono udostępnienia w całości wyjaśnień złożonych przez ZRUG, z tym że 16 marca 2015 r. otrzymał skan tych wyjaśnień, ale w wersji zawierającej jedynie kilka akapitów. Odmawiając udostępnienia całości tych wyjaśnień pełnomocnik 13

Sygn. akt

KIO 561/15

Zamawiającego uzasadnił to dokonanym przez ww. wykonawców zastrzeżeniem, że zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powinien odtajnić wyjaśnienia w całości, z uwagi na brak udowodnienia przez ZRUG i Konsorcjum EST, że zastrzeżone przez nich informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust. 3 pzp wyraźny zapis, że jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca zmodyfikował ten przepis wyznaczając granice czasowe oraz nakazując wyraźnie wykazanie wykonawcy faktu, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Odwołujący powołał się na uzasadnienie tej nowelizacji, w którym wskazano, że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust 3 Pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne {w odwołaniu wskazano na druk sejmowy nr 1653 z 10 lipca 2013 r.} Odwołujący zwrócił uwagę, że już przed nowelizacja wskazywano, że: Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji {w odwołaniu wskazano: wyrok Izby z 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1187/13}. Odwołujący stwierdził, że pogląd ten znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sąd Administracyjnego, zdaniem którego, to na przedsiębiorcy zastrzegającym tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy {w odwołaniu wskazano; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt I OSK 2112/13)}.

Odwołujący podniósł, że zarówno ZRUG jaki Konsorcjum EST nie wykazały, aby informacje zastrzeżone w ich wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny jako tajemnica 14

Sygn. akt

KIO 561/15

przedsiębiorstwa miały taki charakter. W definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są

określone działania i czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia {w odwołaniu wskazano: wyrok Izby z 22 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1384/14)}.

Odwołujący stwierdził, że takich dowodów brak jednak w niniejszej sprawie, gdyż zarówno ZRUG jak i Konsorcjum EST ograniczyli się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń, bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów.

Przykładowo ZRUG powołał się tylko na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jednocześnie, w oparciu o treść art. 8 ust. 3 pzp wskazujemy, że wyjaśnienia niniejsze w całości, w szczególności zaś informacje o posiadanych urządzeniach oraz kosztorys i oferty załączone do niniejszego pisma stanowią tajemnicę handlową wykonawcy (jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacjo technologiczne, organizacyjne oraz informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności). W związku z powyższym zastrzegamy rzeczone wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wyrażamy zgody na Ich udostępnianie ponieważ stanowią wartość handlową wykonawcy. {str. 4 pisma ZRUG z 5 marca 2015 r. (wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny)}.

Natomiast Konsorcjum EST utajniając tabelę zawartą w jego piśmie z 4 marca 2015 r. wskazało, że w/w tabela może służyć jedynie do użytku wewnętrznego Zamawiającego i nie może być udostępniona osobom i firmom zewnętrznym*. {str. 2 pisma Konsorcjum EST z 4 marca 2015 r. – wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny} W ocenie Odwołującego wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim.

Wykonawcy winni byli wykazać, że wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić, czego nie uczynili.

Z uwagi na powyższe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonych przez ZRUG i Konsorcjum EST uznać należy za niezasadne i nieskuteczne. {brak należytej oceny przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia} Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonując oceny zasadności zastrzeżenia, nie może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien dokonać dogłębnej analizy po kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności. Odwołujący stwierdził, że jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji Istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego {w odwołaniu 15

Sygn. akt

KIO 561/15

wskazano na uchwałę Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)}. Odwołujący dodał, że zdaniem Sądu Najwyższego, aby skutecznie zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {w odwołaniu wskazano na wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. ( sygn. akt I CKN 304/00).

