Wyrok KIO 478/17 z 10 kwietnia 2017

Sygn. akt

KIO 478/17 i KIO 503/17

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.03.2017 roku zarządzono do łącznego rozpoznania odwołania wniesione przez E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) w dniu 13 marca 2017r. w sprawie oznaczonej o Sygn. akt KIO 478/17 roku oraz odwołanie wniesione również przez E. – P. Sp. z o.o. ul. (…) wniesione w dniu 16 marca 2017 roku w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 503/17.

Przedmiotem postępowania w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 478/17 prowadzonego pod numerem PKM/ZP/8/2016 jest „Dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych”.

Z kolei przedmiotem postępowania w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 503/17 prowadzonego pod numerem PKM/ZP/9/2016 jest „Dostawa i montaż 5 sztuk stacji szybkiego ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych wraz z budową niezbędnych linii kablowych”.

Obydwa postępowania dotyczą zamówień sektorowych i prowadzone są w trybie przetargu nieograniczonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…) zwane dalej „zamawiającym”.

Charakterystycznym jest też, że w obydwu postępowaniach oferty złożyło tylko dwóch tych samych wykonawców to jest odwołujący i przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany.

Sygn. akt

KIO 478/17

W dniu 13 marca 2017 roku pismem z dnia 10 marca 2017 roku za wpływem bezpośrednim Prezes Krajowej Izby Odwoławczej otrzymał odwołanie od E.-P. Sp. z o.o., ul. (…) zwanego dalej „odwołującym”.

Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w J. ul. (…) zwane dalej „zamawiającym”.

Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze PKM/ZP/8/2016 jest „Dostawa 8 sztuk ładowarek Plug-in dla potrzeb ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych”, Postępowanie zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

str. 3

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Publikacji Wspólnot Europejskich z dnia 31.12.2016r. roku pod pozycją 2016/S 253- 466837.

Podstawę wniesienia odwołania stanowił art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz.U. z 2015 r. poz.

2164 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP” w związku z niezgodnymi z przepisami Ustawy czynnościami oraz zaniechaniami Zamawiającego w tym postępowaniu.

Jako zaniechania zamawiającego wymieniono w odwołaniu: - zaniechanie wykluczenia M. Sp. z o.o., ul. (…) (dalej, jako: „M."), z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazanie braku podstaw wykluczenia, - zaniechania ujawnienia wyjaśnień M. z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r. - zaniechanie uznania oferty M. za odrzuconą - zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę. - zaniechania odrzucenia oferty M. mimo, iż stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oraz dokonania w dniu 03.03.2017r. wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty

wykonawcy M.

Odwołujący w związku z powyżej wymienionymi zaniechaniami oraz czynnościami zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc niniejsze postępowanie rażąco naruszył w szczególności następujące przepisy Ustawy:

1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia, zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1-3 PZP poprzez błędną ocenę wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty noszącej znamiona rażąco niskiej,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP z zw. z art. 90 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1-2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503)(dalej, jako: “UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty noszącej znamiona rażąco niskiej, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów,
5. art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zawartych wyjaśnieniach M. z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnieniach stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, by stanowiły one tajemnicę jego przedsiębiorstwa;

str. 4

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

1. art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
2. inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającego dokonania ujawnienia wyjaśnień M. z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.
3. nakazanie Zamawiającego dokonania wykluczenia wykonawcy M. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, Względnie nakazania Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty M.,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem niniejszego Odwołania.

Odwołujący w dalszej części przedstawił w szczególności następujące okoliczności faktyczne oraz prawne stanowiące uzasadnienie wniesionego odwołania.

Przedstawił argumentację stanowiącą uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia a tym samym do złożenia odwołania. Powołując się na wymienione powyżej naruszenia przepisów ustawy stwierdził, że w przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, to jego oferta, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i uzyskałby przedmiotowe zamówienie. W związku z takim działaniem zamawiającego może ponieść szkodę. Podnoszone przez Odwołującego naruszenia wskazują wprost na uszczerbek w jego interesie prawnym oraz gospodarczym. Następnie odwołujący odniósł się do podniesionych we wstępie odwołania zarzutów faktycznych i prawnych przedstawiając w szczególności poniżej przedstawioną argumentację I. Zarzut braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa ładowarek Plug-in dla potrzeb ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w autobusach elektrycznych o następujących parametrach technicznych i cechach funkcjonalno-użytkowych: a) ładowarki będą wykorzystywane do ładowania akumulatorów trakcyjnych

1. 9 LE w zainstalowanych w autobusach marki S. typu:- U.e. wyposażonego akumulatory trakcyjne litowo - żelazowo-fosforanowe o łącznej pojemności 160 kWh; -U. e.12 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowo- fosforanowe o łącznej

str. 5

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

pojemności 60 kWh. – U. e. 18 wyposażonego w akumulatory trakcyjne litowo-żelazowofosforanowe o łącznej pojemności 240 kWh. Powyższe oznacza, że ładowarki muszą być kompatybilne z systemem zainstalowanym w/w autobusach, a przeznaczonym do ładowania akumulatorów trakcyjnych zainstalowanych w tych autobusach. Zgodnie z żądaniem Zamawiającego ładowarki winny być urządzeniami o mocy wyjściowej 85kW.

Zamawiający w pkt. 7.2.2 SIWZ, ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną dostawę odpowiadająca swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającą na dostawie fabrycznie nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 300 000 PLN.

Odwołujący uzasadniając zarzuty przywołał fakt, że Zamawiający potwierdził w odpowiedziach z dnia 27.01.2017 roku nie uwzględniając prośby Wykonawcy o dopuszczenie referencji ładowarek do baterii trakcyjnych. Bowiem istnieje wiele znaczących różnic, zarówno konstrukcyjnych, technicznych jak i funkcjonalnych, które przekładają się między innymi na bezpieczeństwo użytkowania, pomiędzy ładowarkami do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) a samymi ładowarkami do baterii trakcyjnych. Odwołujący przedstawił szereg różnic pomiędzy ładowarkami do autobusów elektrycznych a ładowarkami do baterii trakcyjnych. Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym załącznikiem do oferty (strona 14 oferty), w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A., co poparł wystawionymi przez tą firmę referencjami, z których wynikają dostawy: a) 12 kompletów napędów trolejbusowych kompletów napędów wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do trolejbusów T18, b) 3 trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych, do trolejbusów T12. W jego ocenie żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Ładowarki baterii trakcyjnych (inaczej zasilacze buforowe baterii trakcyjnych), które zostały wskazane w wykazie, są bowiem zupełnie innymi urządzeniami aniżeli urządzenia, będące przedmiotem zamówienia oraz wymaganymi przez zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawców. W szczególności urządzenia te: montuje się wewnątrz pojazdu lub na jego konstrukcji, a przedmiotem zamówienia są ładowarki zewnętrzne, typu off-board, ii. nie posiadają jakiegokolwiek portu komunikacji z pojazdem, dotyczącego obsługi parametrów ładowania, dynamicznie określanych przez pojazd

