Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt KIO 3078/25 WYROK Warszawa, 8 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. F. Klimczaka 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Katowickie Wodociągi spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Obrońców Westerplatte 89 Uczestnicy po stronie zamawiającego: wykonawca Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 4 wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 wykonawca T-Mobile spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. …………………. ………………….` Sygn. akt KIO 3078/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w postępowaniu pt. „Dostawa, wdrożenie i obsługa systemu smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer Dz. U. S: 132/2025 458218-2025 z 14 lipca 2025 r. 24 lipca 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. F. Klimczaka 1 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 18 lipca 2025 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1/ naruszenie art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy — przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by system musiał korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych (I Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia ppkt. 1.1 Opis Przedmiotu Zamówienia — pkt 1.1.1 OP Z) w szczególności przez: -posłużenie się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, -tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia przez wymuszenie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego pława co również dopuszcza Zamawiający ale w ilości nie więcej aniżeli 100/0 lokalizacji, -utrudnianie warunków konkurowania przez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości, -postawienie wymogu „pasma licencjonowanego dla 90 % lokalizacji, nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia ani funkcjonalnego bowiem zarówno transmisja w paśmie licencjonowanym, jak i w nielicencjonowanym ma zamawiającemu zapewnić identyczne parametry jakościowe — w tym m.in.: odczyt z co najmniej 900/0 urządzeń taz dziennie, z 950/0 raz w tygodniu, i z 980/0 raz w miesiącu. Zatem — skoro wymagania SLA są jednakowe bez względu na zastosowaną technologię transmisji, to narzucenie obowiązku stosowania pasma licencjonowanego w 90% przypadków jest nieproporcjonalne oraz prowadzi do bezpodstawnego ograniczenia konkurencji. 2/ naruszenie art. 99 ust. 1,2 oraz 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy zw. z art. 3531 w. zw. z art. 58 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego — przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi dostarczane przez konkretnych wykonawców co prowadzi do ich uprzywilejowania a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich. wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty a także nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by system musi opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy (V Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne pkt. 1 Wymagania ogólne ppkt. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia — pkt V.l OPZ), w szczególności przez: - wymóg korzystania z wydzielonej podsieci APN oraz posiadania własnej infrastruktury w co najmniej 900/0 uprzywilejowuje spółkę Orange Polska S.A. jako wykonawcę, ponieważ tylko ten podmiot posiada własną infrastrukturę telekomunikacyjną mobilną na obszarze aglomeracji Katowickiej. Wyklucza pozostałych uczestników rynku, w tym wielu wykonawców posiadających kompetencje techniczne i organizacyjne do realizacji zamówienia, którzy korzystają z infrastruktury dzierżawionej lub współdzielonej (np. MVNO, integratorzy, operatorzy hurtowi lub podmioty które leasingują infrastrukturę jak P4 Sp z o.o. lub Polkomtel Sp. z o.o.). Preferuje określony model biznesowy, tj. operatorów posiadających własną sieć fizyczną, przy czym nawet ci wykonawcy nie są w stanie w pełni spełnić tego warunku. -wymóg posiadania co najmniej 900/0 własnej infrastruktury nie został uzasadniony realnymi potrzebami zamawiającego. Dla zapewnienia niezawodnej transmisji danych istotny jest poziom SLA, bezpieczeństwo transmisji, dostępność usług czy zgodność z wymaganiami prawnymi (np. RODO), a nie własność fizycznej infrastruktury. Dopuszczenie do przetargu podmiotów korzystających z infrastruktury dzierżawionej lub współdzielonej (np. MVNO, operatorzy hurtowi) mogłoby skutkować uzyskaniem oferty bardziej konkurencyjnej cenowo, a jednocześnie spełniającej wszystkie techniczne i bezpieczeństwa wymagania. „Podsieć APN dedykowana zamawiającemu” — brak wyjaśnienia, czy chodzi o fizycznie odseparowaną sieć, logiczną separację (np. za pomocą VPN/MPLS), czy też konfigurację w ramach standardowego APN. Nie wiadomo, czy wystarczy np. prywatny APN z tunelem IPSec czy wymagana jest fizyczna izolacja. „W co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę” — nie określono, co dokładnie oznacza „własna infrastruktura” — czy chodzi o fizyczne nadajniki, urządzenia końcowe, serwery, a może tylko o kanały transmisyjne? Brak kryteriów pomiaru (czy procent ma być liczony wg długości sieci, liczby lokalizacji, przepustowości?) powoduje niepewność co do sposobu oceny oferty. -brak doprecyzowania kwestii technicznych i sposobu spełnienia wymogów (np. czy dozwolone są dzierżawy, kolokacja, redundancja u innych operatorów) może 'skutkować błędami w ofertach lub nieporównywalnością ofert. To z kolei może prowadzić do odrzucenia ofert nie z powodu braku jakości usług, ale błędnej interpretacji niejasnych wymagań. -wymogi są wewnętrznie sprzeczne, z jednej bowiem strony zamawiający wymaga by wydzielić dedykowaną zamawiającemu sieć APN charakterystyczną dla łączności mobilnej komórkowej (co powinno nastąpić w terminie 30 dni od podpisania umowy a z drugiej wszystkie urządzenia jakie dostarczają wykonawcy w 2025 roku nie muszą pracować w technologii mobilnej w 2025 roku, wykonawcy mogą dostarczyć nie więcej jak 1500 nakładek w 2025 toku a więc nie muszą dostarczać nakładek w technologii mobilnych. 3/ naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy przez ukryte i nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający wymaga, aby system wykorzystywał „w co najmniej 900/0 własną infrastrukturę telekomunikacyjną wykonawcy' (pkt V. 1 OPZ). W rzeczywistości jest to ukryty warunek udziału w postępowaniu, który nie został wyraźnie określony w SW Z. Zamawiający nie wykazał, że takie ograniczenie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia. Istotą zamówienia jest zapewnienie ciągłości i bezpieczeństwa transmisji danych oraz spełnienie parametrów SLA, a nie własność fizycznej infrastruktury. Kryteria związane z własnością sieci nie są adekwatne do celu zamówienia i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, eliminując wykonawców, którzy mogą zapewnić pełną funkcjonalność i niezawodność systemu przy użyciu infrastruktury współdzielonej lub dzierżawionej. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści OPZ w następującym zakresie: 1/ Nadanie punktowi I Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia ppkt. 1.1 Opis Przedmiotu Zamówienia (pkt 1.1.1 OPZ) następującego brzmienia: , 1.1 Wdrożenie oraz obsług systemu odczytowego na terenie miasta Katowice opartego na technologii Intemetu Reco (loT) stanowiącego element smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej. [System musi korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmachnieliczncjonowanych] [[System musi wykorzystywać bezprzewodową transmisję danych przy zastosowaniu technologii zapewniającej stabilność, bezpieczeństwo i ciągłość komunikacji na całym obszarze działania zamawiającego. Wykonawca może zastosować zarówno pasma radiowe licencjonowane, jak i nielicencjonowane — pod warunkiem zapewnienia niezawodnego działania systemu, zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz spełnienia pozostałych wymagań funkcjonalnych i jakościowych określonych w OPZ.]] 2/ Nadanie punktowi V Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne pkt. 1 Wymagania ogólne ppkt. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (pkt V. 1 OPZ) następującego brzmienia: I) Zakres zamówienia: a.Wykonawca zobowiązuje się do wdrożenia systemu odczytowego umożliwiającego odczyt danych urządzeń pomiarowych na całym obszarze działania zamawiającego. System musi [opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej Zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy] [[wykorzystywać technologię bezprzewodowej transmisji danych zapewniającą niezawodne, bezpieczne i ciągłe przesyłanie danych, z zachowaniem wymagań określonych w niniejszym OPZ. Wykonawca może wykorzystać własną infrastrukturę telekomunikacyjną lub dostępne publiczne zasoby sieciowe, pod warunkiem zapewnienia pełnej funkcjonalności i niezależności systemu odczytowego oraz spełnienia wymagań w zakresie SLA, bezpieczeństwa danych oraz pokrycia zasięgiem.]] b.System odczytowy musi zostać uruchomiony w ciągu 30 dni od podpisania Umowy, to obejmuje: Udostępnienie zamawiającemu dostępu do Platformy odczytowej i aplikacji mobilnej. Zapewnienie transmisji danych całego obszaru działania zamawiającego [[z wykorzystaniem technologii komunikacji bezprzewodowej.]] Wyjaśnienie sposobu redakcji tekstu OPZ: 1) żądany do usunięcia tekst wykreślono oraz ujęto w nawias kwadratowy [l, 2) proponowany nowy tekst pogrubiono oraz ujęto w podwójny nawias kwadratowy Wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania w celu wykazania, że na rynku funkcjonują różne technologie transmisji danych z wodomierzy oraz, że odwołujący zrealizował taką sieć telekomunikacyjną transmisji danych dla spółki wodociągowej obejmującą obszar aglomeracji Wrocławia całkowicie w paśmie nielicencjonowanym. Nadto o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, ponieważ ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą polegającą na m.in. świadczeniu usług transmisji danych na potrzeby zdalnych odczytów wodomierzy, dedykowanych dla przedsiębiorstw wodociągowych. Jako wykonawca, który posiada odpowiedni potencjał techniczny oraz doświadczenie w realizacji usług tego rodzaju, odwołujący ma realny interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, przez sformułowanie wymagań technicznych i warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmiernie restrykcyjny i nieadekwatny do rzeczywistego celu zamówienia. W efekcie, uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty mimo posiadania zdolności do realizacji zamówienia, co prowadzi do ryzyka poniesienia szkody majątkowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej wymaga, aby w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zaprojektował, wdrożył oraz obsługiwał stacjonarny system odczytowy, oparty w co najmniej 90% lokalizacji na komunikacji w pasmach radiowych licencjonowanych. Tymczasem odwołujący, jako podmiot niezależny od operatorów sieci mobilnych, nie posiada rezerwacji częstotliwości (licencji na użytkowanie pasma), co wyklucza jego możliwość uczestnictwa w postępowaniu mimo dysponowania technologią zdolną do spełnienia wszystkich wymagań jakościowych i funkcjonalnych zawartych w OPZ, w tym dotyczących poziomu SLA. Taki sposób sformułowania wymagań prowadzi do uprzywilejowania określonej grupy wykonawców — operatorów mobilnych — oraz ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom oferującym alternatywne, lecz równoważne technologicznie rozwiązania. Kwestionowane postanowienia dokumentacji przetargowej mają zatem charakter dyskryminacyjny i skutkują ograniczeniem konkurencji. Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym wniesienia odwołania. Odwołujący przytoczył treść art. 16, 99 ust 1, 2 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy, a także art. 353(1) i 58 par. 1 i 2 kc. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić przez udzielenie zamówienia publicznego. W ramach rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie zamawiający - stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Takie standardy zostały określone w OPZ oraz SW Z dla dostarczonych Modułów radiowych 10T które mają zapewnić rejestrację danych i przekazanie danych do Systemu odczytowego za pomocą transmisji danych. Zaliczyć do nich można m.in.: konieczność szyfrowania przekazywanych danych, zapewnienie terminowego dostarczenia danych z wodomierzy, zapewnienie odpowiedniej żywotności baterii urządzeń. Niezależnie jakim standardem transmisji danych posługiwać się będą wykonawcy i dostarczone przez nich Moduły radiowe loT muszą zgodnie z pkt. V ppkt. 5 spełniać restrykcyjne wymogi dotyczące SLA które nie może być mniejsze niż: (a)90% objętych nim modułów radiowych 10T -1 raz w ciągu doby. (b)95% objętych nim modułów radiowych loT -1 raz na 7 dni kalendarzowych. (c)98% objętych nim modułów radiowych loT - przynajmniej 1 raz w miesiącu. Zamawiający nie różnicuje parametrów SLA względem różnych Modułów radiowych loT wykorzystywanych w ramach zamówienia. Zarówno Moduły radiowe IoT pracujące w paśmie nielicencjonowanym jaki pracując w paśmie licencjonowanym muszą spełnić postawiony standard. Pomimo tego, że zamawiający przyjął, że każdy z tych standardów transmisji spełnia standard jakościowy lub techniczny (wymogi jakościowe dla różnych standardów transmisji danych nie zostały zróżnicowane) to zastrzegł że Moduły radiowe loT posługujące się transmisją danych w paśmie nielicencjonowanym nie mogą stanowić więcej niż 10% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT (zob.l Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia ppkt. 1.1 OPZ). Stan taki jest niezrozumiały skoro odwołujący będzie dysponował produktem spełniającym wymogi zamawiającego ale pracującym w „paśmie nielicencjonowanym” to nie powinno się tworzyć jakichkolwiek ograniczeń w kontraktowaniu wobec takiego produktu gdyż stanowi to naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Naruszenie bowiem zasady uczciwej konkurencji zachodzi w takich przypadkach gdy tworzy się ograniczenia wobec oferenta mimo że jego produkt lub usługa odpowiadają potrzebom przetargu zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO z dnia 12 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1155/08). Samo zestawienie wymogów SW Z z jednej strony wymogów jakościowych w tym SLA które ma spełnić każdy Moduł radiowy IoT niezależnie jaką posługuje się transmisją danych (niezależnie czy działa w paśmie licencjonowanych czy tez nie) przy jednoczesnym ograniczeniu że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych w paśmie nielicencjonowanym mają stanowić nie więcej jak 10% dostawy tworzy stan uprawdopodobnienia, że przedmiot zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że nie utrudnił on uczciwej konkurencji (tak wyrok KIO z 02 sierpnia 2008 r., sygn. akt UZP/ZO/0-943/07). Pomimo że to na zamawiającym ciąży ciężar dowodu w dalszej części odwołania odwołujący wykaże że cale rozległe sieci zdalnego odczytu wodomierzy wyposażone wyłącznie Moduły radiowe IoT pracujące w pasmach nielicencjonowanych mogą dać zamawiającemu jakość usługi wyższą aniżeli wymaga w postępowaniu co stawia je jako rozwiązania techniczne nowoczesne i powszechnie stosowane w kontekście odczytu wodomierzy. Nie bez znaczenia jest również że rozwiązanie pracujące w pasmach nielicencjonowanych są rozwiązaniami znaczenie tańszymi we wdrożeniu w porównaniu w do rozwiązań pracujących w pasmach licencjonowanych. Skoro wykonawcy muszą kalkulować wielomilionowe opłaty za „licencje pasma”. Opis dostępnych technologii zdalnego odczytu wodomierzy przedstawia Opracowanie eksperckie sporządzone przez mgr inż. P.Z. Prezesa Zarządu Krajowego Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji. Dowód: Opracowanie eksperckie sporządzone przez mgr inż. P.Z. Prezesa Zarządu Krejowego Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji. Eksperta rynku telekomunikacyjnego, legitymujący się uprawnieniami budowlanymi w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji Przewodowej wraz infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych i stacyjnych. Nr uprawnień budowlanych: 0994/ 98/ U. Dodatkowo w przypadku w którym właściciele zamawiającego tj. samorząd dopuściłby instalacji urządzeń stacji bazowych (urządzeń telekomunikacyjnych odbierających sygnały z Modułów radiowych IoT) na obiektach samorządu np. dachach szkół, szpitali lub urzędów za odpłatnością samorząd mógłby uzyskać dodatkowe korzyści we wdrożeniu tego rozwiązania. Ograniczenia postanowione przez zamawiającego są istotne i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania dlatego odwołujący zdecydował o skierowaniu odwołania do Izby (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy). Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Kluczowe postanowienie SW Z kwestionowane przez odwołującego będzie bowiem punktem wyjścia dla opisu poszczególnych zarzutów. Zgodnie z pkt. I Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia pkt. 1.1 Opis Przedmiotu Zamówienia 1.1 Wdrożenie oraz obsługę systemu odczytowego na terenie miasta Katowice opartego na technologii Internetu Rzeczy (loT) stanowiącego element smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej. System musi korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych Pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych. Zgodnie natomiast pkt. V Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne pkt. 1 Wymagania ogólne ppkt. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia 1 / Zakres zamówienia. • a/ Wykonawca zobowiązuje się do wdrożenia systemu odczytowego umożliwiającego odczyt danych urządzeń pomiarowych na całym obszarze działania zamawiającego. System musi opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy. b/ System odczytowy musi zostać uruchomiony w ciągu 30 dni od podpisania Umowy, co obejmuje: • Udostępnienie Zamawiającemu dostępu do platformy odczytowej i aplikacji mobilnej. - Zapewnienie transmisji danych całego obszaru działania zamawiającego. Zarzut nr. 1 I/ Zamawiający dokonał ograniczenia grupy usługodawców przez wskazanie, że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy w 90% instalacji wykorzystają Moduły radiowe IoT pracujące w paśmie licencjonowanym. Nie jest jasne co należy rozumieć przez pojęcie „licencjonowanego pasma”. Pojęcie licencji to określenie występujące w prawie własności intelektualnej oraz w publicznym prawie gospodarczym. W prawie własności intelektualnej licencja stanowi upoważnienie do korzystania z cudzego dobra niematerialnego. W publicznym prawie gospodarczym jest to jeden z instrumentów reglamentowania działalności gospodarczej. Pojęcie to nie jest znane ustawie Prawo komunikacji elektronicznej. Na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej uprawnienie do wyłącznego wykorzystania pasma częstotliwości określanej jest rezerwacją częstotliwości. Zgodnie bowiem z przepisem art. 82 ust. ustawy z dnia 13 lipca 2924 roku Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. z 2024 r poz. 1221 dalej również „Pke”), Prezes UKE "daje decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodni od dnia złożenia wniosku przez podmiot ubiegający się o rezerwację częstotliwości, Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni dysponują jednak takimi licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości). Takimi rezerwacjami dysponują spółki: Polkomtel Sp z o.o. (również podmiot zależny), Orange Polska SA. T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. („dalej również „Operatorzy mobilni” lub „Operatorzy komórkowi") o czym stanowi informacja o zajętości pasma 800 / 900 MHz prezentowana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Rezerwacjami częstotliwości dysponuje również odwołujący ale nie w zakresach które są przeznaczone dla zdalnego odczytu z Modułów radiowych IoT. Dowód: Wydruk strony UKE zajętości pasma 800 MHz oraz Pasma 900 MHz. – odwołujący wkleił grafikę obrazującą rezerwację pasma: Zajętość częstotliwości w zakresie 880 - 915 MHz i 925 • 960 MHz przezP4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, T-Mobile spółka akcyjna i Orange spółka akcyjna oraz Zajętość częstotliwości w zakresie 791-821 MHz i 832-862 MHz przez Orange spółka akcyjna, P4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, T-Mobile spółka akcyjna oraz wskazanie na planowaną procedurę selekcyjną. Warunek udziału w postępowaniu opisany przez zamawiającego ogranicza znacząco krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, ograniczenie to nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Potrzebą zamawiającego jest bowiem by otrzymywał terminowo dane o określonej jakości. Narzucona przez zamawiającego struktura technologiczna — 90% transmisji w paśmie licencjonowanym — wyklucza elastyczne i efektywne modele realizacji zamówienia, które są wykorzystywane przez wielu profesjonalnych wykonawców systemów IoT dla wodociągów. Przykładem może być wykonawca, który: 1/ w pierwszym roku obowiązywania umowy wykorzystuje karty SIM operatora mobilnego, zapewniając pełną zgodność z wymogami SLA w oparciu o pasmo licencjonowane (np. NB-IoT, LTE-M), 2/ w drugim roku buduje własną sieć odczytową w paśmie nielicencjonowanym (np. LoRaWAN), co pozwala na organicznie korzystania z abonamentów SIM operatora mobilnego wdrożenie konkurencyjnej sieci względem operatora mobilnego na obszarze danej aglomeracji. Taki model działania — określany mianem sieci hybrydowej — pozwala wykonawcy osiągnąć wysoką niezawodność, optymalizując jednocześnie koszty eksploatacji, co przekłada się na niższą cenę oferty i oszczędności po stronie zamawiającego w całym okresie obowiązywania umowy. Rozwiązanie to: I/ spełnia wszystkie wymagania OPZ, w tym SLA, szyfrowanie danych i czas odczytu, 2/ umożliwia zamawiającemu realizację inwestycji z większą kontrolą kosztów i bez uzależniania od stałych opłat za transmisję do operatora, 3/ jest z powodzeniem wykorzystywane w innych miastach i projektach wodociągowych, gdzie sieć prywatna (np. LoRaWAN) współdziała z usługą SIM w ramach jednego systemu odczytowego. Tymczasem aktualna treść OPZ całkowicie eliminuje taką możliwość, pozbawiając wykonawców swobody w projektowaniu architektury sieci, mimo że to właśnie wiedza i doświadczenie wykonawcy powinny decydować o doborze środków technicznych, pozwalających osiągnąć wymagane przez zamawiającego efekty w najtańszy sposób. W świetle powyższego, narzucony przez zamawiającego model transmisji: 1/ nie ma charakteru proporcjonalnego do celu zamówienia, jakim jest zapewnienie odczytów z urządzeń pomiarowych w zadanym czasie i z określoną jakością (SLA), 2/ narusza zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ wyklucza wykonawców stosujących inne, równoważne — a niekiedy nowocześniejsze — technologie, 3/ prowadzi do nadmiernego uprzywilejowania operatorów mobilnych, co skutkuje zawężeniem rynku oraz ryzykiem nieuzasadnionego wzrostu ceny. Zamawiający nie wykazał, że tylko zastosowanie transmisji w 90% przypadków w paśmie licencjonowanym jest jedyną drogą do osiągnięcia celów zamówienia. Wręcz przeciwnie — opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na zastosowanie różnych modeli transmisji, pod warunkiem, że spełnią one identyczne, określone w OPZ wymagania funkcjonalne. Cel zamówienia może również przecież spełnić model w którym 50% przypadków instalacji modułów radiowych loT będzie pracować w paśmie licencjonowanym a 50% przypadków instalacji modułów radiowych loT będzie pracować w paśmie nielicencjonowanym. Odwołujący wskazał, że dysponuje własną, rozległą infrastrukturą transmisji danych opartą wyłącznie na technologii pracującej w paśmie nielicencjonowanym, działającą w modelu LoRaWAN na całym obszarze aglomeracji wrocławskiej, obejmującej zarówno teren miasta Wrocław, jak i przylegle gminy. Co istotne, sieć ta obsługuje aktualnie projekt wdrożony na zlecenie Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu (MPWiK Wrocław), realizowany w ramach przetargu publicznego, którego skala — mierzona liczbą urządzeń pomiarowych przekracza zakres objęty tym postępowaniem prowadzonym przez Katowickie Wodociągi S.A. aktualnie obejmuje ponad 60.000 Modułów radiowych IoT. W ramach tej inwestycji odwołujący zainstalował i z powodzeniem utrzymuje w działaniu infrastrukturę zdalnego odczytu wodomierzy wykorzystującą wyłącznie pasmo nielicencjonowane, która: 1/ spełnia wymogi SLA określone przez MPWiK Wrocław, 2/ uzyskuje parametry wyższe niż wymagane obecnie przez Katowickie Wodociągi S.A., w każdym z wymaganych kategorii częstotliwości odczytu danych oraz dostępności transmisji. Na dowód skuteczności technologii wykorzystywanej przez odwołującego oraz potwierdzenia jakości świadczenia usług, odwołujący przedstawił zrzut z systemu obejmujący jeden z ostatnich miesięcy świadczenia usługi oraz protokół przyjęcia usługi przez MPWiK Wrocław. Przedstawione dowody, które potwierdzają: 1/ skuteczność realizacji usługi w paśmie nielicencyjny np. w sieci LoRaWAN 2/ osiąganie parametrów transmisji danych znacząco lepszych niż wymagane przez zamawiającego (co przekracza wymagania OPZ Katowickich Wodociągów), 3/ oraz pełne bezpieczeństwo i niezawodność rozwiązania. W świetle powyższego brak uzasadnienia dla ograniczania udziału technologii pracujących w paśmie nielicencjonowanym do poziomu 10% w tym postępowaniu, skoro odwołujący dowodzi, że całościowe wdrożenie w takiej technologii: 1/ jest możliwe, 2/ zostało już zrealizowane z sukcesem u innego dużego zamawiającego sektora wodociągowego dla sieci znacznie większej aniżeli organizuje zamawiający 3/ i zapewnia wyższy poziom jakości transmisji niż wymagany obecnie. Stanowi to dowód na brak proporcjonalności i obiektywnego uzasadnienia technicznego dla obecnych wymagań zamawiającego, jak również naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez wykluczenie rozwiązań, które spełniają— a nawet przewyższają— oczekiwania techniczne wskazane w OPZ. Dowód: Informacja systemu obejmujący jeden z ostatnich miesięcy świadczenia usługi oraz. protokół przyjęcia usługi MPWiK Wrocław (Tajemnica Przedsiębiorstwa Emitel S.A. wyłącznie do wiadomości Krajowej lzby Odwoławczej oraz zamawiającego), Przekładając powyższą argumentację na grunt przepisów ustawy wskazać należy, że zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy, ale też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W Świetle wymogów usługi jest to jakość dostarczanych danych oraz terminowości ich dostarczenia. Tworzenie wymogów co do licencjonowanego pasma w jakim mają pracować Modułu radiowe IoT mimo że w paśmie nielicencjonowanym również należy wypełnić takie same wymogi jakości i terminowości dostarczenia danych (a nawet znacznie lepsze) jest nieproporcjonalne oraz narusza warunki konkurowania dla przedsiębiorców którzy takich licencji (rezerwacji częstotliwości) nie posiadają. Postawiony wymóg by Moduły radiowe IoT pracowały w paśmie licencjonowanym nie skutkuje brakiem możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego które sprowadzają się do jakości danych oraz terminowości ich dostarczenia. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08. Dodatkowo należy wskazać, że znane są wcześniejsze praktyki zamawiających w zakresie organizacji zamówień publicznych na Świadczenie usług transmisji danych z wodomierzy, które w sposób systemowy faworyzują dotychczasowych wykonawców, dysponujących już istniejącą infrastrukturą telekomunikacyjną którą to infrastrukturę inni przedsiębiorcy musieli by dopiero zbudować. Przykładowo, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy sp. z o.o., ww. zamawiający w dokumentacji przetargowej wskazał na potrzebę uruchomienia sieci transmisji danych w terminie 30 dni od podpisania umowy, co — biorąc pod uwagę czasochłonność procesu budowy infrastruktury — de facto uniemożliwiało innym wykonawcom zaprojektowanie i wdrożenie własnej niezależnej sieci transmisji danych (np. w paśmie nielicencjonowanym). Pomimo tego wymogu, w praktyce nie doszło do żadnej instalacji urządzeń odczytowych a takim terminie 30 dni od dnia podpisania umowy a samo postępowanie przetargowe prowadzone było przewlekle i trwało ponad rok czasu. Takie działanie ww. zamawiającego należy ocenić jako instrumentalne — termin został sformułowany nie po to, aby wymusić realne działanie, lecz aby wykluczyć potencjalnych nowych wykonawców, nieposiadających uprzednio wdrożonej infrastruktury ani dostępu do pasm licencjonowanych operatorów. Z powodu nieadekwatnych wymagań wykluczony z tego postępowania przetargowego został min. Emitel SA, a okoliczności złożonych deklaracji o potrzebie niezwłocznego uruchomienia sieci telekomunikacyjnej (deklarowanymi min. w SW Z lub przed postępowaniem przed KIO sygn. KIO 32/24) a faktycznymi terminami realizacji zamówienia stały się przedmiotem kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na wniosek wykluczonej spółki. Przykład ten obrazuje, że niektóre zamówienia publiczne są formułowane w oparciu o rzekome potrzeby techniczne i organizacyjne, które w praktyce nie znajdują odzwierciedlenia w realizacji usługi, co prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 ust. 1 i 3 ustawy. Dowód: Kopia wniosku o przeprowadzenie kontroli wraz załącznikami. Dlatego odwołanie w zakresie powyższego zarzutu powinno zostać uwzględnione a w konsekwencji zamawiający powinien zostać zobowiązany do dokonania modyfikacji SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem odwołującego w pkt. II ppkt. I i 2. Zarzut nr. 2 Zamawiający w rozdziale V „Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne”, pkt 1 ppkt 1 OPZ określił, że: „System musi opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy. Wymóg ten jest sformułowany w sposób: •niejednoznaczny (brak definicji, pomiaru i odniesień technicznych), •nieproporcjonalny do celu zamówienia (gwarancji SLA, bezpieczeństwa i dostępności danych), -dyskryminujący, ponieważ uprzywilejowuje wykonawców posiadających własną fizyczną sieć — de facto ograniczając możliwość udziału w postępowaniu do 1—2 konkretnych operatorów komórkowych, jak Orange Polska S.A. lub T-mobile SA 1. Faworyzowanie konkretnego modelu działalności i wykonawcy Wskazanie, że 900/0 transmisji danych musi odbywać się w oparciu o własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy, w praktyce preferuje podmioty działające jako operatorzy infrastrukturalni (MNO — Mobile Network Operator), a nie integratorzy, MVNO, dostawcy rozwiązań hybrydowych czy operatorzy hurtowi. Na obszarze aglomeracji katowickiej w praktyce wyłącznie Orange Polska S.A. lub T-Mobile SA dysponuje pełnym, własnym, fizycznym zapleczem telekomunikacyjnym umożliwiającym spełnienie warunku dosłownego „własności infrastruktury” w rozumieniu SW Z. Pozostali uczestnicy rynku, mimo posiadania wiedzy, zaplecza technologicznego oraz zdolności do realizacji SLA, korzystają z rozwiązań: - kolokacyjnych, - dzierżawionych, •infrastruktury współdzielonej (np. NetWorks!, P4 Sp z o.o., czy Polkomtel Sp z o.o.) lub •nowoczesnych systemów prywatnych sieci LoRaWAN z zapewnieniem zgodności z RODO i wysokimi parametrami dostępności. W efekcie opisana konstrukcja zamówienia prowadzi do niedopuszczalnego uprzywilejowania określonych wykonawców, co w świetle art. 99 ust. 4 ustawy stanowi niedopuszczalne ograniczenie konkurencji. Dowód: Artykuł strony internetowej pt: „Play sprzedał infrastrukturę pasywną za 6, 7 mld zł” (Wirtualne Media), Artykuł ze strony internetowej: „Spółka Z.S. za miliardy złotych sprzeda maszty i wieże Polkomtelu Hiszpanom (Business Insider) Obie transakcje to element szerszego trendu outsourcingu infrastruktury pasywnej do wyspecjalizowanych podmiotów, pozwalający operatorom mobilnym skupić się na usługach, rozwijając jednocześnie swoje sieci dzięki długoterminowym umowom serwisowym. Nie jest więc konieczne by przedsiębiorca telekomunikacyjny dysponował własną infrastrukturą jeżeli chce świadczyć usługi mobilne. 2. Brak jasności pojęć: APN i „własna infrastruktura” Pojęcia użyte przez zamawiającego nie są zdefiniowane i pozostają nieprecyzyjne, co utrudnia jednoznaczne przygotowanie oferty. W szczególności: •„Podsieć APN dedykowana zamawiającemu” — nie wiadomo, czy chodzi o: o fizycznie wydzielony kanał transmisyjny, o prywatny A PN z tunelem VPN lub IPSec, o czy może tylko logiczną separację (np. warstwa MPLS w sieci operatora), o oraz kto ma być właścicielem takiego APN i kto ma go utrzymywać. ,Własna infrastruktura telekomunikacyjna” — nie wyjaśniono: •czy chodzi o stacje bazowe, punkty dostępu, urządzenia końcowe, sieć rdzeniową, serwery, transmisję danych, czy inny zasób, o jak ma być mierzony 90% udział — wg liczby lokalizacji, liczby pakietów, objętości danych, czasu pracy urządzeń, czy może wg zasięgu sieci. Brak tych definicji uniemożliwia wykonawcom obiektywną ocenę, czy spełniają warunki techniczne, a tym samym — narusza zasadę przejrzystości oraz jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 Ustawy, art. 16 ust. 2 Ustawy). 3.Niezgodność z celem i funkcją zamówienia (brak proporcjonalności) Zgodnie z art. 99 ust. 2 oraz art. 16 ust. 3 ustawy, wymagania zamawiającego powinny być proporcjonalne do celu zamówienia, którym w tym przypadku jest zapewnienie: •nieprzerwanego odczytu danych z urządzeń pomiarowych, •niezawodnej dostępności danych tzw. odpowiedniego poziomu SLA (określonego w OPZ), •bezpieczeństwa transmisji (np. szyfrowanie, RODO), Wszystkie te cele mogą zostać osiągnięte również przy wykorzystaniu infrastruktury współdzielonej lub dzierżawionej, a także przy zastosowaniu modeli hybrydowych (np. połączenie NB-IoT i LoRaWAN), które nie wymagają własności fizycznej infrastruktury. To nie własność sieci przesądza o jakości transmisji, ale jej dostępność, architektura, redundancja i umowy pomiędzy operatorami telekomunikacyjnymi. Jednocześnie APN jest pojęciem wyłącznie stosowanym w sieciach komórkowych. Technologia APN jest stosowana wyłącznie w sieciach GSM/LTE i nie znajduje żadnego technicznego zastosowania w rozwiązaniach LPWAN pracujących w paśmie nielicencjonowanym. W takich technologiach transmisja odbywa się niezależnie od operatorów komórkowych i nie wymaga kart SIM, punktów APN ani infrastruktury GSM. Narusza tym samym zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do postępowania podmiotom, które wykorzystują inne rozwiązania nieoparte o rozwiązania operatorów GSM wykorzystujące pasma nielicencjonowane. Zamawiający nie wykazał w dokumentacji, dlaczego tylko własna sieć wykonawcy może zapewnić oczekiwaną jakość, co jest wymagane zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy i stanowi naruszenie zasady proporcjonalności. 4.Sprzeczność wewnętrzna i brak wykonalności wymogu Postanowienia OPZ są wewnętrznie sprzeczne, gdyż: •wymagają uruchomienia systemu z dedykowanym APN w ciągu 30 dni od podpisania umowy, jednocześnie dopuszczają, że w 2025 roku mogą zostać dostarczone tylko urządzenia działające w paśmie nielicencjonowanym, co nie wymaga żadnego APN ani własnej infrastruktury operatora mobilnego (Zob. załącznik do OPZ dotyczący harmonogramu dostaw w 2025 roku zamawiający przewiduje dostawę 1500 nakładek a więc tylko 6,25 % z zakładanych dostaw. Tym samym oznacza że cały 2025 tok można dostarczać nakładki wyłącznie w technologii w paśmie nielicencjonowanym). Jednocześnie w paśmie nielicencjonowanym nie ma możliwości utworzenia APN bo to jest technologia właściwa dla sieci GSM w której pracują karty sim. Tym samym: •część wymogu jest zbędna na etapie realizacji pierwszych dostaw, pozostała część (90% transmisji przez sieć własną) jest nieweryfikowalna i technicznie nieprzejrzysta. Wykonawcy nie mają podstaw do prawidłowego zaplanowania architektury rozwiązania, co skutkuje realnym ryzykiem błędnej interpretacji, złożenia nieporównywalnych ofert, a w konsekwencji — odrzucenia ofert nie z uwagi na jakość, ale niejasność dokumentacji. Zarzut 3 Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, określając w sposób nieproporcjonalny i de facto ukryty warunek udziału w postępowaniu, przez wymaganie, aby system wykorzystywał „w co najmniej 90% własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy” (pkt V. 1 OPZ). W rzeczywistości, choć wymaganie to nie zostało formalnie ujęte jako warunek udziału w postępowaniu w sekcji SW Z przeznaczonej na ich przedstawienie, ma ono charakter eliminacyjny i wpływa bezpośrednio na możliwość skutecznego ubiegania się o zamówienie przez większość potencjalnych wykonawców. Takie postanowienie pełni funkcję warunku udziału ponieważ przesądza o możliwości technicznego zrealizowania zamówienia — a nie zostało wprost wskazane w SW Z w części przewidzianej dla takich warunków. Tym samym doszło do naruszenia zasad transparentności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wymóg posiadania 90% własnej infrastruktury telekomunikacyjnej nie został uzasadniony realnymi potrzebami przedmiotowymi. Zamawiający nie wykazał, że tylko własność fizycznej infrastruktury — rozumiana jako sieć będąca wyłączną własnością wykonawcy — jest niezbędna dla osiągnięcia zakładanych parametrów SLA, ciągłości przesyłu danych czy zgodności z wymogami prawnymi (w tym RODO). Co więcej, sama definicja „własnej infrastruktury” nie została zdefiniowana — nie wiadomo, czy chodzi o urządzenia końcowe, łącza transmisyjne, stacje bazowe, czy też całość elementów sieciowych, a także w jaki sposób liczony jest próg 90% — np. względem liczby lokalizacji, długości trasy przesyłowej, objętości danych czy czasu pracy sieci. Brak tych wyjaśnień skutkuje tym, że wymaganie to nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę, czy są w stanie spełnić wymogi zamawiającego, a tym samym uniemożliwia im udział w postępowaniu. Taki sposób sformułowania wymogu narusza także zasadę proporcjonalności, ponieważ cel zamówienia — tj. zapewnienie ciągłej, bezpiecznej transmisji danych w systemie smart City — może zostać w pełni osiągnięty również przy zastosowaniu infrastruktury współdzielonej, dzierżawionej lub hybrydowej, np. w modelach MVNO, LoRaWAN czy NB-IoT, które gwarantują odpowiedni poziom SLA i bezpieczeństwa transmisji, bez konieczności posiadania infrastruktury na własność. W efekcie, wymaganie to prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców i preferuje wyłącznie operatorów infrastrukturalnych, którzy de facto jako jedyni spełniają Literalnie postawione przez zamawiającego wymagania. Pozostali wykonawcy, mimo Że są w stanie zapewnić pełną funkcjonalność i niezawodność systemu, zostają z postępowania wykluczeni. Odwołujący podkreślił, że na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że określone wymagania są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08). W przypadku braku takiego wykazania — co ma miejsce w tym postępowaniu — odwołujący uznał, że wymaganie to stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy. W konsekwencji, powyższe postanowienie OPZ powinno zostać zmodyfikowane w sposób, który nie ogranicza konkurencji, a jednocześnie pozwala na osiągnięcie celów zamówienia, tj. zapewnienie jakości, bezpieczeństwa i ciągłości przesyłu danych. Wystarczające będzie wskazanie, że wykonawca ma zapewnić działanie systemu zgodne z wymaganiami SLA, przy czym może wykorzystać zarówno własną infrastrukturę, jak i infrastrukturę dzierżawioną lub współdzieloną. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt II ppkt. 2. Uzasadnienie zastrzeżenia dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawia zrzut z systemu obejmujący jeden z ostatnich miesięcy świadczenia usługi oraz protokół przyjęcia usługi przez MPWiK Wrocław za taki miesiąc. Odwołujący, działając zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z utrwaloną praktyką przed Krajową Izbą Odwoławczą, tym zastrzega przedłożone dowody — w szczególności: - zrzut ekranu z systemu telemetrii dla projektu MPWiK Wrocław, prezentujący dane z realizacji wymagań SLA (w tym częstotliwość i dostępność transmisji danych), - protokół przyjęcia systemu zdalnego odczytu przez MPWiK Wrocław, zawierający ocenę jakości świadczonej usługi jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.). Na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy odwołujący wniósł o ograniczenie przystępującym prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy w odniesieniu do załączników nt 7, z uwagi na okoliczność, że udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów Wymienione dokumenty zawierają dane techniczne, operacyjne oraz organizacyjne, które: - odnoszą się do know-how odwołującego w zakresie organizacji transmisji danych w technologii LoRaWAN, - przedstawiają konkretne parametry realizacyjne systemu wdrożonego na rzecz innego zamawiającego sektora wodociągowego, obejmują konfiguracje systemowe oraz statystyki odczytowe, stanowiące efekt doświadczenia i inwestycji technologicznych odwołującego, mają istotną wartość gospodarczą oraz operacyjną, i nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Ich ujawnienie innym wykonawcom (w tym konkurentom rynkowym) mogłoby doprowadzić do utrudnienia konkurowania odwołującego z innymi wykonawcami na rynku na poziomie jakości realizowanych usług a tym samym do wykorzystania ich do stworzenia ofert konkurencyjnych na nieuczciwych zasadach. Odwołujący wniósł, aby: - wskazane dokumenty zostały przyjęte do wiadomości wyłącznie Krajowej Izby Odwoławczej oraz zamawiającego, - nie były udostępniane innym uczestnikom postępowania ani publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych czy na platformie zakupowej zamawiającego, - zostały rozpatrzone przez Izbę z zachowaniem zasad poufności, zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą KIO dotyczącą zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. 25 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 lipca 2025 r. wykonawca Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 4 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 26 marca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu, wiceprezesa i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego albowiem przedmiotem wniesionego odwołania są zarzuty dotyczące dokumentacji przetargowej. W jego ocenie odwołujący bezzasadnie kwestionuje zgodność dokumentacji z przepisami ustawy. 28 lipca 2025 r. wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 12 maja 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 7 lutego 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu (w dacie udzielania pełnomocnictwa) i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przystępujący jest w stanie złożyć ofertę i zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Uwzględnienie odwołania pozwoli złożyć oferty i wziąć udział w postępowaniu wykonawcom, którzy nie są w stanie zrealizować zamówienia w sposób zapewniający spełnienie wszystkich obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, co utrudni przystępującemu uzyskanie zamówienia w postępowaniu. Oddalenie odwołania sprawi, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia, sporządzony przez zamawiającego nie zostanie zmieniony i oferty będą mogli złożyć jedynie wykonawcy, którzy są w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co zwiększy szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez przystępującego. W konsekwencji, należy uznać przystępującego za podmiot, który ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. 