Zdaniem Odwołującego analiza orzecznictwa Izby w tym zakresie w pełni potwierdza ten pogląd {w odwołaniu przywołano fragmenty uzasadnień wyroków z: 3 listopada 2014 r. (sygn. akt: KIO 2134/14, KIO 2153/14), 7 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1529/13), z 17 grudnia 2013 r. ( sygn. akt KIO 2773/13), 24 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 762/12).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia ZRUG i Konsorcjum EST, woląc nie narażać się na ewentualne zarzuty naruszenia rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa i ewentualnie pozostawić sprawę rozstrzygnięciu pomiędzy wykonawców. W ocenie Odwołującego przyjęcie tych wyjaśnień jako uzasadniających skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności, wprowadzonej w art. 8 ust. 3 pzp zmiany nakazującej wykazanie przesłanek wyłącznie

jawności, z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego czynność zastrzeżenia została dokonana tylko w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Działanie takie nie powinno podlegać ochronie i należy się zatem zgodzić z wyrokiem Izby z dnia 29 stycznia 2013 r. {w odwołaniu wskazano sygn. akt KIO 83/13}, w którym stwierdzono, że nie można podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego 2 kwietnia 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów. {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik} Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie uprawdopodobnił, a tym bardziej nie wykazał, że doszło do wypełnienia przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez ZRUG.

16

Sygn. akt

KIO 561/15

Zamawiający stwierdził, że podstawowa część argumentacji Odwołującego sprowadza się do uznania, że ZRUG w sposób niedozwolony zwiększył swoje szanse na uzyskanie zamówienia, co zostało wywiedzione z faktu udostępnienia CETEL potencjału wraz ze zobowiązaniem do podwykonawstwa. W ocenie Zamawiającego takie działanie nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyż prawnie dozwolona czynność udostępnienia potencjału nie może być traktowana jako czynność potwierdzająca zmowę przetargową czy też naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Odnosząc się z kolei do argumentacji, że ZRUG i CETEL składając oferty na inne zadania wykluczyli konkurowanie ze sobą, Zamawiający stwierdził, że również nie wskazuje ona na działanie niedozwolone, gdyż każdy z wykonawców musiał podjąć decyzję o złożeniu oferty na jedną część.

Zamawiający zauważył, że uczestnictwo obu tych wykonawców w tej samej części zamówienia (w kontekście udostępnienia wiedzy i doświadczenia) obarczone byłoby większą dozą wątpliwości co do zachowania zasad uczciwej konkurencji.

Zdaniem Zamawiającego złożenie ofert w dwóch różnych częściach, czyli de facto w różnych postępowaniach, w których oferty są oceniane osobno, nie może być podstawą do stwierdzenia zmowy cenowej. Według Zamawiającego niezasadne jest również wywodzenie z tego faktu możliwości podwyższenia cen ofert składanych w warunkach przetargu nieograniczonego.

Odnośnie zarzuconego obejścia zakazu składania przez jednego wykonawcę oferty na oba zadania, zdaniem Zamawiającego okoliczność, że ZRUG miał być podwykonawcą CETEL nie może naruszać uczciwej konkurencji, gdyż jest to zgodne z art. 26 ust. 2b pzp.

Zamawiający podkreślił, że nie skorzystał z przewidzianego w art. 36a pzp uprawnienia do ograniczenia możliwości powierzenia podwykonawcom kluczowych elementów robót budowlanych.

Ponadto według Zamawiającego ponieważ obaj wykonawcy zamierzali korzystać z podwykonawców, częściowo w zakresie tych samych prac, nie można uznać, że celem działania ZRUG było pozyskanie całego zamówienia w części 2 dla siebie. Zamawiający dodał, że ponieważ nie żądał wskazania nazw podwykonawców, nie można wykluczyć, że może nim zostać każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

W opinii Zamawiającego dalsze argumenty odwołania mające potwierdzać zmową pomiędzy ZRUG a CETEL, stanowią tylko domysły niepoparte ustaleniami faktycznymi.

Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie sprecyzował podobieństw sposobu formatowania oferty i uzupełnień. Jednakże już pobieżna analiza ofert i oraz wyjaśnień i uzupełnień złożonych przez ZRUG i CETEL pozwoliła Zamawiającemu na stwierdzenie, 17

Sygn. akt

KIO 561/15

że nie ma takich podobieństw, o których wspomniano w odwołaniu. Według Zamawiającego jedyne podobieństwa występują w zakresie dokumentów, które zostały przygotowane z zastosowaniem przygotowanych przez niego wzorów, takich jak formularz oferty, wykazy, oświadczenia itp., które były załącznikami do s.i.w.z.