str. 6

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

ładowany (PN-EN 61851-24 w szczególności A. C), jest to zagadnienie szczególnie istotne ze względu na swoją bardzo dużą złożoność i komplikację oraz fakt, iż niedociągnięcia w tym zakresie skutkować będą brakiem możliwości ładowania pojazdów od różnych dostawców, iii. ich obudowy nie spełniają wymagań instalacji w przestrzeni publicznej, iv. są na stałe połączone z pojazdem, a przedmiotem przetargu są urządzenia typu Plug-in (odnosi się to do podłączenia ładowarki do pojazdu), v. spełniają dużo mniejszą funkcjonalność niż ładowarki autobusów elektrycznych ( i innych pojazdów), także z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkowania. Dostawy wskazane przez M. obejmują urządzenia na stałe połączone z pojazdem i stanowiące w pewnym

sensie jego wyposażenie, a nie zewnętrzne ładowarki typu plug-in. Urządzenia te zabudowuje się w trolejbusie, a ich sposób montażu (np. dach trolejbusu) uniemożliwia np. sygnalizację wizualną (jeden z podstawowych wymogów Zamawiającego wobec ładowarek będących przedmiotem zamówienia). Idąc dalej, w tego typu urządzenia zupełnie inny jest sposób komunikacji pomiędzy ładowarką a autobusem w trakcie ładowania. Zamawiający wskazał żądane normy dotyczące sposobu komunikacji dla ładowania pojazdów elektrycznych prądem stałym o napięciu do 1000V - PN-EN 6185123 i PN-EN 61851-24. Normy te określają komunikację na wyższej warstwie pomiędzy ładowarką i autobusem (PN-EN 61851-24). Komunikacja ta musi zapewnić sterowanie z poziomu autobusu. Dostawy wskazane przez M. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej obejmują urządzenia, których parametry ładowania (prąd i napięcie) nie są sterowane w sposób wskazany w zapisach przytaczanych wyżej norm dotyczących między innymi sposobu komunikacji.

Ponadto zarzucił M. dokonanie „sztucznego” zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie wykazując, iż faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę (realizowane były na podstawie jednego zamówienia). Załączone do wykazu referencje wskazują wprost, iż na wskazaną przez wykonawcę jedną dostawę, składają się co najmniej dwie dostawy. Co więcej nieprecyzyjne określenie dat dostaw może wskazywać, że dostawy odbyły się w okresie dłuższym niż 3 lata przed dniem złożenia oferty. Z dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu wykazu dostaw) wynika, że wskazane ładowarki były integralną częścią układów napędowych, a nie autonomicznymi urządzeniami.

Zamawiający, mimo oczywistych wątpliwości wynikających z przedłożonych przez M. dokumentów (kwestia przedmiotu dostawy, kwestia sumowania różnych dostaw, kwestia możliwości wskazania dostaw, które miały miejsce wcześniej niż 3 lat przed terminem składania ofert), zaniechał wezwania tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 PZP do ich wyjaśnienia. Powyższe potwierdza, iż Wykonawca ten nie dysponuje wymaganymi przez

str. 7

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Zamawiającego kwalifikacjami, a tym samym winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą.

Nadmienić należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M. do uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na to, iż zawierała rażąco niską cenę oraz stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.

II. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.

W przedmiotowym postępowaniu, wykonawca M. nie wykazał braku postaw do wykluczenia albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 PZP. Złożone przez niego oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, złożone zostało przed terminem składania ofert, a zatem w dacie jego składania wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą oferty. W związku z powyższym nie wykazał On, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Wskazuje na to również treść samego oświadczenia wykonawcy (str. 18 oferty), które odwołuje się do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP, a nie jakiejkolwiek grupy kapitałowej. Brak jest zatem możliwości wykazania za pomocą takowego oświadczenia, nie znając danych innych podmiotów składających ofertę, że nie podlega się wykluczeniu. W związku z faktem niewykazania przez M. braku podstaw do wykluczenia, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie wykonawcy. Nadmienić należy, iż Zamawiający nie był w tym wypadku zobowiązany do wzywania M. do uzupełnienia oświadczenia albowiem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na to, iż zawierała rażąco niską cenę oraz stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.

I. Zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.1)rażąco niska cena. Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 PZP i wynika z obawy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje ceną bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku

dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący miedzy innymi podkreśla jak poniżej: Podkreślić jednak należy, że czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie

str. 8

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

wykonawcy, do ich przedstawienia. Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po ich ocenie, Zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno treść art. 90 ust. 1 PZP. Odwołujący uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie M. podniósł także jak poniżej: - wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny albowiem złożone przez niego na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były lakoniczne, oderwane od realiów postępowania, a nadto wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,-Zamawiający niewłaściwie ocenił złożone przez M. wyjaśnienia przez co zamiast wykonać ciążący na nim obowiązek i odrzucić ofertę M., bezprawnie ponownie wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez M. a ceną zaoferowaną przez Odwołującego, jak również w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia wynosi: - w stosunku do ceny Odwołującego 448.704,00 zł brutto, tj. 39,65%; - w stosunku do wartości zamówienia 793.104,00 zł brutto, tj. 53,73%; co jednoznacznie wskazuje, że została przez M. skalkulowana nienależycie lub poniżej kosztów realizacji zamówienia. Na marginesie, przed podjęciem dalszych rozważań zauważyć należy, iż Zamawiający (bezprawnie w ocenie Odwołującego) odmówił ujawnienia wyjaśnień wykonawcy z dnia 13.02.2017r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r., co w sposób znaczący utrudnia Odwołującemu szczegółowe odniesienie się do kwestii wskazanych przez M., jako mające wpływ na kalkulację ceny. Uzasadnienie powyżej tezy znajduje się w pkt. IV niniejszego odwołania. Podsumowując odwołujący stwierdza: W powyższym stanie faktycznym obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty M. Zaniechanie dokonania tej czynności, a następnie dokonanie niedozwolonego ponownego wezwania przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 90 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców. Odnosząc się szczegółowo do ceny ofertowej wskazanej przez Wykonawcę wskazać należy, iż nierealne jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez M. cenie. Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego, który w ostatnim czasie wyprodukował i z sukcesem wdrożył około 100 sztuk ładowarek i stacji szybkiego ładowania autobusów elektrycznych typu „off-board”, zaproponowana cena wręcz jest niższa niż koszty wytworzenia i uruchomienia przedmiotu zamówienia. Jest bowiem wiele podzespołów, z których składa się ładowarka będąca przedmiotem zamówienia, jak i czynności mających na celu uruchomienie, które są