29 lipca 2025 r. wykonawca T-Mobile spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego działając przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 19 lipca 2017 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wskazał, że jest wykonawcą, który zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia dokumentacji przetargowej w zakresie dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie naruszają przepisów ustawy. Interes uczestnika polega na tym, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zmiany treści SW Z, w sposób, który utrudni uczestnikowi ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie konkurencyjnej oferty oraz uzyskanie zamówienia. W konsekwencji uczestnik poniesie szkodę, a zatem posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. 21 sierpnia 2025 r. wykonawca Polkomtel przedstawił dodatkowe stanowisko: Zarzut naruszenia art. 99 Pzp (pasma licencjonowane) Odnosząc się do tego zarzutu przystępujący wskazał, że jest on w całości niezasadny, a takie określenie warunków zamówienia w OPZ było w pełni uzasadnione potrzebami zamawiającego oraz proporcjonalne, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie i obsługa systemu smart city w zakresie monitoringu sieci wodociągowej”. W tym zakresie należy wskazać, że systemy służące zbiorowemu zaopatrzeniu w wodę, stanowią zgodnie z art. 3 pkt 2 lit. f ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 122 z późn. zm.) jeden z elementów infrastruktury krytycznej dla której to infrastruktury niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego poziomu ochrony oraz bezpieczeństwa. Oznacza to, że podlega ona szczególnej ochronie z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa oraz ciągłości funkcjonowania podstawowych usług dla ludności. W tym kontekście monitoring sieci wodociągowej nie jest wyłącznie rozwiązaniem technicznym o charakterze eksploatacyjnym, ale pełni rolę strategiczną w zapewnieniu: a) Bezpieczeństwa dostaw wody – niezakłócone funkcjonowanie systemów wodociągowych ma bezpośredni wpływ na zdrowie i życie mieszkańców oraz działalność gospodarczą. b) Ochrony przed skutkami awarii i incydentów – szybkie wykrywanie wycieków, spadków ciśnienia czy skażeń umożliwia natychmiastową reakcję i ograniczenie skutków zdarzeń kryzysowych. c) Odporności na zagrożenia zewnętrzne – systemy wodociągowe mogą być celem działań o charakterze terrorystycznym, sabotażowym czy cybernetycznym; zastosowanie odpowiednio chronionych rozwiązań teleinformatycznych minimalizuje to ryzyko. d) Spełnienia wymagań prawnych i organizacyjnych – podmioty zarządzające infrastrukturą krytyczną zobowiązane są do utrzymywania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, a wdrożenie systemu monitoringu stanowi jeden z podstawowych elementów realizacji tego obowiązku. Z powyższych względów system Smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej należy traktować jako element infrastruktury krytycznej, co determinuje konieczność zapewnienia mu odpowiedniego poziomu ochrony fizycznej, teleinformatycznej i organizacyjnej, a także stosowania rozwiązań technologicznych gwarantujących wysoki poziom niezawodności, bezpieczeństwa transmisji danych oraz odporności na zakłócenia i ingerencje nieuprawnionych podmiotów. Wybór technologii transmisji danych, architektury systemu oraz modelu jego obsługi musi być więc podporządkowany wymaganiom wynikającym z charakteru infrastruktury krytycznej i powinien uwzględniać standardy bezpieczeństwa określone w przepisach krajowych i unijnych. O tym jak istotna jest kwestia bezpieczeństwa takiej infrastruktury przekonują chociażby wydarzenia z ostatnich dni, kiedy miała miejsce próba ataku hakerskiego na sieć wodociągową w jednym z dużych polskich miast1. Nie są to jednocześnie przypadki odosobnione2, co pokazuje rangę i znaczenie problemu. Co istotne, analogiczne zarzuty, jak zarzuty przedstawione w przedmiotowym postępowaniu były już stawiane przez Emitel w innym postępowaniach dotyczących usług smart city dla sieci wodociągowych. Kwestia ta była przedmiotem wyroku KIO z 5.02.2024 r., KIO 32/24, LEX nr 3694088 oraz wyroku KIO z 22.09.2023 r., KIO 2516/23, LEX nr 3694050. W obu przypadkach odwołania Emitel zostały oddalone. Jak trafnie wskazano w wyroku KIO z 5.02.2024 r.: „Nie narusza przepisów p.z.p. takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Jednakże w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego istnieje obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających taki opis.” Powyższe rozstrzygnięcia pozostają w pełni adekwatne do rozpatrywanej sprawy. Co jednak istotne, za oddaleniem odwołania Emitel przemawia także szereg innych argumentów, które zostaną szczegółowo omówione poniżej, a które dodatkowo uzasadniają powyższą tezę z wyroku KIO. Warto także podkreślić, że obecne postanowienia OPZ pozwalają na zachowanie pełnej konkurencyjności postepowania (jest wiele podmiotów mogących wziąć udział w przetargu). W konsekwencji, wbrew twierdzeniom odwołującego wymogi określone w OPZ są uzasadnione z szeregu istotnych powodów związanych z realizacją opisanych powyżej celów tj. a) terminu uruchomienia usług b) interoperacyjności systemu monitorowania i możliwości zmiany dostawcy c) bezpieczeństwa sieci oraz bezpieczeństwa świadczonych usług d) zapewnienia odpowiedniej stabilności i jakości świadczonych usług [termin uruchomienia usług] Zamawiający wymaga, aby uruchomienie systemu smart city, w tym zapewnienie dostępu do platformy odczytowej i aplikacji mobilnej oraz transmisji danych z całego obszaru działania zamawiającego nastąpiło w terminie 30 dni od podpisania umowy. W tym kontekście należy podkreślić okoliczność skrzętnie pominiętą przez odwołującego, że sieci operatorów komórkowych działające w paśmie licencjonowanym są już wybudowane i uruchomione, a w konsekwencji wykorzystanie ich do realizacji usług we wskazanym terminie nie jest obarczone jakimkolwiek ryzykiem. Ewentualne problemy zasięgowe mogą dotyczyć pojedynczych lokalizacji zamawiającego. Tymczasem sieć LoRaWAN Emitel nie istnieje i musi być dopiero wybudowana, co zresztą pośrednio przyznaje sam odwołujący wskazując na str. 9 odwołania, że uruchomienie usług wymagałoby od niego wykorzystania modelu hybrydowego tj. korzystania w pierwszy roku obowiązywania umowy z kart SIM operatora mobilnego, które zapewniają zgodność z wymogami SLA w oparciu o pasmo licencjonowane, a dopiero w drugim roku wybudowania własnej sieci odczytowej w paśmie nielicencjonowanym. Przystępujący podkreślił, że co do zasady taki scenariuszy wydaje się również niemożliwy do realizacji, gdyż w przedmiotowym zamówieniu, zamawiający wymaga, aby podmiot realizujący usługi na rzecz zamawiającego dysponował własną infrastrukturę telekomunikacyjną wykonawcy. Zamawiający pod pojęciem „własną infrastruktury”, co zostało wprost wyjaśnione przez zamawiającego, rozumie: „Sieci będą własnością wykonawcy; Sieci dzierżawione, kolokacyjne; infrastruktura współdzielona. W OPZ pojęcie „własna infrastruktura” należy rozumieć jako infrastrukturę, do której wykonawca posiada wyłączne prawo dysponowania na poziomie operacyjnym i konfiguracyjnym.” Jak zostanie to poniżej wyjaśnione, taki wymóg jest w pełni uzasadniony. Jednocześnie w modelu hybrydowym do którego odnosi się Emitel, nie będzie on dysponował własną siecią, a będzie jedynie odsprzedawał usługi świadczone na jego rzecz przez operatora sieci ruchomej, nie tylko nie mając jakiejkolwiek kontroli „dysponowania na poziomie operacyjnym i konfiguracyjnym”, ale de facto nie mając żadnego wpływu na jakość, stabilność oraz dostępność tych usług. Również założenie dotyczące budowy własnej sieci oraz związanej z tym konieczności migracji świadczonych usług niesie za sobą szereg ryzyk dla bezpieczeństwa i integralności świadczonych usług. Po pierwsze, wątpliwie jest założenie, że operator będzie w stanie wybudować rozległą sieć LoRaWAN na obszarze całego miasta w terminie 12 miesięcy od podpisania umowy. Przystępujący zauważyłć, że budowa takiej sieci jest procesem złożonym i w istotnej mierze uzależnionym od czynników będących poza kontrolą operatora. Budowa rozległej sieci LoRaWAN wymaga bowiem odpowiedniego planowania radiowego, pozyskania zgód i praw do nieruchomości, zapewnienia zasilania, które to czynniki mogą opóźniać i utrudniać realizację zaplanowanej inwestycji. Poniżej pokrótce charakteryzujemy poszczególne etapy takich prac. Operator w pierwszej kolejności musi zaplanować sieć, uwzględniając topologię miasta, lokalizację urządzeń odczytowych, zasięg bramek (gatewayów) oraz możliwość ich instalacji. Już tylko te czynności zajmą co najmniej 2-3 miesiące, co oznacza, że Emitel czy jakikolwiek inny podmiot pragnący wykorzystać sieć LoRaWAN nie jest w stanie dotrzymać terminu określonego w OPZ, a jak wskazano powyżej sieć hybrydowa i wykorzystanie kart SIM innego operatora nie jest dopuszczalna. Co jednak istotne, także dalsze czynności nie dają gwarancji, aby operator był w stanie wybudować i uruchomić sieć nie tylko w terminie 30 dni, ale być może także w deklarowanym terminie 12 miesięcy. Przystępujący bowiem zauważył, że w dalszej kolejności operator musi uzyskać tytuły prawne do nieruchomości tzw. prawo drogi pozwalające mu na instalacją jego urządzeń np. na nieruchomościach, czy na słupach lub innych obiektach. Uwzględniając uwarunkowania prawne, w wielu wypadkach operator musi liczyć się z ryzykiem odmowy ze strony uprawnionych podmiotów, co wymaga albo szukania lokalizacji zastępczych (przykładowo przy budowie jednej stacji bazowej operatorzy z reguły typują 3-4 lokalizacje i prowadzą równolegle rozmowy z właścicielami każdej z nich) albo uzyskanie decyzji zastępującej umowę na podstawie art. 33 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (co zajmie około 2-3 lat). W następnym kroku operator musi zakupić stosowne urządzenia, w tym tzw. bramki (ang. gateway) oraz zapewnić zasilanie i łączność do tych urządzeń. Cały ten proces również zajmuje wiele tygodni i w wielu aspektach pozostaje poza kontrolą operatora. Dopiero po realizacji powyższych kroków, operator może przystąpić do fizycznego montażu i konfiguracji urządzeń oraz uruchomienia sieci, obejmującej również niezbędne testy oraz optymalizację sieci, co w środowisku miejskim również nie stanowi czynności łatwej i szybkiej. Tym samym, w praktyce — pokrycie siecią LoRaWAN tak dużego miasta jak Katowice to okres co najmniej kilkunastu miesięcy, a nie 30 dni jak wymaga tego zamawiający. Co istotne, przy modelu wskazanym przez odwołującego dodatkowym krokiem, w ogóle nie przewidzianym w OPZ, jest migracja usług z sieci ruchomej dostawcy kart SIM do sieci LoRaWAN, co również niesie za sobą ryzyka przerwy w usłudze, błędów w migracji, braku integralności i kompletności danych. Wszystkie opisane powyżej czynniki powodują, że uzasadnione jest oczekiwanie zamawiającego, aby sieć monitoringu oprzeć o istniejącą infrastrukturę operatorów komórkowych z założeniem, że w niewielkim stopniu i w niewielkim zakresie (maksymalnie do 10%) ewentualne braki w tej sieci zostaną uzupełnione, aniżeli opieranie się na nieistniejącej sieci LoRaWAN, która dopiero ma zostać wybudowana. [interoperacyjności systemu monitorowania i możliwości zmiany dostawcy] Kolejnym istotnym czynnikiem przemawiającym przeciwko dopuszczeniu sieci LoRaWAN jest brak możliwości zmiany dostawcy na innego operatora, którego to problemu nie niesie za sobą wybór jednego z operatorów sieci ruchomych. Przystępujący zaznaczył, że w przypadku gdy zamawiający z jakiś przyczyn będzie musiał zmienić dostawcę usług to zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ taka zmiana będzie stosunkowo prosta do przeprowadzenia, gdyż wystarczająca będzie wymiana kart SIM w modułach, aby nowy dostawca mógł świadczyć usługi. Tymczasem w przypadku zastosowania sieci LoRaWAN, zamawiający musiałby de facto wybudować lub zamówić nową sieć, gdyż wybudowana przez Emitel sieć pozostaje w pełni jego własnością i pod jego kontrolą. Wskazuje na to zresztą także opracowanie załączone przez odwołującego (załącznik nr 10 do odwołania) w którym wprost wskazano: „w przypadku LoRaWAN inwestor jest właścicielem całej infrastruktury systemu IoT”(str. 8), Oznacza to konieczność budowy sieci od nowa, gdyż z oczywistych względów Emitel jako operator sieci we własnym zakresie zarządza kluczami bezpieczeństwa i nie może ich udostępnić podmiotowi trzeciemu. Również bramki (gateways) zainstalowane i uruchomione przez Emitel nie mogą zostać wykorzystane przez inny podmiot. [bezpieczeństwa sieci oraz bezpieczeństwa świadczonych usług] Jak już była o tym mowa, jednym z kluczowych czynników w przypadku usług objętych postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego jest zapewnienie bezpieczeństwa zarówno sieci wodociągowej, jak i bezpieczeństwa świadczonych usług. Chociaż w przypadku obu tych sieci, zapewnione jest szyfrowanie transmisji danych to nie ma wątpliwości, że świadczenie usług w paśmie licencjonowanym zapewnia większe bezpieczeństwo sieci, jak i świadczonych usług. Przede wszystkim odwołujący pomija fakt, że w przypadku wykorzystania pasma licencjonowanego to wyłącznie operator świadczący usługę posiada uprawnienie do korzystania z tego pasma, a dzięki wykorzystaniu wydzielonego APN może też odpowiednio izolować i zabezpieczać ruch w sieci. Tymczasem w przypadku wykorzystania tzw. pasma nielicencjonowanego sieć znacznie bardziej narażona jest na zakłócenia i pogorszenia jakości świadczonych usług. Przystępujący zauważył, że z pasma z którego korzysta sieć LoRaWAN może korzystać każdy użytkownik. Jest to szczególnie istotne w dużych miastach, gdzie pasmo nielicencjonowane jest mocno przeciążone w związku z wykorzystaniem przez sieci Wi-Fi, Bluetooth, bramki IoT, czujniki i inne aplikacje, co prowadzi do spadków zarówno zasięgu, jak i jakości świadczonych usług. Pasmo nielicencjonowane jest również bardziej narażone na zakłócenia, na skutek wykorzystywania nielegalnych urządzeń typu wzmacniacze sygnału. Dodatkowo, jak każda transmisja w paśmie „otwartym”, transmisja danych w paśmie nielicencjonowanym może zostać łatwiej przechwycona, chociaż w tym zakresie bez dostępu do kluczy szyfrujących, nie ma ryzyka odczytu takich danych. Kluczowe jest jednak, że uwzględniając opisane powyżej przypadki ataków hakerskich na sieci wodociągowe, realizacja usług w paśmie nielicencjonowanym jest znacznie bardziej narażona na zakłócenia ze strony podmiotów atakujących takie sieci. Transmisja w sieci LoRaWAN w paśmie nielicencjonowanym jest łatwa do zakłócenia – wystarczy generowanie zakłóceń radiowych w danym kanale, co może prowadzić do uniemożliwienia komunikacji pomiędzy czujnikami a bramkami. W przypadku sieci w paśmie licencjonowanym powyższe ryzyko jest znacznie niższe i łatwiejsze do zapobieżenia. Przede wszystkim operator w paśmie licencjonowanym ma wyłączne prawo do korzystania z częstotliwości, więc unika zakłóceń od innych użytkowników i ma szersze możliwości w zakresie ochrony przed zakłóceniami. [zapewnienia odpowiedniej stabilności i jakości świadczonych usług] Co istotne, również w zakresie zapewnienia odpowiedniej stabilności i jakości usług, sieć w paśmie licencjonowanym posiada znacznie szersze możliwości gwarantujące odbiorcą odpowiednią stabilność i poziom SLA. W sieci LoRaWAN, gdzie pasmo dzielone jest przez wszystkich użytkowników, a operator nie ma wpływu na zakres utylizacji takiej sieci, nie ma on możliwości zapewnienia gwarancji dla odpowiedniej dostępności i jakości usług. Operator sieci ruchomej jako wyłączny dysponent pasma, samodzielnie kontroluje sieć, ale dzięki zastosowaniu wydzielonego APN ma również możliwość zapewnienia lepszej priorytetyzacji i SLA dla określonych usług, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie neutralności sieci. Ponadto, operator sieci w pełni kontroluje pojemność takiej sieci i dzięki wysokiej skalowalności sieci może zwiększać jej pojemność zarówno poprzez zwiększanie zasobów pasma, jak i zagęszczanie obszaru nowymi stacjami bazowymi. Co istotne, uwzględniając okres obowiązywania umowy, który został określony na 10 lat, należy również pamiętać o jednym istotnym czynniku jakim jest pełna kontrola nad częstotliwościami, co powoduje, że w licencjonowanym paśmie nie ma ryzyka, że nagle pojawi się nowa technologia masowo wykorzystująca te same częstotliwości. Tymczasem korzystając z pasma nielicencjonowanego, w perspektywie 10 lat, żaden racjonalnie działający operator nie jest w stanie zagwarantować, że będzie w stanie zapewnić odpowiednią jakość usług. Na ryzyko braku zapewnienia odpowiedniej jakości w sieciach wykorzystujących pasmo nielicencjonowane i potrzebę wykorzystania sieci w paśmie licencjonowanym zwraca również uwagę Komisja Europejska, która wprost wskazuje, że chociaż prawo do korzystania z widma w pasmach częstotliwości zwolnionych z obowiązku licencji przysługuje urządzeniom spełniającym określone warunki techniczne umożliwiające współdzielenie widma to użytkownicy urządzeń zwolnionych z obowiązku licencjonowania nie są chronieni przed zakłóceniami i nie otrzymują żadnej gwarancji jakości usług. Reasumując, nie ma wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut Emitel jest niezasadny i nie może zostać uwzględniony. II. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp (własna infrastruktura telekomunikacyjna) Przystępujący podkreślił, że na gruncie praktyki telekomunikacyjnych zamówień publicznych pojęcie „własnej infrastruktury telekomunikacyjnej” nie jest rozumiane jako dysponowanie prawem własności do takiej infrastruktury. Takie rozumienie pojęcia całkowicie mijałoby się ze sposobem pozyskiwania infrastruktury przez operatorów telekomunikacyjnych. Rozumie to także Zamawiający, który w dniu 11 sierpnia br. w ramach wyjaśnienia SW Z udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający pod pojęciem „własnej infrastruktury” rozumie: Sieci będą własnością 29/41 wykonawcy; Sieci dzierżawione, kolokacyjne; infrastruktura współdzielona. W OPZ pojęcie „własna infrastruktura” należy rozumieć jako infrastrukturę, do której wykonawca posiada wyłączne prawo dysponowania na poziomie operacyjnym i konfiguracyjnym. Tym samym zarzut podniesiony przez odwołującego należy uznać za chybiony. W szczególności nie jest prawdą, że z możliwości ofertowania są wyłączeni tacy wykonawcy jak Polkomtel Sp. z o.o. (Przystępujący), czy inni telekomunikacyjni operatorzy. Sam Odwołujący przyznał, że jego sieć nie istnieje i wymaga budowy, a w okresie przejściowym chciałby wykorzystywać karty SIM innych dostawców usług, niewątpliwie taki model realizacji usług nie spełnia wymogu „dysponowania własną infrastrukturą”. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. III. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp (własna infrastruktura telekomunikacyjna) Odwołującynie zakwestionował treści żadnego z warunków udziału w postępowaniu (w rozumieniu art. 112 Pzp), a jedynie treść opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na „ukryty warunek udziału” sformułowany w treści opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut ten zasługuje na oddalenie. Nie jest bowiem możliwe doszukiwanie się „ukrytych warunków udziału” w treści OPZ. Należy pamiętać, że: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Jak dodaje Izba5: przypomnienia wymaga, że ocena spełniania przez wykonawcę ustanowionych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu winna być oceniana ściśle wedle reguł, zasad wyartykułowanych przez zamawiającego w postanowieniach SW Z i to tak co do odczytywania samych warunków, jak i sposobu wykazywania ich spełniania. W innej sprawie KIO słusznie zauważyła6: Podstawą twierdzeń Odwołującego jest odnoszenie treści opisu warunku udziału w postępowaniu do opisu przedmiotu zamówienia i przez ten pryzmat nadawanie brzmienia opisowi warunku. Powyższe działanie należy uznać za nieuprawnione. Opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art. 29 ustawy. Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma podstaw do doszukiwania się „ukrytych” warunków udziału w postępowaniu w treści opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie jest pozbawione podstaw prawnych. Tym samym zarzut naruszenia art. 112 ustawy w kontekście brzmienia opisu przedmiotu zamówienia, jest całkowicie chybiony. 29 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, , wnosząc o: 1)oddalenie odwołania wykonawcy w całości; 2)dopuszczenie, na podstawie art. 534 ustawy dowodów z dokumentów w postaci: •mapa dzielnic Katowic z uwzględnieniem ilości mieszkańców i trudnych lokalizacji pod względem możliwości stacjonarnego odczytu wodomierzy wraz wykaz tabelaryczny trudnych lokalizacji - wniosek o ograniczenie jawności zgodnie z pkt 3) pisma; •Notatka wewnętrzna z przeprowadzonego pilotażu; - wyrok KIO z dnia z dnia 22.09.2023 r. sygn. KIO 2516/23; - wyrok KIO z dnia 5.02.2024r. sygn. KIO 32/24. 3)ograniczenie, na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy innym stronom niż zamawiający oraz uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego w postaci mapy dzielnic Katowic z uwzględnieniem ilości mieszkańców i trudnych lokalizacji pod względem możliwości stacjonarnego odczytu wodomierzy wraz wykazu tabelarycznego trudnych lokalizacji z uwagi na okoliczność, że udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej zdaniem zamawiającego tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów; 4)niedopuszczenie dowodu z Opracowania eksperckiego mgr inż. P.Z. Prezesa Zarządu Krajowego Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji na okoliczności wskazane na str. 6 Odwołania, jako niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy oraz nie wymagających dowodzenia (art. 531 ustawy oraz art. 541 ustawy); 5)zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadnienie wniosku o ograniczenie dostępu do materiału dowodowego - art. 545 ust. 3 ustawy Zamawiający wskazał, że informacje zawarte w wykazie tabelarycznym trudnych lokalizacji zawierają m.in. dane adresowe pozwalające na identyfikację odbiorców usług zbiorowej dostawy wody, a więc dane osobowe w rozumieniu rozporządzenia ( UE ) 2016/679 w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem ich danych osobowych . ( RODO). RODO definiuje dane osobowe jako wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej ("osobie, której dane dotyczą"), przy czym możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej (art. 4 pkt 1). Pojęcie danych osobowych ma szeroki zakres przedmiotowy i obejmuje różnego rodzaju informacje, które dotyczą konkretnej osoby - także informacje, które chociażby pośrednio identyfikują daną osobę. W kategorii tej znajdują się zarówno dane bezpośrednie takie jak imię i nazwisko, adres zamieszkania, nr telefonu, nr PESEL. Adres zamieszkania odgrywa kluczową rolę w identyfikacji osoby. Gdy jest połączony z innymi danymi, jak imię i nazwisko czy nr telefonu może umożliwić jednoznaczne rozpoznanie danej osoby. To samo połączenie może dotyczyć informacji dostępnych publicznie lub w bazach danych np. baza elektronicznych Księgi Wieczystych, baza nr działek itd. Wtedy posiadany adres może prowadzić do pełnej identyfikacji danej osoby. Identyfikacja taka może opierać się na różnego rodzaju informacjach, które rozpatrywane jednostkowo nie pozwolą na ustalenie tożsamości, ale zestawione ze sobą mogą pozwolić na zidentyfikowanie konkretnej osoby. Oznacza to że o możliwości identyfikacji przesądza nie tylko charakter posiadanych informacji, ale także kontekst w jakim informacje te występują. Adres zamieszkania jest uznawany za daną osobową zgodnie z RODO, co zobowiązuje organizację do jego ochrony przed nieautoryzowanym dostępem i przetwarzaniem. Na Katowickich Wodociągach S.A jako administratorze danych osobowych ciąży obowiązek zabezpieczenia i przetwarzania danych osobowych naszych klientów zgodnie z wymogami RODO. Zamawiający określa cel i zakres ich przetwarzania, ale musi być on zawsze zgodny z wymogami RODO. Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że zarzuty odwołującego skupione są w głównej mierze na naruszeniu normy art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy a więc opisu przedmiotu zamówienia w sposób m.in. utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny czy niewyczerpujący [...] w zasadniczym stopniu w zakresie wymogu korzystania z komunikacji radiowej w licencjonowanym paśmie radiowym. Zamawiający wskazał, że ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest podgląd, wedle którego zamawiający jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu może ograniczać konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji. umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży. bez względu na to jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. Nadto jednostki sektora finansów publicznych są obowiązane stosować zasady wynikające z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów (zob. wyrok KIO z dnia 6.09.2024r. sygn. KIO 2918/24). Zatem nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Celem postępowania nie jest zapewnienie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, ale zaspokojenie uzasadnionych potrzeb publicznych. Jednocześnie to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie wynikają ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb zamawiającego. (zob. wyrok KIO z dnia 30.08.2024r. sygn. KIO 2830/24; wyrok KIO z dnia 10.05.2024r. sygn. KIO 1321/24). W tym zakresie błędny jest pogląd odwołującego jakoby to na zamawiającym ciążył ciężar dowodowy braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem, zasadą jest, że w postępowaniu odwoławczym że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym, a nie na zamawiającym. Wprawdzie w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 Kodeksu cywilnego, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z tym przepisem ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 KPC, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (zob. wyrok KIO z dnia 5.02.2025r. sygn. KIO 22/25). W rezultacie, wbrew twierdzeniom odwołującego, to wyłącznie na nim spoczywa ciężar dowodowy wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący, jako profesjonalista działający w obszarze, w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (zob. wyrok KIO z dnia 21.01.2024r. sygn. KIO 3503/24; z dnia 26.08.2024r. sygn. KIO 2741/24). W rezultacie zamawiający, jako gospodarz postępowania ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To właśnie uzasadnione potrzeby zamawiającego determinują opis przedmiotu zamówienia, w tym również jakie cechy techniczne są istotne z punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający podkreślił, że z jednej strony wymóg zachowania uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych nie ma charakteru abstrakcyjnego i bezwzględnego, a z drugiej przepisy obecnego prawa zamówień publicznych nie obligują do zapewnienia przez zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia aby potencjalnie każdy podmiot i w każdej sytuacji miał możliwość złożenia oferty Zamawiający wskazał, że treść odwołania wskazuje na „otwarty" katalog zarzutów formułowanych względem zamawiającego, o czym świadczy użycie przez odwołującego wyrażeń „w szczególności dla zarzutu pierwszego i drugiego. Przedmiotowa okoliczność ma istotne znaczenie albowiem Krajowa Izba Odwoławcza Dalej KIO), stosownie do treści art. 555 PZP nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez KIO jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez KIO (zob. szerzej wyrok KIO z dnia 08.03.2024r. sygn. KIO 576/24). Zamawiający wskazał, że wybór systemu odczytowego na System Stacjonarny w oparciu o rozwiązania IoT był poprzedzony pilotażem, zawierającym analizę rynku z udziałem wybranych podmiotów oferujących usługi w zakresie systemów zdalnego odczytu, których celem było określenie łączności i efektywności przesyłu danych. Testy te dotyczyły obszaru, na jakim działa zamawiający, a więc Miasta Katowice, przy uwzględnieniu lokalnych uwarunkowań co pozwoliło zamawiającemu na sprecyzowanie swoich potrzeb oraz priorytetów związanych z wdrożeniem Stacjonarnego Systemu odczytowego. Dowód: Notatka służbowa z pilotażu. Zamawiający oświadczył, że kwestionuje w pełni zarzuty odwołującego wskazujące co następuje: Zgodnie z treścią zarzutu odwołujący wskazuje na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy przez postawienie wymogu by system musiał korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych (I Opis ogólny pkt 1 Przedmiot zamówienia ppkt 1.1, Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.1.1. OPZ) przez: 1)Posłużeniem się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej; 2)Tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wmuszanie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa co również dopuszcza Zamawiający ale w ilości nie więcej aniżeli 10% lokalizacji; 3)Utrudnianie warunków konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości; 4)Postawienie wymogu pasma licencjonowanego dla 90% lokalizacji, nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia technicznego ani funkcjonalnego bowiem zarówno transmisja w paśmie licencjonowanym, jak i w nielicencjonowanym ma zamawiającemu zapewnić identyczne parametry jakościowe - w tym m.in. odczyt z co najmniej 90% urządzeń raz dziennie, z 95% raz w tygodniu, i z 98% raz w miesiącu. Zatem - skoro wymagania SLA są jednakowe bez względu na zastosowaną technologię transmisji, to naruszenie obowiązku stosowania pasm licencjonowanego w 90% przypadków jest nieproporcjonalne oraz prowadzi do bezpodstawnego ograniczenia konkurencji. Posłużeniem się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej,' Tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wymuszanie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa co również dopuszcza zamawiający ale w ilości nie więcej aniżeli 10% lokalizacji; Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1.1.1.1. OPZ w ramach zamówienia wykonawca ma obowiązek m.in. wdrożenia oraz obsługi systemu odczytowego na terenie miasta Katowice opartego na technologii Internetu Rzeczy (IoT) stanowiącego element smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej. System musi korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych. Mając na względzie powyższe, jak również obecnie obowiązujące przepisy ustawy z dnia 12 lipca 2024r. Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. z 2024r. poz. 1221), a także przez wzgląd na ustawę z dnia 12 lipca 2024r. Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. z 2024r. poz. 1222) oraz w znacznej mierze nie obowiązującą już ustawę z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2024 poz. 34 z późn. zm.), pod pojęciem pasma licencjonowanego należy rozumieć pasmo radiowe jako zakres częstotliwości radiowych, którego używanie do emisji i odbioru sygnałów radiowych wymaga uzyskania zezwolenia (rezerwacji) od właściwego organu regulacyjnego, tj. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE). Zgodnie z art. 2 pkt 50) PKE za rezerwację częstotliwości uznaje się określenie częstotliwości lub zasobów orbitalnych, które we wskazanym w rezerwacji okresie pozostają w dyspozycji podmiotu na rzecz którego dokonano rezerwacji, przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych. Ponadto, w świetle art. 69 PKE rezerwacja częstotliwości jest dokonywane o ile podmiot wnioskujący spełnia m.in. warunki dotyczące należytej ochrony przed szkodliwymi zakłóceniami, a także mogą być wykorzystywane przez urządzenie radiowe bez powodowania szkodliwych zakłóceń lub kolizji z przyznanymi na rzecz innych podmiotów rezerwacjami, przydziałami częstotliwości, pozwoleniami radiowymi lub decyzjami, o których mowa w art. 152 ust. 1 lub art. 153 ust. 1 PKE. Zamawiający wskazał, że przeciwieństwem pasma licencjonowanego jest pasmo otwarte, nielicencjonowane (publiczne) które posiada ze swej istoty słabszą ochronę przez zewnętrzną ingerencją, jest podatne za zakłócenia lub utratę danych, jak również podlega ograniczeniom technicznym. Technologie wykorzystujące pasmo otwarte tracą bowiem zasięg w funkcji zajętości tych pasm, co przekłada się na utratę transmisji danych w zwartych, gęstych lokalizacjach, jak ma miejsce na obszarze Gminy Katowice. Jednocześnie fakt, że technologie te działają na pasmach nielicencjonowanych powoduje, że pasma te mogą być współdzielone z nieograniczoną liczbą innych transmisji, co skutkuje spadkiem efektywności przekazu danych, coraz gorszymi parametrami przesyłu danych, a nakładanie się wielu transmisji może prowadzić do utraty danych. Stąd bez wątpienia zaletą pasma licencjonowanego jest m.in.: - operator (np. telekomunikacyjny) otrzymuje wyłączne prawo do wykorzystywania danego fragmentu widma radiowego na określonym obszarze i przez określony czas; - inne podmioty nie mogą nadawać w tym paśmie bez zgody adresata zezwolenia; - organ regulacyjny zapewnia ochronę przed zakłóceniami i egzekwuje przestrzeganie zasad technicznych (np. moc, modulacja, czas pracy); - gwarancja jakości transmisji: brak ryzyka interferencji z nieautoryzowanymi źródłami (w przeciwieństwie do pasm otwartych); - kontrola regulacyjna: parametry techniczne są zatwierdzane i nadzorowane przez UKE; bezpieczeństwo i niezawodność: umożliwia stabilną i przewidywalną transmisję danych szczególnie istotne w systemach krytycznych. Z kolei w systemie pracującym w paśmie nielicencjonowanym zamawiający nie ma żadnej gwarancji, że dana lokalizacja nie zostanie zakłócona przez inne źródło emisji - np. urządzenia LoRaWAN innego podmiotu, sieci miejskie lub przemysłowe. Stąd dopuszczenie takiej transmisji tylko w maksymalnie 10% lokalizacji: - jest proporcjonalne, bo nie eliminuje technologii LoRa całkowicie, - jest racjonalne, bo pozwala wykorzystać tę technologię w sytuacjach szczególnych (np. brak zasięgu GSM), - jest uzasadnione, bo chroni interes publiczny i zapewnia zgodność z przepisami bezpieczeństwa. Zamawiający prezentuje poniżej porównanie tabelaryczne technologii wykorzystywanych w pasmach licencjonowanych oraz nielicencjonowanych: KryteriumPasmo licencjonowane (np.NB-10T, LTE-M) Pasmo nielicencjonowane (np. LoRa 868 MHz) Regulacja prawnaPasmo przydzielane i kontrolowane przez UKE (licencje krajowe dla operatorów) Pasmo ogólnodostępne (ISM), bez gwarancji ochrony przed zakłóceniami Zarządzanie dostępemGwarantowana przepustowość, kontrola przeciążenia i harmonogramu transmisji Brak koordynacji - wielu użytkowników może powodować interferencje i kolizje pakietów Odporność na zakłóceniaWysoka - dostęp kontrolowany, chronione stacje bazowe Niska — możliwe zakłócenia z innych urządzeń (np. smart home, alarmy, automatyka) ZasięgStabilny w obszarach miejskich, wykorzystanie istniejącej infrastruktury Wymaga budowy własnej sieci (antena co 0,5-3 km w miastach), zależność od lokalizacji Bezpieczeństwo transmisjiSzyfrowanie na poziomie sieci komórkowej, pełna kontrola transmisji Konieczność stosowania własnych protokołów szyfrowania; otwarte medium transmisji podatne na ataki Gamming, sniffing) Niezależność od własnej sieciTak - brak konieczności instalacji anten przez zamawiającego Nie - wymagana instalacja i utrzymanie infrastruktury (anteny, gatewaye, serwery) Koszty początkoweNiższe - brak kosztów budowy infrastruktury Wyższe - zakup, montaż, utrzymanie, serwisowanie infrastruktury transmisyjnej Utrzymanie/serwisOparte o umowy z operatorem GSM (dostępność24/7) Ryzyko awarii własnej infrastruktury, wymagane własne zasoby utrzymaniowe Zgodność z wymaganiami NIS2 /UKSCTak - pełna segmentacja, tunel VPN, transmisja w paśmie nadzorowanym Wymaga wielu dodatkowych zabezpieczeń; większe ryzyko nieautoryzowanego dostępu lub awarii systemu krytycznego Zamawiający podniósł również, że istotnym czynnikiem mającym wpływ na określenie warunków zamówienia, w tym wybór systemu komunikacji radiowej jest szczególny charakter zamawiającego jako przedsiębiorstwa wodociągowokanalizacyjnego w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2024r. poz. 757 z późn. zm.), które posiada i zarządza infrastrukturą krytyczną jaką są m.in. systemy zaopatrzenia w wodę lub odprowadzania ścieków. Zgodnie ze stanowiskiem Rządowego Centrum Bezpieczeństwa do infrastruktury krytycznej zaliczyć należy systemy zaopatrzenia w wodę czy sieci teleinformatyczne. Istotnym zadaniem związanym z infrastrukturą krytyczną jest nie tylko powinność zapewnienia jej ochrony przed zagrożeniami, ale również zapewnienie by ewentualne uszkodzenia i zakłócenia w jej funkcjonowaniu były możliwie krótkotrwałe, łatwe do usunięcia i nie wywoływały dodatkowych strat dla obywateli i gospodarki (zob. https://www.gov.pl/web/rcb/systemy-infrastruktury-krytycznej; podobnie Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, Wydział Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego, https://www.katowice.uw.gov.pl/wydzial/wydzial-bezpieczenstwai-zarzadzania kryzysowego/infrastruktura-kryțyczna-l). Stąd, tak istotnym jest ukształtowanie wymogu korzystania z licencjonowanego pasma radiowego do zdalnego odczytu wodomierzy na poziomie 90%, z jednoczesnym dopuszczeniem zaledwie 10% korzystania z pasma otwartego, co w sposób bezpośredni wpływa na zapewnienia bezpieczeństwa Spółki i jej zasobów infrastrukturalnych. Zamawiający podkreślił, że ustanowienie powyższego wymogu uzasadnione jest również charakterem działalności zamawiającego jako podmiotu kluczowego w rozumieniu dyrektywy NIS2 (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2555 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu cyberbezpieczeństwa na terytorium Unii, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 910/2014 i dyrektywę (UE) 2018/1972 oraz uchylająca dyrektywę (UE) 2016/1148 (dyrektywa NIS 2) art. 3 pkt 1 lit. e) - Dz.Urz.UE.L 2022 Nr 333, str. 80). Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 lit. e) Dyrektywy za podmioty kluczowe uznaje się inne podmioty w rodzaju tych, o których mowa w załączniku I lub II, które zostały wskazane przez państwo członkowskie jako podmioty kluczowe zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. b)-e) Dyrektywy. Załącznik nr I lub Il wskazuje, że sektorem kluczowym jest zarówno woda pitna, realizowana przez dostawców i dystrybutorów wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi zdefiniowanej w art. 2 pkt 1 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/2184, jak również ścieki realizowane przez przedsiębiorstwa zbierające, odprowadzające lub oczyszczające ścieki komunalne, bytowe lub przemysłowe zgodnie z definicją w art. 2 pkt 1, 2 i 3 dyrektywy Rady 91/271/EWG. Zamawiający podlega podmiotowo pod Krajowy System Cyberbezpieczeństwa zarówno jako spółka prawa handlowego wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2021r. poz. 679), jak również jako operator usługi kluczowej, którą jest zaopatrzenie w wodę pitną i jej dystrybucja (zob. załącznik nr 1 do ustawy z dnia 5 lipca 2018r. o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa - tj. Dz. U. z 2024r. poz. 1077, dalej ustawa KSC). Wobec tego, zamawiający ma nie tylko prawo, ale obowiązek, by wybierać rozwiązania adekwatne do poziomu ryzyka. Zgodnie z art. 21 ust. 2 dyrektywy NIS2 oraz art. 8 KSC zadaniem zamawiającego jest wdrożenie odpowiednich i proporcjonalnych do oszacowanego ryzyka środków technicznych i organizacyjnych, uwzględniających najnowszy stan wiedzy, w tym m.in.: a)utrzymanie i bezpieczną eksploatację systemu informacyjnego, b)bezpieczeństwo i ciągłość dostaw usług, od których zależy świadczenie usługi kluczowej, c)wdrażanie, dokumentowanie i utrzymywanie planów działania umożliwiających ciągłe i niezakłócone świadczenie usługi kluczowej oraz zapewniających poufność, integralność, dostępność i autentyczność informacji, d)objęcie systemu informacyjnego wykorzystywanego do świadczenia usługi kluczowej systemem monitorowania w trybie ciągłym; e)stosowanie środków zapobiegających i ograniczających wpływ incydentów na bezpieczeństwo systemu informacyjnego wykorzystywanego do świadczenia usługi kluczowej, w tym: 1)stosowanie mechanizmów zapewniających poufność, integralność, dostępność i autentyczność danych przetwarzanych w systemie informacyjnym, 2)dbałość o aktualizację oprogramowania, 3)ochronę przed nieuprawnioną modyfikacją w systemie informacyjnym, 4)niezwłoczne podejmowanie działań po dostrzeżeniu podatności lub zagrożeń cyberbezpieczeństwa; 5)stosowanie środków łączności umożliwiających prawidłową i bezpieczną komunikację w ramach krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Zatem zamawiający ma prawo wymagać technologii o przewidywalnej strukturze zaufania i architekturze zgodnej z NIS2. Publiczna sieć, jaką zdaje się oferować wykonawca to środowisko o nieokreślonym poziomie zaufania. Tymczasem infrastruktura odczytowa wodomierzy stanowi: • źródło danych rozliczeniowych (wrażliwość prawna i konsumencka), dane topologiczne, eksploatacyjne i symulacyjne (np. analiza wycieków)W świetle NIS2 (załącznik I i III), tego typu systemy muszą być odseparowane od sieci publicznej, jeśli istnieje taka możliwość a technologia GSM z dedykowanym APN i tunelem VPN taką możliwość zapewnia. Ponadto, zamawiający jako administrator danych osobowych winien również podjąć stosowne działania w celu zapewnienia ochrony danych osobowych odbiorców świadczonych usług. Zgodnie z art. 4 pkt 1) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (RODO) „dane osobowe” oznaczają wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą”); możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że dane pomiarowe to informacje wskazujące o wielkości zużycia, rejestrowane przez układ rejestrowopomiarowy u danego odbiorcy, będącego osobą fizyczną. Na podstawie zebranych informacji o zużyciu mediów, przy wykorzystaniu adresu odbiorcy (np. skrzynka z licznikiem znajdująca się bezpośrednio przy posesji), można ustalić informacje na temat konkretnej osoby oraz inne cechy identyfikujące pośrednio osobę fizyczną np. średnioroczne, okresowe zapotrzebowania na wodę, szacunkową wartość opłat, itp. W takim przypadku zamawiający jako administrator danych osobowych ma obowiązek zapewnienia danym osobowym należyty poziom ochrony przed wystąpieniem naruszenia bezpieczeństwa, a prowadzącym do przypadkowego lub niezgodnego z prawem zniszczenia, utracenia, zmodyfikowania, nieuprawnionego ujawnienia lub nieuprawnionego dostępu do danych osobowych przesyłanych, przechowywanych lub w inny sposób przetwarzanych, art. 4 pkt. 12) RODO. W rezultacie przedmiot zamówienia został opisany z uwzględnieniem obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego jako przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, jak również przez pryzmat uwarunkowań prawnych w jakich znajduje się zamawiający. Ich realizacja w sposób naturalny może skutkować tym, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Jednakże z okoliczności tej, że na rynku występują wykonawcy nie oferujący danego rodzaju usług lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego. absolutnie nie przesądza automatycznie o naruszeniu zasad postępowania. w tym uczciwej konkurencji. Ponadto zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje wdrożenie systemu odczytu wodomierzy dla infrastruktury wodociągowej w Katowicach - miasta będącego aglomeracją i centrum wojewódzkim, gdzie niezawodność i bezpieczeństwo danych pomiarowych ma bezpośredni wpływ na ciągłość świadczenia usług kluczowych dla ludności. Podkreślił, że poza okolicznościami wymienionymi w pkt II, na treść warunków zamówienia, w tym kwestionowanego warunku by system musiał korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych (l Opis ogólny pkt 1 Przedmiot zamówienia ppkt 1.1. Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.1.1. OPZ) kluczowy wpływ miały również czynniki związane z typem zabudowy i topografią miasta Katowice oraz powiązanej z tym ilością mieszkańców poszczególnych dzielnic, ilością studni wodomierzowych na terenie miasta i szacunkowej ilości tr…