W opinii Zamawiającego twierdzenie, że CETEL intencjonalnie złożył wyjaśnienia niskiej ceny, nie wykazane przez niewystarczające rażąco zostało Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego wykonawca ten, najwyraźniej nie będąc w stanie uzupełnić zaświadczenia z ZUS złożonego w nieodpowiedniej formie, nie włożył wysiłku w wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, które nie mogły zmienić tego, że będzie wykluczony z postępowania.

Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że gdyby wykonawcy pozostawali w zmowie, ich działanie powinno zmierzać do pozyskania obu części zamówienia, stąd należałoby się spodziewać ze strony CETEL zachowania odwrotnego – uzupełnienia dokumentu i wyjaśnienia ceny oferty w możliwie najpełniejszy sposób.

Zamawiający podsumował, że według niego Odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez ZRUG oferty w części 1 zamówienia naruszało przepisy prawa lub też dobry obyczaj. {zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny} Zamawiający oświadczył, że przeprowadził procedurę wyjaśnienia ceny zgodnie z art.

90 ust. 1 pzp w części 1 zamówienia w stosunku do 3 wykonawców, których cena odbiegała o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia (Odwołujący, ZRUG oraz Konsorcjum EST).

Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia ZRUG oraz Konsorcjum EST były adekwatne do treści wezwania, które brzmiało: Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 907 z późn. zm.), zw. dalej „ustawą Pzp", Pełnomocnik Zamawiającego wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności proszę o przedstawienie proszę o przedstawienie kalkulacji ceny z podaniem informacji co do kosztów pracy, materiałów, opłat, zysku i innych elementów składowych ceny. Kalkulacji towarzyszyć powinny wyjaśnienie i dowody co do realności przyjętych podstaw wyceny. Złożone wyjaśnienia zawierały kalkulację ceny z informacjami nt. kosztów pracy, materiałów zysku i innych opłat (kosztów). Ponadto zawierały obligatoryjnie wymagane w obecnym stanie prawnym dowody, tj. oferty pozyskane od podwykonawców i poddostawców. Tak przedstawione informacje zostały ocenione przez Zamawiającego jako wiarygodne i tym samym oferty wykonawców nie zostały odrzucone.

Zamawiający podniósł również, że obliczona przez niego wartość szacunkowa 18

Sygn. akt

KIO 561/15

zamówienia była znacząco wyższa od cen złożonych ofert zarówno w zadaniu nr 1, jak i zadaniu nr 2. Najdroższa oferta w zadaniu nr 1, złożona przez Budimex S.A., zawierała cenę, która była niższa od wartości zamówienia o 25%. Zamawiający powołał się również na to, że w innych postępowaniach prowadzonych przez pełnomocnika Zamawiającego z zakresu wykonywania robót w sektorze przesyłania i dystrybucji gazu sytuacja taka występuje regularnie. {zarzut zaniechania ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa} Zdaniem Zamawiającego nieudostępnienie przez niego części wyjaśnień dotyczących ceny w ofercie ZRUG oraz Konsorcjum EST było prawidłowe i zgodne z art. 8 ust. 3 pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk Zamawiający oświadczył, że dokonał wnikliwej oceny przedstawionych materiałów, czego efektem było okazanie części dokumentów, w tym również takich, które Wykonawcy ci zastrzegli w całości, z zaczernionymi informacjami, które Zamawiający uznał za prawidłowo zastrzeżone, oraz z odtajnionymi pozostałymi informacjami.

Zamawiający zacytował brzmienie art. 11 ust. 4 uznk i wywiódł z niego analogicznie jak Odwołujący trzy przesłanki uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z tym że odnośnie podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności, Zamawiający dodał, że na kanwie nowego brzmienia art. 8 ust. 3 pzp wykonawca zobowiązany jest wskazać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wraz ze złożeniem oferty, co w przypadku składania uzupełnień lub wyjaśnień oferty oznacza konieczność złożenia uzasadnienia wraz z uzupełnieniami lub wyjaśnieniami. Według Zamawiającego w przypadku obu Wykonawców, których dotyczy odwołanie, miało to miejsce.