str. 9

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

niezbędne do realizacji zadania, a ich dostępność na rynku dla wszystkich wykonawców jest taka sama oraz w takiej samej lub bardzo zbliżonej cenie. Ładowarki różnych producentów mogą różnić się w zakresie wyposażenia pomiędzy sobą wyłącznie drobnymi elementami lub ich jakością jednak ze względu na konieczność spełnienia specyficznych wymagań norm oraz fakt, iż rynek poddostawców jest dość płytki, część kluczowych podzespołów pochodzi

bardzo często od tego samego producenta czy nawet dostawcy. Dlatego dość łatwo jest zweryfikować realność kosztów produkcji ładowarek, będących przedmiotem niniejszego zamówienia. Należy przy tym zaznaczyć, że firma M. na dzień dzisiejszy nie dostarczyła na rynek zewnętrzny ani jednej sztuki ładowarki typu off-board (będącej przedmiotem zamówienia) do ładowania autobusów elektrycznych, co poprzez brak doświadczenia mogło bezpośrednio wpłynąć na nieprawidłowość i niekompletność wyliczenia ceny oferty M.

Kolejno w oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący uzasadnił zarzut stanowiący konsekwencje powyżej podniesionego zarzutu to jest 2)czyn nieuczciwej konkurencji.

Powyższe uczynił następująco: Składanie oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy UZNK.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP stanowi, iż obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazuje, iż zaoferowanie przez M. rażąco niskiej ceny wypełnia znamiona czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czyli utrudniani innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym Odwołującego, w szczególności poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W miejscu podkreślić należy strukturę właścicielską wykonawcy, gdzie jednym z dwóch wspólników jest międzynarodowy koncern M. E. C. posiada on 49% udziałów. Jest to koncern uznawany za światowego lidera w produkcji i sprzedaży urządzeń elektrycznych i elektronicznych wykorzystywanych w systemach informatycznych, telekomunikacji, technologiach kosmicznych, elektronice użytkowej, w przemyśle, energetyce, transporcie oraz do wyposażenia budynków. Oczywistym jest, iż w takiej sytuacji głównym celem działania M. jest eliminacja z rynku konkurentów, a dokonywane jest to poprzez oferowanie cen nierynkowych - dumpingowych, z którymi wykonawcy, nie mający takiego zaplecza finansowego, nie będą mogli konkurować. Rynek ładowarek do pojazdów elektrycznych dopiero raczkuje w Polsce, a rozpoczął rozwój na świecie. W związku zatem z faktem, iż jest to bardzo ograniczony rynek wystarczy 2-3 krotne zaoferowanie ceny dumpingowej, by znacznie osłabić konkurencję, która wyłączona z możliwości pozyskiwania zamówień, przy braku kapitału zewnętrznego, nie będzie w stanie utrzymać się na rynku.

str. 10

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Co do zarzutu zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł:

IV. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach M. z dnia 13.02.2017n oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r. Wskazać należy, iż przepis art. 8 ust. 1 PZP formułuje naczelną zasadę PZP i wskazuje, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 96 ust. 3 PZP wskazuje, iż jawny jest również protokół postępowania wraz z załącznikami, przy czym załącznikami są w szczególności oferty, opinie biegłych, oświadczenia, itp. (art. 96 ust. 2). Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 96 ust. 3 zdanie drugie). Załącznikiem do protokołu są również wyjaśnienia wykonawcy M., a zatem dokument ten powinien być jawny i podlegać udostępnieniu. Od naczelnej zasady jawności postępowania istnieje wyjątek - możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie. Taki przypadek określony został w art. 8 ust. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem (zdanie pierwsze) "Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Powyższy przepis wprowadził zmianę w dotychczasowym sposobie postępowania i przeniósł ciężar wykazania przesłanek uprawniających do nieujawniania informacji na Wykonawcę. W związku z powyższym, zamawiający już nie bada zastrzeżonych informacji, lecz bada wyłącznie „wykazanie”, że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Innymi słowy bada skuteczność ich zastrzeżenia. Jeżeli wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to przyjąć

należy, że:

1. nie podjął niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności i
2. zrezygnował z przysługującego mu uprawnienia do ich nie ujawniania w związku z czym informacje takie nie podlegają ochronie i muszą być udostępnione każdemu, kto o nie wystąpi.

To na wykonawcy, który zastrzega, że informacje nie mogą być udostępnione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa obowiązek wykazania, że informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym w przypadku braku udowodnienia w. w przesłanek, zamawiający zobligowany jest do udostępnienia zastrzeżonych informacji. W wyroku z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 279/15) Izba podkreśliła: „W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacją stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. (...) Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków

str. 11

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji" W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w orzeczeniu z dnia 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 291/15). gdzie wskazano, iż „Należy mieć bowiem na względzie, że przepis art. 8 ust. 3 ZamPubiU, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r. nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust 4 ZNKU. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust 3 ZamPubiU nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust 3 ZamPubiU ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby de iure et facto naruszenie komentowanego przepisu.” Powyższa jednolita linia orzecznicza znajduje również wyraz wyrokach z dnia 25 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 34/16V. z dnia 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15) z dnia 10 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2595/15).Wskazać również należy, iż w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić jedynie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Zatem dla skutecznego wykazania, że informacja faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca obowiązany jest udowodnić, że informacja ta łącznie spełnia następujące przesłanki:1. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,2 ma charakter techniczny, organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiada wartość technologiczny, gospodarczą 3. przedsiębiorca podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Analiza treści wyjaśnień wykonawcy M. jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach z dnia 13.02.2017r. zamiast podjąć próbą

str. 12

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, ogranicza się jedynie do zacytowania

brzmienia przepisu i zacytowania treści orzeczeń, zapominając o konieczności realnego wykazania (udowodnienia), iż określone informacje faktycznie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, bądź też przedłożenia jakichkolwiek dowodów na poparcie powyższego.