…Sygn. akt KIO 3381/24 WYROK Warszawa, dnia 10 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 3381/24 Uzasadnienie Komenda Wojewódzka Policji w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 lipca 2024 r. pod pozycją nr 2024/S 426874-2024. W dniu 16 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od wobec czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucając naruszenie art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści dokumentacji zamówienia: a) zmianę treści §8 ust. 3 lit. c) – e) PPUR i zastosowanie wskaźnika inflacji miesięcznej i uprawnienie o badanie realnego wzrostu wskaźnika na przestrzeni „od zawarcia umowy lub poprzedniej indeksacji” do „badanej aktualnego miesiąca” na bazie iloczynu miesięcznych wskaźników publikowanych przez GUS, ewentualnie – przyjęcie 75% wartości; b) usunięcie ust. 12 załącznika nr 3 do PPUW, ewentualnie - zmianę treści tego postanowienia i wskazanie, że trzykrotne uszkodzenie wynikające z wady produktu tego samego składnika (np. wyświetlacz, przycisk, obudowa) powoduje konieczność wymiany całego urządzenia (np. MTN); c) przywrócenie treści ust. 16 załącznika nr 3 do PPUW sprzed zmian z dnia 6.09.2024 r., ewentualnie – o zmianę jego treści i usunięcie wymogu konieczności wymiany handstrapów i ładowarek w przypadku uszkodzenia; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych, zwanych dalej „MTN”, oraz licencji do posiadanego przez zamawiającego oprogramowania MDM. Każdy z MTN wyposażony jest w system operacyjny, czyli oprogramowanie zarządzające tym danym urządzeniem. Natomiast do zarządzania MTN zamawiający wykorzystuje oprogramowanie MDM (Mobile Device Management, czyli Zarządzania Urządzeniami Mobilnymi). Oprogramowanie to pozwala na zabezpieczenie danych znajdujących się na zarządzanych urządzeniach mobilnych (w tym przypadku MTN) czy integrowanie tych urządzeń z infrastrukturą sieciową zamawiającego oraz zdalną konfigurację. Obecnie zamawiający korzysta z oprogramowania Essentials MDM (wcześniej Famoc Manage). Przedmiotem zamówienia jest również dostawa licencji do oprogramowania zarządzającego, a więc Essentials MDM, zwanego dalej „Oprogramowanie Zarządzające”. Wykonawcy mają więc w ramach zamówienia dostarczyć nowe urządzenia MTN oraz licencje do posiadanego już przez Zamawiającego oprogramowania MDM do zarządzania urządzeniami MTN. Odnośnie zarzutu 1 (zmiany ceny) odwołujący podniósł, że odwołaniem z dnia 26 sierpnia 2024 r. odwołujący zaskarżył treść §8 ust. 3 lit. c) – e) PPUR, w których zamawiający wprowadził nowe zasady zmiany cen jednostkowych brutto określonych w ofercie w przypadku zmiany wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych po zawarciu umowy ramowej. Po wpłynięciu odwołania zamawiający wprowadził zmianę w treści postanowienia lit. d). Wprowadzone zmiany powodują, że ryzyko inflacyjne w jeszcze większym stopniu jest przerzucone na wykonawcę niż w pierwotnej wersji, zaskarżonej odwołaniem z dnia 26 lipca .2024 r., a także tej z odwołania z dnia 26 sierpnia 2024 r. Obecne brzmienie treści zaskarżanego postanowienia oznacza, jeżeli inflacja półroczna co pół roku będzie mniejsza niż 5% to wykonawca nigdy nie będzie uprawniony do zmiany wartości przysługującego mu wynagrodzenia, przez cały okres trwania umowy. W skrajnym przypadku (tj. przyjmując, że co pół roku inflacja będzie rosła o 4,9%) doprowadzi do tego, że po 4 latach realizacji umowy realna zmiana wartości produktów i usług zwiększy się o ponad 46%. Mimo tego, w świetle powyższych postanowień, wykonawca nie będzie mógł wnosić o zwiększenie wynagrodzenia o wskaźnik inflacyjny. Jest to nadmiernym obciążeniem. Takie postanowienie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Sumaryczna inflacja w latach 2019-2024 wyniosła ponad 38%, więc znaczna inflacja w kolejnych latach, latach realizacji umowy jest prawdopodobnym zjawiskiem. Wykonawcy, którzy nie będą w stanie „wziąć na siebie” wzrostu cen, którego zamawiający nie chce waloryzować, nie będą w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zastosowanie wskaźnika inflacji miesięcznej i uprawnienie o badanie realnego wzrostu wskaźnika na przestrzeni „od zawarcia umowy lub poprzedniej indeksacji” do „badanej aktualnego miesiąca” na bazie iloczynu miesięcznych wskaźników publikowanych przez GUS. Czyli, przyjmując hipotetycznie zawarcie umowy 1 stycznia 2025 r., to przy badaniu poziomu wzrostu cen w lipcu 2025 roku zastosować iloczyn wskaźnika wzrostu za styczeń 2025 r., luty 2025 r., marzec 2025 r. (…) i lipiec 2025 r. Pozwoli to na przyjęcie najbardziej sprawiedliwej klauzuli waloryzacyjnej, która rozkłada ryzyko wzrostu cen między zamawiającego i wykonawcę. Ewentualnie – poprzez przyjęcie 75% wartości obliczonej powyżej. Odnośnie zarzutu 2 [trzykrotne uszkodzenie) odwołujący podniósł m.in., że w zmienionej wersji ust. 12 załącznika nr 3 do PPUW (Wymagania gwarancyjne) zamawiający doprecyzował warunki gwarancyjne dotyczące trzykrotnego uszkodzenia. Uszczegółowienie warunków gwarancyjnych wprowadza nieproporcjonalne postanowienie. Uszkodzenie trzech różnych elementów składowych np. MTN, nie oznacza, że ten konkretny model jest na tyle wadliwy, niepełnowartościowy, że musi podlegać wymianie – zwłaszcza, że przytoczone przez zamawiającego przykładowe uszkodzenia (wyświetlacz, przycisk, obudowa) nie powstają z tej samej przyczyny. W takim przypadku wymiana całego urządzenia powoduje znaczny wzrost kosztów gwarancyjnych, który może być zbędny. To po stronie wykonawczej (wykonawca / producent) winno leżeć prawo do decydowania czy dany egzemplarz można w łatwy, tańszy sposób naprawić czy konieczna jest już wymiana. To „prawo do naprawy” powoduje także, że w toku realizacji umowy ogranicza się zbędną produkcję elektrośmieci, co jest korzystne dla każdej ze stron. Ponadto to po stronie wykonawcy spoczywa utrzymanie urządzeń i zapewnienie odpowiedniej dostępności sprzętu, dlatego to wykonawca powinien decydować czy w danej sytuacji egzemplarz powinien podlegać wymianie czy naprawie. Wobec powyższego odwołujący wniósł o usunięcie całego tego postanowienia. Pozostawi to decyzyjność w zakresie naprawy / wymiany urządzenia po stronie odpowiedzialnej za to, czyli wykonawcy. Ewentualnie zmianę treści postanowienia i wskazanie, że trzykrotne uszkodzenie wynikające z wady produktu tego samego składnika (np. wyświetlacz, przycisk, obudowa) powoduje konieczność wymiany całego urządzenia (np. MTN), ponieważ wtedy jasnym jest, że naprawy tego samego składnika nie przynoszą efektu i problem leży w wadliwości egzemplarza. Odnośnie zarzutu 3 (wymiana) odwołujący podniósł m.in., że zamawiający dokonał zmiany treści ust. 16 załącznika nr 3 do PPUW (Wymagania gwarancyjne). To wykonawca jako znający sprzęt powinien decydować czy sprzęt należy już wymienić czy można go naprawić, tym bardziej, że uszkodzenie zgłoszone przez zamawiającego może być błahe, proste do naprawy. Bezwzględny wymóg wymiany w takich przypadkach prowadzi do zwiększenia kosztów oraz nadprodukcji elektrośmieci. W głównej mierze dotyczy to handstrapów i ładowarek. Przykładowo handstrap ma być dostarczony z uchwytem na pasek – jeżeli ten uchwyt jest uszkodzony to absolutnie nieracjonalnym jest wymaganie wymiany całego handstrapa, gdy wystarczy naprawa uchwytu na pasek. Wobec powyższego odwołujący wniósł o przywrócenie treści 16 sprzed zmian, ewentualnie o usunięcie konieczności wymiany handstrapów i ładowarek, które często w przypadku uszkodzeń można łatwo naprawić. Zamawiający w dniu 30 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w całości celem wykazania faktów wyszczególnionych w złożonej odpowiedzi na odwołanie. W dniu 7 października 2024 r. odwołujący złożył fakturę oraz dowód, tj. „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1982 roku”. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, dokonane modyfikacje, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez odwołującego i załączony do pisma procesowego dowód, tj.: „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1982 roku”. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Art. 99 ustawy Pzp stanowi: „1 . Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.” Oznacza to obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający powinien więc tak opisać przedmiot zamówienia, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki produkt i na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał wymagania zamawiającego. Odnośnie zarzutu 1 dotyczącego zmiany ceny Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2024 r. dokonał zmiany § 8 Projektu umowy w następujący sposób: „c) przy ustalaniu wysokości zmiany cen/y jednostkowych/wej Strony będą stosować odpowiednio półroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do poprzedniego półrocza, publikowany na stronie Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: „Wskaźnik”). d) zmiana cen/y jednostkowych/wej zostanie uwzględniona w ten sposób, że kwota określająca zmianę cen/y jednostkowych/wej (zwiększenie albo zmniejszenie – odpowiednio do Wskaźnika ogłoszonego za dany kwartał) zostanie obliczona jako iloczyn cen/y jednostkowych/ej materiałów lub kosztów i stawki odpowiadającej 50% wartości Wskaźnika. e) minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wynikający ze Wskaźnika uprawniający strony umowy do wystąpienia o zmianę wynagrodzenia wynosi 5 %.”. Postanowienia te zaskarżył odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 26 sierpnia 2024 r. W dniu 6 września 2024 r. zamawiający dokonał sprostowania omyłki zmodyfikowanego § 8 ust. 3 lit. d) nadając mu brzmienie: „d) zmiana cen/y jednostkowych/wej zostanie uwzględniona w ten sposób, że kwota określająca zmianę cen/y jednostkowych/wej (zwiększenie albo zmniejszenie – odpowiednio do Wskaźnika ogłoszonego za dane półrocze) zostanie obliczona jako iloczyn cen/y jednostkowych/ej materiałów lub kosztów i stawki odpowiadającej 50% wartości Wskaźnika. Zamawiający nie wprowadził żadnych innych zmian w obszarze klauzul waloryzacyjnych.”. Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 16 września 2024 r. wniósł o zastosowanie wskaźnika inflacji miesięcznej i uprawnienie o badanie realnego wzrostu wskaźnika na przestrzeni „od zawarcia umowy lub poprzedniej indeksacji” do „badanej aktualnego miesiąca” na bazie iloczynu miesięcznych wskaźników publikowanych przez GUS. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba w pełni podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Istotnie przywołane przez zamawiającego postanowienia SWZ – projektu umowy wykonawczej zostały wprowadzone w dniu 16 sierpnia 2024 r. Skoro więc wykonawca oczekiwał „zastosowanie wskaźnika inflacji miesięcznej i uprawnienie o badanie realnego wzrostu wskaźnika na przestrzeni „od zawarcia umowy lub poprzedniej indeksacji” do „badanej aktualnego miesiąca” na bazie iloczynu miesięcznych wskaźników publikowanych przez GUS” odwołanie w tym zakresie powinien był wnieść od modyfikacji dokonanej przez zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2024 r. Tym samym zarzut 1 dotyczący zmiany ceny a więc zarzut odwołania wniesionego w dniu 16 września 2024 r. jest zarzutem podniesionym z uchybieniem terminu. Podkreślić przy tym należy, że odwołujący wybiera pewne elementy kwestionowanego postanowienia, żądając po raz kolejny zmiany postanowienia, nie precyzując wprost przy tym na czym ta zmiana miałaby polegać. Żąda bowiem jego wykreślenia bądź też wprowadzenia bliżej nieokreślonej treści. Co istotne kwestia, która została podniesiona w tym odwołaniu była już przedmiotem wcześniejszych odwołań tego odwołującego. Nigdy nie była jednak jednoznacznie sformułowana. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten podlega odrzuceniu. Odnośnie zarzutu 2 dotyczącego trzykrotnego uszkodzenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 6 września 2024 r. wprowadził zamianę treści ust. 12 załącznika nr 3 do projektu umowy wykonawczej, nadając mu następujące brzemienie: „12. Trzykrotne uszkodzenie: MTN (nie dot. akumulatora), Ładowarki nabiurkowej, Mobilnego biometrycznego optycznego czytnika linii papilarnych, niezależnie od typu usterki (np. w przypadku, gdy w MTN awarii ulegnie wyświetlacz, przycisk, obudowa), zaistniałe w okresie gwarancji obliguje Wykonawcę do wymiany odpowiednio MTN, Ładowarki nabiurkowej lub Mobilnego biometrycznego optycznego czytnika linii papilarnych na nowy, wolny od wad, równoważny funkcjonalnie, o parametrach nie gorszych niż ww. sprzęt podlegający wymianie, w terminie 14 dni od daty ostatniego zgłoszenia. Okres gwarancji dla ww. wymienionego sprzętu rozpocznie się z chwilą jego odbioru przez użytkownika.”. Odwołujący zakwestionował tę zmianę i zażądał usunięcia całego tego postanowienia ewentualnie zmianę treści postanowienia i wskazanie, że trzykrotne uszkodzenie wynikające z wady produktu tego samego składnika (np. wyświetlacz, przycisk, obudowa) powoduje konieczność wymiany całego urządzenia (np. MTN), ponieważ wtedy jasnym jest, że naprawy tego samego składnika nie przynoszą efektu i problem leży w wadliwości egzemplarza. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Przede wszystkim Izba stwierdziła, że odwołujący kwestionując treść ust. 12 załącznika nr 3 do projektu umowy wykonawczej nie wskazał jednoznacznie jakie przepisy ustawy zamawiający naruszył wprowadzając taką właśnie treść. Odwołał się bowiem wyłącznie do przepisu ustawy Pzp dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia i nie wykazał przy tym na czym polega naruszenie tego przepisu w odniesieniu do kwestionowanego postanowienia. Naruszenia przepisów, utożsamiając – jak słusznie podniósł zamawiający – z własnym interesem biznesowym oraz wyższymi kosztami związanymi z realizacją umowy, nie licząc się w ogóle z uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Tym bardziej, że zamawiający ze względu na specyfikę praz przeznaczenie kupowanych urządzeń oczekuje ich niezawodności. Stąd też – jak wyjaśnił zamawiający - tak wygórowane wymagania co do samych urządzeń (np. spełnianie norm wytrzymałościowych MIL-STD-810G) oraz równie wysokie wymagania gwarancyjne. Podkreślić także należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania może określić w OPZ wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych, które nie muszą być obiektywnie istotnym elementem zamówienia. Natomiast te dodatkowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia muszą być z nim związane i muszą być proporcjonalne do jego wartości i celów. I w tym stanie faktycznym tak jest. Wymóg ten jest więc proporcjonalny do oczekiwań zamawiającego, co jakości oferowanego produktu. Dlatego tez Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Odnośnie zarzutu 3 dotyczącego wymiany Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 6 września 2024 r. wprowadził zamianę treści ust. 16 załącznika nr 3 do projektu umowy wykonawczej, nadając mu następujące brzmienie: „16. W okresie trwania gwarancji uszkodzone, urwane zaślepki, klapki, rysiki, akumulatory, handstrap, ładowarka samochodowa, ładowarka sieciowa USB będą wymieniane na nowe przez Wykonawcę bezpłatnie, w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 Umowy.”. Odwołujący zakwestionował tę zmianę i zażądał przywrócenia treści ust. 16 sprzed zmian, ewentualnie o usunięcie konieczności wymiany handstrapów i ładowarek, które często w przypadku uszkodzeń można łatwo naprawić. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W odniesieniu do tego zarzutu odwołujący nie tylko, że nie przywołał przepisów ustawy, które miałby naruszyć zamawiający, konstruując to postanowienie, ograniczając się wyłącznie do przepisu art. 99 ustawy Pzp, w odniesieniu do którego także się nie odniósł. Odwołujący oczekuje bowiem, że to wykonawca „jako znający sprzęt” będzie decydował o jego naprawie bądź wymianie. Bezwzględny wymóg wymiany – w jego ocenie - prowadzi do zwiększenia kosztów oraz nadprodukcji elektrośmieci. Odwołujący nie zauważa przy tym jaki jest cel zakupu tych urządzeń. Celem zamawiającego jest bowiem zakup niezawodnych urządzeń. Istotnie zamawiający ma wyższe oczekiwania wobec kupowanych urządzeń. Ma jednak do tego prawa. To on jest przecież gospodarzem postępowania i ma prawo nabyć urządzenia jakich faktycznie oczekuje. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. 9 …

…Sygn. akt: KIO 2543/24 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 lipca 2024 r. przez wykonawcę: Uczelnie Korczaka – Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Polityki Społecznej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844, Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) IBC Advisory S.A. (Lider),2) Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: , ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Uczelnie Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Uczelnie Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2543/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przeprowadzenie badania pn. „Diagnoza lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” wraz z opracowaniem raportu”, Nr referencyjny MCPSWZU/KBCH/351-15/2024 PN/U, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2024 r. pod nr OJ S 80/2024 239628-2024 przez: Mazowieckie Centrum Polityki Społecznej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844, Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 12.07.2024 r. (drogą elektroniczną za pomocą platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/717186) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Konsorcjum Firm: 1) IBC Advisory S.A. (Lider), 2) Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: , ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum IBC” albo „Konsorcjum” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Uczelnia Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych, ul. Lirowa 27, 02-387 Warszawa zwana dalej: „Uczelnia Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych” albo „Odwołującym”. D n i a 19.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 12.07.2024 r. złożyła Uczelnia Korczaka–Akademia Nauk Stosowanych. Wnosił odwołanie, 1) Od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na błędach zawartych w dokumentacji o udzielenie zamówienia polegających na nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia, co jest wadą postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. 2) od niezgodnej z przepisami Ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Diagnoza lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” wraz z opracowaniem raportu związku z realizacją projektu „Dla Ciebie, dla mnie, dla nas – rozwój usług społecznych na Mazowszu” w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego na lata 2021-2027, Priorytet IV Spójność społeczna i zdrowie, Działanie FERS.04.13 - Działania w celu zwiększenia równegoi szybkiego dostępu do dobrej jakości trwałych i przystępnych cenowo usług, której cena jest rażąco niska; oraz 3) braku potwierdzenie w dokumentacji, że Zamawiający podjął czynności zmierzającej do ustalenia, czy zaoferowana przez Konsorcjum IBC cena nie jest rażąco niska i powinna zostać odrzucona oraz zobowiązania Konsorcjum do złożenia odpowiedzi wraz z uzasadnieniem i dokładnym wyliczeniem składającym się na tak niską cenę – w dokumentacji dostępnej na Platformie oraz w korespondencji otrzymanej przez Odwołującego brak potwierdzenia wykonania tych czynności przez Zamawiającego. 4) od niezgodnego z prawem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa raportu metodologicznego złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum, który zawiera informacje i podlegał ocenie wpływającą na przyznaną punktację. Zamawiającemu zarzucił: 1. Naruszenie przepisu art. 99 pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany wadliwie. Wady opisu przedmiotu zamówienia występują w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Cechy opisu przedmiotu zamówienia powinny w tym przypadku odnosić się w szczególności do określonego procesu i metodologii jak powinna zostać zastosowana przy prowadzeniu badań jako ściśle związanymi z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnymi do jego celów. Brak w dokumentacji szczegółowych wymogów co do metodologii badań prowadzi do takiego skutku, że realizacja zamówienia w ramach potencjalnej umowy zawartej z wybranym wykonawcą nie leży w interesie publicznym, co wyczerpuje znamiona art. 255 pkt 5 pzp będącego podstawą do unieważnienia postępowania. 2. Naruszenia przepisu art. 224 Ustawy, poprzez brak informacji w dokumentacji postępowania czy Zamawiający zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień co do zaproponowanej oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji, gdy zaproponowana przez Konsorcjum oferta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. Naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy, poprzez ich niezastosowanie, w przypadku gdy, oferta złożona przez Konsorcjum jest rażąco niska. 4. Naruszenie przepisu art. 18 ust. 3 Ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nieujawnienie na wniosek Odwołującego informacji z oferty Konsorcjum stanowiących podstawę do oceny i wybrania najkorzystniejszej oferty, gdzie za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację, 5. Naruszenie przepisu art. 16 Ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w szczególności w związku z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, wyrażającym się w niejasnej, dowolnej oraz niekonsekwentnej ocenie oferty Odwołującego, gdyż wszystkie inne Kryteria oprócz ceny uzyskały maksymalną liczbę punktów. Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w 4 na 5 kryteriów oceny za wyjątkiem ceny. W przypadku Konsorcjum Zamawiający przydzielił maksymalną liczbę punktów wyłącznie w 2 z 5 poza ceną. Zamawiający przydzielił w kryterium 2 "Dorobek naukowy Kierownika zespołu badawczego" tylko 5 pkt. na 10 pkt, a w przypadku kryterium 5 "Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych" przydzielił jedynie 37 pkt. na 40 pkt. oraz wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania i powtórzenia czynności Zamawiającego poprzez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia i ponownego ogłoszenia o zamówieniu – w celu wyeliminowania niezgodności i wad opisu przedmiotu zamówienia albo alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z punktu 1: 2. uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (Informacja z dnia 12.07.2024r), 3. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych w Przetargu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego; 4. przyznanie Odwołującemu kosztów postepowania przed KIO zgodnie z przepisami Ustawy. Dodatkowo wnosił o: a) wgląd do całej złożonej oferty Konsorcjum zgodnie z przepisami o dostępie do informacji publicznej oraz b) szczegółowe uzasadnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum IBC w postępowaniu, c) uzyskanie szczegółowego wyjaśnienia podstawy wyboru oferty Konsorcjum, której cena jest rażąco niska i jest znacząco poniżej progu 30% wartości planowanego zamówienia powiększonego o VAT jak również jest niższa powyżej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Ad. 1) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 99 pzp poprzez nieprawidłowy i wadliwy opis przedmiotu zamówienia wskutek braku określenia szczegółowej metodologii badania. Zamawiający niedokładnie określił sposoby realizacji celu zamówienia, co pozwoliło na składanie ofert w tym obszarze podmiotom nie posiadającym ugruntowanego, nie tylko naukowego, ale również praktycznego doświadczenia w prowadzeniu badań najbardziej wrażliwych grup społecznych oraz zarządzania procesami deinstytucjonalizacji. Zamawiający powinien był określić bardziej precyzyjnie zarówno doświadczenie oferentów, jak i członków zespołu badawczego. Zamawiający powinien również uwzględnić w ocenie ofert i przyznawanej punktacji, czy metodologia badawcza gwarantuje dotarcie do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności – czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych, które często są wykluczone cyfrowo i do których dotarcie jest utrudnione. Dlatego postępowanie winno być unieważnione i przeprowadzone ponownie, by osiągnięty został w sposób właściwy cel społeczny, jakim jest stworzenie diagnozy potrzeb usług społecznych w 351 powiatach i gminach na Mazowszu co znajduje podstawę w art. 255 pkt 5 pzp. Realizacja Zamówienia w formie zaproponowanej przez Konsorcjum, nie leży w interesie publicznym, nie gwarantuje bowiem realizacji celu postępowania, jakim jest uzyskanie rzetelnej Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu, w szczególności – uwzględnienia w badaniu potrzeb społecznych osób o specjalnych potrzebach. Konsorcjum złożyła ofertę charakteryzującą się rażąco niską ceną, której źródłem jest rażąco niska jakość merytoryczna oraz brak doświadczenia oferentów w tym obszarze. Złożona oferta nie gwarantuje, że potrzeby społeczne w 351 gminach i powiatach na Mazowszu zostaną zidentyfikowane w sposób dogłębny oraz zindywidualizowany. Kluczowym celem „Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” jest tymczasem stworzenie zindywidualizowanych, wynikających z potrzeb społeczności danej gminy, powiatu potrzeb najbardziej wrażliwych grup społecznych. Realizacja tego celu w zaproponowanej przez Konsorcjum cenie i formule nie jest możliwa. Oferta najprawdopodobniej nie uwzględnia ani konieczności osobistego odwiedzenia przez ankieterów każdej gminy i zrealizowania badań na miejscu, ani realizacji w gminach spotkań badawczych z kluczowymi interesariuszami (uwzględnienie międzysektorowości usług społecznych oraz roli lokalnych samorządów), ani metod badawczych, które pozwalają na pozyskanie odpowiedzi od odbiorców usług społecznych. • Cele społeczne zamówienia w kontekście przepisów i wytycznych Założeniem „Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” jest uzyskanie obrazu potencjału gmin, powiatów i regionu do rozwijania usług środowiskowych oraz zapewnienie gminom wsparcia w zakresie opracowywania lokalnych planów deinstytucjonalizacji, które powinny być oparte o analizy i dane. Wynikającym z tego założenia celem badania jest przeprowadzenie szczegółowej analizy zasobów gmin i powiatów w regionie w kontekście rozwijania usług środowiskowych oraz zapotrzebowania mieszkańców na usługi społeczne. Istotnym rezultatem może być również zwiększenie świadomości mieszkańców gmin Mazowsza na temat usług środowiskowych i społecznych oraz kontekstów deinstytucjonalizacji, a także wzrost potencjału współpracy międzysektorowej. Potrzeba w tym zakresie wynika z kierunków polityki społecznej na poziomie europejskim, krajowym i regionalnym, określonych m.in. w „Strategii Rozwoju Usług Społecznych. Polityka publiczna do 2030 (z perspektywą do 2035 r.)” oraz „Zdrowa Przyszłość. Ramy strategiczne rozwoju systemu ochrony zdrowia na lata 2021–2027, z perspektywą do 2030 r.”, a na poziomie regionalnym w „Regionalnym Planie Rozwoju Usług Społecznych i Deintytucjonalizacji (RPDI)”. Określają one kierunek działań w zakresie rozwoju środowiskowych w oparciu o założenie deinstytucjonalizacji usług społecznych. Przeprowadzane badania mają dotyczyć w szczególności usług społecznych adresowanych do pięciu kluczowych grup odbiorców usług, tj. (1) osób starszych, w tym niesamodzielnych, (2) dzieci i młodzieży, (3) osób z niepełnosprawnościami, (4) osób w kryzysie zdrowia psychicznego, (5) osób w kryzysie bezdomności lub zagrożonych bezdomnością. Jako rezultat badania określono opracowanie raportów („Raporty Cząstkowe”) dla każdej z gmin województwa mazowieckiego. Raporty zawierać będą podsumowanie z przeprowadzonych analiz, w tym wnioski w zakresie oceny zasobów ludzkich (kadra świadcząca usługi, liczba osób, kwalifikacje oraz kadra zarządzająca procesem zmiany), oceny zasobów finansowych, zasobów materialnych (pomieszczenia, budynki, środki trwałe), analizy zasobów partnerów (np. organizacje pozarządowe, możliwe partnerstwa z innymi samorządami, partnerstwa publicznoprywatne). Raporty dla każdej z gmin będą zawierać również rekomendacje. Produktem końcowym badania będzie również Raport Końcowy, omawiający zagregowane dane i raporty cząstkowe dla gmin z całego regionu. Potrzeba przeprowadzenia „Diagnozy lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu” podyktowana jest koniecznością opracowania przez gminy Lokalnych Planów Denstytucjonalizacji (LPDI),a uzyskane dane mają istotne znaczenie także dla opracowania obligatoryjnych dla każdej gminy strategii rozwiązywania problemów społecznych. Diagnoza ma stanowić dla gmin praktyczne zestawienie danych oraz wniosków z badań do opracowywania strategii. Z tego względu kluczowymi założeniami badania jest jego szczegółowość, kompletność, precyzja (zgodność z „Ogólnopolskimi wytycznymi realizacji lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”) oraz usystematyzowany sposób gromadzenia danych dla poszczególnych gmin i całego regionu pod kątem opracowania w przyszłości dokumentów strategicznych. • Zamawiający nie uwzględnił kluczowych przesłanek i wymogów tworzenia rzetelnych diagnoz w postępowaniu i ocenie ofert Przeprowadzenie diagnozy potrzeb społecznych w gminach we właściwy sposób jest kluczowym aspektem procesu diagnozowana. Ramy realizacji badań mieszkańców powiatów i gmin na potrzeby tworzenia Lokalnych Planów Deinstytycjonalizacji zostały szczegółowo opisane w Ogólnopolskich wytycznych tworzenia ogólnopolskich planów deinstytucjonalizacji usług społecznych (Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej). Wytyczne określiły, że celem LPDI jest wyznaczenie kierunków rozwoju usług społecznych na szczeblu lokalnym (gmina/powiat), zarówno w zakresie koniecznych interwencji, jak i podjęcia działań o charakterze prewencyjnym i profilaktycznym /Ogólnopolskie wytyczne tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych, MRIPS, https://www.gov.pl/web/rodzina/ogolnopolskie-wytyczne-tworzenia-lokalnychplanow-deinstytucjonalizacji-uslug-spolecznych/. Jak podkreślono w „Ogólnopolskich wytycznych…”, „jednym z celów Planu jest dokonanie pogłębionej diagnozy potrzeb społecznych w społeczności lokalnej co do zakresu i form usług, (…) co stanowi postawę do formułowania zadań i działań jednostek samorządu terytorialnego w zakresie kreacji i realizacji usług społecznych”. Diagnoza powinna koncentrować się na aspekcie rozwoju usług środowiskowych, których nie da się poznać w oderwaniu od środowiska. Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że diagnoza ma być przeprowadzona w lokalnej społeczności, w bezpośrednim, fizycznym kontakcie z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu – co jest podstawą prowadzenia diagnoz tego rodzaju przez większość regionów w Polsce. Przesłanka ta nie była badana i oceniana. Natomiast realizacja diagnozy w innej formule (innej niż kontakt bezpośredni z interesariuszami) nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest stworzenie zindywidualizowanych, lokalnych badań w każdym z 351 powiatów i gmin na Mazowszu. Jak stwierdzają ponadto „Ogólnopolskie wytyczne…”, „analiza potrzeb powinna dotyczyć osób potrzebujących wsparcia w codziennym funkcjonowaniu, w tym osób starszych, os ób z niepełnosprawnościami, osób w kryzysie psychicznym i ich rodzin, osób w kryzysie bezdomności oraz zagrożonych bezdomnością, dzieci w wieloosobowych placówkach całodobowych, jak również potrzeb jednostek samorządu terytorialnego, na terenie których będą wdrażane rozwiązania: m.in. możliwości finansowe, lokalowe, kadrowe oraz potrzeby pracowników wykonujących usługi społeczne”. Osoby te są kluczowymi odbiorcami lokalnych usług społecznych. Jak wiadomo z badań społecznych oraz z diagnoz prowadzonych obecnie w tym obszarze na terenie całego kraju, grupy te są na różne sposoby wykluczone. Doświadczają m.in. wykluczenia cyfrowego i komunikacyjnego. Według „Ogólnopolskiej diagnozy usług społecznych na terenie 16 województw Polski”, w grupie odbiorców usług społecznych wysokie jest wykluczenie cyfrowe, zwłaszcza na tle danych dotyczących populacji kraju w podobnych grupach wiekowych. /Grewiński M., Lizut J., Rabiej P., „Ogólnopolskiej diagnozy usług społecznych na terenie 16 województw Polski”, Elipsa, 2024, s. 111/ Dostęp do Internetu posiada np. tylko 38% osób (w podobnej wiekowo populacji – 70%), dostęp do smartfona – 35% osób. 2/3 odbiorców usług może być zatem dotkniętych wykluczeniem cyfrowym oraz brakiem kompetencji cyfrowych. Ponadto, osoby w kryzysie psychicznym czy w kryzysie bezdomności wymagają kontaktu osobistego, by poznać ich potrzeby. Przeprowadzane w tych grupach społecznych analizy i diagnozy wymagają zatem zastosowania takich technik i narzędzi badawczych, które pozwalają na kontakt osobisty i poznanie ich potrzeb (badanie PAPI, wywiad indywidualny, niewielkie grupy fokusowe), a także badań opinii i potrzeb ich opiekunów i otoczenia. Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinna być przeprowadzona adekwatnymi metodami, zapewniającymi bezpośredni kontakt oraz rzetelne rozpoznanie potrzeb odbiorców. Przesłanka ta nie była badana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest wysłuchanie i uwzględnienie głosu osób najbardziej potrzebujących wsparcia. Tworzenie w lokalnych społecznościach nowych usług środowiskowych wymaga również uwzględnienia w diagnozie aspektu międzysektorowości, usługi społeczne są bowiem obecnie tworzone w sieci kooperacji i partnerstw. Ko-producentami usług społecznych stają się również odbiorcy oraz rodziny i sąsiedzi odbiorców usług. Jak stwierdzają „Ogólnopolskie wytyczne…”, „Samorządy planując rozwój usług społecznych powinny dokonać inwentaryzacji istniejących zasobów oraz dokonać szczegółowej analizy interesariuszy tego procesu (analiza podmiotów instytucjonalnych i organizacji oraz potencjalnych partnerów tego procesu). Plany powinny uwzględniać analizę potrzeb wszystkich stron procesu organizacji usług – zarówno samych odbiorców, jak i potencjalnych dostawców usług społecznych”. I dalej według „Ogólnopolskiej diagnozy usług społecznych na terenie 16 województw Polski” (s. 133), wskaźnik potencjału współpracy międzysektorowej jest dość niski – wynosi 28 pkt. na 100 możliwych. Oznacza to niski poziom kooperacji i świadczenia usług w sieci współpracy. Pobudzanie potencjału współpracy jest istotnym zadaniem w tworzeniu usług społecznych. Badania na potrzeby diagnoz powinny w intencji „Ogólnopolskich wytycznych…” tworzyć przestrzeń do pogłębienia kooperacji pomiędzy podmiotami, m.in. poprzez określone techniki badawcze (zogniskowane wywiady grupowe, warsztaty itp.). Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinny nie tylko analizować opinie organizacji pozarządowych i innych interesariuszy, ale również pogłębiać ich kooperację. Przesłanka ta nie była badana i oceniana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest zbadanie potencjału współpracy międzysektorowej w tworzeniu usług społecznych. Ad 2) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 224 Ustawy, bowiem według wiedzy Odwołującego oraz po analizie dokumentacji zgromadzonej w sprawie na platformie zakupowej oraz otrzymanej korespondencji, brak jest potwierdzenia zażądania przez Zamawiającego od Wykonawcy złożenia wyjaśnień co do zaproponowanej oferty, w sytuacji, gdy zaproponowana przez Wykonawcę oferta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i do innych złożonych ofert w przetargu. Zaproponowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę wynosi 2 000 000,00 zł brutto, przez co cena zaoferowana przez Konsorcjum jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o VAT oraz cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a planowana kwota zamówienia zgodnie ze zaktualizowanymi informacjami przetargowymi wynosi 3 000 000 zł + VAT, a w pierwotnej ofercie przetargowej 3 700 000,00 zł + VAT. Zaproponowana przez Wykonawcę cena powinna zostać dokładnie uzasadniona i wyjaśniona. Zaproponowana wysokość ceny wykonania zamówienia wzbudza uzasadnione podejrzenia co do jej poprawności. Zgodnie z tezą wyroku KIO z 06.02.2024 r., KIO 135/24, „Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia.”. Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z wyrokiem KIO z 12.03.2024 r., KIO 628/24, „jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.” Ad. 3) Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z przepisów Ustawy jest dokładne zbadanie i zweryfikowanie wszystkich ofert. Jeżeli kwota zaproponowanej przez wykonawcę oferty jest rażąco niska powinna podlegać odrzuceniu. Z kolei wyrokiem KIO z 16.02.2024 r., KIO 331/24, „gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., ocenie Izby podlega zgodność z tymi przepisami rzeczonego zaniechania w zakresie przedstawionych w tym odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu, a dokonując przedmiotowej oceny Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, biorąc pod uwagę treść żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w ww. zakresie.” W niniejszej sprawie, Zamawiający nie dokonał wezwania Konsorcjum do złożenia uzasadnienia w zakresie wyliczenia ceny i dokonał wyboru oferty, która jest rażąco niska i powinna podlegać odrzuceniu. Ad. 4) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy, poprzez błędne ich zastosowanie. Zamawiający nie ujawnił szczegółów oferty złożonej przez Wykonawcę na wniosek Odwołującego, w zakresie którym podlegała ona ocenie i co skutkowało wybraniem oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z przepisami Ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisami Ustawy tj. art. 18 Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, poza wskazanymi w Ustawie przypadkami. Ad. 5) Brak wszechstronnego i całościowego zbadania wszystkich ofert oraz danych w nich zawartych, dodatkowo niepodjęcie próby ustalenia przyczyny zaproponowania przez Wykonawcę rażąco niskiej oferty. W konsekwencji brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo wskazuję, że Zamawiający po opublikowaniu oferty w dniu 23 kwietnia 2024 r. zamieszczonej na stronie dedykowanej Przetargom w Unii Europejskiej określił szacowaną wartość zamówienia publicznego bez VAT na kwotę 3 700 000,00 PLN. /W tym miejscu odwołania stosowny scrin ze strony/. Następnie zamawiający dnia 24 maja 2024 r. o godzinie 10:23 zamieścił na dwie i pół godziny przed terminem otwarcia ofert nową informację dotycząca szacowanych środków możliwych do przeznaczenia na realizację zamówienia w kwocie 3 000 000,00 PLN Brutto. Jednocześnie podkreślam, że termin składania ofert upływał w dniu 24.05.2024 r. o godzinie 10:00 co oznacza, że nie było żadnej nawet teoretycznej możliwości reakcji ze strony Odwołującego. Otwarcie ofert nastąpiło tego samego dnia o godzinie 13:07. /W tym miejscu odwołania stosowny scrin ze strony/. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Odwołujący zastrzegł że po udostępnieniu oferty która została wybrana i dokumentów postępowania Uczelnia Korczaka rozważy dalsze kroki prawne w odniesieniu do postępowania. Jednocześnie, stosownie do treści art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.2022.902 t.j. z dnia 2022.04.27), określił następujący sposób i formę udostępnienia potrzebnych powyżej informacji: a) sposób udostępnienia: wysyłka na adres e-mailowy: d. b) forma udostępnienia: skan/skany jako załącznik/i do korespondencji elektronicznej. Zamawiający w dniu 19.07.2024 r. (drogą elektroniczną za pomocą platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/717186) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum IBC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum IBC. Wnosił o odrzucenie przedmiotowego odwołania w całości jako bezpodstawnego. Ad. 1 - Zarzut występowania rzekomych „błędów w dokumentacji o udzielenie zamówienia polegających na nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia". Zarzut o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia uznać należy za pozbawiony podstaw i niezasługujący na uwzględnienie. W postępowaniu oferty złożone zostały przez sześć podmiotów. Co istotne żaden z nich, w tym też Odwołujący, przed terminem składania ofert wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie zgłosił. Przedmiot zamówienia opisany został w sposób jasny, wyczerpujący i przede wszystkim zrozumiały dla wszystkich uczestników postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiającyw dokumentacji zawarł szczegółowe warunki w zakresie doświadczenia personelu oraz wymogi , co do metodologii badań, w szczególności wskazując, że w odniesieniu do poszczególnych grup osób wymagających wsparcia, tj. dzieci i rodzin, osób starszych, osób z niepełnosprawnościami w tym dzieci z niepełnosprawnościami, osób w kryzysie zdrowia psychicznego, osób w kryzysie bezdomności i zagrożonych bezdomnością należy dokonać analizy m.in. pod kątem: liczby/odsetek danej grupy na terenie gminy/powiatu, liczby/odsetek danej grupy mieszkających samodzielnie, liczby/odsetek danej grupy osób wymagających wsparcia w formie różnego typu usług. Zamawiający treścią OPZ wymagał także, aby kwestionariusz i sam proces badawczy spełniał założenia dostępności i uwzględniał potrzeby osób z niepełnosprawnościami. Zgodnie z OPZ dostępność usług w zakresie wsparcia społecznego i profilaktyki powinna być realizowana z myślą o każdej osobie, która może ich potrzebować, ale szczególne miejsce w społeczeństwie przypisuje się osobom z grup szczególnie zagrożonym wykluczeniem, takim jak: osoby starsze, osoby z niepełnosprawnościami, osoby w kryzysach: psychicznym, bezdomności, uzależnienia i przemocy oraz rodziny, w tym dzieci i młodzież przebywające w pieczy zastępczej. Przedmiot zamówienia ponadto zgodnie z jego szczegółowym opisem obejmie zebranie opinii o obecnie realizowanych usługach, ich zakresie, stopniu zabezpieczenia oraz jakości wśród respondentów badania, ze szczególnym uwzględnieniem osób starszych, osób z niepełnosprawnościami, rodzin oraz dzieci i młodzieży w ramach pieczy zastępczej, osób z problemami zdrowia psychicznego oraz osób w kryzysie bezdomności. Dlatego cały wywód odwołania, jakoby oczekiwana metodologia regulowana treścią SW Z nie zapewniała dotarcia do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności – czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych uznać należy jako całkowicie chybiony. Cała teza odwołania, że realizacja zamówienia w formie zaproponowanej przez Przystępującego nie leży w interesie publicznym jest nieuprawniona i pozbawiona podstaw. Zgodnie z orzecznictwem niejednoznaczność opisu, która mogłaby prowadzić do unieważnienia postępowania musiałaby być na tyle znacząca, że porównanie złożonych ofert nie byłoby możliwe (wyroki KIO z 24.