W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia obu Wykonawców zawierają informacje m.in. nt. wykorzystywanych do realizacji zamówienia materiałów budowlanych i technik wykonywania robót, które stanowią informacje techniczne i technologiczne, gdyż dotyczą sposobu montażu przy zastosowaniu odpowiednich technologii i maszyn, których praktycznym celem jest uzyskanie gazociągu o satysfakcjonujących Zamawiającego parametrach zgodnych z wymaganiami umowy.

Zamawiający stwierdził, że w treści wyjaśnień ZRUG znajdują się informacje obejmujące know-how w zakresie wypracowanych w toku realizacji kolejnych projektów metod wykonywania robót przy zastosowaniu odpowiednich technik i maszyn, które pozwalają na sprawny montaż i wdrażanie, a tym samym mogą umożliwiać obniżenie kosztów realizacji umów i zminimalizować konieczność wykonywania napraw gwarancyjnych, co może przekładać się na konkretne korzyści finansowe Wykonawcy, a zatem ma wymierną 19

Sygn. akt

KIO 561/15

wartość gospodarczą. Tym samym według Zamawiającego została wypełniona pierwsza przesłanka.

Ponieważ z informacji podanej w wyjaśnieniach ZRUG wynika, że wymienione informacje techniczne i technologiczne nie są i nigdy nie były podawane do publicznej wiadomości, według Zamawiającego tym samym Wykonawca zarówno uzasadnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak dochował należytą staranność w zakresie zapewnienia tajności ww. informacji, co stanowi dopełnienie przesłanki drugiej i trzeciej.

Zdaniem Zamawiającego podobnie należy traktować wszelkie informacje dotyczące poddostawców lub podwykonawców, które znajdują się w treści wyjaśnień obu wykonawców.

Zamawiający wywiódł, że ponieważ informacje te są zwykle efektem indywidualnych negocjacji, szeroko pojmowana działalność konkurencyjna może ingerować w takie relacje i doprowadzić do zniechęcania podwykonawców do kontynuowania współpracy z wykonawcą, a konieczność poszukiwania nowych kontrahentów może skutkować podniesieniem cen jednostkowych oraz ograniczeniem szans na uzyskanie zamówień i osiągnięcie zysków w przyszłości.

Zamawiający dodał, że według wyjaśnień informacje na temat ofert podwykonawców nie były ujawniane do publicznej wiadomości.

Dodatkowo odnośnie wyjaśnień Konsorcjum EST Zamawiający podkreślił, że utajniono tylko kosztorys, który z racji tego, że jest przygotowywany na okoliczność konkretnego wezwania nie był ujawniany do publicznej wiadomości.

Zamawiający powołał się również na to, że postępował w taki sam sposób z wyjaśnieniami otrzymanymi od wszystkich wykonawców. W tym uznał, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, które co do konstrukcji i zawartych dowodów są analogiczne do wyjaśnień ZRUG czy EST, są tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego nieodstąpienie przez Odwołującego od zastrzeżenia własnych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza fakt skutecznego zastrzeżenia podobnych materiałów przez innych wykonawców.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego drogą elektroniczną 23 marca 2015 r. kopii odwołania – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły 25 marca 2015 r. w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez: – ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Energy System Toruń” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, „Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Wobec dokonania tych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego 20

Sygn. akt

KIO 561/15

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Szczegółowo swoje stanowisko Przystępujący Konsorcjum EST zaprezentował w piśmie z 1 kwietnia 2015 r.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień i dalszym piśmie Przystępującego ZRUG, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – w którym złożył ofertę na zadanie 1 sklasyfikowaną na trzecim miejscu, po drugie – może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które spowodowały zaniechanie odrzucenia ofert Przystępujących, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 21

Sygn. akt

KIO 561/15

zawarte w odwołaniu. Zarzut, o którym mowa w tym przepisie, nie sprowadza się do wskazania przepisu lub przepisów ustawy pzp, których naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, gdyż kształtują go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym stopniu) prawne przywołane dla uzasadnienia, że dane działanie lub zaniechanie zamawiającego jest niezgodne z przepisami pzp. Izba jest zatem uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających jego wniesienie przez wykonawcę. Innymi słowy okoliczności zawarte w odwołaniu mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający rozpoznaniu zarzut, który nie może być zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie nowych okoliczności na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. O ile na mocy art.

190 ust. 1 pzp odwołujący może bowiem dowody przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.