Co znamienne, fakt, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdorazowo wynika z indywidualnego stanu faktycznego, sytuacji przedsiębiorcy i co istotne poczynionych przez niego działań celem jej nieujawniania. Tym samym dopiero analiza całokształtu daje możliwość uznania skuteczności bądź nie zastrzeżenia tajemnicy. Celem podjęcia prawidłowego działania przez Zamawiającego, to Wykonawca powinien bezsprzecznie udowodnić, iż zastrzeżone informacje mają faktycznie charakter informacji poufnych.

Wykonawca M. nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, by wykazać, że informacje znajdujące się wyjaśnieniach z dnia 13.02.2017r lub wyjaśnieniach stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r.taki charakter posiadały, a co więcej że dokonane przez niego zastrzeżenie było skuteczne. Wykonawca nie podjął nawet próby wykazania, jaki jest krąg osób, które zostały dopuszczone do zapoznania się z zastrzeżoną informacją ograniczając się do twierdzenia, iż nie jest ona udostępniana „powszechnie”.

Pomiędzy tajemnicą a informacją niedostępną powszechnie nie można stawiać znaku równości. Wykonawca nie wykazał także jakie negatywne skutki dla jego pozycji konkurencyjnej niosłoby ze sobą ujawnienie tej informacji. Jak stwierdza KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2786/15) "D/a uznania bowiem słuszności zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do ogólnikowych stwierdzeń i niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje mają znaczenie gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie narażony na szkodę. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Z całokształtu działań Wykonawcy zdaje się wynikać, iż celem zastrzeżenia wyjaśnień było jedynie utrudnienie weryfikacji prawidłowości danych zawartych w w.w dokumentach przez innych wykonawców, a nie ochrona tych danych. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne z punktu widzenia przepis art. 8 ust. 3 ustawy. Zwróciła na to uwagą Izba w wyroku z dnia 6 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 807/15): „Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych (a także wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny) wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej oferty" Abstrahując od powyższego zauważyć należy, iż objęcie w całości wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania (dokonanego wraz ze złożeniem wyjaśnień) przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego

str. 13

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

ziszczenia się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK, tj. wykazania, że wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W przypadku pierwszego warunku powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Co do warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Natomiast informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Natomiast odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) wskazać należy, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Uwzględniając powyższe dokonane przez M. zastrzeżenie części wyjaśnień z dnia 13.02.2017r. oraz całości wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.02.2017r. składanych w trybie art. 90 ust. 1 PZP, jako tajemnicy przedsiębiorstwa

jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie realizują łącznie ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. W konsekwencji zamawiający naruszył przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający zupełnie bezkrytycznie podszedł do faktu złożenia oświadczenia o objęciu tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy winien dokonać realnej oceny ewentualnej zawartej w nich tajemnicy.

Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może mieć natomiast miejsca domniemanie tajemnicy, czy też bezwzględnie przyjmowanie przez zamawiającego, że spełnione zostały przesłanki do zastrzeżenia danej informacji. Wykonawca winien dokładnie wykazać jakie podjął kroki celem zachowania danej informacji w tajemnicy.

str. 14

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

W świetle art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, w tym informacji dotyczących ceny. A zatem informacje odnośnie ceny ofertowej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego w tym przypadku chodzi zarówno o cenę ofertową ogłaszaną w trakcie jawnego otwarcia ofert, jak również o poszczególne kalkulacje odnośnie ceny ofertowej. O ile zrozumiałym jest utajnienie dołączonych przez M. ofert złożonych mu przez jego potencjalnych dostawców, tak nie może mieć to zastosowania do praktycznie całości wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje, iż bardzo utrudnionym, a wręcz niemożliwym jest ustosunkowanie się do treści oferty złożonej przez M. bez analizy wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

V. Zarzut prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP, materializuje się on przez dokonanie wyboru oferty M., jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności wykluczenia tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty M. przez Zamawiającego. Zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto zamówienie winno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa.

Z tych powodów Odwołujący wnosi jak we wstępie.

W dniu 03.03.2017r. Zamawiający sporządził oraz przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze Odwołanie zostaje więc złożone z zachowaniem ustawowego terminu - 10 dni, liczonego od dnia przesłania Odwołującemu informacji o czynności Zamawiającego.

Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczony został przelewem bankowym. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający pismem z dnia 03.04.2017 roku złożył następującą odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu według norm przepisanych, zgodnie z przedstawionym na rozprawie rachunkiem. W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

str. 15

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Zawiadomieniem z dnia 3 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez M. Sp. z o.o., ul.(...) Natomiast oferta Odwołującego E.-P. Sp. z o.o. została sklasyfikowana na drugim miejscu.

Dnia 10 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego dotyczącego ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzut braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2.1.

Niewystarczające doświadczenia Przystępującego. Zamawiający do przedstawionego zarzutu odniósł się następująco: Główny zarzut Odwołującego w zakresie braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy interpretacji pkt. 7.2.2 SIWZ, gdzie ustalone zostały następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, t.j. polegającą na dostawie fabrycznie nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 300 000 PLN.

Wykonawca M. w dokumencie wykaz dostaw „Załącznik nr 7 do SIWZ", będącym załącznikiem do oferty (strona 14 oferty), w pozycji nr 1 wskazał, iż wykonał dostawę 15 ładowarek baterii trakcyjnych do trolejbusów na rzecz S. B.&C. S.A. Przedmiotowy dokument poparł wystawionymi przez tą firmę referencjami, z których wynikają dostawy: a)12 kompletów napędów trolejbusowych wraz z ładowarką baterii trakcyjnych (ZBBT zasilacz buforowy baterii trakcyjnej) w 2014 do trolejbusów T18 do Lublina, b) 3 komplety - napęd trolejbusowy wraz z ładowarką baterii trakcyjnych (ZBBT - zasilacz buforowy baterii trakcyjnej) w 2016 do trolejbusów T12. Zdaniem Odwołującego żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Jednakże Odwołujący pomija w swojej interpretacji fakt, że Zamawiający doprecyzował, iż dostawa ta ma polegać na dostawie fabrycznie nowych ładowarek do autobusów elektrycznych (lub też innych pojazdów samochodowych o masie powyżej 3,5 tony DMC napędzanych wyłącznie energią elektryczną) o wartości nie mniejszej niż 300 000 PLN. I takie przesłanki spełnia dokument przedstawiony przez firmę M. Pojęcie „ładowarek do autobusów elektrycznych" obejmuje w sobie zarówno ładowarki do baterii trakcyjnych jak i ładowarki zewnętrzne typu plug-in.

Zamawiający nie chcąc ograniczyć konku-rencji celowo posłużył się szerszym pojęciem.