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1747/19, oraz z 12.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2176/19). O braku jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia nie można natomiast mówić w sytuacji, gdy zamawiający konstruuje opis, który nie odzwierciedla jego rzeczywistych potrzeb (wyrok KIO z 12.08.2021 r., sygn. akt: KIO 2309/21). W postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie opisał zakres i cel badań, wskazał użycia jakich technik wymaga w prowadzeniu wszystkich badań, określił ich cel oraz zakres i rezultat. Każdy z Wykonawców miał prawo zastosować te metody i wybrać własną strategię badawczą, prowadzącą do osiągnięcia jasno określonych w opisie przedmiotu zamówienia celów. Twierdzenie Odwołującego, że wyłącznie jego strategia badawcza jest właściwa jako jedyna, jest bezpodstawne. Oferty złożone w postępowaniu są porównywalne ze sobą. Raport metodologiczny Odwołującego, który nie został zastrzeżony, zawiera w dużej mierze analogię badawczą do podejścia i strategii Przystępującego. Oferty są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia oraz kryteriami. O wadach w opisie przedmiotu zamówienia mówić jest więc nie sposób. Zamawiający nie mogą unieważniać postępowań bez podania oraz wykazania przyczyny. Dodatkowo katalog tych przyczyn jest ograniczony i wprost wskazany w Prawie zamówień publicznych. Wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na niezgodne z ustawą unieważnienie postępowania przez zamawiającego. W przypadku przegranej Zamawiający zobowiązany jest kontynuować prowadzenie postępowania – bez znaczenia, czy faktycznie tego chce. Nawet jeśli więc powstanie wada postępowania, nie zawsze pozwoli ona unieważnić postępowanie. Taką możliwość powoduje jedynie taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W postępowaniu brak jest błędów w SW Z, Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość złożenia prawidłowych i porównywalnych ofert oraz zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, brak jest zapisów nieprecyzyjnych, brak podstaw do unieważnienia postępowania. Na marginesie zaznaczyć należy, że Odwołujący nie posiada wglądu w raport metodologiczny podlegający ocenie, który został skutecznie zastrzeżony w postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego. Dokonanego zastrzeżenia Odwołujący nie zakwestionował Odwołaniem, czym pozbawił się prawa do podważania jego zasadności na obecnym etapie postępowania odwoławczego (Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, o czym szerzej w dalszej części przystąpienia). Przedstawiona przez Odwołującego własna i niewynikająca z SW Z interpretacja sposobów prowadzenia badań składających się na przedmiot zamówienia jest irrelewantna dla postępowania toczącego się przed Wysoką Izbą. Odwołujący zdaje się kwestionować treść SW Z, którą zgodnie ze złożoną ofertą zaakceptował wcześniej bez uwag. Po przegraniu przetargu, Odwołujący mimo to podejmuje próbę kwestionowania zaakceptowanej treści SW Z, bowiem nie posiadając widoków na pozyskanie zamówienia, upatrywać chce korzyści w potencjalnym jego unieważnieniu. Lektura odwołania skłania do uznania, że kalkulując zaoferowaną cenę Odwołujący kierował się informacjami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie faktycznymi kosztami, które wykonując zamówienie będzie musiał ponieść. Jego rozważania w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Ad. 2 - Zarzut braku wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, oferta złożona przez Przystępującego została prawidłowo oceniona przez Zamawiającego, zgodnie z określonymi w SW Z zasadami, na podstawie dołączonych do oferty dokumentów. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Przystępujący w wyznaczonym terminie wyjaśnienia wraz z dowodami złożył. Zostały one zastrzeżone w postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, zgodnie z uzasadnieniem oraz złożonymi Zamawiającemu dowodami. Odwołujący mógł podnieść zarzut braku skuteczności dokonanego zastrzeżenia, nie czyniąc jednak tego pozbawił się prawa do kwestionowania w toku postępowania odwoławczego braku jawności udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień. W wyroku KIO z 29.04.2022 r., sygn. akt: KIO 1027/22 KIO potwierdziła zakaz orzekania co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Termin na wniesienie odwołania jest nieprzywracany, po jego upływie nie można uzupełniać zakresu odwołania nowymi zarzutami, o czym szerzej w dalszej części przystąpienia. Ad. 3 – Zarzut braku potwierdzenia w dokumentacji postępowania przeprowadzenia procedury wyjaśnień zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Skutki pobieżnej analizy dokumentacji postępowania, obciążają wyłącznie Odwołującego, który w przypadku braku możliwości zidentyfikowania w dokumentacji konkretnych jej składników, mógł zwrócić się do Zamawiającego o udzielenie dalszych informacji w tym zakresie. To naturalna praktyka, również Przystępujący wnioskował o dokumentację, a gdy rodziła ona po jego stronie niejasności, składał Zamawiającemu swoje dopytania. Odwołanie, jego treść oraz stosowany język świadczy o braku nie tylko wiedzy w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych, ale też wskazuje na brak praktyki rynkowej Odwołującego w obrocie profesjonalnym. Odwołanie zawiera bezpodstawnie kierowane zarzuty wobec oferty, która została w postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza, a której treść nie jest Odwołującemu znana. Ad. 4 – Zarzut braku udostępnienia Odwołującemu dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego tj. wyjaśnień w zakresie ceny oferty (wraz z dowodami) oraz raportu metodologicznego. Przystępujący w uzasadnieniu skuteczności zastrzeżenia złożonych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie ograniczył się jedynie do przedstawienia uzasadnienia dla istniejącego stanu faktycznego, złożył też dowody na poczet przedstawianych okoliczności. Uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało złożone odrębnie dla raportu metodologicznego oraz odrębnie dla wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz doświadczenia. Przy czym odwołanie dotyczy braku udostępnienia Odwołującemu raportu metodologicznego oraz wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Należy podkreślić, że samym odwołaniem explicite Odwołujący nie zakwestionował skuteczności dokonanego zastrzeżenia, nie odniósł się nawet do uzasadnienia i nie podjął próby podważenia jego skuteczności. Treścią zastrzeżeń Przystępujący poinformował Zamawiającego, że objęte ochroną informacje stanowią wynik autorskiej pracy, że mają charakter handlowy, gdyż dzięki nim Przystępujący nabywa przewagę konkurencyjną, która winna umożliwić mu pozyskanie zarówno przedmiotowego zamówienia, jak i innych zamówień w branży. Rozwiązania opracowane w ramach raportu metodologicznego, w tym dobór poszczególnych metod, technik oraz rozwiązań realizacyjnych, mogą także służyć Przystępującemu w innych postępowaniach. W ramach innych projektów wiedza zawarta w raporcie metodologicznym, wyjaśnieniach ceny oraz z ostrożności w innych dokumentach zastrzeżonych może być wykorzystana, w celu zwiększenia własnej konkurencyjności, podniesienia efektywność własnych rozwiązań, zmiany pewnych elementów we własnej metodologii. Tym samym ujawnienie informacji może stanowić wymierną korzyść niematerialną dla pozostałych wykonawców na przyszłość. A szczególnie dla Odwołującego, który jako jednostka naukowa Uczelnia Korczaka - Akademia Nauk Stosowanych nie posiada tak bogatej praktyki rynkowej, metodologii, rozwiązań realizacyjnych i know-how jako Przystępujący. Dlatego ta wiedza jest dla niego wymierna i dąży od do zapewnienia sobie dostępu do niej. Działania konkurencji oparte na tej wiedzy mogą zniweczyć konsekwentnie budowaną przez Przystępującego strategię przewagi konkurencyjnej opartej na współpracy z podwykonawcami i dostawcami, kalkulowaniu usług, rozwiązań optymalizacyjnych i realizacyjnych przedstawionych w raporcie metodologicznym oraz wyjaśnieniach zaoferowanej ceny. Nadto informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach odnoszą się do tego na czyją rzecz były realizowane referencyjne zamówienia, gdzie, o jakiej wartości i w jakiej technologii, a także informacja o datach realizacji zamówienia pozwala ocenić aktualność nabytego doświadczenia, które będzie wykorzystywane na potrzeby realizacji tego zamówienia. W odniesieniu do wartości gospodarczej Przystępujący w dokonanych zastrzeżeniach podniósł, że dla niego są to niewątpliwie informacje mające znaczenie i wartość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie oraz utrata partnerów (np. poprzez podkupienie przez konkurencję) może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów do realizacji określonego typu projektów, a w konsekwencji pozyskanie droższego partnera biznesowego. Zamawiający prawidłowo ustalił, że Przystępujący podjął czynności zmierzające do zachowania poufności informacji i ten fakt wykazał. Przystępujący opisał czynności związane z przygotowaniem i złożeniem dokumentów, co można było dostrzec na podstawie dokumentacji postępowania, gdyż składane Zamawiającemu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa były przez Przystępującego wydzielane i wyraźnie oznaczane nazwą TAJNE. Ze wszystkich złożonych wraz z uzasadnieniami zastrzeżeń dokumentów wynika jakie środki Przystępujący podjął w celu ochrony zastrzeganych in formacji. W konsekwencji zgodnie z ustawą Zamawiający ograniczył pozostałym wykonawcom dostęp do tych informacji. Działanie Zamawiającego świadczy o prawidłowym dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Z tego względu zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy oddalić. Odwołanie stanowi z jednej strony wniosek o udostępnienie informacji publicznej, z drugiej strony zawiera lakonicznie postawione zarzuty. Orzecznictwo sądów powszechnych oraz KIO wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Odwołanie nie powinno mieć charakteru ogólnego. KIO nie powinna domniemywać treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym. To Odwołujący, formułując swoje żądania, wskazać powinien, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowywanie treści zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno nastąpić już w chwili składania odwołania również z tego powodu, że Zamawiający powinien mieć możliwość przygotowania na rozprawę obrony swojego stanowiska wobec zarzutów i żądań Odwołującego (wyrok KIO z 05.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2130/14; KIO 2132/14; KIO 2148/14). Niezależnie – w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie przedmiotowego odwołania – wnoszę o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego, albowiem odnosi się ono po pierwsze do bliżej nieokreślonego zarzutu o braku jakości świadczenia ofertowanego przez Przystępującego, w tym do zaakceptowanej przez Odwołującego treści SW Z, a nadto nie zawiera żadnych dowodów na poczet składanych w nim twierdzeń. Przystępujący zwrócił również uwagę, że Odwołujący nie wykazał należycie posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie dowiódł bowiem dostatecznie istnienia po swojej stronie interesu prawnego do jego wniesienia. Ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta jest druga w postępowaniu oraz do tezy, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania korzyści w wysokości wskazanej w ofercie ceny. Tak ogólnie zarysowany interes prawny nie został należycie udowodniony, a legitymacja do wniesienia odwołania należycie uzasadniona. Szczegółowe uzasadnienie stanowiska Przystępującego zostanie przedstawione podczas rozprawy przed KIO. W dniu 05.08.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Nadto, wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: a) Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach sprawy, b) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – Odwołujący, c) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – IBC, d) wyjaśnienie treści SW Z z dnia 29 kwietnia 2024 r. wraz z raportem z publikacji, e) wyjaśnienie treści SW Z z dnia 08 maja 2024 r. wraz z raportem z publikacji, f) wezwanie z dnia 10 czerwca 2024 r. - w aktach sprawy, g) odpowiedź na wezwanie, h) budżet (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), i) dowody (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), j) wyjaśnienie ceny (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), k) oferta Przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu stanowiącego raport metodologiczny, l) załącznik do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, m) raport z korespondencji z Odwołującym tajemnica przedsiębiorstwa, n) ogłoszenie o zamówieniu - w aktach sprawy, o) informacja o kwocie jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia - w aktach sprawy, p) raport wygenerowany ze strony postępowania - wiadomości publiczne. Ad.1) niezgodna z przepisami ustawy czynności podjęta przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegająca na błędach zawartych w dokumentacji o udzielenie zamówienia przejawiających się w nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia: Na wstępie Zamawiający zauważył, że w toku prowadzonego postępowania aż do upływu terminu składania ofert żaden z Wykonawców będących jego uczestnikami nie zgłosił zastrzeżeń do treści Opisu Przedmiotu Zamówienia. Co prawda do Zamawiającego, w dniu 25.04.2024 r. oraz 07.05.2024 r., tj. przed datą składania ofert przesłane zostały wnioski o wyjaśnienie treści SW Z, lecz po udzieleniu przez Zamawiającego, odpowiednio w dniach 29.04. 2024 r. i 08.05.2024 r., stosownych wyjaśnień, żaden z Wykonawców nie zgłaszał uwag co do treści dokumentacji postępowania, a tym bardziej do rzekomych niejasności czy błędów w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Następstwem powyższego, w oparciu o już niebudzącą wątpliwości treść SW Z, trzech Wykonawców sporządziło oferty składając je w zakreślonym terminie. Tym samym Zamawiający nie widzi podstaw do uznania za zasadne wywodów Odwołującego co do treści SW Z w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zarzut naruszenia przepisu art. 99 Pzp, jakiego nieudolnie dopatruje się Odwołujący, poprzez nieprawidłowo i wadliwie sporządzony przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia wskutek braku określenia szczegółowej metodologii badania wydaje się dalece nietrafiony. Zamawiający w załączonym do Specyfikacji Warunków Zamówienia Opisie Przedmiotu Zamówienia, szczegółowo określił wymagania co do przeprowadzenia procesu badawczego (pkt. III pkt. 2 opisu przedmiotu zamówienia). Wskazał w nim oczekiwane techniki badawcze, określił grupę badawczą, wskazał zasady przygotowania i akceptacji formularzy badawczych. Ponadto Zamawiający w pełni popiera stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego, że cały wywód odwołania, jakoby oczekiwana metodologia regulowana treścią SW Z nie zapewniała dotarcia do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności - czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych uznać należy jako całkowicie chybiony. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w §23 pn. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął kryteria przypisując im odpowiednio wagi procentowe w tym w kryterium nr 5 - Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. W celu uzyskania dodatkowych punktów Wykonawcy mieli załączyć do oferty raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. Raport miał zawierać: •wskazanie założeń i celu badawczego; •wskazanie jednego dodatkowego problemu badawczego służącego realizacji celu badania, który zostanie wkomponowany w obszary badawcze (przedmiot badań) zaproponowane w OPZ; •przedstawienie problematyki definicyjnej; •ukazanie kwestii rozwoju usług społecznych i deinstytucjonalizacji w kontekście UE i Polski, a także województwa mazowieckiego; •ukazanie charakterystyki usług społecznych i deinstytucjonalizacji w województwie mazowieckim; •propozycja przeprowadzania analizy struktury społecznej gmin i powiatów; •opis szczegółowej koncepcji badania, uwzględniającej objęcie jego zakresem wszystkich gmin i powiatów województwa mazowieckiego, przy założeniu wysokości próby badawczej określonej w OPZ; •przedstawienie szczegółowego podziału próby badawczej z uwzględnieniem: płci, grupy wiekowej, zróżnicowania terytorialnego, metody badawczej; •przedstawienie propozycji sposobu zbierania danych, wykorzystania technik i narzędzi wraz ze wzorami ankiet badawczych; •wskazanie koncepcji logicznej badania, tzn. procedury badawczej oraz harmonogramu prac; •przedstawienie konspektu raportu końcowego (diagnozy), który będzie zawierał propozycję rozdziałów wraz z krótkim opisem ich zawartości z uwzględnieniem wniosków oraz 351 diagnoz lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu; Wszyscy Wykonawcy przedłożyli wraz z ofertą ww. dokument, zaś gdyby zarzut Odwołującego był zasadny, uczestnicy postepowania nie byliby w ogóle w stanie przygotować rzetelnie powołanego dokumentu, bowiem nie mieliby informacji wejściowych do jego przygotowania. Odwołujący wskazał również w treści odwołania, że Zamawiający powinien był określić w treści SW Z bardziej precyzyjnie sposób spełnienia przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia samych Wykonawców, jak i doświadczenia członków zespołu badawczego. Z tym zarzutem również nie sposób się zgodzić albowiem Zamawiający bardzo precyzyjnie określił sposób spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią § 10 ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uznawał warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat poprzedzających termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, zrealizował należycie usługi polegające na wykonaniu badań z zakresu pomocy społecznej o łącznej wartości 1 000 000 zł (słownie: 1 milion zł, 00/100 gr) brutto, przy czym każde z nich na kwotę nie mniejszą niż 200 tys. zł (słownie: dwieście tysięcy zł, 00/100 gr) brutto. Dodatkowo w § 10 ust. 1 lit. b) SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawcy przystępujący do postępowania winni wykazać, że posiadają odpowiedni zespół badawczy składający się z co najmniej 5 członków, spełniających określone w ww. punkcie wymagania. W tym miejscu raz jeszcze wskazał, że Odwołujący na żadnym etapie postępowania przed terminem składania ofert nie zgłaszał zastrzeżeń również do treści warunków udziału w przedmiotowym przetargu. Co więcej sposób dokonanego przez Zamawiającego opisu treści ww. warunków nie przeszkodził Odwołującemu w złożeniu ważnej, nie podlegającej odrzuceniu oferty. Analizując dalszą treść odwołania, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również, że w procesie oceny ofert winien on uwzględnić czy metodologia badawcza gwarantuje dotarcie do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności - czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych, które często są wykluczone cyfrowo i do których dotarcie jest utrudnione. Zamawiający podnosi, iż z taką tezą nie sposób się zgodzić. Według Zamawiającego wydaje się, że Odwołujący zupełnie myli dwa pojęcia, tj. „Opis Przedmiotu Zamówienia” - odnoszący się do opisu przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego i „opis kryteriów oceny ofert” - odnoszący się do sposobu dokonania „porównania” złożonych ofert/sposobu przyznania złożonym ofertom punktów w celu ich oceny. Uznając bowiem za słuszne podnoszone przez Odwołującego twierdzenia i jednocześnie kierując się nimi w procesie oceny ofert Zamawiający naruszyłby przepis art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zgodnie z powołanymi normami Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Kryteria oceny ofert są jednym z najważniejszych czynników wpływających na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ w oparciu o nie zamawiający przyznaje ofertom punkty i ostatecznie dokonuje wyboru najkorzystniejszej spośród nich. Podstawą dokonania oceny ofert są wyłącznie kryteria określone przez Zamawiającego w SW Z, co oznacza, że nie jest dopuszczalne dokonywanie tej oceny w oparciu o jakiekolwiek inne przesłanki, niewyrażone w opisie tych kryteriów. Zamawiający jest przy tym zobowiązany przez ustawodawcę określić kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający obiektywne porównanie informacji przedstawionych przez wykonawców na potrzeby uzyskania punktów. Właściwy opis kryteriów, a następnie konsekwentne opieranie się na ich treści w celu dokonania oceny ofert jest niezbędne dla zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień. Zamawiający raz jeszcze podkreśla, że sposób oceny ofert został jasno i precyzyjnie opisany w §23 SW Z. Zgodnie z ust. 6 powołanej normy (odnoszącym się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii nieprawidłowej oceny ofert w kryterium nr 5 „Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych”) Zamawiający przyznawał punkty w następujący sposób: Za każdy uwzględniony w raporcie element zostanie przyznane 3, 4 lub 6 pkt (0 pkt w przypadku braku uwzględnionego, któregokolwiek elementu dla każdego z podkryteriów): •wskazanie założeń i celu badawczego - 3 punkty; •wskazanie jednego dodatkowego problemu badawczego służącego realizacji celu badania, który zostanie wkomponowany w obszary badawcze (przedmiot badań) zaproponowane w OPZ - 3 punkty; •przedstawienie problematyki definicyjnej - 3 punkty; •ukazanie kwestii rozwoju usług społecznych i deinstytucjonalizacji w kontekście UE i Polski, a także województwa mazowieckiego - 3 punkty; •ukazanie charakterystyki usług społecznych i deinstytucjonalizacji w województwie mazowieckim - 3 punkty; •propozycja przeprowadzania analizy struktury społecznej gmin i powiatów - 3 punkty •opis szczegółowej koncepcji badania, uwzględniającej objęcie jego zakresem wszystkich gmin i powiatów województwa mazowieckiego, przy założeniu wysokości próby badawczej określonej w OPZ - 4 punkty; •przedstawienie szczegółowego podziału próby badawczej z uwzględnieniem: płci, grupy wiekowej, zróżnicowania terytorialnego, metody badawczej - 3 punkty; •przedstawienie propozycji sposobu zbierania danych, wykorzystania technik i narzędzi wraz ze wzorami ankiet badawczych - 6 punktów; •wskazanie koncepcji logicznej badania, tzn. procedury badawczej oraz harmonogramu prac - 3 punkty; •przedstawienie konspektu raportu końcowego (diagnozy), który będzie zawierał propozycję rozdziałów wraz z krótkim opisem ich zawartości z uwzględnieniem wniosków oraz 351 diagnoz lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu - 6 punktów; Podkreślenia wymaga, że jedyną podstawą oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia są wyłącznie kryteria określone w SW Z, co oznacza, że nie jest dopuszczalne dokonywanie tej oceny w oparciu jakiekolwiek inne przesłanki, niewyrażone w opisie tych kryteriów. Zamawiający nie może zatem nadawać sformułowaniom zawartym w opisie kryteriów oceny ofert określonych znaczeń, definicji, interpretacji treści, które w ogóle nie wynikają z tego opisu. Ani z brzmienia kryterium nr 5, ani z żadnego innego dokumentu stanowiącego część dokumentacji postępowania nie wynika, że Zamawiający będzie oceniał oferty mając na uwadze czy Wykonawcy uwzględnili w swojej metodologii badawczej gwarancje dotarcia do osób starszych, niesamodzielnych, z niepełnosprawnościami, w kryzysach psychicznych oraz w kryzysie bezdomności - czyli głównych grup społecznych korzystających z usług społecznych, które często są wykluczone cyfrowo i do których dotarcie jest utrudnione. Skoro zatem Zamawiający enumeratywnie wskazał w treści SW Z, w opisie kryterium nr 5 jaki będzie sposób oceny raportu metodologicznego zarzut podnoszony przez Odwołującego zasługuje jedynie na uznanie go za niezasadny. Dodatkowo jeszcze Zamawiający zauważa, iż tezie Odwołującego przeczy również treść Opisu Przedmiotu Zamówienia. A mianowicie w pkt. III, pkt. 2 litera d) Zamawiający wskazał, że kwestionariusz i sam proces badawczy powinien spełniać założenia dostępności i uwzględniać potrzeby osób z niepełnosprawnościami. Zamawiający wskazał także w przypisie, że przykładowe wskazówki w tym zakresie można znaleźć na stronie w publikacji pt. „Badania społeczne dostępne dla wszystkich”. Poza tym w tym samym pkt III pkt.1 - „Zakres diagnozy” litery c) i d), Zamawiający wskazał, że zadaniem Wykonawcy jest przeprowadzenie badania w zakresie świadczonych usług społecznych jak i zapotrzebowania na nie wśród ww. grup społecznych. Odnosząc się do kolejnych wywodów Odwołującego dotyczących nieprecyzyjnego czy też błędnego Opisu Przedmiotu Zamówienia, a mianowicie, że Zamawiający nie uwzględnił kluczowych przesłanek i wymogów tworzenia rzetelnych diagnoz w postępowaniu i ocenie ofert. Odwołujący wskazał, że przeprowadzenie diagnozy potrzeb społecznych w gminach we właściwy sposób jest kluczowym aspektem procesu diagnozowana. Ramy realizacji badań mieszkańców powiatów i gmin na potrzeby tworzenia Lokalnych Planów Deinstytycjonalizacji zostały szczegółowo opisane w Ogólnopolskich wytycznych tworzenia ogólnopolskich planów deinstytucjonalizacji usług społecznych (opracowanych przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej). Zamawiający nie zgadza się z tym zarzutem, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że struktura raportu z przeprowadzonych diagnoz powinna uwzględniać układ przedstawiony w „Ogólnopolskich ramowych wytycznych tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”, zatem zawierać wszystkie elementy w nich przedstawione (pkt. 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że diagnoza ma być przeprowadzona w lokalnej społeczności, w bezpośrednim, fizycznym kontakcie z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu - co jest podstawą prowadzenia diagnoz tego rodzaju przez większość regionów w Polsce. Przesłanka ta nie była badana i oceniana. Natomiast realizacja diagnozy w innej formule (innej niż kontakt bezpośredni z interesariuszami) nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest stworzenie zindywidualizowanych, lokalnych badań w każdym z 351 powiatów i gmin na Mazowszu. Zamawiający nie podziela zastrzeżeń Odwołującego co do ww. kwestii. W opisie przedmiotu zamówienia zostało wskazane w pkt. III „Zakres przedmiotowy zamówienia - zadania wykonawcy”, że jego obowiązkiem jest przeprowadzenie badania lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu wraz z opracowaniem raportu dla każdej gminy i powiatu województwa mazowieckiego. Jednocześnie pkt. III pkt. 1 - „Zakres Diagnozy” zostały wskazane zadania dla Wykonawcy umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast w pkt. III pkt. 2 Zamawiający nakreślił oczekiwany sposób realizacji badania. Zatem musi mieć ono charakter ilościowy i jakościowy z zastosowaniem metody kwestionariuszowej (CAW I, CATI lub PAPI), skierowane do osób otrzymujących pomoc w postaci usług społecznych oraz osób nim nie objętych (pozostali mieszkańcy gminy/ powiatu), a także przedstawicieli instytucji/podmiotów świadczących takie wsparcie, których siedziba znajduje się na terenie danej gminy. Zamawiający nie narzucił zatem Wykonawcom metody badawczej, a wskazał kilka możliwości w tym realizację badania poprzez bezpośredni, fizyczny kontakt z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu (metoda PAPI). Kolejnym zarzutem Odwołującego jest to, że Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinna być przeprowadzona adekwatnymi metodami, zapewniającymi bezpośredni kontakt oraz rzetelne rozpoznanie potrzeb odbiorców. Przesłanka ta nie była badana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest wysłuchanie i uwzględnienie głosu osób najbardziej potrzebujących wsparcia. Zamawiający jak już wspomniał powyżej, nakreślił oczekiwany sposób realizacji badania w pkt. III pkt. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia w tym możliwość zastosowania przez Wykonawców wielu metod badawczych w tym zapewniające bezpośredni kontakt oraz rzetelne rozpoznanie potrzeb odbiorców, również odbiorców ze specjalnymi potrzebami. Kolejnym stawianym przez Odwołującego zarzutem jest fakt, że Zamawiający nie zastrzegł w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że badania składające się na diagnozę potrzeb kluczowych dla rozwoju usług środowiskowych odbiorców usług powinny nie tylko analizować opinie organizacji pozarządowych i innych interesariuszy, ale również pogłębiać ich kooperację. Przesłanka ta nie była badana i oceniana z powodu błędów w SW Z. Realizacja diagnozy w obecnej formule nie gwarantuje zatem osiągnięcia celu społecznego, jakim jest zbadanie potencjału współpracy międzysektorowej w tworzeniu usług społecznych. Wniosek ten został przez Odwołującego sformułowany na podstawie „Ogólnopolskich wytycznych tworzenia ogólnopolskich planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”. W miejscu tym Zamawiający informuje zatem, że wspominany dokument ma stanowić wsparcie dla samorządów lokalnych w przeprowadzeniu procesu deinstytucjonalizacji usług społecznych, wskazując modelowy lokalny plan rozwoju różnorodnych form wsparcia świadczonych w środowisku. Wytyczne wskazują zarówno ramy prawne, jak i praktyczne wytyczne w zakresie tworzenia planów deinstytucjonalizacji w odniesieniu do grup docelowych odbiorców zdeistytucjonalizowanych usług społecznych. Zatem wspomniany dokument opisuje nie tylko zakres diagnozy, którą jednostki samorządu terytorialnego powinny przeprowadzić, ale także wskazują na cały zakres procesu deinstytucjonalizacji w tym pogłębienie procesu kooperacji różnych interesariuszy procesu rozwoju usług społecznych. Przedmiotem analizowanego zamówienia nie jest wypełnienie wszystkich przesłanek zawartych w ww. dokumencie, ale przeprowadzenie diagnozy usług społecznych w gminach. Gdyby natomiast Zamawiający uważał za stosowne spełnienie przez Wykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia wszystkich powołanych wyżej przesłanek to precyzyjnie opisałby to w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia. Ponadto podnieść należy, już na marginesie niniejszej sprawy, że wspomniany dokument stanowi wytyczne dla gmin w prowadzonym procesie deinstytucjonalizacji, a nie jest dokumentem wskazującym regionalnym ośrodkom polityki społecznej, kierunków badań czy przeprowadzanych diagnoz. Jednakże jak już zostało to wskazane Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia wskazał, że struktura raportu z przeprowadzonych diagnoz powinna uwzględniać układ przedstawiony w „Ogólnopolskich ramowych wytycznych tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”, zatem zawierać wszystkie elementy w nich przedstawione (pkt. 3 opisu przedmiotu zamówienia). Ad. 2 i 3 ) Niezgodna z przepisami Ustawy czynności, podjęta w postępowaniu przez Zamawiającego, polegająca na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, której cena jest rażąco niska: Zamawiający informuje, że po odszyfrowaniu złożonych w postępowaniu ofert przystąpił do ich oceny formalnej. W związku z powyższym dokonując tejże oceny podjął również czynności zmierzające do występowania wśród nich rażąco niskiej ceny. I tak zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak stanowi natomiast pkt 2 powołanej normy w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Mając na uwadze treść powyższej normy prawnej oraz fakt, że wartość oferty Wykonawcy konsorcjum firm: Konsorcjum firm: IB C Advisory S.A. (Lider) i Centrum Badań MarketingowychINDICATORSp. z o.o., była niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 1 i 10, Zamawiający pismem z 10.06.2024 r. wezwał ww. Wykonawcę do wyjaśnienia zaoferowanej ceny wyznaczając stosowny termin na przesłanie odpowiedzi. W zakreślonym terminie Wykonawca odpowiedział na wezwanie załączając do wyjaśnień również dowody na poparcie faktu, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto Wykonawca objął informacje zawarte w odpowiedzi tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający analizując treść przesłanych dokumentów uznał za wystarczające przesłane wyjaśnienia oraz że wykonawca w sposób również wystarczający uzasadnił ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp należy uznać jako niemający podstaw w dokumentacji postępowania i bezasadny. Ad. 4) niezgodne z prawem objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa raportu metodologicznego złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum, który zawiera informacje i podlegał ocenie wpływającą na przyznaną punktację. Na wstępie Zamawiający zauważa, że Wykonawca chcąc utajnić części oferty lub wyjaśnień musi złożyć wraz ze złożeniem dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę również uzasadnienie utajnienia. Uzasadnienie musi wykazywać, że informacje mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia musi wynikać, że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Nie jest wystarczające jedynie oznaczenie określonych stron oferty lub wyjaśnień sformułowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wykonawca jest zobowiązany do wykazania a nie tylko poinformowania, że określone informacje mają walor tajemnicy. Konieczne jest złożenie oprócz uzasadnienia zastrzeżenia również konkretnych dokumentów, w szczególności takich jak: -wewnętrzne regulacje przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, -postanowienia umowne obowiązujące pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności, -Polityka Bezpieczeństwa lub określone certyfikaty jakościowe (np. ISO 27001), które ustanawiają odpowiednie środki techniczne i procesy ochrony danych, -opis systemów stosowanych przez wykonawcę ewidencjonujących kto i na jakich zasadach ma dostęp do określonych elementów, -umowy z kontrahentami obejmujące klauzule poufności. Wykonawca Konsorcjum firm: IBC Advis ory Spółka Akcyjna (lider konsorcjum) oraz Centrum Badań Marketingowych IND IC ATO RSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (partner konsorcjum) do oferty złożonej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego załączył również dokument stanowiący uzasadnienie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa raport metodologiczny prezentujący organizację prac badawczych. W uzasadnieniu tym Wykonawca nie ograniczył się jedynie do przedstawienia uzasadnienia dla istniejącego stanu faktycznego, złożył też dowody na poczet przedstawianych okoliczności. Podkreślenia wymaga, że samym odwołaniem Odwołujący nie zakwestionował wyraźnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia, nie odniósł się nawet do uzasadnienia i nie podjął próby podważenia jego skuteczności. Treścią zastrzeżeń Przystępujący poinformował Zamawiającego, że objęte ochroną informacje stanowią wynik autorskiej pracy, że mają charakter handlowy, gdyż dzięki nim Przystępujący nabywa przewagę konkurencyjną, która winna umożliwić mu pozyskanie zarówno przedmiotowego zamówienia, jak i innych zamówień w branży. Rozwiązania opracowane w ramach raportu metodologicznego, w tym dobór poszczególnych metod, technik oraz rozwiązań realizacyjnych, mogą także służyć w innych postępowaniach. W ramach innych projektów wiedza zawarta w raporcie metodologicznym, wyjaśnieniach ceny oraz z ostrożności w innych dokumentach zastrzeżonych może być wykorzystana, w celu zwiększenia własnej konkurencyjności, podniesienia efektywność własnych rozwiązań, zmiany pewnych. Mając na uwadze treść uzasadnienia Wykonawcy oraz załączonych do niego na okoliczność prawidłowości twierdzeń tam zawartych, dokumentów Zamawiający postanowił o skuteczności zastrzeżenia raportu metodologicznego tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym nie mógł dokumentu tego udostępnić do wglądu innym Wykonawcom o czym poinformował Odwołującego w wiadomości przesłanej za pośrednictwem strony postępowania (platforma zakupowa). Dowód: oferta Przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu stanowiącego raport metodologiczny Dowód: załącznik do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Dowód: raport z korespondencji z Odwołującym - tajemnica przedsiębiorstwa Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy oraz odnosząc się jeszcze do zarzutu odwołania co do naruszenia art. 16 i pośrednio 239 ust. 1 ustawy, Zamawiający pragnie zauważyć, że samo subiektywne przekonanie Odwołującego o niewłaściwym przyznaniu punktów w kryterium merytorycznym nie może prowadzić do automatycznego stwierdzenia o wadliwym wyborze najkorzystniejszej oferty. Czynność merytorycznej oceny ofert jest z istoty wynikiem indywidualnej analizy dokonywanej w oparciu o zobiektywizowane kryteria oceny ofert. Kryteria te zostały opisane w sposób skonkretyzowany, wymierny co zapewniło należyte dokonanie oceny ofert. Kończąc niniejszą odpowiedź Zamawiający pragnie jeszcze odnieść się do wywodu Odwołującego w przedmiocie szacunkowej wartości zamówienia oraz informacji o kwocie jaką przeznaczył na realizację zamówienia, jakoby w tym zakresie zaszły nieprawidłowości w toku prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 28 Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, przez którą - zgodnie z definicją zawartą w Kodeksie cywilnym - należy rozumieć staranności ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jak stanowi art. 36 ust. 1 Pzp Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 24.05.2024 r. Zamawiający, po upływie terminu składania ofert, opublikował na stronie postępowania za pośrednictwem platformy zakupowej informację o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. W dokumencie tym wskazano, że na realizację zamówienia została przeznaczona kwota 3.000.000,00 zł i rzeczywiście była ona mniejsza niż kwota wskazana jako szacunkowa wartość zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym Dz.U.UE. Zamawiający w tym zakresie nie naruszył żadnej normy wskazanej w ustawie Pzp, a wywody Odwołującego świadczą jedynie o jego całkowitym braku znajomości procedur dotyczących zamówień publicznych oraz braku znajomości podstawowych definicji wskazanych w tejże ustawie. Zamawiający w tym zakresie pragnie wyjaśnić Odwołującemu, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują, aby kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, była tożsama z szacunkową wartością zamówienia. Normy ustawy Pzp nie zabraniają, by kwota ta była niższa od tej wartości jak i wyższa, zaś Zamawiający na potrzeby organizacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób właściwy ustalił jego wartość przed jego wszczęciem oraz w prawidłowy sposób i we właściwym czasie zawiadomił Wykonawców o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została sklasyfikowana w rankingu oceny ofert na drugiej pozycji, w wypadku potwierdzenie się zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia. Odnośnie interesu w unieważnieniu postępowania po stronie Odwołującego, to mimo braku jego uzasadnienia w odwołaniu, Izba za orzecznictwem przyjmuje, że taki interes istniał po jego stronie. Izba co do zasady uznawała, że wykonawcy, którzy żądają unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogą mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia. W orzecznictwie wskazywano, że pojęcie „danego zamówienia” powinno być wykładane z uwzględnieniem definicji „zamówienia publicznego” zawartej w art. 2 pkt 13 Pzp, a więc rozumiane jako odpłatna umowa zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, na roboty budowlane, dostawy czy usługi. Oznacza to, że dane zamówienia to dana umowa, a więc nie konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale zawarcie umowy na realizację określonego przedmiotu zamówienia. Izba wskazywała, że dopóki umowa na określony przedmiot zamówienia nie została zawarta, a przedmiot tego zamówienia i warunki uzyskania zamówienia w sposób istotny nie zostały zmienione, to wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia niezależnie od tego, czy do zawarcia tej umowy doszło w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, czy też kilku. / Informacji Rocznej z działalności Krajowej Izby Odwoławczej za rok 2018 publikowanej (str. 35). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z”, załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, informacji o kwocie jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, Podsumowanie ofert Diagnoza Usługi Społecznych (PG+PNS+MM) Ocena / zbiorcza ofert i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, ocena ofert - 351-15-2024 /Arkusz 1 (2) i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: ·Plik pod nazwą „Zmiana ceny”. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczność tam wskazaną: 1) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – Odwołujący, 2) raport z przesłanych w toku postępowania wiadomości – IBC, 3) wyjaśnienie treści SWZ z 29.04.2024 r. wraz z raportem z publikacji, 4) wyjaśnienie treści SWZ z 08.05.2024 r. wraz z raportem z publikacji, 5) wezwanie z dnia 10 czerwca 2024 r. – w aktach sprawy, 6) odpowiedź na wezwanie (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), 7) budżet (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 8) dowody (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 9) wyjaśnienie ceny (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 10) oferta Przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu stanowiącego raport metodologiczny, 11) załączniki do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, 12) raport metodologiczny Odwołującego (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), 13) raport z korespondencji z Odwołującym – tajemnica przedsiębiorstwa, 14) raport wygenerowany ze strony postępowania – wiadomości publiczne. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) Art. 99 Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany wadliwie. Wady opisu przedmiotu zamówienia występują w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Cechy opisu przedmiotu zamówienia powinny w tym przypadku odnosić się w szczególności do określonego procesu i metodologii jak powinna zostać zastosowana przy prowadzeniu badań jako ściśle związanymi z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnymi do jego celów. Brak w dokumentacji szczegółowych wymogów co do metodologii badań prowadzi do takiego skutku, że realizacja zamówienia w ramach potencjalnej umowy zawartej z wybranym wykonawcą nie leży w interesie publicznym, co wyczerpuje znamiona art. 255 pkt 5 Pzp będącego podstawą do unieważnienia postępowania. 2. Art. 224 Pzp, poprzez brak informacji w dokumentacji postępowania czy Zamawiający zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień co do zaproponowanej oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji, gdy zaproponowana przez Przystępującego oferta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez ich niezastosowanie, w przypadku gdy, oferta złożona przez Przystępującego jest rażąco niska. 4. Art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nieujawnienie na wniosek Odwołującego informacji z oferty Przystępującego stanowiących podstawę do oceny i wybrania najkorzystniejszej oferty, gdzie za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację. 5. Art. 16 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w szczególności w związku z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, wyrażającym się w niejasnej, dowolnej oraz niekonsekwentnej ocenie oferty Odwołującego, gdyż wszystkie inne Kryteria oprócz ceny uzyskały maksymalną liczbę punktów. Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w 4 na 5 kryteriów oceny za wyjątkiem ceny. W przypadku Przystępującego Zamawiający przydzielił maksymalną liczbę punktów wyłącznie w 2 z 5 poza ceną. Zamawiający przydzielił w kryterium 2 "Dorobek naukowy Kierownika zespołu badawczego" tylko 5 pkt. na 10 pkt., a w przypadku kryterium 5 "Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych" przydzielił jedynie 37 pkt. na 40 pkt. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Przystępujący został wezwany 10.06.2024 r. przez Zamawiającego do wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny (w zakresie rażąco niskiej ceny). W odpowiedzi Przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia w dniu 13.06.2024 r. (+ dowody do tych wyjaśnień) /całość tajemnica przedsiębiorstwa/ wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dowodami (powołano się na dowody załączone do zastrzeżenia raportu metodologicznego /uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa raportu metodologicznego/. Przystępujący w ramach oferty zastrzegł, jako tajemnica przedsiębiorstwa raport metodologiczny i załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa raportu metodologicznego wraz z dowodami (1. Politykę zachowania poufności informacji niejawnych IBC SA; 2. Umowę o zachowaniu poufności – wzór, który oświadczamy, że podpisał każdy zpracowników IBC; 3. Wzór upoważnienia, który stosowany jest w IBC Advisory S.A.; 4. Polityka bezpieczeństwa oraz wzory dokumentów stosowanych przez CBM Indicator Sp. z o.o.). W zakresie SW Z udzielono odpowiedzi na pytania w dniu 26.04 i 08.05.2024 r. Względem postanowień załącznika nr 1 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia Izba powołuje się na postanowienia wskazane w ramach rozpatrywanego zarzutu poniżej, jak i w zakresie wymaganego doświadczenia oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, zwłaszcza kryterium nr 5 (tego co musiał zawierać). Jednocześnie, Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 16.07.2024 r. zwrócił się o udostępnienie dokumentacji firmy, której oferta został wybrana jako najkorzystniejsza. Część jawną otrzymał 17.07.2024 r. Zamawiający ostatecznie odmówił udostępnienia raportu metodologicznego w dniu 18.07.2024 r. wyjaśniając czym się kierował. W tym też kontekście wyjaśnił Odwołującemu dlaczego jego raport metodologiczny został odtajniony (brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), a Przystępującego nie (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Raport metodologiczny Odwołującego został odtajniony 21.06.2024 r. (przekazano go Przystępującemu na jego wniosek 02.07.2024 r.). Izba także wskazuje że podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że otrzymał (czyli potwierdził) uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tak wyjaśnień ceny rażąco niskiej, jak i raportu metodologicznego Przystępującego. Odnośnie dokonanej oceny Izba oparła się na znajdującym się w dokumentacji postępowania i przywołuje tzw. Podsumowanie ofert Diagnoza Usługi Społecznych (PG+PNS+MM) /Ocena zbiorcza ofert i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, plik - ocena ofert - 351-15-2024 /Arkusz 1 (2) i Ocena Raportów Metodologicznych prezentujących sposób organizacji prac badawczych w postępowaniu pn. "Przeprowadzenie badania przyczyn przemocy domowej w województwie mazowieckim wraz z opracowaniem raportu (diagnozy)"/, jak i informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.07.2024 r. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że odwołanie nie zawiera zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania, co w konsekwencji prowadzi do tego, że zarzut dotyczący Opisu Przedmiotu Zamówienia jest niespójny. W tym kontekście Izba zwraca uwagę, że wymaga odnotowania brak też uzasadnienia interesu w unieważnieniu postepowania, choć co do zasady Izba uznała, że taki interes Odwołujący posiada. Po drugie, niezrozumiałe jest połączenie zarzutu naruszenia art. 99 Pzpz art. 255 pkt 5 Pzp, gdyż okoliczności nie uległy zmianie, są takie same przed, jak i po otwarciu ofert. Przedmiot zamówienia był znany Odwołującemu od upublicznienia ogłoszenia i dokumentacji postępowania. Nie można twierdzić, że taką okolicznością jest fakt, że oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą, albo, że wybrano ofertę, którą uznaje Odwołujący za zawierającą rażąco niską cenę. Ta ostatnia okoliczność nie ma charakteru automatycznego zgodnie z orzecznictwem Trybunału Europejskiego i podlega wyjaśnieniu przez podmiot w stosunku do którego zaistniało takie domniemanie. Inaczej mówiąc, niezasadne jest automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską (orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/88 - Fratelli Constanzo). Nadto, kwestia poruszona w odwołaniu była znana Odwołującemu, jak Izba już sygnalizowała powyżej, przed otwarciem ofert na etapie specyfikacji, wydaje się, że decyzję o zaskarżeniu Opisu Przedmiotu Zamówienia Odwołujący uzależniał od pozycji w rankingu oceny ofert, którą zajmie, co jest niedopuszczalne. Jednocześnie, wnioski Odwołującego, które przedstawił na rozprawie w kontekście konieczności unieważnienia postępowania, braku możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego za cenę zaoferowaną przez niego, a w efekcie wynikającego z tego błędnego i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia są niczym nie popartą spekulacją, która musiałaby podlegać weryfikacji po odtajnieniu wyjaśnień ceny rażąco niskiej Przystępującego oraz raportu metodologicznego, Izba tego nie nakazała, gdyż Odwołujący błędnie zaskarżył ogólnie sam fakt zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej i raportu metodologicznego, nie odnosząc się sensu stricte do samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tych dokumentów. W konsekwencji z uwagi na przywołane powyżej okoliczności, jak i fakt, że Odwołujący nawet nie próbował na rozprawie odnieść się do argumentacji merytorycznej Zamawiającego, jak i Przystępującego, którzy wskazywali w swoich pismach, że dokumentacja postępowania zawierała szczegółowe warunki w zakresie doświadczenia personelu (§ 10 ust.1 pkt 4 lit. a SWZ) oraz wymogi, co do metodologii badań, Izba oddaliła zarzut. Zamawiający wskazał także w odpowiedzi na odwołanie, że wskazano oczekiwania co do techniki badawczej, określił wymagania co do przeprowadzenia procesu badawczego, grupę badawczą, wskazał zasady przygotowania i akceptacji formularzy badawczych (Rozdz. III OPZ – załącznik nr 1 do SWZ). Wskazał w nim kwestionariusz i sam proces badawczy (Rozdz. III pkt 2 lit. d załącznik nr 1 do SW Z), zakres diagnozy (Rozdz. III pkt 1 załącznik nr 1 do SW Z). Nadto, stwierdził Zamawiający że w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że struktura raportu z przeprowadzonych diagnoz powinna uwzględniać układ przedstawiony w „Ogólnopolskich ramowych wytycznych tworzenia lokalnych planów deinstytucjonalizacji usług społecznych”, zatem powinna zawierać wszystkie elementy w nich przedstawione (Rozdz. III pkt 3 załącznik nr 1 do SW Z). Poza tym, określił, że w opisie przedmiotu zamówienia zostało wskazane w Rozdz. III „Zakres przedmiotowy zamówienia – zadania wykonawcy” załącznik nr 1 do SW Z, iż jego obowiązkiem jest przeprowadzenie badania lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu wraz z opracowaniem raportu dla każdej gminy i powiatu województwa mazowieckiego. Jednocześnie w Rozdz. III pkt. 1 – „Zakres Diagnozy” załącznik nr 1 do SW Z zostały wskazane zadania dla Wykonawcy umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast w Rozdz. III pkt. 2 załącznik nr 1 do SW ZZamawiający nakreślił oczekiwany sposób realizacji badania. Zatem musi mieć ono charakter ilościowy i jakościowy z zastosowaniem metody kwestionariuszowej (CAW I, CATI lub PAPI), skierowane do osób otrzymujących pomoc w postaci usług społecznych oraz osób nim nie objętych (pozostali mieszkańcy gminy/ powiatu), a także przedstawicieli instytucji/podmiotów świadczących takie wsparcie, których siedziba znajduje się na terenie danej gminy. Zamawiający nie narzucił zatem Wykonawcom metody badawczej, a wskazał kilka możliwości w tym realizację badania poprzez bezpośredni, fizyczny kontakt z mieszkańcami oraz instytucjami danej gminy czy powiatu (metoda PAPI). Jednocześnie, Zamawiający wskazywał, w § 23 SW Z: „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął kryteria przypisując im odpowiednio wagi procentowe w tym w kryterium nr 5 – Raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. W celu uzyskania dodatkowych punktów Wykonawcy mieli załączyć do oferty raport metodologiczny prezentujący sposób organizacji prac badawczych. Raport miał zawierać: · wskazanie założeń i celu badawczego (3 punkty); · wskazanie jednego dodatkowego problemu badawczego służącego realizacji celu badania, który zostanie wkomponowany w obszary badawcze (przedmiot badań) zaproponowane w OPZ (3 punkty); · przedstawienie problematyki definicyjnej (3 punkty); · ukazanie kwestii rozwoju usług społecznych i deinstytucjonalizacji w kontekście UE i Polski, a także województwa mazowieckiego (3 punkty); · ukazanie charakterystyki usług społecznych i deinstytucjonalizacji w województwie mazowieckim (3 punkty); · propozycja przeprowadzania analizy struktury społecznej gmin i powiatów (3 punkty); · opis szczegółowej koncepcji badania, uwzględniającej objęcie jego zakresem wszystkich gmin i powiatów województwa mazowieckiego, przy założeniu wysokości próby badawczej określonej w OPZ (4 punkty); · przedstawienie szczegółowego podziału próby badawczej z uwzględnieniem: płci, grupy wiekowej, zróżnicowania terytorialnego, metody badawczej (3 punkty); · przedstawienie propozycji sposobu zbierania danych, wykorzystania technik i narzędzi wraz ze wzorami ankiet badawczych (6 punkty); · wskazanie koncepcji logicznej badania, tzn. procedury badawczej oraz harmonogramu prac (3 punkty); · przedstawienie konspektu raportu końcowego (diagnozy), który będzie zawierał propozycję rozdziałów wraz z krótkim opisem ich zawartości z uwzględnieniem wniosków oraz 351 diagnoz lokalnych zasobów i potrzeb w zakresie usług społecznych na Mazowszu (6 punkty). Przystępujący z kolei zauważył w przystąpieniu, że w odniesieniu do poszczególnych grup osób wymagających wsparcia, tj. dzieci i rodzin, osób starszych, osób z niepełnosprawnościami w tym dzieci z niepełnosprawnościami, osób w kryzysie zdrowia psychicznego, osób w kryzysie bezdomności i zagrożonych bezdomnością należy dokonać analizy m.in. pod kątem: liczby/odsetek danej grupy na terenie gminy/powiatu, liczby/odsetek danej grupy mieszkających samodzielnie, liczby/odsetek danej grupy osób wymagających wsparcia w formie różnego typu usług. Stwierdził, że Zamawiający treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia wymagał także, aby kwestionariusz i sam proces badawczy spełniał założenia dostępności i uwzględniał potrzeby osób z niepełnosprawnościami. Zgodnie z Opisu Przedmiotu Zamówienia dostępność usług w zakresie wsparcia społecznego i profilaktyki powinna być realizowana z myślą o każdej osobie, która może ich potrzebować, ale szczególne miejsce w społeczeństwie przypisuje się osobom z grup szczególnie zagrożonym wykluczeniem, takim jak: osoby starsze, osoby z niepełnosprawnościami, osoby w kryzysach: psychicznym, bezdomności, uzależnienia i przemocy oraz rodziny, w tym dzieci i młodzież przebywające w pieczy zastępczej. Z kolei, przedmiot zamówienia ponadto zgodnie z jego szczegółowym opisem obejmie zebranie opinii o obecnie realizowanych usługach, ich zakresie, stopniu zabezpieczenia oraz jakości wśród respondentów badania, ze szczególnym uwzględnieniem osób starszych, osób z niepełnosprawnościami, rodzin oraz dzieci i młodzieży w ramach pieczy zastępczej, osób z problemami zdrowia psychicznego oraz osób w kryzysie bezdomności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszym kolejności zarzuty są chybione, gdyż wezwanie w zakresie ceny rażąco niskiej zostało wystosowane przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 10.06.2024 r., o czym wiedział Odwołujący (skoro jak oświadczył na rozprawie było mu znane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej). Po drugie, Zamawiający zweryfikował wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej i uznał, że Przystępujący obalił domniemanie prawne (praesumptio iuris) ceny rażąco niskiej. Po trzecie, zarzut ma charakter ogólny i w żadnym zakresie nie podejmuje nawet próby przedstawienia argumentów, czy też dowodów na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń, co do ceny rażąco niskiej Przystępującego. Izba przypomina, że zgodnie z orzecznictwem sądowym taki obowiązek spoczywa na Odwołującym jego zarzuty nie mogą być gołosłowne. Stwierdza się (w poprzednim stanie prawnym dalej aktualne), że: „Co prawda, zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp, który stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a jeżeli nie jest - na zamawiającym, zasada ta podlega modyfikacjom. Nie powoduje to jednak automatycznie, że skarżący jako uczestnik po stronie przystępujących do przetargu nie miał jakichkolwiek obowiązków dowodowych. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalniał go bowiem z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedłożyli Przeciwnik skargi i konsorcjum (...) oraz konsorcjum (...). (…) Wbrew stanowisku Skarżącego, nie został on bowiem w pełni zwolniony z obowiązku podejmowania jakiejkolwiek aktywności w celu wykazania zasadności zarzutów zaniechania odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę. (…)” (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 05.12.2016 r., sygn. akt: XIII Ga 1094/16), Podobnie:„(…) Pomimo jednak przeniesienia ciężaru dowodu na wykonawcę, którego oferty dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny, w orzecznictwie przyjęło się, że odwołujący nie może pozostać dowodowo bierny i ograniczyć się jedynie do postawienia zarzutu. Rolą odwołującego w takim przypadku jest bowiem udowodnienie, że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów wadliwe. (…)” (za wyrokiem Sadu Okręgowego w Warszawie z 09.06.2022 r. sygn.. akt: XXIII Zs 19/22). Zaś ceny rażąco niskiej nie stwierdza się automatycznie z uwagi na różnice procentową, to jedynie jest podstawą do wezwania i weryfikacji. (orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/88 - Fratelli Constanzo). Po czwarte, jeśli wnosił o odtajnienie wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, to zarzut dotyczący ceny rażąco niskiej jako taki, z uwagi na brak wiedzy szczegółowej co do treści wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, jest przedwczesny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba podkreśla, że zgadza się co do zasady ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z 26.02.2021 r., sygn. akt: KIO 248/21. Jednakże, orzeczenie niniejsze zapadło w określonym stanie faktycznym i zostały w nim przedstawione szczegółowe okoliczności, które doprowadziły do takiego, a nie innego orzeczenia. Nadto, w ocenie Izby, w przedstawionym stanie faktycznym w spornej sprawie Przystępujący uzasadnił wszystkie przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przepisów art. 18 ust. 3 PZP oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 - dalej jako: "ustawa uznk") wynika, że dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie wraz z przekazaniem tych informacji, że faktycznie mają one charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesłanki, których wykazanie jest konieczne, opisane są w treści art. 11 ust. 2 ustawy uznk. Jeśli chodzi o rozumienie pojęcia "wykazania" skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 05.08.2022 r. KIO 1915/22, że obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia przez wykonawcę w tym zakresie dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do każdej informacji jak również do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z nich osobno wykazać, jakie z informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz danych dokumentach mają charakter tajemnicy i dlaczego (tak też: wyrok KIO z 12.05.2023 r., KIO 1196/23). Izba w przedmiotowym stanie faktycznym nie widzi podstaw do odtajnienia raportu metodologicznego, jak i wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Dodatkowo, Izba wskazuje na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-54/21, który został wydany na skutek pytania prejudycjalnego KIO. TSUE potwierdził, że jako informacje poufne można zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Podniósł, że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji, a według jego ustaleń polskie przepisy są nadmiernie restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla wykonawcy, a tym samym mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie. Nadto, Izba zwraca uwagę, że także Odwołujący /jak i trzeci z Wykonawców, którzy złożyli oferty, tj. 1) „EUCONSULT” sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Toruńska 18C/D, 80-747 Gdańsk; 2) Grupa BST sp. z o.o. (partner konsorcjum), uL. Mieczyków 12, 40-748 Katowice; 3) Utila sp. z o.o. (partner konsorcjum), ul. Targowa 42/20, 03-733 Warszawa/ uznał swój raport metodologiczny za tajemnicę przedsiębiorstwa, jedynie nie przedstawił w ogóle stosownego uzasadnienia (trzeci Wykonawca przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla swojego raportu metodologicznego). Wynika więc z tego, że również uznawał informacje tam zawarte za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie ten raport metodologiczny został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego: "Przeprowadzenie badania skali przemocy domowej na terenie województwa mazowieckiego oraz opracowanie raportu w formie dokumentu pt.: "Diagnoza przemocy domowej w województwie mazowieckim", numer referencyjny: MCPS-W ZU/GG/351-7/2024 (za wyrokiem KIO 07.06.2024 r., sygn. akt: KIO 1734/24). Dodatkowo, w ocenie Izby, nawet jeśli pewne informacje w raporcie metodologicznym Przystępującego oraz Odwołującego są podobne, to wynika to z konieczności odpowiedzi na takie a nie inne oczekiwania Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert nr 5. Nie zmienia to, że raport metodologiczny stanowi know-how danego Wykonawcy, które stanowi o jego autorskim charakterze. Niewątpliwie informacje tam zawarte mają kluczowe znaczenie, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją danego Wykonawcy na rynku świadczonych usług. Mają więc wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się tym rodzajem informacji, tzn. w takim ujęciu które zostało przygotowane na potrzeby przedmiotowego postępowania. Nie są więc łatwo dostępne dla tych osób w takiej aut…

…Sygn. akt KIO 1036/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2024 r. przez wykonawcę CPD System Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonkaw postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher w Warszawie, ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiejska 12/3, 00-490 Warszawa orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 4 i 5 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CPD System Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CPD System Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy CPD System Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, ​ ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka na rzecz Narodowego Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher ​ w Warszawie, ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 1036/24 Uzasadnienie Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Modernizację serwerowni w Narodowym Instytucie Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji w Warszawie,”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00257279/01. W dniu 27 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CPD System Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ustawy Pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - przez zamieszczenie w Załączniku nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, s. 6 – OPIS INFRASTRUKTURY SERW EROW NI – nieproporcjonalnego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia wymogu: „Dla pomieszczenia Serwerowni należy dostarczyć 3-szafowy rząd szaf, wyposażony w szafy typu Rack 42U 800x1200 mm (przeznaczone do instalacji i eksploatacji sprzętu IT). Przewiduje się dostarczenie szaf wraz z systemem 2 jednostek klimatyzacji w oparciu o instalację DX – bezpośrednie odparowanie zapewniające odbiór zysków ciepła poprzez między szafowe jednostki chłodnicze, pracujące w układzie szczelnym, skraplacze zdalne”; 2.art. 99 ustawy Pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - przez zamieszczenie w Załączniku nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, s. 10 – Szafy 19’’ serwerowe, sieciowe IT – nieproporcjonalnego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia wymogu: „Przednie drzwi przeszklone o szczelności IP 55 (szkło bezpieczne hartowane). Tylne drzwi dzielone pionowo z blachy stalowej pełne.”; 3.art. 241 ustawy Pzp - przez zamieszczenie w Rozdziale XXII SW Z – opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w postanowieniu pkt 2 ppkt 2) kryterium „Homogeniczność rozwiązania: Szafy, listwy PDU, monitoring parametrów środowiskowych, szafy klimatyzacji, system gaszenia od jednego producenta – 30 %” oraz stosowne zapisy postanowienia pkt 5 ppkt 2 Rozdziału XXII SW Z oraz pkt 4.3.5 oraz 4.3.6 Ogłoszenia o zamówieniu, które to kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia a jego wprowadzenie prowadzi do dyskryminacji innych wykonawców z uwagi na spełnianie wymienionego kryterium tylko przez produkty jednego producenta; 4.art. 112 oraz 116 ustawy Pzp – przez zamieszczenie w Rozdziale IX SW Z. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w pkt 2 ppkt 4a tiret pierwsze oraz odpowiednio pkt 5.4. ppkt 4 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu –wymogu wykazania się wykonaniem w okresie referencyjnym robót budowlanych, w skład których wchodziła dokumentacja projektowa – który to wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia (nie obejmującego wykonania dokumentacji projektowej), prowadząc do nie uzasadnionego celami postępowania ograniczenia kręgu wykonawców. 5.art. 112 oraz 116 ustawy Pzp – przez zamieszczenie w Rozdziale IX SW Z. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w pkt 2 ppkt 4d tiret dziewiąte-dwunaste oraz odpowiednio pkt 5.4. ppkt 4 lit. d) tiret dziewiąte-dwunaste ogłoszenia o zamówieniu wymogiem dysponowania osobami w zakresie: ·minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży konstrukcyjnobudowlanej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; ·minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży architektonicznej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; ·minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży elektrycznej obejmującej swoim zakresem instalację elektryczną dla potrzeb serwerowni posiadającą jednocześnie certyfikat Uptime Inistitute - ATD; ·minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, posiadającą udokumentowane doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży sanitarnej, obejmującej swoim zakresem instalację systemu klimatyzacji precyzyjnej dla potrzeb serwerowni, - który to wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia (nie obejmującego wykonania dokumentacji projektowej), prowadząc do nie uzasadnionego celami postępowania ograniczenia kręgu wykonawców. 6.art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji SWZ i ogłoszenia o zamówieniu: a)Zmianę Załącznika nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, s. 6 – OPIS INFRASTRUKTURY SERW EROW NI przez usunięcie we wskazanej poniżej treści słów „pracujące w układzie szczelnym” zgodnie z poniższym wskazaniem: „Dla pomieszczenia Serwerowni należy dostarczyć 3-szafowy rząd szaf, wyposażony w szafy typu Rack 42U 800x1200 mm (przeznaczone do instalacji i eksploatacji sprzętu IT). Przewiduje się dostarczenie szaf wraz z systemem 2 jednostek klimatyzacji w oparciu o instalację DX – bezpośrednie odparowanie zapewniające odbiór zysków ciepła poprzez między szafowe jednostki chłodnicze, pracujące w układzie szczelnym, skraplacze zdalne”; b)Zmianę Załącznika nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, s. 10 – Szafy 19’’ serwerowe, sieciowe IT przez usunięcie zdań: „Przednie drzwi przeszklone o szczelności IP 55 ( szkło bezpieczne hartowane). Tylne drzwi dzielone pionowo z blachy stalowej pełne.” c)Zmianę SW Z poprzez usunięcie w Rozdziale XXII SW Z – opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, całego postanowienia pkt 2 ppkt 2) - zapisu: „Homogeniczność rozwiązania: Szafy, listwy PDU, monitoring parametrów środowiskowych, szafy klimatyzacji, system gaszenia od jednego producenta – 30 %” oraz usunięcie całego pkt 5 ppkt 2 Rozdziału XXII SW Z a także usunięcie całego pkt 4.3.5 oraz całego pkt 4.3.6 Ogłoszenia o zamówieniu a następnie odpowiednią modyfikację postanowień SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu przez przyznanie pozostałym kryterium oceny ofert dodatkowo po 15 (piętnaście) punktów; d)Zmianę SW Z w zakresie Rozdziału IX pkt 2 ppkt 4 lit. a) przez usunięcie zapisu tiret pierwsze: „Dokumentacja projektowa”; e)Zmianę Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie postanowienia pkt 5 ppkt 4 lit. a przez usunięcie tiret pierwsze „Dokumentacja projektowa”; f)Zmianę SW Z w zakresie Rozdziału IX pkt 2 ppkt 4 lit. d) przez wykreślenie następujących wskazanych poniżej zapisów: ·„o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży konstrukcyjnobudowlanej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; · o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży architektonicznej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; ·o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży elektrycznej obejmującej swoim zakresem instalację elektryczną dla potrzeb serwerowni posiadającą jednocześnie certyfikat Uptime Inistitute - ATD; ·o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, posiadającą udokumentowane doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży sanitarnej, obejmującej swoim zakresem instalację systemu klimatyzacji precyzyjnej dla potrzeb serwerowni” g)Zmianę Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie postanowienia pkt 5 ppkt 4 lit. d przez usunięcie wskazanych poniżej zapisów: ·„o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży konstrukcyjnobudowlanej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; ·o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży architektonicznej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; ·o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży elektrycznej obejmującej swoim zakresem instalację elektryczną dla potrzeb serwerowni posiadającą jednocześnie certyfikat Uptime Inistitute - ATD; · o minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, posiadającą udokumentowane doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży sanitarnej, obejmującej swoim zakresem instalację systemu klimatyzacji precyzyjnej dla potrzeb serwerowni”. Dokonanie modyfikacji SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu zawnioskowanych w odwołaniu jest konieczne dla zniesienia nadmiernie rygorystycznych, nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków i kryteriów skutkujących realnym ograniczeniem kręgu wykonawców mogących ubiegać się o pozyskanie zamówienia, w tym także uniemożliwieniem złożenia oferty przez Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający dokonał naruszenia wskazanych przepisów ustawy z uwagi na ukształtowanie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, kreując wymogi w zakresie rozwiązań nieuzasadnionych w żaden sposób potrzebami Zamawiającego – dotyczy to zarzutów w zakresie treści Załącznika nr 2 do SW Z – opis przedmiotu Zamówienia (zarzuty ad. 1 i 2 petitum pisma), które należy rozpatrywać łącznie. W zakresie zakwestionowanego wymogu wskazanego na s. 6 Załącznika nr 2 do SWZ (dotyczącego klimatyzacji) Odwołujący wskazał, iż rozwiązanie to wraz z „szafami 19” i sieciowymi IT zamkniętymi o szczelności IP55 opisanymi na stronie 9 i 10 Załącznika nr 2, listwami PDU i systemem gaszenia spełnia tylko jeden producent - firma Rittal, nadto jest to rozwiązanie nadmiarowe w stosunku do potrzeb Zamawiającego, ponieważ szafy klimatyzacyjne szczelne stosuje się w pomieszczeniach brudnych lub pomieszczeniach mokrych w sytuacji, gdy Zamawiający posiada wydzielone pomieszczenie „serwerowni”. Rozwiązanie to jest również rozwiązaniem dużo droższym niż klimatyzatory typu IN ROW pracujące w układzie otwartym lub wolnostojące szafy klimatyzacyjne pracujące w układzie otwartym. Podobnie w zakresie powiązanego z tym zapisem wymogu zakwestionowanego na s. 10 Załącznika nr 2 do SW Z - preferuje ono wyłącznie jednego producenta – firmę Rittal, jest rozwiązaniem nadmiarowym w stosunku do potrzeb Zamawiającego, ponieważ szafy 19’’ serwerowe i sieciowe IT z drzwiami szklanymi o szczelności IP55 i drzwiami tylnymi pełnymi stosuje się w pomieszczeniach brudnych lub pomieszczeniach mokrych w sytuacji, gdy Zamawiający posiada wydzielone pomieszczenie „serwerowni”, a także droższym niż standardowe rozwiązanie oparte o szafy 19” serwerowe, sieciowe IT z drzwiami perforowanymi, które stosowane są powszechnie w tego typu inwestycjach. Kryterium to we wszystkich zakwestionowanych zapisach sprowadza się do wymogu przestawienia przez oferentów urządzeń szczelnych, które to rozwiązanie nie jest w żaden sposób uzasadnione celami postępowania i nie jest proporcjonalne do zamówienia. Zamawiający przez wydzielenie odrębnego pomieszczenia, w którym będą umieszczone urządzania, zapewnił niezbędne warunki pracy urządzeń (w tym oddzielenie od pyłów, agresywnego środowiska itp.), w związku z czym wprowadzanie dodatkowego wymogu, by urządzenia były szczelne, nie jest w żaden sposób uzasadnione. Rozwiązanie takie nie polepszy parametrów urządzeń oferowanych przez wykonawców w postępowaniu. Rozwiązanie to ogranicza natomiast w drastyczny sposób konkurencję w postępowaniu albowiem wyłącznie jeden producent dostarcza urządzenia o tak zdefiniowanych parametrach w zakresie szczelności i sposobu obiegu powietrza klimatyzacyjnego w zakresie wymaganym zakwestionowanymi postanowieniami SW Z – jest to firma Rittal. Odnośnie zarzutu 3 Odwołujący podniósł, że Zamawiający w zakresie ukształtowania kryteriów oceny ofert w sposób nieuprawniony ustalił w zapisach Rozdziału XXII SW Z – opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w postanowieniu pkt 2 ppkt 2) kryterium „Homogeniczność rozwiązania: Szafy, listwy PDU, monitoring parametrów środowiskowych, szafy klimatyzacji, system gaszenia od jednego producenta – 30 %” wskazując sposób obliczenia punktacji w postanowieniu pkt 5 ppkt 2 Rozdziału XXII SW Z oraz odpowiednio w zapisach pkt 4.3.5 oraz 4.3.6 Ogłoszenia o zamówieniu. Kryterium powyższe sprowadza się do wymogu przedstawienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ciągu wszystkich wymienionych urządzeń wyłącznie od jednego producenta. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób walor ten miałby wpływać na zwiększenie jakości oferowanych dostaw i usług, natomiast należy wskazać, iż wyłącznie jeden producent na rynku oferuje wymienione urządzenia jako komplet – inni producenci oferują wyłącznie niektóre z urządzeń przedstawionych jako wymóg homogeniczności przez Zamawiającego. Jest to ponownie firma Rittal. Wprowadzenie przedmiotowego kryterium w SW Z, przy tak istotnej wadze punktowej jak przyjęto (30 %) powoduje pośrednie ograniczenie konkurencji w postępowaniu, albowiem wykonawcy oferujący nawet bardzo konkurencyjne warunki w zakresie pozostałych kryteriów, nie oferując produktów firmy Rittal, nie będą w stanie spełnić przedmiotowego kryterium, co skutkować będzie niższą oceną (punktacją) złożonej przez nich oferty. Działanie takie – zdaniem Odwołującego - narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Jest to równocześnie wprowadzenie kryterium nie związanego z przedmiotem zamówienia i nie uzasadnionego jego potrzebami, gdyż listwy PDU to samodzielne urządzenie a jego zamontowanie lub nie albo zamontowanie listew innego producenta nie wpływa na pozostałe elementy, których „homogeniczności” wymaga Zamawiający. Odnośnie zarzutu 4 Zamawiający, określając w SWZ warunki udziału w postępowaniu w postanowieniu Rozdziału IX SW Z, podał, że informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pkt 2 ppkt 4a tiret pierwsze oraz odpowiednio w postanowieniu pkt 5.4 podpunkt.4.lit. a) ogłoszenia o zamówieniu wymaga od Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się wykonaniem w okresie referencyjnym robót budowlanych, w skład których wchodziła między innymi dokumentacja projektowa w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania dokumentacji projektowej. W konsekwencji Zamawiający w postanowieniu pkt 2 ppkt 4d tegoż Rozdziału IX SW Z oraz pkt 5.4. podpunkt 4 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu wymaga wykazania się przez Wykonawcę wskazanymi tam osobami posiadającymi doświadczenie w projektowaniu robót (zarzut ad. 5 petitum pisma). Wprowadzenie powyższego wymogu przez Zamawiającego eliminuje z postępowania wykonawców, którzy mają referencyjną wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową dostarczoną przez zamawiającego lub w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dostarczony przez Zamawiającego – jak jest w niniejszym postępowaniu, nie realizowali jednakże takich robót wraz z projektowaniem – czego nie przewiduje opis przedmiotu zamówienia. Wymóg ten w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego celami postępowania ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Reasumując Odwołujący podniósł, że wszystkie wymienione wyżej naruszenia przepisów ustawy skutkują naruszeniem wyrażonych w przepisie art. 16 ustawy Pzp zasad: zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Takie ukształtowanie przez Zamawiającego wymogów ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji robót obejmujących również wykonanie dokumentacji projektowej, narusza zasadę równego traktowania oraz proporcjonalności. Z kolei ukształtowanie zakwestionowanych zapisów opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w rzeczywistości sprowadzający się do wymogu dostarczenia urządzeń firmy Rittal, w powiązaniu ze skonstruowaniem kryterium oceny ofert promującego urządzenia według kryterium „homogeniczności” a więc dostarczenia ich przez jednego producenta, nie tylko narusza zasadę proporcjonalności i przejrzystości, ale przez pośrednie wskazanie jedynego producenta, który dostarcza urządzenia mogące spełniać ten warunek, wskazuje na niedopuszczalne ograniczenie katalogu urządzeń producenckich do produktów firmy Rittal – tu należy wskazać, iż takie ograniczenie jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawane za naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, np. wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 434/09. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, by dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, określenie warunków udziału w postępowaniu czy też kryterium oceny ofert było uzasadnione celami postępowania i by spełniało wymóg proporcjonalności i było związane z przedmiotem zamówienia. Przeciwnie – zakwestionowane zapisy SW Z i ogłoszenia o zamówieniu nie mają żadnego związku z prowadzonym postępowaniem, natomiast prowadzą do przymusu złożenia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ofert z wykorzystaniem urządzeń jedynego producenta, które spełniają tak szczegółowe, nie związane z przedmiotem zamówienia warunki. Rozwój świata informatyki był i jest oparty o wypracowywanie i korzystanie ze standardów, które ułatwiają obsługę, poprawiają funkcjonalność tworząc łańcuch pasujących do siebie elementów. Standardy powodują też obniżenie cen produktów. Współczesne serwerownie na terenie Europy i Polski najczęściej buduje się zgodnie z normą PN-EN 50600 (norma dot. projektowania, budowy i utrzymania Centrum Przetwarzania Danych i serwerowni), gdyż ujmuje ona powyższe standardy i podpowiada jak należy rozwiązywać problemy np. związane z przepływem powietrza chłodzącego serwery lub ze sposobem ich gaszenia. Zgodnie z tą normą należy wydzielić pomieszczenie serwerowni, a w nim umieścić szafy z drzwiami o dużym przepływie powietrza, czyli o dużej nieszczelności, aby ułatwić przepływ powietrza chłodzącego serwery. To rozwiązanie jest stosowane w 99,5% wszystkich serwerowni w Polsce. W przypadku pomieszczeń ze środowiskiem brudnym, pylącym lub bardzo mokrym stosuje się szafy szczelne (parametr IP55 mówi, że są to rozwiązania chroniące przed bryzgającą wodą) z klimatyzatorami umieszczonymi wewnątrz szaf, również w obiegu szczelnym. Właśnie w produkcji rozwiązań do takich środowisk swoją gamę szaf szczelnych oferuje firma Rittal, ale jest to rozwiązanie niszowe i przez to dużo droższe w stosunku do standardowych rozwiązań produkowanych w wielokrotnie większych ilościach. Nadmienić należy, że firma Rittal robi też szafy standardowe. Pozostała część producentów infrastruktury dla serwerowni nie rozwija i nie specjalizuje się w produktach niszowych dla hal produkcyjnych, oczyszczalni ścieków itp., gdzie tego typu szafy stoją w pomieszczeniach produkcyjnych. Na wszystkich szkoleniach i w zaleceniach producentów i w normach najważniejsze jest wydzielenie osobnego pomieszczenia, które się nazwie serwerownią i tam wstawienie sprzętu informatycznego. Tak jest w przypadku niniejszego postępowania, gdzie nie mamy do czynienia z wstawieniem szaf np. na korytarzu czy w pomieszczeniu pralni, gdzie można się spodziewać brudu, pyłu lub ingerencji osób trzecich. Szpital dla sprzętu informatycznego wydzielił osobne pomieszczenie i nie ma żadnego uzasadnienia technicznego i ekonomicznego, żeby nie skorzystać w takim wypadku z rozwiązań standardowych, czyli szaf z dużą perforacją. Zamawiający kopię odwołania zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 28 marca 2024 roku. W dniu 2 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą TMS”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. W dniu 2 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GS Klima Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „wykonawcą GS Klima”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. W dniu 10 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 4 i 5, tj.: 1.naruszenie przepisów art. 112 oraz 116 ustawy Pzp – przez zamieszczenie w Rozdziale IX SW Z. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w pkt 2 ppkt 4a tiret pierwsze oraz odpowiednio pkt 5.4. ppkt 4 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu –wymogu wykazania się wykonaniem w okresie referencyjnym robót budowlanych, w skład których wchodziła dokumentacja projektowa – który to wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia (nie obejmującego wykonania dokumentacji projektowej), prowadząc do nie uzasadnionego celami postępowania ograniczenia kręgu wykonawców; 2.naruszenie przepisów art. 112 oraz 116 ustawy Pzp – przez zamieszczenie w Rozdziale IX SW Z. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w pkt 2 ppkt 4d tiret dziewiąte-dwunaste oraz odpowiednio pkt 5.4. ppkt 4 lit. d) tiret dziewiąte-dwunaste ogłoszenia o zamówieniu wymogiem dysponowania osobami w zakresie: a.minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży konstrukcyjnobudowlanej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; b.minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 2 dokumentacji branży architektonicznej, obejmującej swoim zakresem obiekt serwerowni; c.minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży elektrycznej obejmującej swoim zakresem instalację elektryczną dla potrzeb serwerowni posiadającą jednocześnie certyfikat Uptime Inistitute – ATD; d.minimum jedna osoba posiadająca uprawnienia w specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, posiadającą udokumentowane doświadczenie w projektowaniu minimum 3 dokumentacji branży sanitarnej, obejmującej swoim zakresem instalację systemu klimatyzacji precyzyjnej dla potrzeb serwerowni, - który to wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia (nie obejmującego wykonania dokumentacji projektowej), prowadząc do nie uzasadnionego celami postępowania ograniczenia kręgu wykonawców. Zamawiający oświadczył, że zgodnie z żądaniem Odwołującego: 1.wykreśli z Rozdziału IX pkt 2 ppkt 4 lit. a) słów „Dokumentacja projektowa”; 2.wykreśli z Rozdziału IX pkt 2 ppkt 4 lit. d) tiret 9-12; 3.dokona odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie ze zmianami wskazanymi w pkt 1) i 2). Jednocześnie Zamawiający wniósł o: 1.oddalenie odwołania w pozostałej części; 2.przeprowadzenie dowodów z: a.dokumentów z postępowania, którego przedmiotem jest modernizacja serwerowni w Narodowym Instytucie Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji w Warszawie, na fakt prawidłowości postępowania Zamawiającego we wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia, ustalenia opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców; b.informacji handlowej BKT Elektronic sp. z o.o. oraz CONTEG spol. s.r.o. potwierdzających fakt istnienia na rynku innych producentów niż Rittal sp. z o.o., których asortyment spełnia wymagania określone przez Zamawiającego; c.