W ocenie składu orzekającego takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.

Natomiast w uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła:

O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) wywiódł, że: Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (v: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7 października 2011 r. w sprawie KIO 2054/11).

W konsekwencji Izba pominęła dowody dotyczące okoliczności podniesionych dopiero na rozprawie, a treść ustnych i pisemnych stanowisk zaprezentowanych w toku postępowania odwoławczego została wzięta pod uwagę jedynie w zakresie dodatkowej argumentacji na poparcie lub odparcie zarzutów, które były zawarte uprzednio w odwołaniu.

I. zarzut dotyczący oferty ZRUG jako czynu nieuczciwej konkurencji 22

Sygn. akt

KIO 561/15

Zarzut zawarty w odwołaniu Izba uznała za niezasadny.

Z pkt 1 listy zarzutów oraz uwag poczynionych w ramach ogólnych wywodów prawnych wynika, że złożenie przez ZRUG oferty miałoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegający na zawarciu pomiędzy ZRUG a CETEL zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, które miałoby polegać na: (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego ofert, organizatorem przetargu warunków składanych w szczególności zakresu prac lub ceny {art. 6 ust. 1 pkt 7uokik został wskazany w pkt 1 listy zarzutów, a następnie przytoczony na str. 8 odwołania}, względnie na podziale rynków zbytu lub zakupu {art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik przytoczony na str 8 odwołania}. Według odwołania każde z porozumień ograniczających konkurencję w przetargu stanowi tzw. zmowę przetargową, a w tym przypadku mamy do czynienia ze zmową horyzontalną, czyli pomiędzy wykonawcami.

Należy jednak zauważyć, że o ile art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję (a te z kolei mogą mieć charakter wertykalny lub horyzontalny), o tyle w doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji termin „zmowa przetargowa” odnoszony jest wyłącznie do postaci porozumienia stypizowanej w pkt 7. Nie wiadomo zatem do czego odnieść przywołanie w ramach ogólnych rozważań brzmienia art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, który nie dotyczy zarzucanej zmowy przetargowej.

Według dalszej części odwołania dotyczącej analizy porozumienia ZRUG - CETEL {str. 12 - 13 odwołania} zarzucana zmowa przetargowa miałaby polegać na ustaleniu przez ZRUG i CETEL, że będą się ubiegać odpowiednio o zadanie 1 i 2, czyli że nie będą ze sobą konkurować. Alternatywnie porozumienie miałoby dotyczyć obejścia przez ZRUG zakazu ubiegania się o obie części zamówienia, w ten sposób, że złożenie przez CETEL oferty w drugim zadaniu miało służyć zwiększeniu szansy ZRUG na uzyskanie zamówienia w ogóle. Przy czym porozumienie przewidywało również, na wypadek gdyby obu sygnatariuszom udało się złożyć oferty z najniższą ceną w danej części zamówienia, że CETEL złoży takie wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, aby zamawiający był zmuszony ją odrzucić. Tak sprecyzowanych form współpracy nie odniesiono już do uprzednio wskazanych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ani do wyszczególnionych w doktrynie postaci zmowy przetargowej, poprzestając na konstatacji, że było to 23

Sygn. akt

KIO 561/15

porozumienie zmierzające do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Ponadto w odwołaniu uprzednio wskazano {str 6 - 7} jako okoliczności wskazujące na zmowę przetargową {w tej części odwołania nie dokonano żadnego przyporządkowania ich pod kątem dalszej argumentacji}: po pierwsze – posłużenie się przez CETEL – dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także sytuacji finansowej, w całości (wiedza i doświadczenie, potencjał finansowy) lub częściowo (potencjał osobowy) – zasobami udostępnionymi przez ZRUG, który miał być też jego podwykonawcą w zakresie realizacji robót budowlano-montażowych gazociągu wysokiego ciśnienia; po drugie – podobieństwa edytorskie ofert i uzupełnień złożonych przez ZRUG i CETEL.; po trzecie – złożenie przez CETEL wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, gdy otwarcie ofert ujawniło, że ZRUG i CETEL złożyli oferty z najniższymi cenami, tak ogólnych wyjaśnień, aby ich skutkiem było odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że zarzut zawarty w odwołaniu nie może być uwzględniony, gdyż przedstawione w odwołaniu okoliczności, w większości bezsporne, są dalece niewystarczające, aby stwierdzić, że doszło do zmowy przetargowej pomiędzy ZRUG a CETEL. Skromny zakres sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, które miałyby świadczyć o nagannym zachowaniu ZRUG i CETEL kontrastuje z kolażem generalnych rozważań prawnych, które choć dotykają szerokiego spektrum zagadnień prawa ochrony konkurencji, nie mogą zastąpić wykazania zarzucanej zmowy przetargowej.