Również norma do której odwołuje się Zamawiający w SIWZ, a więc norma PN-EN 61851-1 dotyczy systemu przewodowego ładowania pojazdów elektrycznych i obejmuje swoim

str. 16

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

zakresem zarówno ładowarki do baterii trakcyjnych, jak i ładowarki zewnętrzne typu plug-in.

Nieprawidłowe jest ponadto wskazywanie, że zawężające rozumienie przez Zamawiającego pojęcia „ładowarek do autobusów elektrycznych" wynika z odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SIWZ z 27 stycznia 2017 r. Odpowiedź ze strony Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2017 roku była jednoznaczna: „Dla zapewnienia konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Zamawiający nie określił w zapisach pkt. 7.2.2 SIWZ mocy ładowarek, których dostawy mają być potwierdzeniem spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej". Na dowód przywołał pismo z dnia 27 stycznia 2017 roku w aktach postępowania. Wszystko to oznacza, że Zamawiający szeroko określił zapis pkt. 7.2.2 SIWZ, aby zapewnić konkurencyjność prowadzonego Postępowania.

Zatem zarzut odwołującego, że żadna z w/w dostaw nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego - dostawy odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia jest zarzutem nieprawidłowym. I wynika z samodzielnej interpretacji pkt. 7.2.2 SIWZ przez Odwołującego, wbrew intencjom Zamawiającego, a nawet wbrew jego literalnemu brzmieniu.

1. 2. Sztuczne zsumowanie zrealizowanych dostaw Kolejny zarzut Odwołującego w zakresie braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu

dotyczy faktu, że jego zdaniem w wykazie Wykonawca M. dokonał „sztucznego" zsumowania dostaw z okresu 2014-2016, w żadnym miejscu nie wykazując, iż faktycznie w/w dostawy stanowiły jedną dostawę (realizowane były na podstawie jednego zamówienia). Odwołujący podkreśla, że „załączone do wykazu referencje wskazują wprost, iż na wskazaną przez wykonawcę jedną dostawę, składają się co najmniej dwie dostawy." W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający analizował głównie wykaz dostaw jako dokument stwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dokument referencji wskazał mu jedynie należyte wykonanie tych dostaw. Z dokumentu „Załącznik numer 7 do SIWZ", strona 14 oferty, jednoznacznie wynika, że ładowarki były dostarczane partiami w ramach jednej umowy na rzecz „S. B.&C." S.A. Rozpoczęcie realizacji nastąpiło w lutym 2014 roku a zakończeniem w listopadzie 2016 roku. Wartość do-stawy przekroczyła 500.000 złotych, zrealizowana zatem została dyspozycja zapisu pkt. 7.2.2. SIWZ. Ponadto Zamawiający pragnie podkreślić, że przedstawiony dokument nie budzi jego wątpliwości co do prawdziwości. Jeżeli Odwołujący posiada informację, że Przystępujący oświadczył nieprawdę, to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.

1. 3. Zrealizowanie dostaw w okresie dłuższym niż 3 lata Odwołujący wskazuje również, iż jego zdaniem Przystępujący „nieprecyzyjnie określił daty dostaw", co w jego interpretacji „może wskazywać, że dostawy odbyły się w okresie dłuższym niż 3 lata przed dniem złożenia oferty."

str. 17

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Z dokumentu „Załącznik numer 7 do SIWZ", strona 14 oferty, jednoznacznie wynika że ładowarki były dostarczane partiami w ramach jednej umowy na rzecz „S. B.&C." S.A.

Rozpoczęcie realizacji nastąpiło w lutym 2014 roku a zakończeniem w listopadzie 2016 roku.

Zatem dostawa potwierdzająca posiadane przez wykonawcę doświadczenia powinna mieć miejsce nie wcześniej niż 2 lutego 2014 roku - 3 lata wstecz liczone od terminu składania ofert w postępowaniu (2 lutego 2017 r.). Dzień 1 lutego 2014 roku wypadł w sobotę, zatem Zamawiający w całości zaakceptował przedstawiony przez Przystępującego wykaz dostaw.

1. 4. Brak autonomiczności urządzeń Na zakończenie Odwołujący wskazuje, że z „dokumentu referencji (inaczej niż z dokumentu wykazu dostaw) wynika, że wskazane ładowarki były integralną częścią układów napędowych, a nie autonomicznymi urządzeniami."

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiającemu jednoznacznie wynika z przedstawionego wykazu, że miała miejsce „dostawa 15 ładowarek baterii trakcyjnej do trolejbusów" za cenę ponad 500.000 złotych.

Nie wydaję się mieć znaczenia dla sprawy fakt, że firma S. B. & C. S.A. zawarła umowę na dostarczenie zarówno napędu, jak i ładowarki.

Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Przystępującego, że ładowarka baterii trakcyjnych nie może być uznana „za ładowarkę autobusów elektrycznych". Zdaniem Zamawiającego ładowarki stanowią osobny podzespół i nie wchodzą w skład układu napędowego. Logicznym natomiast jest, że mimo, iż stanowią autonomiczną część to muszą być połączone z systemem zasilającym napęd autobusu elektrycznego. Nie pozbawia to ich jednakże przymiotu autonomiczności, jak to próbuje zinterpretować Odwołujący.

Odwołujący podnosząc zarzut braku wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera go jedynie na polemiką z literalnym brzmieniem jednoznacznej treści pkt. 7.2.2 SIWZ, a przez to zarzut ten jest chybiony i nie może zostać uwzględniony

1. Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia.

Odwołujący podnosi, że wykonawca M. Sp. z o.o. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia albowiem nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 Ustawy PZP. Oświadczenie wykonawcy o braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone wraz z terminem do składnia ofert.

Odwołujący podnosi, że w tejże dacie wykonawca nie miał wiedzy, jakie podmioty złożą oferty, w związku z tym nie wykazał, że nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art.

24 ust. 1 pkt 23 Ustawy PZP.

Zarzuty Odwołującego w danej kwestii są całkowicie bezzasadne.

str. 18

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Wskazać należy, że Urząd Zamówień Publicznych dokonał interpretacji przepisów dot. składania oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej i ich nowelizacji. Idąc za Urzędem Zamówień Publicznych: „Oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej złożone wraz z ofertą, niezależnie od ilości ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, również potwierdza brak podstawy do wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Należy jednak w tym przypadku pamiętać, że jakakolwiek zmiana sytuacji wykonawcy w toku postępowania (włączenie do grupy kapitałowej) będzie powodowała obowiązek aktualizacji takiego oświadczenia po stronie wykonawcy."1 Zatem złożenie przez Wykonawcę we wcześniejszym czasie oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej nie może być podstawą do jego wykluczenia z postępowania. W niniejszym postępowaniu po stronie Wykonawcy nie wystąpiła okoliczność włączenia Wykonawcy do grupy kapitałowej, tym samym nie zaistniała okoliczność obowiązku aktualizacji oświadczenia po stronie Wykonawcy, a pierwotnie złożone przez niego oświadczenie uznaje się za skuteczne w postępowaniu o zamówienie publiczne.

1. Zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską ceną.

Odwołujący przywołuje liczne orzeczenia na temat oferty zawierającej rażąco niską cenę w taki sposób, aby wykazać, że oferta złożona przez Wykonawcę M. Sp. z o.o. cenę taką zawierała i prowadziła do naruszenia uczciwej konkurencji.

Zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie.

1. 1. Odniesienie ceny do oferty Przystępującego Jak podkreśla Odwołujący w treści złożonego pisma, ładowarki będące przedmiotem zamówienia to nowość na rynku europejskim, a zwłaszcza w Polsce. Odwołujący twierdzi, że niemożliwe jest obniżenie ceny wyprodukowania ładowarek do kwoty, którą zaproponował Wykonawca. W tym zakresie należy zauważyć, że przy analizowaniu przez Zamawiającego tego, czy oferta złożona przez Wykonawcę zawiera cenę rażąco niską, nie może on sugerować się działaniami, które podejmują inni Wykonawcy realizując zadanie będące przedmiotem zamówienia. To, że Odwołujący nie jest w stanie obniżyć kosztów wytworzenia ładowarek nie oznacza, że nie jest to realnie możliwe. Wskazać należy, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje żadnych podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów działalności określonego podmiotu. Podstawą do odrzucenia oferty byłoby stwierdzenie przez Zamawiającego, że wykonawca zaproponował ofertę z „rażąco niską ceną", nie natomiast „niską". (Wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 21 czerwca 2010 r., XIX Ga 175/10).

str. 19

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że oferta Wykonawcy zawierała cenę rażąco niską tylko na tej podstawie, że Odwołujący nie byłby w stanie wyprodukować przedmiotu zamówienia w cenie podanej przez Wykonawcę. Również nie może być podstawą odrzucenia oferty fakt, że cena niska, a nie rażąco niska zaproponowana w ofercie przez Wykonawcę narusza interesy Odwołującego w postaci braku udzielenia mu zamówienia publicznego i wyboru jego oferty za najkorzystniejszą.

Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Wskazać również należy, że wraz z nowelizacją Ustawy Prawo zamówień

publicznych rozszerzony został katalog podstaw do wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dowodów, o które wzywa zamawiający, gdy uzna, że cena zaproponowana przez wykonawcę jest rażąco niska.

W piśmie z dnia 21 lutego 2017 roku Zamawiający jednoznacznie zwrócił się o udzielenie precyzyjnych wyjaśnień:

1. Czy złożona oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SIWZ, a zaoferowana cena uwzględnia wszelkie niezbędne do poniesienia koszty (z podaniem ich wysokości dla pojedynczej ładowarki), a w szczególności: a) opracowanie mechanizmu komunikacji ładowarki z pojazdem w celu zarządzania procesem ładowania - wskazana norma PN-EN 61851-24 w SIWZ 3.3.7, b) wyposażenie ładowarek w zabezpieczenia zgodne z normami PN-EN 61851-1 i PNEN 61851-23 (wymaganie SIWZ 3.2.3 i 3.2.6), a w szczególności dotyczące: • wyłączników różnicowo-prądowych typu A • monitora rezystancji izolacji • zabezpieczenia nad i podnapięciowego wyjścia c) posiadanie przez urządzenia ładujące dwóch wyjść z możliwością równoczesnego ładowania 2 autobusów (moc do 40 kW każdy) lub jednego (moc do 85 kW) - wymaganie SIWZ 3.1.3.2, d) posiadania przez ładowarki złącz fizycznych plug-in type 2, modę 4, CCS zgodnymi z IEC 62196 - wymaganie SIWZ 3.1.3.2,

str. 20

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

e) opracowania oprogramowania zarówno po stronie urządzeń jak i serwera, które umożliwi monitorowanie urządzeń w trakcie ich eksploatacji - wymaganie SIWZ 3.1.2, f) wyposażenie ładowarek w przyrządy pomiarowe (liczniki energii służące do pomiaru pobranej energii elektrycznej podczas procesu ładowania, zarówno przez autobus, jak i stacje ładownia - wymaganie SIWZ 3.1.2.2. i odpowiedź Zamawiającego na pyt. 5 z dnia 20.01.2017, g) dostosowania obudów ładowarek do wymagań Zamawiającego, a w szczególności w odniesieniu do ochrony przed korozją i uszkodzeniami mechanicznymi - wymaganie SIWZ wyposażenie ładowarek w zabezpieczenia przed dostępem osób 3.1.3.3, h) nieuprawnionych -wymaganie SIWZ 3.1.3.3, i) wyposażenie ładowarek w przewód zasilający nie krótszy niż 10 m - wymaganie SIWZ 3.1.3.3.

Zwrócił się ponadto o udzielenie informacji w jaki sposób została skalkulowana cena jednostkowa ładowarek, uwzględniająca wymagania SIWZ, poprzez rozbicie ceny jednostkowej na poszczególne składniki, w szczególności:

1. koszty materiałów,
2. koszty poszczególnych urządzeń-podzespołów wchodzących w skład produktu końcowego, koszty montażu ładowarki plug-in - koszty robocizny, w tym bezpośredniej, wraz z towarzyszącymi kosztami,
3. narzut kosztów ogólnozakładowych (pośrednich) na jednostkową ładowarkę,
4. koszty ubezpieczenia transportu,
5. koszty transportu ładowarek,
6. koszty szkoleń z obsługi ładowarek plug-in,
7. koszty szkoleń z obsługi oprogramowania użytkowego dla ładowarek plugin.
8. koszty standardowych przeglądów gwarancyjnych w okresie 5 lat gwarancji w tym koszty osobowe, materiały, testy,
9. koszty instalacji ładowarek plug-in w tym koszty zapewnienia i pracy pojazdów/maszyn/urządzeń,
10. koszty instalacji i konfiguracji oprogramowania użytkowego na serwerze Zamawiającego.
11. koszty serwisowania w tym usuwania usterek w okresie 5 lat gwarancji włączając w to

koszty części zamiennych i utrzymywania magazynu części zamiennych,

1. koszty utrzymania i serwisu oprogramowania użytkowego dla ładowarek plug-in,
2. koszty odbiorów dla Etapu I,
3. koszty odbiorów końcowych ładowarek dla Etapu II,

str. 21

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

1. koszty finansowania projektu,
2. marża - zysk jednostkowy.