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą przez radcę prawnego (zwrot kosztów na rzecz Zamawiającego. . Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy GS Klima Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na nieprzekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez Zamawiającego i załączony do odpowiedzi na odwołanie dowód, tj. wyciąg z informacji handlowej BKT Elektronic Sp. z o.o. Izba nie dopuściła zawnioskowanego przez Zamawiającego i załączonego do odpowiedzi na odwołanie dowodu, tj. wyciągu z informacji handlowej CONTEG spol. s.r.o. Informacja ta została złożona wyłącznie w języku angielskim a więc bez tłumaczenie na język polski. Zgodnie z art. 506 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze prowadzi się w języku polskim a „Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.”. Tym samym dokument złożony wyłącznie w języku obcym nie może być dopuszczony jako dowód w przedmiotowej sprawie. Izba dopuściła zawnioskowany przez Zamawiającego i złożony na rozprawie dowód, tj. publikację użytkownika. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Plik dokumentów oznaczony (dowód nr 2a). 2.Rysunki rozwiązań perforowanych szaf RACK 19” i klimatyzatory (dowód nr 2c). 3.Strona 1 OPZ Zamawiającego oraz zdjęcie z serwerowni (dowód nr 2d). 4.Plik dokumentów (dowód nr 2e). 5.„Rozdział E 3 Czynniki zewnętrzne (IEC 60364-5-51) (dowód nr 2f). 6.Plik dokumentów oznaczony (dowód nr 2g). 7.Plik dokumentów oznaczony (dowód nr 3a). Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2024 r. (pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r.) złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 4 i 5 a wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutu przedstawionego w odwołaniu, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Wykonawca ten powiadomiony prawidłowo o terminie posiedzenia i rozprawy nie stawił się. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia: 1.art. 99 ustawy Pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - przez zamieszczenie w Załączniku nr 2 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, s. 6 – OPIS INFRASTRUKTURY SERWEROWNI – nieproporcjonalnego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia wymogu: „Dla pomieszczenia Serwerowni należy dostarczyć 3-szafowy rząd szaf, wyposażony w szafy typu Rack 42U 800x1200 mm (przeznaczone do instalacji i eksploatacji sprzętu IT). Przewiduje się dostarczenie szaf wraz z systemem 2 jednostek klimatyzacji w oparciu o instalację DX – bezpośrednie odparowanie zapewniające odbiór zysków ciepła poprzez między szafowe jednostki chłodnicze, pracujące w układzie szczelnym, skraplacze zdalne” (zarzut 1 odwołania), 2.art. 99 ustawy Pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - przez zamieszczenie w Załączniku nr 2 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, s. 10 – Szafy 19’’ serwerowe, sieciowe IT – nieproporcjonalnego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia wymogu: „Przednie drzwi przeszklone o szczelności IP 55 (szkło bezpieczne hartowane). Tylne drzwi dzielone pionowo z blachy stalowej pełne.” (zarzut 2 odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale IV SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 2 podał, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają niniejsza SWZ oraz: ·załącznik nr 3 do SWZ – Projekt umowy ·załącznik nr 2 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ)”. W Załączniku nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, s. 6 OPIS INFRASTRUKTURY SERW EROW NI wskazano, że „Dla pomieszczenia Serwerowni należy dostarczyć 3-szafowy rząd szaf, wyposażony w szafy typu Rack 42U 800x1200 mm (przeznaczone do instalacji i eksploatacji sprzętu IT). Przewiduje się dostarczenie szaf wraz z systemem 2 jednostek klimatyzacji w oparciu o instalację DX – bezpośrednie odparowanie zapewniające odbiór zysków ciepła poprzez między szafowe jednostki chłodnicze, pracujące w układzie szczelnym, skraplacze zdalne”. Nadto na stronie 10 w Załączniku nr 2 Szafy 19’’ serwerowe, sieciowe IT zamieszczono wymóg „Przednie drzwi przeszklone o szczelności IP 55 (szkło bezpieczne hartowane). Tylne drzwi dzielone pionowo z blachy stalowej pełne.” Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ustawy Pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.”. Prawo zamówień publicznych, co jest niewątpliwe, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może więc ograniczyć konkurencji w sytuacji gdy nie jest to podyktowane jego obiektywnymi potrzebami. Zakaz ten nie oznacza jednak konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych. Dlatego też istotną czynnością Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie tych cech, które mają dla niego kluczowe znacznie w związku z realizacją jego uzasadnionych i obiektywnych potrzeb. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na modernizację serwerowni a przedmiot tego zamówienia obejmuje wykonanie remontu pomieszczenia serwerowni oraz pomieszczeń współsąsiadujących oraz dostarczenie wyspecyfikowanego w OPZ wyposażenia modernizowanych pomieszczeń, w tym wyposażenia pomieszczenia serwerowni, tj. dostarczenia 3- szafowego rzędu szaf wyposażonego w szafy typu Rack 42U 800x1200 mm (przeznaczonych do instalacji i eksploatacji sprzętu IT). Szafy te mają być dostarczone wraz z systemem 2 jednostek klimatyzacji w oparciu o instalację DX – bezpośrednie odparowanie zapewniające odbiór zysków ciepła poprzez między szafowe jednostki chłodnicze, pracujące w układzie szczelnym, skraplacze zdalne. Szafy te stanowią więc jeden z elementów przedmiotu zamówienia a więc dokonywanej przez Zamawiającego modernizacji serwerowni, gdyż obejmują dostawę 3-szafowego rzędu szaf o wymogach i parametrach wskazanych w SWZ – OPZ. Zamawiający wykluczył możliwość dostarczenia szaf serwerowych z perforacją drzwi a więc takiego rozwiązania, które – jak podniósł Odwołujący – jest rozwiązaniem standardowym stosowanym nawet przez 99% rynku tego rodzaju produktów, oczekując dostarczenia szaf serwerowych pracujących w układzie szczelnym, które z kolei jest rozwiązaniem niszowym. Różnica między tymi rozwiązaniami dotyczy kwestii obiegu powietrza. Na kwestie tę uwagę zwrócił Odwołujący, przedkładając dowód nr 2c i podnosząc, że różnica ta jest niewielka. W pierwszym przypadku ma miejsce chłodzenie także pomieszczenia serwerowni, w drugim zaś chłodzenie odbywa się w układzie zamkniętym szafy - jej wnętrzu. Oznacza to więc, że Zamawiający wymaga zaoferowania rozwiązania innego niż standardowe działającego w oparciu o układ zamknięty, zastosowanie którego ma skutkować osiągnięciem określonego efektu. Dla Zamawiającego istotna jest bowiem kwestia optymalizacji chłodzenia. Zamknięty układ – jak podkreślił Zamawiający pozwala lepiej kontrolować przepływ powietrza wewnątrz serwerowni oraz wykorzystywać wentylację i systemy chłodzenia w sposób bardziej efektywny. W konsekwencji powyższe może przyczynić się do obniżenia zużycia energii i kosztów eksploatacji, co jest dla Zamawiającego szczególnie istotne z perspektywy długoterminowego korzystania z urządzeń. Równie istotne jest zapewnienie dodatkowej warstwy ochrony przed zagrożeniami zewnętrznymi, takimi jak pożary, czy zalania. Budynek, w którym znajduje się serwerownia Zamawiającego – jak dalej podkreślił - wyposażony jest bowiem m.in. w stare instalacje oraz stary dach, z powodu których zdarzały się zalania. Stąd też tak ważne są dla niego szczelne szafy serwerowe. Co więcej baza lokalowa Zamawiającego jest mocno ograniczona i nie jest wykluczone, że powierzchnia, która wykorzystywana jest obecnie na potrzeby serwerowni w przyszłości może być zaadaptowana na potrzeby prowadzenia działalności leczniczej. Modułowość rozwiązania układu zamkniętego pozwoli więc na zmianę lokalizacji serwerowni (przenoszenie jedynie sprzętu) bez konieczności wykonania dodatkowych prac budowlanych. Zastosowanie tego rozwiązania – rozwiązania opartego o układ szczelny z założenia eliminuje ruch powietrza będący medium dla wirusów i drobnoustrojów, a tym samym zwiększa bezpieczeństwo personelu, jak i pacjentów. Celem Zamawiającego jest bowiem uzyskanie najwyższego stopnia wymaganej bezawaryjności, dostępności, wydajności, skalowalności całości budowanego układu oraz obniżenie kosztów serwisowych. Istotnie u Zamawiającego funkcjonuje obecnie serwerownia oparta na rozwiązaniu standardowym. (dowód nr 2d) Jednak to rozwiązanie z uwagi na posiadane już przez Zamawiającego doświadczenie jest dla niego nie do przyjęcia. Przede wszystkim generuje bardzo wysokie koszty energii a ponadto w przypadku zmiany pomieszczenia dedykowanego dla serwerowni wymagałoby ponownego wykonania wielu prac budowalnych, np. w celu odprowadzenia gazu, który zostaje uwolniony podczas pożaru. Rozwiązanie takie faktycznie ma swojej ofercie firma Rittal. Niemniej jednak takim rozwiązaniem dysponuje także firma BKT Elektronik Sp. z o.o., na dowód czego Zamawiający przedłożył informację zamieszczoną na stronie jej przedstawiciela o treści „Pierwsze zdjęcie – nieoficjalne, wyposażenia # serwerowni kontenerowej – układ szczelny szaf serwerowych#4microDC”. Złożenie przez Zamawiającego karty katalogowej sprzętu oferowanego przez firmę BKT Elektronik Sp. z o.o. – co konsekwentnie podkreślał Zamawiający - służyło tylko wykazaniu tego, że firma ta oferuje rozwiązanie oparte na układzie szczelnym. Okoliczność ta wynika także z dowodu przedłożonego przez Odwołującego (dowód 2g). Firma BKT Elektronik Sp. z o.o., jak wynika z treści złożonych dokumentów, spełnia wymóg Zamawiającego w zakresie dotyczącym zamkniętego układu chłodzenia. W treści pisma pochodzącego od tego wykonawcy w odniesieniu do „szafy IT dla pracy układu w zamkniętym ciągu szaf w sposób neutralny dla powietrza otoczenia serwerowni” podano bowiem „OK system MicroDC – układ szczelny”. Także i Odwołujący, mimo że podnosił naruszenie zasady konkurencji wskazał, odpowiadając na pytanie Przewodniczącej, że może złożyć ofertę w tym postępowaniu w oparciu o produkty firmy Rittal. Odwołujący wykazał, że posiada duże doświadczenie w realizacji właśnie rozwiązań standardowych. Jak konsekwentnie podkreślał dotychczas wykonał 22 standardowe rozwiązania na rzecz szpitali (dowód 2a) nie oznacza to jednak, że takie rozwiązanie ma zastosować i ten Zamawiający. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wykazał w toku niniejszego postępowania, że nie doszło do naruszenia zasad wskazanych przez Odwołującego. Rozwiązanie, którego oczekuje a, które oparte jest o układ szczelny oferuje jeszcze inna firma. Natomiast okoliczność, że na rynku istnieje jeszcze inne rozwiązanie, które mogłoby zostać zastosowane w serwerowni Zamawiającego nie oznacza, że odpowiada ono wymogom i jego oczekiwaniom opisanym w OPZ. Przeciwnie rozwiązanie to z uwagi na podane przez Zamawiającego okoliczności nie odpowiada właśnie jego oczekiwaniom. A co za tym idzie nie może stanowić przesłanki do stwierdzenia ograniczenia konkurencji. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób aby uzyskać oczekiwany efekt, a ten - w tym konkretnym przypadku - może mieć miejsce jedynie w wyniku zbudowania serwerowni w oparciu o szafy działające w układzie zamkniętym, a więc przy uwzględnieniu potrzeb Zamawiającego, a przy tym zapewnieniu sobie możliwości uzyskania oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. (M. Jaworska - redakcja, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) To przecież uprawnieniem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w celu uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne. Izba pominęła, dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów, plik dokumentów składających się na dowód nr 2e i zawierający szereg kart katalogowych, z uwagi na to, że stanowią one w istocie modyfikację zarzutów odwołania a Izba – zgodnie z art. 555 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ne jest więc możliwe podniesienie nowych zarzutów ani też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów, w tym także na rozprawie, a więc po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odwoływanie się dopiero na rozprawie do szeregu innych parametrów rozwiązania oferowanego przez firmę Rittal, a o których nie było mowy w treści odwołania stanowi rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu. Tymczasem to właśnie uzasadnienie faktyczne odwołania wyznacza zakres rozpoznania sprawy. Wobec czego przedstawione na tym etapie dowody mające potwierdzać zasadność zarzutu w oparciu o tę konkretnie rozszerzoną podstawę faktyczną Izba uznała za nieprzydatne, gdyż miałyby stanowić dowód na to co jest nie zostało wcześniej podniesione. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty 1 i 2 nie potwierdziły. Natomiast przepisy ustawy Pzp dały Zamawiającemu możliwość sprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes. Zarzut naruszenia art. 241 ustawy Pzp - przez zamieszczenie w Rozdziale XXII SWZ – opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w postanowieniu pkt 2 ppkt 2) kryterium „Homogeniczność rozwiązania: Szafy, listwy PDU, monitoring parametrów środowiskowych, szafy klimatyzacji, system gaszenia od jednego producenta – 30 %” oraz stosowne zapisy postanowienia pkt 5 ppkt 2 Rozdziału XXII SWZ oraz pkt 4.3.5 oraz 4.3.6 Ogłoszenia o zamówieniu, które to kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia a jego wprowadzenie prowadzi do dyskryminacji innych wykonawców z uwagi na spełnianie wymienionego kryterium tylko przez produkty jednego producenta (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale XXII Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 5 podał „Szczegółowe zasady przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert: 2) kryterium „Homogeniczność rozwiązania: Szafy, listwy PDU, monitoring parametrów środowiskowych, szafy klimatyzacji, system gaszenia od jednego producenta” a) kryterium „Homogeniczność rozwiązania: Szafy, listwy PDU, monitoring parametrów środowiskowych, szafy klimatyzacji, system gaszenia od jednego producenta” będzie rozpatrywane na podstawie takiej deklaracji Wykonawcy w formularzu ofertowym. W przypadku, gdy Wykonawca w ofercie nie zaznaczy „TAK” lub „NIE”, wykonawca nie otrzyma punktów w tym kryterium i oferta nie zostanie odrzucona. Punkty zostaną przydzielone w następujący sposób: ·TAK – 30 pkt. ·NIE – 0 pkt.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 241 ustawy Pzp stanowi: „1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.”. Kryteria oceny ofert – zgodnie z przywołanym wyżej przepisem – muszą być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące oraz powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert nie powinny natomiast dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający poza ceną przewidział dwa dodatkowe kryteria i w każdym z nich podał, że w przypadku, gdy Wykonawca w ofercie nie zaznaczy „TAK” lub „NIE” nie otrzymapunktów w tym kryterium i jego oferta nie zostanie odrzucona. Kryterium dotyczące homogeniczności jest jednym z dwóch dodatkowych kryteriów o wadze 30%, które jest kwestionowane przez Odwołującego. Nie stanowi ono jednak – jak słusznie wskazał Zamawiający – nie tylko, że wymagania obowiązkowego do spełnienia przez wykonawcę, ale i minimalnego wymagania Zamawiającego. Zamówienie to nie jest bowiem ograniczone do rozwiązań homogenicznych. Tak skonstruowane kryterium nie ogranicza więc wykonawcom dostępu do zamówienia. Zamawiający może bowiem preferować poprzez odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert, określone rozwiązania techniczne i technologiczne, a które w jego ocenie są rozwiązaniami lepszymi i zapewniają mu mniejszą uciążliwość i mniejszą awaryjność nabywanego sprzętu. (Eliza Grabowska Szweicer, Iga Granecka, Paweł Granecki, Postępowanie wykonawcy w zamówieniach publicznych, Komentarz praktyczny, Warszawa 2018) Istotne jest bowiem aby kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia i nie odnosiły się do właściwości wykonawcy. I w tym stanie faktycznym tak jest. Kryterium to jest związane z przedmiotem tego zamówienia i odzwierciedla uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Zamawiający – jak wyjaśnił - dąży bowiem do ograniczenia do minimum usług serwisowych i liczebności serwisantów, co jest możliwe wyłącznie w przypadku świadczenia tych usług przez tylko jeden podmiot. Posiadanie sprzętu od jednego producenta ułatwia serwis, wykup gwarancji producenckich oraz kompatybilność urządzeń. Co więcej homogeniczność urządzeń pozwala uniknąć ryzyka konieczności ponownej integracji wszystkich sprzętów lub dekompatybilizacji rozwiązań ze względu na aktualizację jednego z komponentów (oprogramowania, urządzenia). Kryterium to premiuje więc produkty o określonych właściwościach i jest niewątpliwie związane z przedmiotem zamówienia. Homogeniczność czy też jednorodność, w tym przypadku w zakresie dotyczącym producenta dotyczy bowiem urządzeń niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania serwerowni Zamawiającego. Istnieje więc związek tego kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym możliwości dostarczenia produktów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia pochodzących od jednego producenta. Złożony przez Odwołującego plik dokumentów (dowód nr 3a) dowodzi jedynie tego, że były przeprowadzone postępowania o udzielenie zamówienia, w których jedynym z kryteriów oceny ofert była homogeniczność. Niemniej jednak było to postepowania sprzed kilku laty. Przeprowadzono je bowiem w roku 2016 a od tego czasu w technice, informatyce itp. bardzo wiele się zmieniło. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp (zarzut 6 odwołania), gdyż stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów, które są niezasadne. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 3406/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego tj. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 3406/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu– prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel” - postępowanie numer I.252.25.2023.IJ. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2023 r. pod numerem nr 2023/S 212-667611. W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SW Z w sposób uniemożlwiający prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, a także w sposób prowadzący do nieporównywalności ofert oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 20 ust. 1 pkt 2 Ustawy z dnia 07 lipca 2023 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2023 poz. 682 t.j.) - (dalej PrBud) w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 5 PrBud i art. 33 PrBud w zw. z art 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 1 pkt 3 PPU: §2 pkt 11 PPU. §7 ust. 7 pkt 2 PPU obowiązku uzyskania przez wykonawcę robót budowlanych wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń, bez ich enumeratywnego wskazania, w sytuacji gdy zamówienie publiczne jest realizowane w systemie „buduj", a ww. dokumenty winien uzyskać Inwestor/Projektant, natomiast sam wymóg stanowi zbiór otwarty wymagań, wobec czego wykonawca nie jest w stanie zidentyfikować wszelkich formalności jakich będzie musiał dokonać na etapie realizacji, a tym samym określić czasu niezbędnego na ich uzyskanie oraz kosztów z nimi związanymi. 2.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 651 kc w zw. z art 433 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 51 ust. 4 PPU obowiązku weryfikacji dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego i potwierdzenia jej zdatności do wykonania przedmiotu umowy, w sytuacji, gdy wykonawca inwestycji w systemie „buduj" powinien otrzymać dokumentację zdatną do zrealizowania powierzonego zadania, a obowiązki w zakresie weryfikacji dokumentacji spoczywają na Inwestorze. 3.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 55 ust. 1 pkt 8 PPU i 57 ust. 7 PPU otwartego katalogu obowiązków i czynności jakie wykonawca powinien wykonać w ramach ceny ofertowej, poprzez użycie sformułowań „wykona wszelkie inne prace i czynności konieczne dla wykonania Przedmiotu Umowy" oraz „Wynagrodzenie obejmuje w szczególności", co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia i prowadzi do nieporównywalności ofert oraz możliwość nieograniczonego kreowania obowiązków Wykonawcy. 4.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w §5 ust. 7 PPU obowiązku wyceny i ewentualnego przeprowadzenia ratowniczych badań archeologicznych, których zakresu wykonawca nie jest w stanie określić na etapie składania ofert oraz ujęciu takiej wyceny jako z góry określonej wartości, niezależnej od rozmiaru koniecznych do przeprowadzenia badań i rozmiaru czynności niezbędnych do przeprowadzenia w związku ze znaleziskiem. 5.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp i art. 647 kc poprzez sformułowanie w §7 ust. 8 PPU obowiązku ujęcia w ofercie kosztów, które nawet gdy nie są wprost wskazane w dokumentacji projektowej, będą uznawane za objęte zakresem przedmiotu umowy i wynagrodzenia. 6.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §32 ust. 1 pkt 1 PPU momentu rozpoczęcia waloryzacji po 12 miesiącu realizowania umowy o roboty budowlane, w sytuacji, w której mechanizm waloryzacji powinien rozpocząć się po 6 miesiącu realizacji umowy. 7.art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zastosowanie w 532 ust. 1 pkt 3 PPU wskaźnika, który wbrew treści PPU nie jest publikowany przez GUS, tj. wskaźnika ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem, który nie obrazuje zmiany cen w stosunku do daty złożenia ofert, ale różnicę w stosunku miesiąca poprzedzającego lub rok do roku. 8.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na niezałączeniu do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz wyników badań dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę INFRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowoakcyjna z siedzibą w Kościanie w ramach zamówienia nr 2021/S/098-252662 prowadzonego pn. „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel", z pominięciem wskazani parametrów ilościowych, jak i jakościowych tamtejszej realizacji, co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia i prowadzi do nieporównywalności ofert, jak też stawia w korzystniejszej pozycji poprzedniego wykonawcę robót, naruszając tym samym zasady konkurencji. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany w: a.§1 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń. uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, b.§2 pkt 11 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, c.§7 ust. 7 pkt 2 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „opinii, uzgodnień, decyzji" lub wskazanie konkretnych opinii, uzgodnień i decyzji jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, 2.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §1 ust. 4 PPU poprzez skreślenie fragmentu „i nie wnosi do nich żadnych uwag ani zastrzeżeń, w szczególności potwierdza, że dokumenty te umożliwiają prawidłowe zrealizowanie Przedmiotu Umowy". 3.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w: a.§5 ust. 1 pkt 8 PPU poprzez jego wykreślenie lub modyfikację polegającą na wskazaniu szczegółowego zakresu obowiązków Wykonawcy, b.§7 ust. 7 PPU poprzez wykreślenie zwrotu „w szczególności". 4.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §5 ust. 7 PPU poprzez usunięcie obowiązku wyceny i prowadzenia ratowniczych badań archeologicznych, a także ograniczenia obowiązków wykonawcy do prowadzenia nadzoru archeologicznego nad inwestycją lub wprowadzenia rozliczenia prowadzenia badań archeologicznych jako robót dodatkowych powodujących zmianę wynagrodzenia i terminu realizacji zadania, gdzie zmiana wynagrodzenia będzie uzależniona od faktycznego rozmiaru oraz zakresu prowadzonych badań, 5.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §7 ust. 8 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „i to nawet wtedy, gdy nie są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej". 6.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zmianę fragmentu „po upływie 12 miesięcy" na „po upływie 6 miesięcy". 7.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wskazanie czy do wyliczenia waloryzacji będzie wykorzystywany wskaźnik publikowany na stronach GUS, a jeżeli tak to czy będzie to wskaźnik pokazujący zmianę miesiąc do miesiąca czy też rok do roku lub wskazanie, metody wyliczania zmiany we wskaźniku produkcji montażowej pomiędzy datą odniesienia, a datą wnioskowania o waloryzację. 8.Nakazanie Zamawiającego załączenie do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz wyników badań dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę IN FRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowo- akcyjna z siedzibą w Kościanie w ranach zamówienia zamówieniu nr 2021/S/098-252662 prowadzonego, pn. „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel". Jednocześnie odwołujący wnosił o uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie zgodnie z wnioskami odwołującego, jak też o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normą prawem przepisaną. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W dniu 21 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe zawierające oświadczenie zamawiającego, że uwzględnia on w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zgodnie z treścią żądań sformułowanych przez odwołującego w odwołaniu dokonuje zmiany specyfikacji warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1003/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego – SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku, ul. Kościuszki 1, 37-400 Nisko przy udziale Wykonawcy – OPTeam Spółka Akcyjna, Tajęcina 113, 36-002 Jasionka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – SUNTAR Sp. z o.o. kwoty 13.500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1003/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SPZZOZ w Nisku, w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest modernizacja infrastruktury teleinformatycznej oraz modernizacja i wdrożenie e-usług medycznych realizowana w ramach projektu pn.: „Rozwój e-usług medycznych w Samodzielnym Publicznym Zespole Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku” (sygn. postępowania: Z.II.260.018.Zp.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.03.2023 r. 2023/S 062-185411, wobec opisu przedmiotu zamówienia na zadanie 1 i 2, jak również projektowanych postanowień umowy, Wykonawca – Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, wniósł w dniu 7.04.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1003/23). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 i 17 Pzp w zw. z art. 99 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści swz w sposób wskazany w uzasadnieniu o przesunięcie terminu składania ofert o okres co najmniej 7 dni. W ocenie Odwołującego wskazane zapisy OPZ w sposób istotny ograniczają konkurencję w postępowaniu wskazując na wymagania, które nie mają uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, zaś służą faworyzowaniu konkretnej grupy wykonawców współpracujących z konkretnymi wykonawcami. Odwołujący na tej podstawie kwestionuje: I. Przełącznik Ethernet – 11szt. a) Wydajność: minimum 130,9 Mp/s b) Wydajność: obsługa sFlow c) Wydajność: obsługa protokołu OpenFlow w wersji, co najmniej 1.3 d) Głębokość nie większa niż 40 cm e) Maksymalny pobór mocy (z pełnym obciążeniem PoE) nie większa niż 500W II. Przełącznik Ethernet SFP+ - 1 szt. a) Wbudowany, dodatkowy, dedykowany port Gigabit Ethernet SFP do zarządzania poza pasmem – out of band management b) Obsługa mechanizmów: strict priority (SP) queuing, weighted fair queuing (WFQ), weighted round robin (WRR), explicit congestion notification (ECN), SP+WFQ oraz SP+WRR c) „Obsługa IGMP v1/v2/v3, PIM-DM, PIM-SM, BIDIR-PIM, IGMP Snooping v1/v2/v3, PIM Snooping, MLD snooping v1/v2, Multicast Source Discovery Protocol (MSDP) oraz IPv6 PIM Snooping” d) “Wsparcie dla FibreChannel over Ethernet (FCF/Transit/NPV)” e) „Wsparcie dla Data Center Bridging (DCB): IEEE 802.1Qbb Priority Flow Control (PFC), Data Center Bridging Exchange (DCBX), Enhanced Transmission Selection (ETS), Quantized Congestion Notification (QCN)” f) „Serwer DHCP, serwer DHCPv6, klient DHCP, obsługa DHCP relay, DHCP snooping” g) “Obsługa IEEE 802.1AB Link Layer Discovery Protocol (LLDP) oraz LLDP-MED.” h) “Obsługa zarządzania poprzez Puppet oraz Chef” i) „Obsługa OAM (IEEE 802.3ah)” j) „Obsługa CFD (IEEE 802.1ag)” k) „Minimalny zakres temperatur pracy od 0°C do 45°C” III. NAC (Network Access Control) – 1 szt. a) „Musi posiadać wbudowaną bazę użytkowników oraz móc integrować się z następującymi bazami danych: Microsoft Active Directory, Radius, Kerberos, LDAP, ODBC” b) „Wspierać protokoły: Radius, Radius CoA, TACACS+, web authentication, SAML v2.0, EAP-FAST, PEAP, TTLS, EAP-TLS, PAP, CHAP, MSCHAPv1 i v2, EAP-MD5, NAC, MAC Auth, SNMP generic MIB, SNMP private MIB, TLS 1.2” c) “Posiadać moduł odpowiedzialny za kontrolę końcówek klienckich. (Dopuszcza się rozbudowę poprzez dokupienie odpowiedniej licencji).” IV. Serwer bazodanowy - 2 szt. oraz Serwer wirtualizacyjny – 1 szt. (zarzuty opisane poniżej dotyczą zarówno wymagań dla serwera bazodanowego jak i serwera wirtualizacyjnego) a) „Możliwość zainstalowania dedykowanego wewnętrznego napędu blu-ray.” b) „4 złącza PCI Express generacji 4 w tym: 3 fizyczne złącza o prędkości x16, 1 fizyczne złącza o prędkości x8; opcjonalnie możliwość uzyskania złącza typu pełnej wysokości tzw. FH” c) “Wsparcie dla technologii: Memory Scrubbing, SDDC, ECC, Memory Mirroring, ADDDC” d) “Dwa procesory 8-rdzeniowe. Taktowanie 3,2GHz. Architektura x86_64 osiągające w teście SPEC CPU2017 Floating Point wynik SPECrate2017_fp_base minimum 155 pkt. (wynik osiągnięty dla zainstalowanych dla dwóch procesorów). Wynik musi być opublikowany na stronie dla dowolnego serwera z oferty producenta.” e) “Interfejsy LAN, nie zajmujące żadnego z dostępnych slotów PCI Express, minimum 4x 1Gbit Base-T. Możliwość uzyskania czterech interfejsów 100Gbit QSFP28 bez konieczności instalacji kart w slotach PCIe.” f) “Kontroler SAS RAID dla dysków wewnętrznych posiadający 8GB pamięci cache, obsługujący poziomy RAID min.: 0,1,10,5,50,6,60 z podtrzymaniem pamięci cache w przypadku utraty zasilania.” g) “Zintegrowana karta graficzna ze złączem VGA z tyłu serwera. Minimum 1 port USB 3.0 wewnętrzny. Minimum 2 porty USB 3.0 dostępne z tyłu serwera. Min. 2 porty USB 3.0 na panelu przednim. Opcjonalny port serial, możliwość wykorzystania portu serial do zarządzania serwerem. Ilość dostępnych złącz USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy czy dodatkowych kart rozszerzeń zajmujących jakikolwiek slot PCI Express i/lub USB serwera.” h) “Wbudowane diody informacyjne lub wyświetlacz informujące o stanie serwera -system przewidywania, rozpoznawania awarii. Informacja o statusie pracy (poprawny, przewidywana usterka lub usterka) następujących komponentów: karty rozszerzeń zainstalowane w dowolnym slocie PCI Express, procesory CPU, pamięć RAM z dokładnością umożliwiającą jednoznaczną identyfikację uszkodzonego modułu pamięci RAM, wbudowany na płycie głównej nośnik pamięci M.2 SSD, status karty zarządzającej serwera, wentylatory, bateria podtrzymująca ustawienia BIOS płyty głównej, zasilacze.” i) „System przewidywania/rozpoznawania awarii musi być niezależny i działać w przypadku odłączenia kabli zasilających serwera (podtrzymywany kondensatorowo lub bateryjnie w celu uruchomienia przy odłączonym zasilaniu sieciowym).” j) „Dedykowana karta LAN 1 Gb/s, dedykowane złącze RJ-45 do komunikacji wyłącznie z kontrolerem zdalnego zarządzania z możliwością przeniesienia tej komunikacji na inną kartę sieciową współdzieloną z systemem operacyjnym.” k) „Możliwość konfiguracji parametru Max. Transmission Unit (MTU).” l) „Integracja z HP SIM.” m) „Możliwość backupu i odtworzenia ustawień bios serwera oraz ustawień karty zarządzającej.” n) „Dedykowana, do wbudowania w kartę zarządzającą (lub zainstalowana) pamięć flash o pojemności minimum 16 GB.” o) „Możliwość zdalnej reinstalacji systemu lub aplikacji z obrazów zainstalowanych w obrębie dedykowanej pamięci flash bez użytkowania zewnętrznych nośników lub kopiowania danych poprzez sieć LAN.” p) „Serwer posiada możliwość konfiguracji i wykonania aktualizacji BIOS, Firmware, sterowników serwera bezpośrednio z GUI (graficzny interfejs) karty zarządzającej serwera bez pośrednictwa innych nośników zewnętrznych i wewnętrznych poza obrębem karty zarządzającej. BIOS UEFI w specyfikacji 2.7.” q) “Microsoft Windows Server 2022, 2019, 2016. MWare vSphere 6.7, 7.0. Suse Linux Enterprise Server 15. Red Hat Enterprise Linux 7.9, 8.3. Hyper-V Server 2016, 2019.” r) “Minimum 5 lat gwarancji producenta serwera w trybie on-site z gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu użytkowania sprzętu do końca następnego dnia od zgłoszenia. Naprawa realizowana przez producenta serwera lub autoryzowany przez producenta serwis. Dyski twarde nie podlegają zwrotowi organizacji serwisowej. Funkcja zgłaszania usterek i awarii sprzętowych poprzez automatyczne założenie zgłoszenia w systemie helpdesk/servicedesk producenta sprzętu. Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych. Bezpłatna dostępność poprawek i aktualizacji BIOS/Firmware/sterowników dożywotnio dla oferowanego serwera - jeżeli funkcjonalność ta wymaga dodatkowego serwisu lub licencji producenta serwera, takowy element musi być uwzględniona w ofercie. Możliwość odpłatnego wydłużenia gwarancji producenta do 7 lat w trybie onsite z gwarantowanym skutecznym zakończeniem naprawy serwera najpóźniej w następnym dniu roboczym od zgłoszenia usterki.” s) “Elementy, z których zbudowane są serwery muszą być produktami producenta tych serwerów lub być przez niego certyfikowane oraz całe muszą być objęte gwarancją producenta, o wymaganym w specyfikacji poziomie SLA - wymaganie oświadczenie wykonawcy lub producenta. Serwer musi być fabrycznie nowy i pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucyjnego w UE - wymagane oświadczenie wykonawcy lub producenta. Ogólnopolska, telefoniczna infolinia/linia techniczna producenta serwera, w ofercie należy podać link do strony producenta na której znajduje się nr telefonu oraz e-mail’a na który można zgłaszać usterki. W czasie obowiązywania gwarancji na sprzęt, możliwość po podaniu na infolinii numeru seryjnego urządzenia weryfikacji pierwotnej konfiguracji sprzętowej serwera, w tym model i typ dysków twardych, procesora, ilość fabrycznie zainstalowanej pamięci operacyjnej, czasu obowiązywania i typ udzielonej gwarancji. Możliwość aktualizacji i pobrania sterowników do oferowanego modelu serwera w najnowszych certyfikowanych wersjach bezpośrednio z sieci Internet za pośrednictwem strony www producenta serwera. Możliwość pracy w pomieszczeniach o wilgotności zawierającej się w przedziale 10 - 85 %. Zgodność z normami: CB, RoHS, WEEE, GS oraz CE.” Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – OPTeam S.A., Tajęcina. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wskazując na dokonaną zmianę postanowień swz, co stanowić ma o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania. Zmiany dotyczą opisu wymagań dla: I. Przełączników Ethernet (11 szt.): maksymalny pobór mocy (bez PoE) nie większy niż 130W. II. Przełączników Ethernet SFP+ (1 szt)- z lit. a odwołania na: „Wbudowany, dodatkowy, dedykowany port Gigabit Ethernet SFP do zarządzania poza pasmem – out of band management, lub wbudowany dodatkowy, dedykowany port Gigabit Ethernet oraz dodatkowy konwerter mediów Rj-45 na SFP, przy czym konwerter musi być objęty takim samym wsparciem serwisowym jak przełącznik realizowanym przez wspólne dla przełącznika i konwertera centrum serwisowe”. IV. Serwer bazodanowy – 2 szt. oraz Serwer wirtualizacyjny – 1 szt. – lit. d) na: Serwer bazodanowy - 2 szt. Dwa procesory x86 maksymalnie 16 rdzeniowe o częstotliwości taktowania 2.9Ghz do zastosowań serwerowych , wynik PassMark dla procesora - CPU Mark, min. 35320 pkt. (W załączeniu lista z wynikami dla procesorów, wg której Zamawiający dokona oceny spełnienia warunku) Serwer wirtualizacyjny – 1 szt. Dwa procesory x86 maksymalnie 16 rdzeniowe o częstotliwości taktowania 2.9Ghz do zastosowań serwerowych, wynik PassMark dla procesora - CPU Mark, min. 35320 pkt. (W załączeniu lista z wynikami dla procesorów, wg której Zamawiający dokona oceny spełnienia warunku). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów i zmianą zapisów swz Odwołujący pismem z dnia 20.04.2023 r. wycofał odwołanie. W sytuacji, gdy Odwołujący cofnął odwołanie, Izba nie kierowała do przystępującego po stronie Zamawiającego wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzut przez Zamawiającego. W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 lit. a) 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 15.000,00 zł wpisu. Przewodniczący: ……………………………… 7 …