Izba ustaliła, że spośród powyżej streszczonych okoliczności zawartych w odwołaniu, tylko dwie pierwsze mają charakter obiektywnych i jednoznacznych faktów, a pozostałe dwie stanowią w rzeczywistości oceny wybiórczo potraktowanych faktów Podobieństwo ofert jest w tej sprawie okolicznością dyskusyjną, o czym szerzej poniżej. Z kolei, co prawda faktem jest, że oferta CETEL została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp z powodu złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia o prawidłowości zaoferowanej ceny. Jednak w odwołaniu przemilczano fakt podniesiony w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego, że CETEL został również wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, gdyż do oferty załączył zaświadczenie z ZUS w niewłaściwej formie (wydruk dokumentu elektronicznego), a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp przedstawił zaświadczenie w odpowiedniej formie, ale wystawione z datą po upływie terminu składania ofert, co zostało uznane za niewykazanie braku podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert. Przy czym oba wezwania nastąpiły jednocześnie 2 marca 2015 r., jednocześnie również – 5 marca 2015 r. odpowiedział na nie CETEL.

Okoliczności te wprost wynikają z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.

24

Sygn. akt

KIO 561/15

Powyższe ustalenie ma znaczenie, gdyż podważa adekwatność oceny Odwołującego, że CETEL celowo złożył takie wyjaśnienia, aby Zamawiający odrzucił jego ofertę. Co charakterystyczne Odwołujący nie twierdził, że CETEL celowo załączył do oferty zaświadczenie z ZUS w niewłaściwej formie lub celowo nie uzupełnił tego braku. Tym samym za prawidłową należy uznać ocenę Zamawiającego i Przystępującego ZRUG, że CETEL nie przykładał wagi do wyjaśnień dotyczących ceny, gdyż składając je wiedział już, że nie jest w stanie wykazać braku podstaw do wykluczenia.

Nie bez znaczenia jest również brak zdecydowania Odwołującego co do tego, na czym miałaby polegać zmowa pomiędzy ZRUG a CETEL w tym przetargu nieograniczonym. W ramach ogólnych rozważań prawnych wskazano 7 postaci zmowy przetargowej wyszczególnianych w doktrynie, co nie znalazło żadnego przełożenia na analizę charakteru porozumienia pomiędzy ZRUG a CETEL. W tej części odwołania, pomimo deklarowanego braku wątpliwości co do jednoznaczności stanu faktycznego, Odwołujący jest tylko pewny, że zawarto porozumienie zmierzające do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, ale nie jest w stanie jednoznacznie się wypowiedzieć na czym polegało. Czy na porozumieniu dwóch niezależnych od siebie podmiotów, że nie będą ze sobą konkurować w postępowaniu i złożą ofertę na inne części zamówienia. Czy na porozumieniu dwóch nieformalnie powiązanych ze sobą podmiotów, że podmiot „zależny” (CETEL) złoży ofertę na inne zadanie niż podmiot „dominujący” (ZGRUG), aby zwiększyć szansę tego ostatniego na uzyskanie zamówienia w ogóle. W ocenie składu orzekającego Izby są to alternatywne

postaci zmowy, w tym sensie, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego mogłaby zaistnieć tylko jedna z nich, a nie obie jednocześnie. W odwołaniu zdaje się przeważać druga wersja, w szczególności przypisywane CETEL dążenie do odrzucenia jego własnej oferty nie przystaje do wersji o zmowie dotyczącej podziału przedmiotowego zamówienia pomiędzy Przystępujących, aby nie musieli między sobą konkurować. Z kolei w konkluzji pisma z 2 kwietnia 2015 r. Odwołujący wskazał na porozumienie polegające na wymianie informacji, kto zamierza na jaką część złożyć ofertę, co zdaje się być złagodzonym wariantem wersji pierwszej. Taki dualizm stanowiska czyni nieuprawnionym ocenę Odwołującego, że zawarte w odwołaniu okoliczności są wystarczające, czy wręcz jednoznaczne, skoro w grę wchodzą dwie wzajemnie wykluczające się postaci zmowy.