Wniósł również o złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1. Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 15 października 2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200, poz. 1679, z 2004., nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. nr 157 poz. 1314.
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. pismo Zamawiającego z dnia 21 lutego 2017 roku w aktach sprawy Dowód:

Przedstawiony w dniu 27 lutego 2017 roku dokument Przystępującego całkowicie rozwiał przedstawiając informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wątpliwości, Wykonawcy (w aktach sprawy).

Dowód: pismo Przystępującego z dnia 27 lutego 2017 roku Zamawiający miał na względzie wyjaśnienia Przystępującego, które miały wpływ na wysokość cen zaoferowanych przez obu Wykonawców oraz tak duże między nimi dysproporcję. Ładowarki Odwołującego składałyby się z elementów, które musiałby zakupić oddzielnie i następnie poskładać w całość. Natomiast wyjaśnienia Przystępującego wskazały, że Przystępujący jest producentem większości wykorzystywanych na potrzeby zamówienia elementów. Samodzielnie je wytwarza, nie jest jedynie pośrednikiem, zatem nie mają na niego wpływu wahania cen innych producentów.

Odnośnie zarzutu kilkukrotnego wzywania wykonawcy do przedstawienia informacji dotyczących ceny przyjętej w ofercie jako bezprawne zachowanie Zamawiającego, należy uznać ten zarzut za całkowicie chybiony.

Orzecznictwo stoi na stanowisku, że istnieje możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Ustawy PZP, w celu uzyskania niezbędnych informacji dotyczących ceny podanej w ofercie i nie może stanowić to przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stanowisko to zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Olsztynie (sygn. akt V Ga 122/10) brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z "rażąco niską ceną". Tezę potwierdza również wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 664/14 4.2. Szacunkowa wartość zamówienia w stosunku do ceny Odwołujący wskazuje również w swoim piśmie na stosunek ceny zaoferowanej przed M. Sp. z o.o. do szacunkowej wartości zamówienia w stosunku do ceny Odwołującego na poziomie

str. 22

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

39 %, w stosunku do wartości zamówienia 53,73%. Wskazać należy, iż art. 90 ust. 1 a Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji nie przyjmuje sztywnej reguły 30% (cena badanej oferty niższa o tę wartość od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert) nakazującej obligatoryjnie badanie oferty. Granica ta zostaje złagodzona wraz z rygorem badania oferty. Nowe rozwiązania w tym zakresie wprowadzone art. 90 ust. la ustawy Pzp pozwalają zamawiającym każdorazowo na indywidualną ocenę każdego przypadku powzięcia wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.

Zamawiający nie mógł oprzeć twierdzenia, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską tylko na fakcie, że cena przez niego zaoferowana jest znacząco niższa od oferty złożonej przez innego wykonawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Natomiast w wyroku KIO z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UPZ 1492/08, wskazano także, że „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np, 20%, 30% czy 60%) od ceny innego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę". Zatem należy z całą stanowczością podkreślić, iż nie można mówić o rażąco niskiej cenie, jeżeli Wykonawca wykazuje jakikolwiek zysk, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż wykonanie przez M. sp. z o.o. zamówienia po oferowanej cenie nie jest możliwe i powodowałoby straty po stronie Wykonawcy, udzielona przez Przystępującego dnia 27 lutego 2017 roku odpowiedź wskazywała na zysk po stronie Przystępującego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Ładowarki będące przedmiotem zamówienia to nowość na rynku europejskim, a zwłaszcza w Polsce. Takie postępowanie, powyżej progów unijnych jest pierwszym postępowaniem w Polsce, stąd trudności w oszacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego.

1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zawartych wyjaśnieniach M. sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2017 r. oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie namawiającego z dnia 21 litego 2017 r.

W omawianym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający nie był zobowiązany do ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy M. sp. z o.o. zgodnie z ogólną zasadą jawności postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2602/13) Izba uznała, że dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że dane te same w sobie,

str. 23

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

jako pojedyncze informacje, tak jak odwołujący wskazał je w odwołaniu, tj. bez uzupełniającego je opisu, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej. Jednak zyskują one inne znaczenie, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia.

Sąd Okręgowy w K. w wyroku o sygn. akt XIX Ga 167/07 uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.

Wskazać również należy, że Wykonawca nie ma interesu w tym, aby inni wykonawcy, zważywszy na fakt, że działają w tej samej branży oraz są głównymi konkurentami na rynku, uzyskali informację na temat kosztorysów wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie, wykonawca za cel stawia sobie chronić wskazane informacje przed zapoznaniem się z nimi głównych konkurentów. Wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego jest domaganie się przez Odwołującego ujawnienia tychże informacji przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie może swobodnie decydować o tym, czy udostępnić informacje uzyskane od wykonawcy, gdy linia orzecznicza oraz przepisy nakazują informacje te pozostawić utajnione.

Ponadto w toku postępowania nie zostało wykazane przez odwołującego, że dane zastrzeżone w wyjaśnieniach zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

1. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzut pozwanego dotyczący uchybień w równym traktowaniu wykonawców nie został poparty żadnymi dowodami. Zarzut ten sprowadza się do ogólnych wywodów naruszenia tychże przepisów przez Zamawiającego. W tej kwestii należy jedynie zaznaczyć, że fakt

wybrania przez Zamawiającego oferty innej niż ta, która została złożona przez Odwołującego, nie może prowadzić do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a do tego stwierdzenia sprowadza się zarzut Odwołującego.

str. 24

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Opiera się on jedynie na bezzasadnych zdaniem Zamawiającego twierdzeniach o zaoferowaniu przez Przystępującego rażąco niskiej ceny.

Zamawiający pragnie zauważyć, że obecne postępowanie jest pierwszym tak naprawdę konkurencyjnym. W dotychczas prowadzonych postępowaniach to Odwołujący zyskiwał zamówienie.

Może zatem zachodzić obawa, że to oferta Odwołującego, jako podmiot, który był jedyny na rynku (rynku całkowicie nowym) składał oferty w cenach znacznie przewyższających wartość realizowanych dostaw, a obecnie pojawił się element konkurencji. Niewątpliwie oferta Przystępującego spowodowała, że Odwołujący nie uzyskał konkretnego zamówienia, ale jest to sytuacja normalna na wolnym rynku i niewystarczająca do stwierdzenia, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji.