…Sygn. akt: KIO 2845/22 WYROK z dnia 16 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2022 r. przez Odwołującego - Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą eS., Ł.S., ul. Piekarska 1, 49-353 Zielęcice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Powiat Wolsztyński, ul. 5 Stycznia 5, 64-200 Wolsztyn przy udziale Wykonawcy - R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.P. MEGAMASZYNY, ul. Guznera 55, 47-175 Spórok, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na część XXII zamówienia wyboru oferty najkorzystniejszej na tą część oraz oddala odwołanie w zakresie zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego na część XII zamówienia i unieważnienia w tej części postępowania i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej na część XXII, czynność odrzucenia oferty Odwołującego na tą część oraz nakazuje ponowną ocenę ofert złożonych na część XXII z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża w % Odwołującego i w % Zamawiającego: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.700 zł 00 gr. (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu połowy kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2845/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Powiat Wolsztyński na zakup wyposażenia w ramach projektu: „Nowoczesne szkoły zawodowe w powiecie wolsztyńskim - kluczem do kariery zawodowej” (sygnatura postępowania: ID.272.66.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.08.2022 r. 2022/S 153-436722, wobec czynności dotyczących części XII oraz XXII, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej na część XXII, a także odrzuceniu oferty własnej na część XII i XXII i unieważnieniu postępowania na część XII, wykonawca Ł.S. (eS., Ł.S.) wniósł w dniu 28.10.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2845/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: Art. 16 Ustawy, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w 2części XII. Art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w 3części XXII. Art. 255 ust. 2 ustawy poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania w części XII. 4 Art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w części XII. 5Art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w części XXII. 6 Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego na część XII, a także unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część XXII i odrzucenia oferty Odwołującego w tej części oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert na części XII i XXII zamówienia i dokonania wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do podstaw odrzucenia oferty własnej w oparciu o przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, w odniesieniu do przedmiotu zaoferowanego na części XII i XXII zamówienia, które w jego ocenie nie zaistniały. Brak zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego dotyczyć miał zaoferowanych urządzeń: W części XII: - poz. 6 - drukarka 3D XYZPrinting da Vinci Super - brak spełnienia wymagań w zakresie druku z portu USB oraz brak informacji na temat kalibracji urządzenia; - poz. 20 - oprogramowanie LTSpace - możliwość projektowania i symulowania układów pneumatycznych, hydraulicznych lub elektrotechnicznych; - poz. 26 - zestaw przekaźnikowy - stycznik RPI-3P-UNI firmy RELPOL; - poz. 28 - zestaw przycisków sterowniczych „Lovato”; - poz. 61 - płaskoszczypce; W części XXII: - poz. 1 - pneumatyczny zestaw hamulcowy; - poz. 2 - stanowisko hydrauliki siłowej Agrotronik e-Sz-HYD03; - poz. 3 - system regulacji siły hamowania eSz-ABS/ASR 5.3; - poz. 5 - system sterowania silnikiem ZS Common Rail; - poz. 7 - Agrotronika - zestaw panelowy podzespoły elektryczne i elektroniczne pojazdów i maszyn rolniczych - eSz-PE3; - poz. 9 - system sterowania elektronicznego Diesla EDC; - poz. 13 - zestaw panelowy sensoryka systemów pojazdowych - eSz-Seka2; - poz. 14 - aktoryka systemów pojazdowych - eSz-Arka 3P. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w piśmie z 8.11.2022 r., wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy, ewentualnie o jego oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż po ponownym przeanalizowaniu zarzutów wycofuje się z zarzutów dotyczących poz. 6 i poz. 28 dla części XII. Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Na posiedzeniu Izba uznała, iż nie zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Ustawy, zgodnie z którym postępowanie odwoławcze ulega umorzeniu jeżeli stało się z innej przyczyn zbędne lub niedopuszczalne. Wniosek taki zgłosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i opierał go na stwierdzeniu wystąpienia wady prawnej odwołania polegającej na zaniechaniu prawidłowego oznaczenia zakresu zaskarżenia i określeniu zakresu zaskarżenia, poprzez wskazanie nieistniejących czynności. Wadliwym, w ocenie Zamawiającego, było wskazanie jako czynności wobec, której odwołanie zostało wniesione - „zaniechania czynności unieważnienia postępowania w części XII”, w sytuacji, gdy w dniu 21.10.2021 r. Zamawiający czynność tą dokonał. Oddalając wniosek Zamawiającego, skład orzekający uwzględnił w całości treść odwołania, która nie budziła wątpliwości, co do zakresu czynności objętych zaskarżeniem, a te zostały wprost wyartykułowane w pkt od 1 do 6 zarzutów. Czynności, jakie Zamawiający miał w sposób nieuprawniony podjąć w postępowaniu na część XII zamówienia polegały na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy oraz unieważnieniu na tą część postępowania na podstawie art. 255 ust. 2 Ustawy i do tego wprost odnosiło się uzasadnienie zarzutów. Zamawiający w sposób wybiórczy i całkowicie dowolny dokonał wykładni środka zaskarżenia, wadliwie wywodząc z tych ustaleń wniosek o wyczerpaniu przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Ponieważ czynności podjęte w postępowaniu nie zostały przez Zamawiającego unieważnione po wniesieniu odwołania, a Zamawiający podtrzymał podjęte decyzje w postępowaniu, nie było podstaw do stwierdzenia, iż postępowanie stało się zbędne. Wskazana „wada” nie stanowiła również braku formalnego odwołania, który czynił niemożliwym jego rozpoznanie w świetle art. 518 Ustawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również ofertę Odwołującego i wyjaśnienia tego Wykonawcy składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzasadnienie decyzji z 21.10.2022 r. o odrzuceniu jego oferty na części XII i XXII zamówienia. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 29 części, szczegółowo określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 4 do swz (pkt III.2 swz). W pkt III ppkt 5 i 6 swz Zamawiający zamieścił opis dotyczący rozwiązań równoważnych dla opisanych przez wskazanie znaku towarowego, nazwy własnej, itp. Zamawiający nie uzna rozwiązań równoważnych, jeśli będą o gorszych, niż wskazane w załącznikach do specyfikacji, minimalnych wymagań jakościowych, funkcjonalnych, technicznych i technologicznych. W ofercie należało złożyć wypełniony formularz ofertowy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do swz, a także formularz asortymentowo-cenowy, według wzoru stanowiącego załącznik 1a do swz. Cenę oferty wykonawca wskazywał w załączniku nr 1a do swz, a w formularzu oferty oświadczał, iż oferuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w załączniku nr 1a do Oferty. Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr do swz zawiera opis przedmiotu zamówienia w podziale na części. Zamawiający zamieścił w tabeli oczekiwane parametry urządzeń. Na końcu formularza zamieszczona została informacja o rozwiązaniach równoważnych: Ewentualne podane w opisach nazwy własne, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzuje produkty lub usługi, normy, oceny techniczne specyfikacje techniczne itp. nie mają na celu naruszenie art. 99 ustawy Pzp, a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego założonego w projekcie. Wszystkie ewentualne nazwy własne i marki handlowe elementów budowlanych, normy, oceny techniczne specyfikacje techniczne itp. systemów, urządzeń i wyposażania zawarte w SWZ oraz dokumentacji projektowej, zostały użyte w celu sprecyzowania oczekiwań jakościowych technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający oświadcza, że dopuszcza składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione w SWZ mogą być zastąpione urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Poprzez pojęcie materiałów i urządzeń równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację usługi zgodnie z umową oraz zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SWZ. Równoważne produkty i urządzenia muszą być dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem. Wykonawca, który zaoferuje produkty oraz urządzenia równoważne wymagające zmiany posiadanych decyzji, będzie musiał w ramach wykonania zamówienia w imieniu Zamawiającego, uzyskać wymagane decyzje własnym staraniem i kosztem, gwarantując jednocześnie wykonanie zamówienia w terminie wynikającym z SWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Obowiązek Wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający Zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie produktów z wymaganiami określonymi w SWZ, co winno zostać wykazane na etapie składnia ofert zawierających produkty równoważne. Odwołujący złożył ofertę na części nr: IV-VIII, XII, XXII, XXIII, XXVIII. Pismem z 11.10.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części VIII, XII i XXII. Opis asortymentu zmieszczony w formularzu 1a budził wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami zawartymi w swz, a w konsekwencji należytego wykonania zamówienia, Zwłaszcza w kontekście wcześniej realizowanych umów na rzecz publicznych zamawiających przez Wykonawcę. W związku z powyższym zamawiający wnosi o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanych rozwiązań we wszystkich powyższych częściach (nr VIII, XII, XXII), poprzez wskazanie części składowych zaoferowanych produktów, które wykonawca samodzielnie wytwarza oraz sposobu funkcjonowania (wykaz funkcjonalności) tak wytworzonych urządzeń. Ponadto, Zamawiający wniósł o udzielenie odpowiedzi na pytania w zakresie wskazanych urządzeń, z uwagi na brak informacji o produkcie, fotografii, pozwalających na ocenę przydatności dla celów edukacyjnych, w podanym w formularzu 1a linku producenta eS.. Dotyczy to części XXII, poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8. Zamawiający oczekiwał wyjaśnień oraz wskazał na możliwość złożenia kart katalogowych urządzeń, czy też kopii „Opisu ćwiczeń” realizowanych za pomocą poszczególnych środków dydaktycznych. W piśmie z 13.10.2022 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia i udzielił odpowiedzi na pytania oraz załączył karty katalogowe 8 urządzeń. Pismem z 24.10.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych w poszczególnych częściach zamówienia, a także o ofertach odrzuconych oraz unieważnieniu postępowania na część X, XII, XVIII, XIX, XXIV, zamówienia. Postępowanie na część XII zamówienia unieważnione została na podstawie art. 255 pkt 2 Ustawy. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż oferta na część XII i XXII zamówienia zawiera produkty niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Izba uwzględniła odwołanie w części związanej z zarzutami naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 239 ust. 1 Ustawy oraz art. 16 Ustawy, do jakich Zamawiający dopuścił się przy ocenie oferty Odwołującego złożonej na część XXII zamówienia, co doprowadziło do jej bezpodstawnego odrzucenia i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie w części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego na część XII zamówienia i unieważnienia na tą część postępowania zostały natomiast oddalone. Zarzuty odnosiły się do oferty Odwołującego, odrzuconej na część XII i XXII zamówienia i związane były z oceną zgodności zaoferowanego asortymentu z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w swz - OPZ, załącznik nr 4 do swz. Część XII: odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający wskazał na niezgodność zaoferowanych produktów z warunkami zamówienia> Poz. 20 - oprogramowanie. Zamawiający wskazał, iż zaoferowane oprogramowanie LTSpice XVII, zgodnie z opisem zamieszczonym przez producenta Oznacza brak możliwości tworzenia oraz symulacji układów pneumatycznych i hydraulicznych, a nawet elektrotechnicznych. Jest to darmowe oprogramowanie dla prostej elektroniki. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoją ocenę wskazując zarówno na bark spełnienia obligatoryjnego zakresu dotyczącego „projektowania i symulacji układów pneumatycznych”, a ponadto wskazał na naruszenie postanowień licencyjnych w zakresie sprzedaży cudzego oprogramowania, którego licencja uniemożliwia jakikolwiek obrót utworem, w szczególności pod odpłatnym tytułem. W formularzu 1a Wykonawca w poz. 20 zamieścił opis: „Oprogramowanie LTspice XVII Oprogramowanie symulacyjne umożliwiające m.in. projektowanie i symulację układów elektrotechnicznych. Program w języku polskim”. Zamawiający w OPZ dla tej pozycji wymagał: „Oprogramowanie symulacyjne umożliwiające m.in. projektowanie i symulację układów pneumatycznych, hydraulicznych lub elektrotechnicznych. Program w języku polskim”. Izba uwzględniła zarzut, gdyż opis wymagań minimalnych zawartych w załączniku nr 4 do swz nie wskazywał na konieczność projektowania i symulacji wszystkich trzech wskazanych układów jednocześnie. Przyjęty spójnik „lub” zamieszczony przed ostatnim z wymienionych typów układów, nie oznacza koniunkcji i pozwala zaoferować oprogramowanie umożliwiające projektowanie i symulację jednego z trzech wymienionych w opisie układów. Podniesione w odpowiedzi na odwołanie zarzuty związane z naruszeniem postanowień licencji wykraczały natomiast poza odstawę odrzucenia, co na obecnym etapie nie mogło być uwzględnione przez Izbę. Zamawiający w uzasadnieniu jedynie wskazał na okoliczność zaoferowania darmowego oprogramowania dla prostej elektroniki, z czego nie można wywieźć, iż miał zastrzeżenia co do warunków licencji. Okoliczności te nie były również przedmiotem wyjaśnień z Wykonawcą na etapie poprzedzającym decyzję o odrzuceniu jego oferty. Ocenie Izby podlegać mogą tylko te okoliczności, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty, gdyż tylko on brane są pod uwagę przez wykonawcę przy składaniu środka zaskarżenia i formułowaniu zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego. Stanowisko to potwierdza Sąd Okręgowy w Warszawie, m.in. w wyroku z 16.11.2021 r., sygn. XXIII Zs 108/21. Poz. 26 - zestaw przekaźnikowy. Zamawiający w OPZ opisał parametry: „Zestaw pozwalający na montaż na szynie TH35: - 28 przekaźników 4-rzędowych o parametrach - sterowanie 24 V DC 4 pary styków przełączalnych - 21 przekaźników czasowych o parametrach - uniwersalny z funkcjami TON - TOF. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uznał, iż zaoferowany produkt PCU-510 DUO 230/24V 2P F&F + RPI-3P-UNI RELPOL dotyczy przekaźników, które posiadają 2 lub 3 pary styków (parametr 3P), zamawiający natomiast wymagał 4 pary styków przełączalnych (parametr 4P). W odwołaniu Wykonawca wskazał na konstrukcję układu styków (3 pary), które posiadają 1 szt. zacisku wejściowego oraz 2 szt. zacisków wyjściowych, co pozwala podłączyć w sumie 6 szt. elementów wykonawczych. Zamawiający w odpowiedzi na ten argument wskazał, iż przekaźnik 4-rzędowy oznacza 4 pary styków przełączalnych. Nie 3 jak proponuje odwołujący. Para styków przełączalnych składa się z trzech przyłączeń. Wskazanie na wejścia i wyjścia jest bezzasadne, gdyż styk wejścia i wyjścia definiuje układ, w którym element pracuje. Ponadto, w załączonej do odwołania karcie katalogowej producenta zaoferowanego przekaźnika opis zamieszczony pod zdjęciem wprost potwierdza, iż urządzenie zawiera 3 styki przełączne. Ponadto, na schemacie został przedstawiony sposób w jaki przełącznik można wykorzystać do podłączenia urządzań na wyjściach oznaczonych jako 014 i 012 ze 110; 022 i 024 z 210: 032 i 034 z 310. Izba oddaliła zarzut w tym zakresie, gdyż zaoferowany przełącznik jest 3 rzędowym, na co nie ma wpływu ilość zacisków wyjściowych. Niezależnie bowiem od tej ilości (łącznie sześć), przełącznik pozwala na pracę (zasilanie prądem) maksymalnie trzech urządzeń, co jest równoważne ze stwierdzeniem ilości par styków. Na schemacie zostało to wyraźnie zaznaczone dla każdej pary, która pozwala na zasilenie prądem jednego z dwóch zacisków wyjściowych (w zależności od jego ustawienia/przełączenia). Stanowi to niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, która prowadziła do odrzucenia oferty na całą część zamówienia nr XII. Poz. 61 - płaskoszczypce. Zamawiający opisał w OPZ parametry: „Rozmiar min 160mm; Możliwość zdejmowania izolacji 0,7; 1-1,5 i 2,5 mm2; Możliwość zaciskania tulejek na przewodach 0,5-2,5mm2; Możliwość zaciskania tulejek oczkowych”. Odwołujący zaoferował produkt „EXPERT E050105”, co według opisu zamieszczonego na karcie producenta identyfikuje urządzenie o nazwie „Szczypce automatyczne”. W sprawie nie było spornym, iż zaoferowany produkt pozwala na wykonanie czynności opisanych w OPZ, jak również spełnia pozostałe parametry wskazane w OPZ. Do oceny pozostawało natomiast, czy w świetle wymagań Zamawiającego można było zaoferować urządzenie automatyczne, w sytuacji gdy Zamawiający nie opisał wprost tej właściwości, a jednocześnie wskazał na produkt określony nazwą „płaskoszczypce”. Zamawiający na rozprawie przedstawił przykładowe urządzenie, które miałoby spełniać w całości wymagania z OPZ - „szczypce uniwersalne RECA QUINTUS 180 mm”, co do których Odwołujący zgłosił zastrzeżenie, iż nie są to „płaskoszczypce”. Na przedstawionym zdjęciu końcówki szczypiec nie są płaskie ale zaokrąglone. Izba oddaliła zarzut, gdyż z OPZ nie wynikało, aby wykonawca miał dostarczyć szczypce automatyczne, co powinno wynikać wprost z opisu przedmiotu zamówienia. Funkcja zautomatyzowana ma zasadnicze znaczenie dla sposobu wykonywania czynności manualnych, a do takich należy czynność zaciskania, czy też zdejmowania izolacji. Skoro w OPZ nie została ta właściwość opisana, to wykonawca na własne ryzyko, bez zadawania pytań, złożył ofertę na produkt, który nie wpisuje się w całość opisu warunku przedmiotowego, dla które znaczenie ma nie tylko opis funkcjonalności ale również samo oznaczenie produktu, jaki ma zostać zaoferowany. Ten, zgodnie z załącznikiem nr 4 nie miał być „automatyczny”. Ponieważ dwie z podstaw odrzucenia oferty na część XII zamówienia potwierdziły się, odwołanie w części dotyczącej żądań unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego, podlegało oddaleniu. Stwierdzone naruszenie w zakresie związanym z oceną zaoferowanego oprogramowania LTSpice nie miało ostatecznie wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta podlegała odrzuceniu z dwóch innych okoliczności potwierdzonych niniejszym wyrokiem. Prowadziło to ostatecznie do oddalenia odwołania w części związanej z oceną oferty złożoną na część XII zamówienia. Część XXII: Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył informacje dotyczące odstąpienia od umowy z Odwołującym w związku z brakiem wywiązania się z zobowiązań, do czego również odnosił się w odpowiedzi na odwołanie, jako okoliczności, która uzasadniała powzięcie wątpliwości dotyczące zaoferowanego asortymentu w zakresie zgodności z wszystkimi wymaganiami określonymi w OPZ. Zamawiający również tym tłumaczył swoją obawę o wykonania umowy przez Odwołującego zgodnie z jej postanowieniami. Zamawiający podtrzymał dwoją decyzję, co do braku zgodności zaoferowanego asortymentu z wymaganiami. Decyzja o odrzuceniu oferty na część XXII zamówienia była poprzedzona wyjaśnieniem treści oferty z Wykonawcą, a treść wyjaśnień wraz z dołączonymi kartami katalogowymi i opisem ćwiczeń, miała dostarczyć uzasadnienia dla stwierdzenia braku zgodności z wymaganiami zamówienia. Poz. 1 - pneumatyczny zestaw hamulcowy. Zamawiający w OPZ zamieścił opis wymagań: „Stanowisko umożliwia poznanie budowy i zasad funkcjonowania podstawowego pneumatycznego układu hamulcowego zespołu ciągnik-naczepa oraz naukę praktycznych umiejętności wykonywania połączeń bloków układu. Zestaw panelowy co najmniej umożliwia: a) pomiar ciśnień w dowolnym obwodzie układu hamulcowego b) zapoznanie się z graficznym oznaczeniem elementów układu hamulcowego c) naukę czytania schematów pneumatycznych d) Naukę łączenia i diagnozowania poszczególnych elementów układ e) pomiar czasu uzyskania ciśnienia roboczego przez sprężarkę f) obserwację skoku siłowników w zależności od ciśnienia g) obserwację szczelności układu h) obserwację skoku pedału hamulca (jałowy i czynny) i) budowanie dowolnych konfiguracji układów hamulcowych” Odwołujący zaoferował własny produkt pod nazwą eS., ESZ-CKAIK, przenosząc do załącznika 1a w całości opis wymagań z OPZ. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na zapisy karty katalogowej, jaką Wykonawca załączył w miejsce wyjaśnienia szczegółów zaoferowanego produktu, której opis ma odbiegać od rysunku wskazującego, iż elementy pneumatyki zamontowane są na stałe do stelaża stanowiska i nie występują jako oddzielne panele. Miało to oznaczać sprzeczność treści oferty. Ponadto, Zamawiający wskazał na brak podania informacji, o jakie wystąpił, a dotyczących: wykazu zgodnego z ich nazwami własnymi; poszczególnych paneli zestawu oraz sposobu oceny skoków siłowników układu hamulcowego. Izba uwzględniła zarzuty w tym zakresie, gdyż czynność odrzucenia oferty Odwołującego prowadziła do naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta wymaga od Zamawiającego przestrzegania ustalonych i zakomunikowanych wykonawcom wytycznych oceny ofert, w tym wytycznych dotyczących oczekiwanych parametrów dostawy. W sytuacji, gdy zamawiający nie wymaga dostarczenia przedmiotowych środków dowodowych i nie określa precyzyjnie oczekiwań wobec przedmiotu dostawy, ocena oferty nie może obejmować nowych przesłanek badania, wyinterpretowanych z niejasnych i nieprecyzyjnych zapisów dokumentacji przetargowej. Sposób, w jaki Zamawiający wywiódł niezgodność oferty z wymaganiami od samego początku była wyłącznie podyktowana obawą Zamawiającego o jakość dostawy, co wyraźnie wynika z treści wezwania do złożenia wyjaśnień i jego argumentów prezentowanych w odpowiedzi na odwołanie. Należy wskazać, iż sposób realizacji przez Odwołującego innej dostawy nie mógł wpływać na zasady oceny oferty złożonej w obecnej procedurze przetargowej, dla której zasadniczymi wytycznymi były zapisy swz - OPZ. W zakresie tej pozycji asortymentowej Zamawiający wyłącznie wskazał na brak szczegółowych informacji technicznych o produkcie, które uniemożliwiały ocenę jego przydatności dla celów edukacyjnych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, mającym wskazywać na niezgodność z wymaganiami Zamawiający wskazał na brak przedstawienia jednego z dokumentów, jaki wykonawca mógł załączyć (ale nie miał takiego obowiązku) i dotyczy to wykazu zgodnego z ich nazwami własnymi; poszczególnych paneli zestawu oraz sposobu oceny skoków siłowników układu hamulcowego. Jest to jedyny argument, który odnosić można byłoby do braku przedmiotowego środka dowodowego, gdyby taki był w postępowaniu wymagany, a tak nie było. Ponadto, Zamawiający nie wskazał z jakim warunkiem oferta miałaby być niezgodna, co przy braku precyzji wymagań, które faktycznie sprowadzały się do opisu funkcjonalności, w zasadzie nie wymaga dalszego komentarza. Analiza wezwania do wyjaśnienia treści oferty (nie tylko w tym elemencie) skłania do refleksji, iż dopiero na etapie badania oferty Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółów rozwiązania, często występując o bardzo precyzyjne dane, które nie korespondowały z brzmieniem wymagań technicznych. Powyższe prowadziło następnie do wnioskowania o niezgodności z wymaganiami, które pozostawały w sferze domysłu, ewentualnie wymagały umiejętnych zabiegów interpretacyjnych, tak aby wywnioskować, jakie są konkretne oczekiwania wobec przedmiotu dostawy. Taka postawa Zamawiającego powodowała, iż Wykonawca w zasadzie nie mógł mieć pewności, czy urządzenie zostanie pozytywnie ocenione w oparciu o dokument, którego Zamawiający zasadniczo nie powinien żądać w wezwaniu do wyjaśnień (przy braku takiego wskazania w swz). Poz. 2 - stanowisko hydrauliki siłowej Agrotroniki. Zamawiający w OPZ zamieścił opis wymagań: „Stanowisko przeznaczone do prowadzenia ćwiczeń praktycznych w zakresie budowy i działania układów hydrauliki siłowej, stosowanych w maszynach rolniczych, budowlanych czy urządzeniach przemysłowych. Umożliwia budowę funkcjonujących układów hydraulicznych z wykorzystaniem: - siłowników jednostronnego i dwustronnego działania - zaworów rozdzielających różnego typu, sterowanych: ręcznie , elektrycznie i pneumatycznie - zaworów funkcyjnych różnego typu, np.: zawory dławiące, zawory zwrotne, zamki hydrauliczne - silnika hydraulicznego - hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego. Część panelowa stanowiska umożliwia budowę układów sterowania elektrycznego oraz elektropneumatycznego, zawierających elementy takie jak: przełączniki elektryczne, kontrolki, zawory pneumatyczne i elektropneumatyczne, szyny zasilania elektrycznego. Przewody hydrauliczne, siłowniki oraz rozdzielacze wyposażone w szybkozłączki suchoodcinające, co pozwoli na użytkowanie stanowiska (w przypadku gdy nie stwierdzono wycieków będących wynikiem uszkodzenia elementów stanowiska) bez konieczność stałej kontroli poziomu płynu hydraulicznego w agregacie”. Odwołujący zaoferował własny produkt pod nazwą eS., ESZ-HYD03, przenosząc do załącznika 1a w całości opis wymagań z OPZ. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na zapisy karty katalogowej, jaką Wykonawca załączył w miejsce wyjaśnienia szczegółów zaoferowanego produktu, której opis ma odbiegać od znajdującego się w karcie rysunku wskazującego, iż nie jest to stanowisko o budowie modułowej. Miało to oznaczać sprzeczność treści oferty. Ponadto, Zamawiający wskazał na brak podania informacji, o jakie wystąpił, a dotyczących: wykazu poszczególnych paneli zestawu, jak również na brak hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego. Izba uwzględniła zarzuty w tym zakresie. Na podstawie karty katalogowej można stwierdzić, iż produkt ma budowę modułową, co znajduje się w opisie urządzenia wraz ze wskazaniem na poglądowy charakter zdjęcia. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, jednym z podzespołów hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego jest - siłownik dwustronnego działania. Taki element został ujęty w karcie katalogowej w tabeli poz. 7. Nie ma zatem uzasadnienia 13 teza, jaką prezentuje Zamawiający, iż Wykonawca miałby utożsamiać „hydrauliczne wspomaganie układu kierowniczego” z „silnikiem hydraulicznym”. Ponownie należy zauważyć, iż to dopiero na podstawie karty katalogowej Zamawiający identyfikował produkt i ustalał jego zgodność z wymaganiami, a te miały wyłącznie charakter opisu funkcjonalności, a nie konkretnych parametrów. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był odrzucając ofertę wykazać dlaczego wskazany w karcie opis rozwiązania nie spełnia wymagań opisanych w sposób ogólny. Również wezwanie do wyjaśnienia treści oferty nie nawiązywało do konkretnych parametrów, jakich spełnienia żądać miał Zamawiający i odnosiło się ogólnie do oceny przydatności produktu dla celów edukacyjnych. Zamawiający nie mógł w wezwaniu nawiązać do konkretnych wymagań, gdyż te nie były sprecyzowane w taki sposób, aby Wykonawca mógł z góry ustalić, jakich komponentów Zamawiający oczekuje. W konsekwencji, nie mógł również wywodzić nowych podstaw dla oceny oferty pod kątem warunków technicznych. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w zasadzie sprowadzało się do uznania, iż wyjaśnienia potwierdziły niezgodność z wymaganiami, które nie zostały wprost wskazane w dokumentach zamówienia. Aktualność zachowują uwagi poczynione w odniesieniu do sposobu badania treści oferty w kontekście braku precyzji wymagań zakomunikowanych w swz i naruszeniu zasady przejrzystości czynności postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poz. 3 - system regulacji siły hamowania eSZ-ABS/ASR. Zamawiający zamieścił w OPZ opis wymagania: „Stanowisko przeznaczone do prezentacji funkcjonowania systemu automatycznej regulacji siły hamowania - ABS oraz systemu zapobiegającemu poślizgowi kół - ASR. Stanowiska wyposażone w 4 niezależnie sterowane układy napędu pierścieni impulsowych kół oraz w przełącznik umożliwiający symulację zmiany współczynnika tarcia pomiędzy kołem pojazdu a nawierzchnią. Ponadto powinno być możliwe prezentowanie działania systemu ASR zapobiegającemu poślizgowi kół. Stanowisko powinno umożliwiać również pokaz reakcji systemu na najczęściej występujące typy awarii, tj. przerw w obwodach czujników kół lub obwodów wyjściowych, zbyt małej wartości sygnałów sterujących (amplitudy tych sygnałów) oraz zwarć przerw w obwodzie instalacji elektrycznej pojazdu. Stanowisko ma być wyposażone w gniazdo diagnostyczne zgodne ze standardem EOBD Powinno być możliwe prowadzenie diagnostyki w wykorzystaniem testerów. Płyta frontowa stanowiska ma posiadać poglądowe schematy układu hydraulicznego oraz przebiegu sił hamowania w trakcie działania systemu ABS. Do stanowiska dołączony ma być opis, zawierający propozycje ćwiczeń. Umożliwiać ma on poznanie zasady działania i metod diagnostycznych, mających zastosowanie w diagnostyce pojazdów, wyposażonych w układ bezpieczeństwa typu ABS/ASR.” Odwołujący zaoferował własny produkt pod nazwą eSz-ABS-ASR 5.3, przenosząc do załącznika 1a w całości opis wymagań z OPZ. Zamawiający odrzucił ofertę wskazując, że stanowisko posiada 2 a nie 4 niezależne sterowane układy napędu pierścieni impulsowych kół, oraz nie posiada możliwości symulacji zmiany współczynnika tarcia pomiędzy kołem pojazdu, a nawierzchnią. Ponadto, Zamawiający po zapoznaniu się z przesłanym „Opisem ćwiczeń” stwierdził braki w zakresie opisu ćwiczeń z wykorzystaniem testera diagnostycznego oraz liczne błędy w określeniu jednostek miar, co ma potwierdzać wady merytoryczne niedopuszczalne w edukacji zawodowej. Izba uwzględniła zarzuty w tym zakresie, gdyż podstawy odrzucenia oferty nie miały umocowania w zapisach swz, w szczególności wykraczały poza opis wymagań i sposób oceny oferty. Zamawiający nie żądał przedłożenia wraz z ofertą opisu propozycji ćwiczeń, który będzie dołączony do stanowiska, jak również w OPZ nie opisał żadnych wytycznych w tym zakresie. Ocena przesłanego „Opisu ćwiczeń” nie mogła zatem prowadzić do stwierdzenia z jakim warunkiem oferta pozostaje niezgodna, a tym samym nie mogło to stanowić podstawy do jej odrzucenia. Również karta katalogowa załączona do wyjaśnień stoi w sprzeczności z wnioskami, jakie prezentuje Zamawiający, w których wskazuje na posiadanie 2, a nie 4 niezależnie sterowanych układów napędu pierścieni impulsowych kół. Na stronie 2 karty (na górze) potwierdzono wyposażenie stanowiska w 4 niezależnie sterowane układy napędu pierścieni impulsowych kół. Zamawiający sugerował się rysunkiem, który miał charakter poglądowy, natomiast pominął w całości opis precyzujący rozwiązanie, jakie miało być dostarczone w wersji 5.3. Swoją aktualność zachowują uwagi dotyczące sposobu badania oferty i treści wymagań zawartych w OPZ. Poz. 5 - system sterowania silnikiem ZS Common Rail. Zamawiający zamieścił w OPZ opis wymagań: „Stanowisko przeznaczone do prezentowania działania elementów elektronicznych, mechanicznych i hydraulicznych, wchodzących w skład systemu sterowania i zasilania paliwem współczesnych silników wysokoprężnych z zapłonem samoczynnym typu CR/EDC. W skład stanowiska wchodzą dwa podstawowe moduły. Moduł 1 - Jednostka sterująca pompą i wtryskiwaczami systemu Common Rail Moduł powinien pracować autonomicznie lub współpracować z drugim modułem. Moduł przeznaczony do zadawania parametrów pracy systemu zasilania, pomiaru i obserwacji parametrów pracy pompy wysokiego ciśnienia i elektrowtryskiwaczy, stosowanych w wysokoprężnych silnikach samochodowych, w funkcji obrotów i innych parametrów, umożliwiając: a) sterowanie elektryczną pompą zasilającą niskiego ciśnienia; b) napęd i sterowanie pompą wysokiego ciśnienia; c) sterowanie pompą z jednostki sterującej; d) sterownie pompą z wykorzystaniem stanowiska demonstracyjnego; e) pomiar bieżących, hydraulicznych parametrów pompy; f) kompleksowe ustawienie i pomiar parametrów pompy; g) kompleksowe sterowanie wtryskiwaczami, umożliwiające zadanie sygnałów sterujących pracą wtryskiwaczy, o parametrach odpowiadających rzeczywistym; Moduł 2 - Stanowisko demonstracyjne ZS typu Common Rail Moduł przeznaczony do pomiaru i obserwacji parametrów pracy układu sterowania pompy wysokiego ciśnienia oraz elektrowtryskiwaczy, stosowanych w wysokoprężnych silnikach samochodowych z układem sterowania typu Common Rail, w funkcji obrotów oraz takich parametrów jak: kąt wyprzedzenia wtrysku, zmian dawki paliwa poprzez regulację ciśnienia i czasu trwania impulsu wtrysku w funkcji temperatury (silnika, paliwa, powietrza), obciążenia, ciśnienia doładowania, symulacji przegrzania silnika. Stanowisko umożliwia pracę systemu w trybie bezawaryjnym, po skasowaniu testerem zasymulowanych usterek. Możliwa prezentacja sposobu realizacji dawki paliwa w trybie awaryjnym. Do stanowiska dołączony opis, zawierający propozycje ćwiczeń, bazujących na standardowych procedurach diagnostyki w serwisie, na bazie parametrów oddających rzeczywiste zakresy pracy (symulacja) jednostki napędowej. Odwołujący zaoferował własny produkt pod nazwą eSz-CR2, przenosząc do załącznika 1a w całości opis wymagań z OPZ. Zamawiający odrzucając ofertę wskazał na udzielone wyjaśnienia, w których Wykonawca precyzował dane dotyczące pracy wtryskiwaczy, co stanowiło odpowiedź na pytania zadane przez Zamawiającego w związku z wymogiem kompleksowego sterowania wtryskiwaczami, umożliwiające zadanie sygnałów sterujących pracą wtryskiwaczy, o parametrach odpowiadającym rzeczywistym. Zamawiający uznał, iż podane parametry, dotyczące częstotliwości pracy - „od 1 do 3000 hz”; zakresu regulacji czasu wtrysku - „od 10 mikrosekund do 3 milisekund”; zakresu regulacji ilości wtrysków - „od 1 do 1000 dawek”, prezentują wartości niedopuszczalne, co miało podważać ocenę przydatności środka do celów edukacyjnych. Ponadto, Zamawiający wskazał na brak udzielenia odpowiedzi na pytanie o sposób w jaki jest realizowana zmiana prędkości obrotowej wieńca koła sygnałowego Modułu 2 oraz braki dotyczące ćwiczeń, w tym brak ćwiczeń z wykorzystaniem testera diagnostycznego oraz błędy w opisie ćwiczeń prowadzące do nieprzydatności edukacyjnej uzyskanych dawek. Izba uwzględniła zarzuty w tym zakresie, gdyż ponownie okoliczności badane przez Zamawiającego wykraczały poza opis parametrów w dokumentacji. Żaden z konkretnych parametrów pracy wtryskiwaczy, szeroko skomentowany w decyzji o odrzuceniu oferty, nie został wprost opisany w dokumentacji, co mogło zasadniczo zmieniać sposób doboru parametrów przez wykonawcę na etapie składania wyjaśnień. Wraz z ofertą Zamawiający nie oczekiwał opisu konkretnych rozwiązań, wskazując ogólnie na wymóg kompleksowego sterowania wtryskiwaczami, umożliwiające zadanie sygnałów sterujących pracą wtryskiwaczy, o parametrach odpowiadających rzeczywistym. Zamawiający w żaden sposób nie zidentyfikował warunków rzeczywistych pracy wtryskiwaczy. W ocenie składu orzekającego, taki opis wymagania nie pozwalał doprecyzowywać parametrów ocenianych na etapie badania oferty i żądania złożenia wyjaśnień, których Wykonawca nie mógł odnieść do konkretnych wytycznych zamówienia. W samym wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający również takich wytycznych nie wskazał i oczekiwał podania szczegółów, co pozbawia przejrzystości czynności podjętych w postępowaniu. Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty nie może zastępować wskazania w dokumentacji przetargowej warunków, jakich spełnienia oczekiwał Zamawiający. W przedmiotowej sprawie, to właśnie w drodze tej procedury Zamawiający niejako „wprowadził” nowe parametry oceny rozwiązania zaoferowanego w oparciu o zapisy swz, które ich nie precyzowały. Takie działanie nie może zasługiwać na ochronę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosząc się do wymogu z lit g) wyjaśniał, iż opis ten miał określać wymagania dotyczące parametrów testowania wtryskiwaczy, jako „odpowiadające rzeczywistym”, czyli np. takie jakie są w kartach diagnostycznych danego wtryskiwacza, oraz takie jakie występują w procesie sterowania dawką paliwa zasilającą silnik pojazdu. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił przykładu takiej karty dla wybranego modelu wtryskiwaczy, co przy utrzymaniu stanowiska o niezgodności oferty Odwołującego, wymagało jego wykazania. Poz. 7 - Agrotronika - zestaw panelowy: Podzespoły elektryczne i elektroniczne pojazdów i maszyn rolniczych. Zamawiający opisał w swz wymagania: „Zestaw przeznaczony do prowadzenia zajęć teoretycznych i praktycznych z zakresu budowy, działania i diagnostyki podzespołów elektrycznych i elektronicznych, stanowiących wyposażenie pojazdów i maszyn rolniczych - w szczególności czujniki oraz mechanizmy wykonawcze. Zestaw obejmuje trzy stelaże stanowiska laboratoryjnego z ramą aluminiową i blatem, z miejscem dla co najmniej dwóch osób przy każdym z nich. Stanowiska wyposażone w blok zasilania. Pojedyncze panele muszą posiadać możliwość zasilania z zewnętrznego zasilacza .Panelowość zestawu, pozwala na jego dowolną modyfikację dla określonego zadania, oraz potokowe wykonywanie ćwiczeń na wielu stanowiskach w ramach jednego zagadnienia. Do zestawu panelowego dołączony jest: - opis techniczny zestawu i każdego z paneli z instrukcją użytkowania - opis ćwiczeń dla danego panelu z częścią teoretyczną wyjaśniającą zasadę działania danego elementu i jego możliwe zastosowania oraz dokładny opis przebiegu ćwiczenia ze schematami połączeń elementów wraz z tabelami parametrów Zestaw posiada dwa niezależne układy zasilania. Drugi układ zasilania stanowi akumulator 12V, który podłączony do zestawu panelowego dedykowanym przewodem, możemy wykorzystać jako alternatywne źródło zasilania zestawu w 12V.” Odwołujący zaoferował własny produkt pod nazwą eS., eSz-PE3, przenosząc do załącznika 1a w całości opis wymagań z OPZ. Na podstawie przedstawionej wraz z wyjaśnieniami karty katalogowej produktu Zamawiający ustalił, iż produkt nie spełnia warunku wyposażenia stanowiska w podzespoły elektryczne i elektroniczne, stanowiące wyposażenie pojazdów i maszyn rolniczych - w szczególności czujników oraz mechanizmów wykonawczych. Na rozprawie dodatkowo wyjaśnił, iż „Wskazanie w opisie na rodzaj pojazdów i maszyn rolniczych determinuje rodzaj czujników. Są one różne dla różnych maszyn, które mają swoją specyfikę, swoje czujniki jak i elementy wykonawcze, tj. aktory”. Izba uwzględniła w tym zakresie zarzuty. Powyższe stanowisko Zamawiającego, w ocenie składu orzekającego, potwierdza tezę Odwołującego o braku precyzji opisu warunku technicznego związanego z wyposażeniem stanowiska w podzespoły stanowiące wyposażenie pojazdów i maszyn rolniczych - w szczególności czujników oraz mechanizmów wykonawczych. Jak wskazał sam Zamawiający rodzaj czujników oraz mechanizmów wykonawczych jest pochodną rodzaju maszyny rolniczej i pojazdu, a te również nie zostały przez Zamawiającego sprecyzowane. Tym samym samo określenie konieczności wyposażenia stanowiska w podzespoły, bez ich identyfikacji w zasadzie oznaczało, że ocena oferty nie była możliwa do przeprowadzenia z poszanowaniem zasady przejrzystości czynności podejmowanych w postępowaniu. Opis ten pozostawiał bowiem całkowitą swobodę w ocenie oferty, gdyż nie były w żaden sposób określone minimalne elementy wyposażenia dla określonego rodzaju maszyny rolniczej lub pojazdu, czego wykonawca nie miał obowiązku ustalać samodzielnie. Zarówno inicjatywa wykonawcy w postaci samodzielnego doboru podzespołów, jak i pozostawienie tej kwestii nie dookreślonej (tak jak miało to miejsce w swz), należy oceniać podobnie, jako działanie nie wpływające w sposób zasadniczy na ocenę oferty. Poz. 9 - System sterowania elektronicznego Diesla EDC. Zamawiający zamieścił w OPZ wymóg: „Stanowisko demonstracyjne przeznaczone do prezentowania działania elementów elektronicznych, mechanicznych i hydraulicznych, wchodzących w skład systemu sterowania i zasilania paliwem współczesnych silników wysokoprężnych z zapłonem samoczynnym typu EDC. W skład stanowiska wchodzą dwa podstawowe moduły. Moduł 1 - Jednostka sterująca pompą rozdzielaczową. Moduł powinien pracować autonomicznie lub współpracować z drugim modułem. Moduł przeznaczony do demonstrowania działania oraz badania parametrów elektrycznych i hydraulicznych pracy rotacyjnej rozdzielaczowej pompy wtryskowej stosowanej w wysokoprężnych silnikach samochodowych, w funkcji obrotów i innych parametrów, umożliwiając: a) napęd i sterowanie rozdzielaczową pompą rotacyjną z jednostki sterującej; b) sterownie pompą z zewnętrznego stanowiska demonstracyjnego; c) pomiar bieżących, hydraulicznych parametrów pompy; d) kompleksowe ustawienie i pomiar parametrów pompy za pomocą testera „Diesel"; Moduł 2 - Stanowisko demonstracyjne ZS typu EDC. Moduł umożliwia ma pomiar i obserwację parametrów pracy układu sterowania pompy rozdzielaczowej, stosowanej w wysokoprężnych silnikach samochodowych z układem sterowania typu ZS EDC, w funkcji obrotów oraz takich parametrów jak: kąt wyprzedzenia wtrysku, zmian dawki paliwa poprzez regulację nastawnika dawki paliwa w funkcji temperatury (silnika, paliwa, powietrza), obciążenia, ciśnienia doładowania. Stanowisko umożliwia pracę systemu w trybie bezawaryjnym, po skasowaniu testerem zasymulowanych usterek. Możliwa prezentacja sposobu realizacji dawki paliwa w trybie awaryjnym. Do stanowiska dołączony ma być opis, zawierający propozycje ćwiczeń, bazujące na standardowych procedurach diagnostyki w serwisie, na bazie parametrów oddających rzeczywiste zakresy pracy (symulacja) jednostki napędowej”. Odwołujący zaoferował własny produkt pod nazwą eS., eSz-EDC, przenosząc do załącznika 1a w całości opis wymagań z OPZ. Odrzucając ofertę Zamawiający ustalił, iż zapisy karty katalogowej, jak i odpowiedzi na pytania dotyczące zakresu regulacji wielkości dawki wtrysku jednostkowego oraz zakresu regulacji kąta wyprzedzenia wtrysku, wskazują na sposób regulacji dawki paliwa za pomocą sygnału PWM, a nie wartością zadaną w „mV”, wynikającą z danych karty diagnostycznej pompy. Dalej wskazał, iż „Podstawowym parametrem standardowych procedur diagnostyki pompy wtryskowej w serwisie jest wartość sygnału wysterowania nastawnika dawki w „mV” ukazana w kartach testowania. Jest to wartość sygnału sprzężenia zwrotnego z czujnika położenia nastawnika dawki pompy wtryskowej. Regulacja dawki tylko wartością współczynnika PWM sygnału o bliżej nie znanej wartości amplitudy napięcia i jego częstotliwości, jest zupełnym nieporozumieniem w edukacji zawodowej”. Zamawiający wskazał dalej na zastrzeżenia, jakie budziły opisy ćwiczeń dostarczone wraz z wyjaśnieniami. Izba uwzględniła w tym zakresie zarzuty, gdyż uzasadnienie odrzucenia oferty w tym elemencie nie miało uzasadnienia w zapisach OPZ. Zamawiający uznał w sposób arbitralny, iż metoda sterowania dawką paliwa za pomocą sygnału PWM stanowi o niezgodności treści oferty z wymaganiami, wskazując w tym zakresie na standardowe procedury diagnostyki w serwisie i parametry oddające rzeczywiste zakresy pracy (symulacja) jednostki napędowej. Metoda regulacji prądowego lub napięciowego - sygnał PWM jest metodą stosowaną również w układach sterujących pracą silników elektrycznych (wikipedia.pl). W OPZ Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia dotyczy stanowiska sterowania i zasilania paliwem EDC, a w odpowiedzi na odwołanie wskazał na typ rozdzielaczowej pompy wtryskowej VE, której parametry pracy miałyby być diagnozowane i obserwowane za pomocą modułów 1 i 2. Zamawiający powoływał się na karty diagnostyki pomp dla potwierdzenia, iż podstawowym parametrem standardowych procedur diagnostyki pompy wtryskowej w serwisie jest wartość sygnału wysterowania nastawnika dawki w „mV” ukazana w kartach testowania. Takiej karty nie przedłożył i jednocześnie w OPZ nie odniósł się do sposobu sterowania pracą rozdzielaczowej pompy wtryskowej. Dostępne powszechnie dane o metodzie PWM wskazują, iż służy ona do sterowania zaworem w pompach, dostarcza sygnał o stałej częstotliwości ale o zmiennym czasie trwania impulsu i służy obliczeniu wartości regulacyjnej przekazywanej do nastawnika dawki pompy wtryskowej typu VE EDC. Parametrem, od którego zależy dawka paliwa jest zmieniająca się szerokość impulsów sterujących, co bezpośrednio wynika z przyjętego typu modulacji (PWM). Aby sprawdzić funkcjonowanie układu regulacji dawki paliwa podczas zwiększania prędkości obrotowej silnika, należy obserwować zmianę współczynnika wypełnienia impulsu. Jeśli taka zmiana nie nastąpi, to będzie oznaczało, że układ sterowania dawką paliwa został uszkodzony (artykułu „Elektromagnetyczny nastawnik dawki pompy typu VE”, autorzy inż. Jerzy Gładysek, mgr inż. Michał Głądysek, artykuły dotyczące układów wtryskowych diesla wtryskiwacz Common Rail, pompowtryskiwacza oraz pompa rozdzielaczowa, a także inne elementy systemu wtryskowego). Powyższe wskazuje na brak uzasadnienia dla negatywnej oceny oferty Odwołującego. W ocenie składu orzekającego badanie załączonych do wyjaśnień opisów ćwiczeń na obecnym etapie postępowania nie miało znaczenia dla treści oferty. Wykonawca słusznie w odwołaniu wskazał, iż ostateczny zakres ćwiczeń będzie dostarczany wraz z urządzeniem, tak jak określił to sam Zamawiający. Nie był to dokument wymagany do potwierdzenia zgodności oferty z wymaganiami swz, a te w zakresie związanym z opisem i zakresem ćwiczeń również nie zostały w żaden sposób opisane. Ponadto, czas jaki miał Wykonawca na opracowanie opisu ćwiczeń był podyktowany potrzebą odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści oferty, mógł istotnie wpłynąć na jakość dokumentu, który miał być złożony dopiero przy dostawie. Poz. 13 i 14 - zestaw panelowy sensoryka systemów pojazdowych i zestaw panelowy aktoryka systemów pojazdowych. Zamawiający w OPZ opisał warunki: Poz. 13: „Stanowisko umożliwia naukę umiejętności: łączenia, diagnostyki i oceny parametrów czujników, stosowanych w pojazdowych systemach elektronicznego sterowania. Zestaw panelowy umożliwia co najmniej: a) sprawdzenie podzespołów za pomocą multimetru lub oscyloskopu; b) sporządzanie charakterystyk sygnałów; c) pomiar parametrów badanych obwodów; napięcie, prąd, rezystancja. Zestaw panelowy wyposażony w opis ćwiczeń, umożliwiający wsparcie procesu dydaktycznego, co zwiększa efektywność i jakość szkolenia. Zestaw posiada dwa różne i niezależne układy zasilania. Parametry minimalne pierwszego układu zasilania: - napięcie zasilania 230V +/- 5% Drugi układ zasilania stanowi akumulator 12V, który podłączony do zestawu panelowego dedykowanym przewodem, możemy wykorzystać jako alternatywne źródło zasilania zestawu w 12V DC”. Poz. 14: „Stanowisko umożliwia naukę umiejętności: łączenia, diagnostyki i oceny parametrów mechanizmów wykonawczych pojazdowych systemów elektronicznego sterowania. Zestaw panelowy umożliwia co najmniej: a) sprawdzenie podzespołów za pomocą multimetru lub oscyloskopu; b) sporządzanie charakterystyk sygnałów; c) pomiar parametrów badanych obwodów; napięcie, prąd, rezystancja. Zestaw panelowy wyposażony w opis ćwiczeń, umożliwiający wsparcie procesu dydaktycznego, co zwiększa efektywność i jakość szkolenia. Zestaw posiada dwa różne i niezależne układy zasilania. Parametry minimalne pierwszego układu zasilania: - napięcie zasilania 230V +/- 5% Drugi układ zasilania stanowi akumulator 12V, który podłączony do zestawu panelowego dedykowanym przewodem, możemy wykorzystać jako alternatywne źródło zasilania zestawu w 12V DC.” Odwołujący zaoferował produkty eS., eSz-SEKA2 (poz. 13) oraz eSz-ARKA 3P-2 (poz. 14) przenosząc do załącznika 1a w całości opis wymagań z OPZ. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał na brak Certyfikatów Zgodności Środka Dydaktycznego wydanych przez Instytut Transportu Samochodowego, która to informacja pierwotnie była zamieszczona na stronie internetowej producenta, a następnie została usunięta. Okoliczność ta ma wskazywać ma świadome dokonywanie korekty własnych wyrobów pod kątem konkretnego postępowania. Ponadto Zamawiający wskazał na liczne błędy w opisie przykładowych ćwiczeń zamieszczonym w karcie katalogowej przesłanej wraz z wyjaśnieniami (poz. 13). W odniesieniu do poz. 14 Zamawiający odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy i informacji dotyczącej autotransformatora: „autotransformator podłączany jest do sieci 230V, a jego liczba uzwojeń jest dopasowana w taki sposób aby na uzwojeniu wtórnym powstało napięcie 24 i 12V”. Zamawiający wskazał, iż jest to specjalny transformator, w którym jest tylko jedno uzwojenie spełniając jednocześnie rolę uzwojenia pierwotnego i wtórnego, stąd przedrostek „auto” w jego nazwie. Podłączenie do sieci 230V takiego typu transformatora oznacza galwaniczną obecność napięcia sieci w obwodach zasilania, nawet jeżeli jest to obwód niskiego napięcia. Wobec tego opis przedstawiony powyżej jest nieprawidłowy i tym samym niezgodny z treścią OPZ. Ponadto, Zamawiający uznał, iż odpowiedź na pytanie dotyczące wyposażenia w lampę zespoloną przednią, która to informacja do dnia wezwania znajdowała się w opisie urządzenia wskazuje, że Wykonawca redaguje opis urządzeń w zależności od okoliczności i zdarzeń. Dalej Zamawiający wskazał swoje zastrzeżenia co do poprawności opisów przykładowych ćwiczeń. W tym zakresie zarzuty w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie, gdyż żadna z podstaw odrzucenia oferty nie została przez Zamawiającego powiązana z naruszeniem konkretnego warunku wymaganego w OPZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ograniczył swoje stanowisko do stwierdzenia, iż podtrzymuje podstawę odrzucenia oferty zawartą w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił konkretnych dowodów obalających powody i zarzuty Zamawiającego stanowiące podstawę odrzucenia. Należy wyraźnie wskazać, iż to Zamawiający zobowiązany był wykazać zasadność swojej decyzji o uznaniu oferty za niezgodną z swz, co wymagało powiązania okoliczności wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty z zapisami OPZ, które miałyby zostać naruszone. Taki obowiązek Zamawiający miał w momencie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty, co stanowiło również warunek oceny prawidłowości czynności w postępowaniu odwoławczym. Tymczasem Zamawiający jedynie krytycznie ocenił informacje, jakie Wykonawca przekazał w wyjaśnieniach, kierując się nowymi przesłankami oceny zgodności, jak choćby posiadanie Certyfikatu ITS, czy też kwestiami technicznymi autotransformatora bez wskazania, jakie konkretne postanowienia swz nie zostały potwierdzone. Również kwestia oceny opisu przykładowych ćwiczeń na tym etapie postępowania nie miała żadnego umocowania w OPZ, w którym jedynie wskazano na konieczność dostarczenia tych opisów, bez określenia wytycznych dla ćwiczeń. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy ćwiczeń, których złożenia w ofercie nie wymagał, a zatem nie stanowiły one istotnej treści podlegającej ocenie na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Jeżeli Zamawiający zamierzał tak szczegółowo weryfikować dostarczony produkt, to powinien był żądać od wszystkich wykonawców szczegółowych opisów i na tych samych zasadach ocenić wszystkie oferty. Ponieważ w części XXII zamówienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonana została z naruszeniem zasady przejrzystości, co należy odnosić do braku umocowania w postanowieniach swz dla stwierdzenia niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia, Izba uznała, iż doszło do naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów Ustawy. Naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, co prowadziło do uwzględnienia w tej części odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część XXII i nakazania powtórzenia czynności oceny ofert na tą część. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł (z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika). W ocenie Izby strony w połowie ponoszą koszty, gdyż odwołanie uwzględnione zostało w jednej z dwóch kwestionowanych części zamówienia, w szczególności wynik postępowania odwoławczego prowadzi do uchylenia czynności Zamawiającego w jednej z dwóch części zamówienia. Przewodniczący: ............................................ 23 …