O ile Izba nie podziela optymizmu Zamawiającego, że prawnie dopuszczalne instytucje prawne Prawa zamówień publicznych (udostępnienie zasobów, podwykonawstwo, konsorcjum) jako takie nie mogą być wykorzystane do bezprawnych antykonkurencyjnych praktyk, gdyż w oczywisty sposób przeczy temu praktyka obrotu analizowana przez doktrynę i orzecznictwo dotyczące ochrony konkurencji, o tyle nie sposób zaakceptować stanowiska Odwołującego, który korzystając z tego dorobku, usiłuje przedstawić zaledwie kilka 25

Sygn. akt

KIO 561/15

okoliczności jako poszlaki tworzące całokształt prowadzący do jednoznacznego wniosku, którego jednak sam nie jest w stanie jednoznacznie wyartykułować. Według logiki stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, jeżeli o udzielenie zamówienia ubiega się dwóch wykonawców, z których jeden udostępnia drugiemu zasoby i ma być jego podwykonawcą, oznacza to zawsze zmowę. Jeżeli składali oferty na inne części zamówienia – tym bardziej. W oczywisty sposób takie postawienie sprawy nie jest wystarczające, gdyż nie można takich sytuacji automatycznie zakwalifikować jako wypełnienie normy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Świadczą również o tym również wielokrotnie przywoływane w odwołaniu decyzje Prezesa UOKiK, które ponadto zapadły na tle odmiennych niż w tej sprawie, a przede wszystkim szczegółowo ustalonych na podstawie obszernego materiału dowodowego okoliczności faktycznych.

Przywoływana kilkukrotnie w odwołaniu decyzja z 30 grudnia 2014 r. nr DOK-11/2014 dotyczyła sytuacji, w której przy braku podziału zamówienia na części stwierdzono zmowę polegającą na tym, że jeden wykonawca {dalej: „wykonawca T”} zapewnił sobie de facto możliwość dwukrotnego złożenia oferty na ten sam przedmiot zamówienia – raz jako członek swojego konsorcjum i raz jako kompleksowy podwykonawca innego wykonawcy {dalej:

„wykonawca Q”}. I do takiej sytuacji zostało odniesione, wyrwane w odwołaniu z kontekstu {a także niedokładnie zacytowane}, stwierdzenie o nieuczciwym podwojeniu w stosunku do innych uczestników przetargu szansy na realizację zamówienia oraz ograniczeniu zamawiającemu wyboru spośród ofert rzeczywiście konkurujących {por. pkt 99 i 103 uzasadnienia tej decyzji}. W takim też kontekście stwierdzono, że takie działanie zniekształca konkurencję w ramach danego przetargu, gdyż łagodzi presję konkurencyjną pomiędzy ofertami, w które zaangażowany jest przedsiębiorca, który dwukrotnie złożył ofertę {por. pkt 105 uzasadnienia tej decyzji}. Z kolei zostało to stwierdzone na podstawie całokształtu okoliczności, na który składały się następujące istotne ustalenia: (1) wykonawca T przygotował dla swojego konkurenta w przetargu (wykonawcy Q) kompleksową ofertę podwykonawczą, która swym zakresem obejmowała wszystkie elementy rozbicia ceny ofertowej; (2) wykonawca T aktywnie poszukiwał dla wykonawcy Q podmiotów trzecich, z którymi ten miałby podjąć współpracę, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu; (3) wykonawca Q zdecydował się na przyjęcie oferty podwykonawczej od wykonawcy T, mimo wiedzy, że ten również będzie stratował w przetargu; (4) wykonawca Q nie poszukiwał na rynku alternatywnych ofert podwykonawczych, (5) wykonawca Q, gdy rzekomo dowiedział się podczas otwarcia ofert, że jego potencjalny kontrahent jest faktycznie jego konkurentem, co spowodowało, że „poczuł się wystawiony”, nie zdecydował się na wycofanie z przetargu, co mógł uczynić (przez nieprzedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium) bez 26

Sygn. akt

KIO 561/15

ponoszenia konsekwencji {por. pkt 116 w zw. z pkt 104 i 112 uzasadnienia tej decyzji}.