Czynu nieuczciwej konkurencji również nie uzasadnia fakt powszechnie znany i wszystkim dostępny, iż w skład struktury właścicielskiej Przystępującego wchodzi międzynarodowy koncern M. E. C. posiadający 49% udziałów w spółce Przystępującego. Nie powoduje to, że można przyjąć, że działo on w celu wyeliminowania polskich przedsiębiorców. Wówczas taką zasadą należałoby przyjąć do wszystkich przedsiębiorców z mniejszościowym kapitałem zagranicznym.

1. Stanowisko końcowe Reasumując, Odwołujący nie wykazał przesłanek, które prowadziłyby do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy M. sp. z o.o. okazały się chybione. Odwołujący nie wykazał, aby cena zaproponowana przez konkurenta była rażąco niska. Nie wykazał aby zaszkodziła konkurencji na rynku. Odwołujący nie wskazał również, że Wykonawca dokonując czynności zgodnie z przedmiotem zamówienia poniósłby stratę, a tylko wtedy można mówić o cenie rażąco niskiej. Odwołujący odnosił się do subiektywnych przesłanek mających wpływ na cenę wykonania zamówienia.

Również inne zarzuty Odwołującego, które miałyby na celu wykluczenie Wykonawcy M. Sp. z o.o okazało się chybione, co przytoczono w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Wskazać również należy, iż żądanie odwołującego dotyczące ponownego badania ofert przez Zamawiającego, nie zostało w sposób dostateczny skonkretyzowane, do czego zobowiązany był Odwołujący.

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji zamawiający wnosi o nieuwzględnienie odwołania.

str. 25

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

Szczegółowe stanowisko w sprawie złożył również przystępujący popierając stanowisko zamawiającego.

Sygn. akt

KIO 478/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Sygn. akt

KIO 478/17

Odwołanie zostaje uwzględnione z uwagi na odtajnienie przez Izbę dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniem odwołującego to jest w zakresie złożonych dwukrotnie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, które na wniosek przystępującego/wykonawcy wybranego były zastrzeżone jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy mieć na uwadze, że sam wykonawca wybrany udostępnił zamawiającemu wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny wraz z zastrzeżeniem ich tajemnicy w wersji zanonimizowanej, z którą zapoznał się odwołujący. Na podstawie udostępnionych wyjaśnień jak i zastrzeżeń tajemnicy co do rażąco niskiej ceny, odwołujący złożył zarzut naruszenia art.8 ust.3 jak i art.96 ust.3 ustawy Pzp w związku z nie udostepnieniem jemu pełnej wersji to jest niezanonimizowanej wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Na podstawie tak sformułowanego zarzutu wniósł żądanie odtajnienia obydwu składanych wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny.

W związku z podniesionym zarzutem nieuprawnionego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy wybranego i zgłoszonym żądaniem ich odtajnienia Izba zapoznała się z utajnionymi dokumentami zarówno uzasadnieniem do utajnienia jak i wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny to jest pism: z dnia 13.02.2017 roku jak i z dnia 27.02.2017 roku. W ocenie Izby żądanie utajnienia obydwu wyjaśnień nie zostało udowodnione (wykazane) w rozumieniu art.8 ust.3 ustawy Pzp z uwzględnieniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi oświadczenia o charakterze ogólnym to jest poparte przykładami z orzecznictwa KIO czy też Sądów.

Owszem podano przykładowy wzór umowy z pracownikami na okoliczność obowiązku zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa i zakazu nieuczciwej konkurencji jak również przedstawiono oświadczenie Informatyka o zabezpieczeniu dostępu do sieci informatycznej przed niepowołanymi osobami. Niemniej w ocenie Izby nie wykazano zasadniczej kwestii co do faktu, że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą i powinny być chronione w myśl ochrony zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby wyjaśnienia zarówno pierwsze jak i drugie powinny być udostępnione odwołującemu dla zachowania zasady uczciwej konkurencji z uwagi na rozbieżności cenowe, które obligują zamawiającemu do

str. 26

Sygn. akt

KIO 478 /17 i KIO 503/17

sprawdzenia zaoferowanej ceny lub kosztu. Zresztą zamawiający taką wątpliwość powziął dwukrotnie wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Ich odtajnienie nie narusza żadnej równowagi czy pozycji rynkowej wykonawcy wybranego. Powyższe stwierdzenie Izba opiera na fakcie, że zwłaszcza w drugich wyjaśnieniach informacje ujęte w formie tabeli wskazują na końcową wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (koszty produkcji czy też zakupu elementów wymaganych w ładowarce zgodnie z SIWZ). Wykonawca nie przedłożył do wyjaśnień dowodów używając formuły „koszty do wglądu w firmie”. Izba nie dokonuje oceny złożonych wyjaśnień, ponieważ prawo pierwszeństwa oceny złożonych wyjaśnień w związku z ich odtajnieniem należy do odwołującego. Również do oceny odwołującego należy zasadność powtórnego wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień jak i czy przedstawione zestawienie kosztowe jest uzasadnione ekonomicznie i odpowiada cenom rynkowym. Reasumując obowiązkiem zamawiającego jest udostepnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych na wezwania z dnia 02.02.2017 roku jak i z dnia 21.02.2017 roku to jest wyjaśnienia z dnia 13.02.2017 roku jak i z dnia 27.02. 2017 roku w wersji odtajnionej wraz z załącznikami do wyjaśnień.

W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie to jest co do zarzutu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego. Izba mając na uwadze warunek SIWZ sprecyzowany w pkt 7.2.2. SIWZ wobec załączonego do oferty wykazu wykonanych dostaw jak i udzielonej referencji stwierdza, że warunek został spełniony przez wykonawcę wybranego. Co do zakresu i rodzaju dostaw objętych doświadczeniem zawodowym to postanowienia SIWZ nie wymagają tożsamych dostaw z dostawami będącymi przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby stanowisko odwołującego poparte opinią naukową wystawioną przez prof. dr hab. inż. G. B. z Instytutu Inżynierii E. U.

Z. zmierza do wykazania braku tożsamości doświadczenia ale właśnie w kontekście przedmiotu zamówienia. W sprawie bezspornie ustalono, że rynek ma charakter tzw. płytki i nie istnieje konkurencja o czym świadczy fakt złożenia w tym postępowaniu tylko dwóch ofert to jest oferty odwołującego i wykonawcy wybranego. Zamawiający na rozprawie podkreślał, że również jego wyjaśnienia na pytanie wykonawcy zmierzały do zwiększenia konkurencyjności postępowania co można uzyskać drogą racjonalnego sprecyzowania wymagań co do doświadczenia czyli odpowiadających rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Przedmiot na okoliczność wymaganego doświadczenia zawodowego określono jako ładowarki do autobusów elektrycznych bez określenia czy mają znajdować się poza