Co więcej, wbrew temu co zasugerowano w odwołaniu, decyzja ta nie wskazuje, że samo ustalenie który z wykonawców o jaką część zamówienia będzie się ubiegał stanowi zmowę przetargową {por. treść pkt 118 uzasadnienia tej decyzji wskazanego w tym kontekście w odwołaniu}.

W oczywisty sposób stan faktyczny w tej sprawie jest odmienny, a zatem nieadekwatne jest wyprowadzanie z niego wniosków o zmowie polegającej na nieuczciwym zwiększaniu kosztem innych wykonawców szans na uzyskanie zamówienia, tudzież niekorzystnym dla organizatora przetargu osłabieniu presji cenowej. Ponadto odwołanie w ogóle nie odnosi się do kwestii zakresu podwykonawstwa ZRUG w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Z tego powodu za bezpodstawny należy uznać zarzut obejścia ograniczenia możliwości złożenia oferty do jednej części, gdyż wymagałoby to wykazania generalnego charakteru podwykonawstwa ZRUG. Z kolei wywodzenie pozornego i niesamodzielnego charakteru uczestnictwa CETEL z faktu niezłożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, jak już powyżej wskazano, okazało się bezpodstawne.

Dopiero w piśmie złożonym na posiedzeniu Odwołujący podniósł okoliczność stałej współpracy pomiędzy ZRUG a CETEL, która miałaby dodatkowo uprawdopodobniać ich zmowę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, zwłaszcza że dotychczas to CETEL był podwykonawcą ZRUG, a nie odwrotnie. Odwołujący przedstawił także dowody wskazujące na to, że w latach 2010-2012 ZRUG był drugim najważniejszym klientem CETEL, choć w 2013 r. już nie mieścił się na liście najważniejszych klientów. Izba zważyła, że zarzut zawarty w odwołaniu nie obejmuje w ogóle takiej okoliczności, a zatem z z mocy art. 192 ust. 7 pzp nie ma ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem dowody w tym zakresie są zbędne. Dotyczy to również zgłoszonych na dowód powiązań gospodarczych pomiędzy ZRUG a CETEL dowodów: z wydruku strony internetowej CETEL {na którym w trybie podglądu wydruku zamiast logotypu CETEL pojawia się nazwa ZRUG}, z wydruku korespondencji elektronicznej ZRUG z dostawcą rur z końca stycznia 2015 r. {w której ZRUG pytał o rury do obu zadań}, przy czym drugi z tych dowodów w ogóle jest nieprzydatny do wykazania zgłoszonej tezy dowodowej.

Na marginesie można zauważyć, że nie wiadomo dlaczego utrzymywanie relacji handlowych, które znajduje odzwierciedlenie w powszechnie dostępnych dokumentach {sprawozdania zarządu CETEL z działalności}, miałoby w tym konkretnym przypadku świadczyć o zmowie przetargowej. Skoro poza wszelkim sporem jest, że CETEL nie mógłby ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia bez udostępnienia mu zasobów przez podmiot trzeci, nie dziwi, że zwrócił się w tym celu do ZRUG, z którym dotychczas kooperował jako jego podwykonawca. Bezcelowe jest zatem dowodzenie powyższymi 27

Sygn. akt

KIO 561/15

sprawozdaniami, a także dodatkowym dokumentem {pn. Raport premium o firmie Cetel Serwis sp. z o.o.} faktycznej niezdolności CETEL do samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i samodzielnej jego realizacji, gdyż jest to okoliczność bezsporna.

Natomiast żaden z tych dokumentów nie stanowi dowodu na twierdzenie, że CETEL był jedynie figurantem sterowanym przez ZRUG.

Izba nie stwierdziła również w ofertach ZRUG i CETEL szeregu podobieństw (np. identycznych wstawień, pogrubień, wycięć, odstępów, sformułowań itp.), które mogłyby pośrednio dowodzić ścisłej współpracy powyższych wykonawców przy sporządzaniu ofert.