…sygn. akt: KIO 1764/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28; 50-425 Wrocław, przy udziale wykonawców: a) Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1; 55-040 Kobierzyce, b) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1764/22 Uzasadnienie Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy m. Boguszów - Gorce, numer referencyjny zamówienia: NI.2720.63.2022”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2022 r., pod nr 2022/S 119-334156. Dnia 4 lipca 2022 roku, wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 3531 Kc i § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentacji), wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, bez uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości ryzyka napotkania niekorzystnych warunków geotechnicznych, a to poprzez określenie (punkt 1.2.3.1 PFU), że dokumentacja geologiczno-inżynierska przekazana w SWZ ma charakter niewiążący. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie z postanowienia 1.2.3.1 PFU frazy: „Geotechniczne warunki posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.: „Poprawa bezpieczeństwa i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę obwodnicy Boguszowa w Gminie Boguszów-Gorce” i przeniesienie jej do postanowienia 1.2.3.2 PFU. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamierza ubiegać się o udzielnie zamówienia pn. „Budowa obwodnicy m. Boguszów-Gorce”. Z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, skutkujące nieprawidłową konstrukcją SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący nie może określić potencjalnych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia i oszacować ceny swojej oferty, a przez to faktycznie traci możliwość ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, udzielenie zamówienia na podstawie obecnej treści SWZ i innych dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do sytuacji, w której taka umowa będzie nieważna, jako naruszająca przepisy prawa i naturę (istotę) stosunku zobowiązaniowego umowy o roboty budowalne (art. 3531 Kc a contrario w związku z art. 647 Kc), a która polega na tym, że wykonawca musi znać zakres swojego przyszłego świadczenia, bądź przynajmniej posiadać świadomość istnienia czynników mogących w przyszłości wytyczać zakres tego świadczenia. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci utrudnienia mu, a faktycznie wykluczenia, dostępu do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zatem interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie dokumentacji projektowej, a następnie wykonanie robót budowlanych, w oparciu o załączone do SWZ „Geotechniczne warunki posadowienia obwodnicy Boguszowa w ramach inwestycji p.n.: „Poprawa bezpieczeństwa i przepustowości ruchu w ciągu Trasy Sudeckiej” poprzez budowę obwodnicy Boguszowa w Gminie Boguszów-Gorce”. Zamawiający, w postanowieniu 1.2.3.1 PFU wskazuje, że ww. warunki geotechniczne mają charakter niewiążący, poglądowy, jedynie pomocny do określenia zakresu dokumentacji projektowej i robót. Oznacza to nic innego niż to, iż zamawiający nie przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie. Narusza to w sposób oczywisty nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący z uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 Pzp). To co wynika bowiem z opisu warunków geofizycznych będzie miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter projektowanych, a następnie budowanych przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść tych informacji ma zatem niebagatelne znaczenie na poziom kosztów związanych z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie prawdopodobnie stanowił istotną część budżetu przyszłego kontraktu. Powyższe zaniechanie zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 Pzp nakazujący prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można, że poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują poszczególne rozwiązania dotyczące wzmocnień gruntu. Zatem zakres robót jaki mogą w wyniku obecnego stanowiska zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia danych, z których można by wywnioskować jakiego rodzaju rozwiązania projektowe należy zastosować, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich ponoszenia w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy cywilnoprawnej (art. 3531 Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić jaki będzie przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będzie to zależało jedynie od warunków jakie wykonawca napotka na placu budowy, a których przewidzieć obecnie nie może. Odwołujący po analizie charakteru terenu przyszłej inwestycji wskazuje na istotne ryzyko napotkania osuwisk i innych niespodziewanych elementów, a których istnienia jednak nie można zakładać bazując li tylko na udostępnionej dokumentacji. W tym kontekście kluczowe jest to, że zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki dokumentacji, którą udostępnił. Skoro bowiem dokumentacja geotechniczna jest niewiążąca - czyli de facto nie istnieje dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia - zatem utrudnionym będzie wysuwanie do zamawiającego roszczenia wynikającego z istotnych rozbieżności między danymi wynikającymi z zawartego w niej opisu, a warunkami które w trakcie wykonywania zamówienia wykonawca napotka na placu budowy. Zamawiający, czyniąc treść opisu przedmiotu zamówienia wewnętrznie sprzeczną, wyłącza zastosowanie klauzuli 4.12 wzoru umowy, a która pozwala rozłożyć ryzyko związane z „Nieprzewidywalnymi warunkami fizycznymi” i zachować równowagę kontraktową. Oprócz naruszenia przywołanych wyżej przepisów Pzp, zaniechanie zamawiającego łamie również § 19 ust. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Przepis ten nakazuje, dołączenie przez zamawiającego do programu funkcjonalno-użytkowego wyników badań geotechnicznych. Istnienie takiego obowiązku po stronie zamawiającego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2017 r. (KIO 2547/17), stwierdzając, że: „Izba w niniejszym składzie nie zgadza się z prezentowanym przez Zamawiającego stanowiskiem, (...) że na podmiocie zamawiającym obowiązek przekazania wykonawcom dokumentów w ramach PFU ciąży tylko i wyłącznie wówczas, gdy podmiot zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów. Takie stanowisko jest nieuprawnione. Otóż norma prawna na podstawie, której Zamawiający sformułował taką tezę (§ 19 pkt 4 ww. rozporządzenia) może zostać odczytana w taki sposób, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje, zaś dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych powinny zostać przekazane wykonawcom w całości, z tym, że jako podstawowe powinny zostać przekazane: kopie map zasadniczych, wyniki badań gruntowo-wodnych, porozumienia, zgody, pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do infrastruktury sieciowej, jak również dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. Jednakże, co zostanie wskazane przy rozpoznaniu kolejnych zarzutów, zakres koniecznej do przekazania wykonawcom dokumentacji oraz zakres koniecznych do przekazania informacji będzie zawsze determinowany specyficznym dla danego postępowania stanem faktycznym oraz wymaganiami podmiotu zamawiającego”. Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - przystąpienia zgłosili wykonawcy: Eurovia Polska S.A. oraz PORR S.A. Przystępujący Eurovia złożył pismo procesowe, w którym popierając stanowisko odwołującego wskazał, iż zarzuty podniesione w niniejsze sprawie należy rozważyć przede wszystkim w kontekście czysto formalnego podejścia do dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 103 ust. 2 pzp, przedmiot zamówienia na realizację robót budowlanych w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, opisuje się za pomocą Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Szczegółowy zakres PFU został określony w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanego w oparciu o art. 103 ust. 4 pzp (dalej jako: „rozporządzenie”). Wymagania co do treści PFU, ustawodawca określił w paragrafach od 16 do 19, przy czym dla niniejszej sprawy kluczowa jest wykładnia § 19 rozporządzenia. Wymagania wobec PFU nie mogą być oderwane od zapisów § 15 rozporządzenia, który wskazuje na jego faktyczny cel oraz funkcję, tj.: „Program funkcjonalno-użytkowy służy do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych”. Oceniając cytowany zapis w kontekście art. 99 pzp, należy podnieść, że zamawiający powinien dochować szczególnej staranności tworząc dokument PFU, stanowiący podstawę dla określenia zakresu zamówienia, którego wykonawca ma zamiar się podjąć i dokonania jego profesjonalnej wyceny. Naruszenie powyższych norm w sposób oczywisty może doprowadzić do wypaczenia wyniku postępowania, ponieważ wykonawcy nie dysponując potwierdzonymi danymi, mającymi charakter kluczowy dla rozpoczęcia prac projektowych, mogą podejść do oceny ryzyka kontraktowego w sposób znacząco różny, prowadzący do nieporównywalności ofert, jak też do nieprzydatności projektu dla dalszych robót budowlanych. Przechodząc do szczegółowego omówienia przepisów znajdujących zastosowanie dla niniejszego przypadku, należy skupić się na podanym w podstawie zarzutu § 19 rozporządzenia. Przepis wskazuje wprost na treść części informacyjnej PFU. Ustawodawca posłużył się tam zwrotem: „Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: [...]’. Słowo „obejmuje”, wskazuje, że elementy wymienione po dwukropku, stanowią obligatoryjną zawartość dokumentu PFU. Jeżeli ustawodawca pozostawiałby zamawiającemu w tym zakresie swobodę wyboru, posłużyłby się zapewne zwrotem „może obejmować”, co oczywiście nie ma miejsca. Przyjmując, obowiązkowy charakter elementów wylistowanych w § 19 rozporządzenia, należy przyjąć, że jako do stanowiących element PFU, a tym samym Opisu Przedmiotu Zamówienia, zastosowanie znajdzie dla nich art. 99 pzp, co sprawia, że także treść tych dokumentów powinna być jednoznaczna, wyczerpująca, jak też dostarczać informacji, które będą decydowały o wycenie zamówienia. Przystępujący podnosi, iż badania geologiczne mają zasadnicze znaczenie dla prowadzenia prac projektowych, albowiem to od warunków gruntowych zależne są rozwiązania jakie przyjmie do swojej wyceny wykonawca. W zależności od sytuacji na terenie budowy, może pojawić się konieczność wprowadzenia różnego rodzaju wzmocnień, wykonania stabilizacji, wymiany gruntu, czy też podjęcia działań mających na celu niestandardowe odprowadzenie wód gruntowych. Co nie może ujść uwadze, każde z powyższych działań wymaga uprzedniej zmiany projektu, która w sytuacji spełnienia przesłanek z Ustawy Prawo budowlane, może stanowić zmianę istotną, która obliguje do zmiany decyzji ZRID. Oczywiście każda późniejsza modyfikacja technologii/rozwiązań przyjętych na etapie realizacji, wiąże się ze zwiększeniem kosztu wykonania inwestycji, który to - niemożliwy do skalkulowania - koszt może zostać „przerzucony” na wykonawcę, ponieważ, zgodnie z PFU, to on ponosi ryzyko wystąpienia odmiennych, niż w dokumentacji zamawiającego, warunków geologicznych. Przystępujący pragnie również podnieść, że badania gruntowe, jako niezbędny element projektu architektoniczno-budowlanego, zostały również wykonane i zaaprobowane przez zamawiającego dla odcinka, dla którego zamawiający zdobył decyzję ZRID. Trudno w takim razie znaleźć uzasadnienie dla decyzji zamawiającego o akceptacji badań geologicznych dla jednego z odcinków realizacyjnych, przy jednoczesnej obawie o ich rzetelność dla kolejnego. Jeżeli badania zostały przeprowadzone zgodnie ze sztuką i powszechnie dostępnymi wytycznymi dla badań tego typu, zamawiający nie powinien unikać odpowiedzialności za ich treść. Odnoszą się do kwestii wyceny ryzyka kontraktowego i obciążania pewnymi kwestiami wykonawcy, warto przybliżyć w tym miejscu wyrok Izby z dnia 3 października 2012 r. sygn. akt 2015/12, gdzie wskazano: „W granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku z wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające z przyczyn od niego zależnych. Nie może natomiast obejmować cena kosztów, które nie mieszczą w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót budowlanych i wynikają z konieczności udzielenia zamówień dodatkowych lub uzupełniających”. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. Dokumentacja geologiczna, którą zamawiający załączył do dokumentacji postępowania, mimo, że niewiążąca to jednak daje wykonawcom pewien zakres wiedzy umożliwiający, czy wręcz ułatwiający zdiagnozowanie możliwych do wystąpienia ryzyk. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich wykonawców, którzy zamierzają przystąpić do przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić. Nie bez znaczenia jest również oświadczenie zamawiającego złożone podczas rozprawy, iż w przypadku, gdy wystąpią (na kontrakcie) okoliczności wcześniej nieznane, niezidentyfikowane, to wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o wynagrodzenie za dodatkowe prace, na podstawie subklauzuli 4.12 wzoru umowy. Przyjmując zatem, że profesjonalny wykonawca jest w stanie ustalić wszelkie ryzyka, w oparciu o posiadaną dokumentację (nie tylko tę przekazaną przez zamawiającego), to w przypadku wystąpienia okoliczności niewynikających z tej dokumentacji będzie miał prawo do wystąpienia do zamawiającego w ww. trybie o dodatkowe wynagrodzenie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 1354/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez odwołującego: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach (Bielany Wrocławskie ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska (ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk), przy udziale wykonawców: A. Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia); B. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach (Bielany Wrocławskie ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1354/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 maja 2022 r. przez odwołującego: Eurovia Polska S.A. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: Rozbudowę ul. Budowlanych w Gdańsku”. Numer referencyjny: 34/BZP-U.500.10/2022/KB. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod nr 2022/S 093-252493 z dnia 13.05. 2022 r. Odwołujący wobec czynności polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ) - zdaniem wykonawcy w sposób uniemożlwiający prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, mogący prowadzić do nieporównywalności ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji - zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy (dalej jako: PPU) obowiązku wykonania innych robót, czynności, dokonania zgłoszeń lub uzyskania decyzji i zezwoleń kosztem i staraniem Wykonawcy, w sytuacji w której ww. czynności nie zostały ujęte w SWZ i były niemożliwe do wyceny na etapie postępowania, 1. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez niepełne określenie w §2 ust. 1 PPU, hierarchii dokumentów, tj. poprzez umieszczenie w §2 ust. 1 pkt. 3 PPU dokumentacji projektowej, jako jednego dokumentu, w sytuacji, gdy dokumentacja projektowa w niniejszym postępowaniu składa się z kilku dokumentów, które pozostają ze sobą w sprzeczności (vide np. zarzut 7 poniżej), 2. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 433 pkt 3 pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez nakazanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU, obowiązku analizy i weryfikacji przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, w sytuacji gdy zgodnie z zapisami art. 647 kc wyłączną odpowiedzialność za dokumentację projektową w realizacjach typu „buduj” ponosi Zamawiający, 3. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §7 ust. 1 pkt 5 PPU obowiązku stosowania przez Wykonawcę instrukcji, procedur i poleceń wydawanych przez Zamawiającego oraz inspektorów nadzoru, w sytuacji w której ww. instrukcje, procedury i polecenia nie zostały ujęte w SWZ i były niemożliwe do wyceny na etapie postępowania, co może mieć istotny wpływ na sposób wykonania przedmiotu zamówienia i wpływać na jego wynik finansowy, 4. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z pkt 4.0 ppkt 25 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: OPZ) obowiązku przeprowadzenia na terenie inwestycji rozpoznania saperskiego i oczyszczenia terenu budowy z przedmiotów wybuchowych lub niebezpiecznych, a także ujęcia związanych z tym kosztów w wynagrodzeniu ryczałtowym, w sytuacji gdy Zamawiający nie przedstawił konkretnego zakresu ww. rozpoznania, w tym nie wskazał głębokości, na którą należy dokonać rozpoznania, co uniemożliwia prawidłową wycenę przedmiotowego obowiązku, 5. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 354 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, poprzez określenie w pkt 4.0 ppkt 27 OPZ, odpowiedzialności Wykonawcy za uszkodzenie niezinwentaryzowanego uzbrojenia na zasadzie ryzyka, co uniemożliwia prawidłową wycenę oferty i może skutkować nieporównywalnością ofert poszczególnych wykonawców, 6. art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dwóch dokumentacji projektowych (dokumentacji na rozbudowę ul. Budowlanych oraz dokumentacji na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej uzupełnieniem pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033-KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025), zawierających sprzeczne informacje w zakresie kategorii gruntu na styku odcinków km 0+909,61 - km 0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06 - do ronda, 7. art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez określenie w pkt 6.3 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni”, zakresu wymiany gruntu w rejonie otworu nr 8 w km 0+925 w sposób nieprecyzyjny, niedający się wycenić, a to poprzez zapis, iż „Wymianę gruntu należy wykonać na szerokości równej dwukrotnej głębokości zalegania gruntów organicznych w danym przekroju”, 8. art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez wskazanie w pkt 6.4 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni”, że „Pokazany na profilu podłużnym zakres stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża jest orientacyjny, ustalony na podstawie dokumentacji geotechnicznej [2], która z racji odległości pomiędzy odwiertami nie musi dokładnie odzwierciedlać rzeczywistego zakresu występowania gruntów różnej grupy nośności. Zakres odcinków należy zweryfikować na etapie budowy, po odhumusowaniu podłoża/rozbiórce nawierzchni, kiedy możliwe będzie dokładnie wyznaczenie miejsc czy odcinków, na których warunki gruntowe odbiegają od przedstawionych w dokumentacji geotechnicznej”, co uniemożliwia precyzyjną wycenę wymiany podłoża na etapie składania ofert i może skutkować nieporównywalnością ofert poszczególnych wykonawców. 9. art. 99 pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 1 - 6 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021r. w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (Dz.U. z 2021 poz. 2468, dalej jako „Rozporządzenie”) w zw. z art. art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz.U. z 2022 poz. 699 t.j.) poprzez określenie w §7 ust. 3 pkt 17 PPU i pkt 4.0 ppkt 68 tir. 4 OPZ nieprecyzyjnych zasad postępowania z destruktem bitumicznym, które mogą powodować naruszenie przez wykonawcę przepisów dotyczących postępowania z odpadami, prowadzącą do niemożności precyzyjnej wyceny zamówienia i mogącą prowadzić do nieporównywalności ofert”. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. zmiany w § 1 ust. 2 PPU, poprzez wykreślenie fragmentu od słów „Ponadto, o ile [...]” do „[...] własnym kosztem i staraniem”. 2. zmiany § 2 ust. 1 PPU, poprzez wprowadzenie hierarchii w zakresie dokumentów określonych zbiorczo w §2 ust. 1 pkt 3 PPU, w szczególności poprzez wskazanie hierarchii pomiędzy projektem na rozbudowę ul. Budowlanych oraz dokumentacji na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej uzupełnieniem pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033-KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025, oraz pomiędzy STWiORB i dokumentacją projektową, 3. usunięcia obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 PPU, 4. usunięcia § 7 ust. 1 pkt 5 PPU lub szczegółowego określenia i udostępnienia oferentom zakresu procedur i poleceń do jakich ma stosować się wybrany wykonawca, 5. zmiany § 7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z pkt 4.0 ppkt 25 OPZ poprzez określenie dokładnego zakresu rozpoznania saperskiego, w szczególności poprzez określenie głębokości do jakiej należy przeprowadzić rozpoznanie, 6. usunięcie zapisów o odpowiedzialności Wykonawcy za uszkodzenie niezinwentaryzowanego uzbrojenia, o którym mowa w pkt 4 ppkt 27 OPZ, 7. usunięcia rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową na rozbudowę ul. Budowlanych oraz dokumentacją na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej uzupełnienie pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025), w zakresie informacji o kategorii gruntu na styku odcinków km 0+909,61 - km 0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06 - do ronda, 8. zmiany w pkt 6.3 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni” poprzez precyzyjne określenie zakresu wymiany gruntu w rejonie otworu nr 8 w km 0+925, 9. zmiany w pkt 6.4 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni” realizacji umowy poprzez precyzyjne określenie zakresu stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża i usunięcie fragmentu od słów „Pokazany na profilu [.]” do „[.] w dokumentacji geotechnicznej”. 10. określenia ścieżki postępowania z destruktem bitumicznym i wskazanie czy destrukt pozyskany w ramach robót budowlanych ma docelowo utracić charakter odpadu i po czyjej stronie (Zamawiającego czy Wykonawcy) leży wykazanie przesłanek określonych w Rozporządzeniu. W przypadku jeżeli destrukt ma zostać potraktowany jako odpad, nakazanie Zamawiającemu wskazanie miejsca, w które destrukt ma zostać przekazany i potwierdzenia, że określone miejsce składowania, jak też podmiot przyjmujący destrukt posiada stosowne decyzje na przyjęcie/składowanie odpadu niebezpiecznego. Odwołujący wskazał, że (...) Wykonawca Eurovia Polska S.A. (dalej jako: Eurovia lub Odwołujący) jest wieloletnim uczestnikiem rynku budownictwa infrastrukturalnego północnej Polski, ze szczególną aktywnością na terenie województwa pomorskiego. Wykonawca nie tylko regularnie składa oferty, ale też realizuje roboty budowlane w Gdańsku, Gdyni, Sopocie i innych miejscowościach województwa pomorskiego. Na skutek błędów Zamawiającego, polegających na niewłaściwym przygotowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego przygotowania propozycji cenowej, a wycena wskazanych pozycji może nie odpowiadać rzeczywistemu zakresowi prac, które Odwołującemu przyjdzie zrealizować. Dodatkowo ze względu na zróżnicowane podejście wykonawców do ryzyka kontraktowego i ewentualne różne rozumienie zakresu przedmiotu zamówienia, na skutek niepełnych danych przekazanych przez Zamawiającego, złożone oferty mogą być nieporównywalne. Wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i ograniczonych sposobności jego zmiany, brak uwzględnienia Odwołania i nakazania zmiany powyższych postanowień naraża Odwołującego na brak możliwości złożenia poprawnej oferty lub rażącą stratę na etapie realizacji. Mając to na względzie Odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 pzp”. Do postępowania odwoławczego przystąpienia zostały zgłoszone po stronie odwołującego przez wykonawców: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący w piśmie z dnia 6 czerwca 2022 r. wskazując na art. 520 ust.1 ustawy Pzp oświadczył, że cofa (...) odwołanie z dnia 23 maja 2022 r., złożone w niniejszej sprawie, na skutek zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2022 r.”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 6 czerwca br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Stosownie do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla którego termin rozpoznania został wyznaczony na dzień 7 czerwca 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 7 …

…Sygn. akt: KIO 2120/21 KIO 2128/21 WYROK z dnia 17 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Protokolant: Anna Osiecka Katarzyna Odrzywolska Ewa Sikorska Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez: - wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2120/21), - wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2128/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2128/21 przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21 przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego ​ sprawie o sygn. akt KIO 2120/21 oraz KIO 2128/21 w przy udziale wykonawcy Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21 oraz KIO 2128/21 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21 obciąża wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2128/21 obciążawykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku ​ z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. ​Sygn. akt KIO 2120/21 2128/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica (bez węzła) – Jawornik długości około 11,6 km. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”, z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127-335663. W dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2120/21), zarzucając Zamawiającemu: A. 1. Naruszenie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 f ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, w zw. z art. 124 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami, w zw. z § 43 rozporządzenia w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego: -przez przerzucenie na wykonawcę w specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, obowiązku uzgodnienia i pokrycia kosztów odszkodowań z tytułu ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości w zakresie poniesionych przez właścicieli nieruchomości szkód (pieniężne wyrównanie zniszczeń), pomimo że takie ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości spowodowane inwestycją Zamawiającego objętą zamówieniem stanowią okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; -przez żądanie zawarcia ugód przez wykonawcę z właścicielami nieruchomości w zakresie odszkodowań należnych właścicielom nieruchomości z tytułu ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości, pomimo braku w ustawie o gospodarce nieruchomościami uprawienia do zawarcia takich ugód przez wykonawcę, bez przeprowadzenia wymaganego ustawą o gospodarce nieruchomościami postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia odszkodowania z wyceną rzeczoznawcy majątkowego, -przez żądanie od wykonawcy uzyskiwania oświadczeń od właścicieli nieruchomości, w stosunku do których to nieruchomości zezwolenie na realizację inwestycji drogowej, dalej „decyzja ZRID”, wprowadziła ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości w zakresie zaspokojenia wszelkich roszczeń z tytułu „czasowego zajęcia” nieruchomości, bez przeprowadzenia wymaganego ustawą o gospodarce nieruchomościami postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia odszkodowania z wyceną rzeczoznawcy majątkowego, -przez żądanie od wykonawcy przywrócenia nieruchomości w stosunku do których decyzja ZRID wprowadziła „ograniczenia w korzystaniu” – „do stanu poprzedniego”, pomimo iż nie jest to w całości możliwe z uwagi na konieczność dokonania wynikających z decyzji ZRID robót budowlanych polegających na: wycięciu drzew, dokonaniu wyburzeń, zniszczeniu istniejących nasadzeń, zniszczeniu istniejących trawników etc., -przez żądanie zawierania przez wykonawcę z właścicielami nieruchomości ugód w przedmiocie odszkodowania za małe wywłaszczenie skutkujących pozbawienie obywateli, których prawo własności, czy prawo użytkowania wieczystego doznało ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości prawa do wypłaty, w wyniku postępowania administracyjnego „słusznego odszkodowania”, a także prawa do kontroli instancyjnej przedmiotowego postępowania administracyjnego. 2. naruszenie art. 7 Konstytucji, art 6 kpa, art. 20 pkt 3,17,18 ustawy o drogach publicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansowaniu infrastruktury transportu lądowego przez przerzucenie na wykonawcę publicznoprawnego obowiązku ustalenia w postępowaniu administracyjnym i pokrycia kosztów odszkodowań z tytułu ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości w zakresie poniesionych przez właścicieli nieruchomości szkód (pieniężne wyrównanie zniszczeń) spowodowanych przez publiczną inwestycję drogową, które to obowiązki należą do zadań własnych odpowiednich organów administracji publicznej i nie mogą być przerzucane na podmioty prywatne. 3. naruszenie art. 103 ust. 2 w zw. z art. 103 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) przez wprowadzenie do programu funkcjonalno-użytkowego, dalej „PFU”, a także do Wzorcowych Warunków Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dalej „WWIORB”, postanowień niemających związku z przedmiotem zamówienia na roboty budowlane, a wymuszających na wykonawcy wypłatę odszkodowań tytułem „ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości”. 4. naruszenie art. 32 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane oraz § 19 pkt 2 rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez brak zapewnienia przez Zamawiającego dostępu do placu budowy i brak prawa Zamawiającego do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane – w zakresie w jakim Zamawiający żąda od wykonawcy uregulowania z właścicielami nieruchomości, w stosunku do których decyzja ZRID wprowadza „ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości” odszkodowań za „poniesione szkody”. 5. naruszenie art. 99 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie do PFU, a także W W IORB, obowiązków wykonawcy nie mających związku z przedmiotem zamówienia na roboty budowlane, a wymuszających na wykonawcy wypłatę odszkodowań dla osób trzecich tytułem spowodowanego przez Zamawiającego „ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości”, których oszacowanie w ofercie wykonawcy nie jest możliwe, co skutkuje tym, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie uwzględnia istotnych wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w postępowaniu nie zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. B. 1. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z w pkt 2.1.7 PFU (Zjazdy z dróg) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez przerzucenie na wykonawcę kosztów zapewnienia służebności gruntowych w przypadku braku możliwości technicznych wykonania zjazdu, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowej wyceny ofert. 2. Naruszenie art. 103 ust. 2 w zw. z art. 103 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §19 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez wprowadzenia do PFU wymagań, które nie stanowią stawianych inwestycji wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych zatem nie stanową elementu PFU, a są elementem dostępu do placu budowy, który jak wynika z §19 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego jest objęty oświadczeniem Zamawiającego o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane. C. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z w PFU w pkt 1.1.3.10 [Sieci i infrastruktura niezwiązana z drogą] w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez przerzucenie na wykonawcę kosztów nie opisanej przez zamawiającego w SW Z identyfikacji i rozpoznania oraz usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą techniczną sieci uzbrojenia terenu. D. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z PFU w pkt 2.1.9 (Odwodnienie) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy do wykonania w ramach Kontraktu „analizy kosztów budowy i 20 letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym jednego bez zastosowania przepompowni oraz zarekomendowania rozwiązania w oparciu o ww. analizy”. E. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z w pkt 2.1.17.22.2 PFU w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez wskazanie, iż długość pasów włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Zarządcy drogi wynikające z odniesienia się do Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa. F. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z w pkt 1.1.3.6 PFU, opisującym Procedurę Zmiany, dotyczącą ekranów akustycznych, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez wykluczenie procedury zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych oraz konieczność bezwzględnego wprowadzenia rozwiązań decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, dalej „DŚU”, przez wykonawcę w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń organu, wniesionych pisemnie w formie m.in. wezwania lub postanowienia w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. G. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z w pkt 2.1.4 oraz w pkt 1.1.3.6 PFU w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez żądanie uwzględnienia w ofercie kosztów „porealizacyjnej” budowy ekranów (zgodnie z treścią punktu 1.1.3.6), których w żaden sposób nie można określić na etapie sporządzenia oferty, który jest sprzeczny z punktem 2.1.4, gdzie w zakresie kosztów „porealizacyjnej” budowy ekranów wskazano, iż będą mieć zastosowanie Warunki Kontraktu. H. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z w pkt 1.1.1 (Charakterystyczne parametry określające zakres Robót) oraz w pkt 1.1.3.2 (Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren) PFU w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez brak określenia maksymalnego wymiaru długości/szerokości infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, który należy ująć w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej (punkt 1.1.3.2) oraz przez uzależnienie zakresu tej infrastruktury (w tym długość i szerokość) od uzyskanych uzgodnień. I. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SW Z w pkt 1.1.3.2 (Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren) PFU w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez brak określenia maksymalnego wymiaru innych dróg niż droga ekspresowa który należy ująć w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z w sposób określony w odwołaniu. W dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2128/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań – robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2.art. 5, art. 3531 i art. 387 kc w związku z art. 8 ust. 1 i art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP przez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym terminów wykonania Kamieni Milowych w sposób sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego, 3.§ 15, § 18 ust. 2 pkt 1 i 2, ust. 3 pkt 1, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 103 ust. 4, art. 103 ust. 2 i 3 i art. 31 ust. 4 PZP oraz w zw. z art. 97 ustawy z 11.09.2019 r. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wskazane w tych przepisach wymogi i pozwalający na ustalenie zakresu, a także kosztów prac związanych z koniecznością uzyskania nowej decyzji DŚU (lub zmiany istniejącej decyzji), a w konsekwencji naruszenie: 4.art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ", w sposób uwzględniający wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej, porównywalnej oferty, a tym samym dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 – 4 naruszenie: 5.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3, art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) ustalenia niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania zamówienia, c) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający oszacowanie rozmiaru i kosztu prac. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpili: - w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - w sprawie o sygn. akt KIO 2128/21: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Pismami z 12 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie obu odwołań. Przystępujący Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył pismo procesowe 12 sierpnia 2021 r., wnosząc o oddalenie odwołań w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż oba odwołania zasługują na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SW Z, modyfikacji SW Z. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 sierpnia 2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2120/21 Zarzut Ad A 1. Podstawa prawna ustalenia i wypłaty odszkodowań z tytułu „ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości” 2. Brak podstawy prawnej do przeniesienia na Wykonawcę obowiązku zapłaty odszkodowań z tytułu ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że na podstawie postanowień zawartych w SW Z przerzuca obowiązek wypłaty, a tym samym koszty odszkodowań należnych na podstawie art. 11 f ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych w zw. z art.124 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z § 43 rozporządzenia w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego z tytułu ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości zwanych „małym wywłaszczeniem” w zakresie poniesionych przez właścicieli nieruchomości szkód (pieniężne wyrównanie zniszczeń) na wykonawcę. Izba ustaliła, że pkt 1.2.3.2 ppkt 2 PFU stanowi, żeWykonawca odpowiada za przywrócenie nieruchomości do stanu pierwotnego po wykonaniu prac wynikających z czasowych ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości i ponosi wszelkie koszty z tym związane. W przypadku braku możliwości przywrócenia nieruchomości do stanu pierwotnego Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia kosztów odszkodowań z tytułu szkód powstałych na nieruchomości, wynikających z wykonania robót objętych czasowymi ograniczeniami w korzystaniu z nieruchomości w wysokości uzgodnionej przez Wykonawcę z właścicielem tej nieruchomości lub ustalonej przez właściwe organy administracji publicznej (wraz z kosztami ustalenia wysokości odszkodowania). Na potwierdzenie zaspokojenia roszczeń właściciela nieruchomości z tytułu przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego Wykonawca odbierze od właściciela oświadczenie wskazane w załączniku nr 5 SP30.20.00. Zamawiający ponosi jedynie koszty wynikające z powstania trwałego ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości na skutek wybudowania i pozostawienia na nieruchomości infrastruktury technicznej. Dodatkowo Zamawiający ponosi koszt odszkodowania za budynki nieprzeznaczone do dalszego użytkowania, które znajdują się w części w docelowym pasie drogowym. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wszelkie szkody wyrządzone swoim działaniem na nieruchomościach znajdujących się poza terenem objętym ograniczeniem sposobu korzystania z nieruchomości. W Załączniku nr 5 SP30.20.0. jest:Niniejszym oświadczam, że Wykonawca prac budowlanych… wypłacił mi odszkodowanie z tytułu czasowego zajęcia części mojej nieruchomości oznaczonej jako działka nr …, położonej w obrębie …gmina….zajętej pod przebudowę ... Odszkodowanie to zaspokaja moje wszelkie roszczenia względem Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, z tytułu czasowego zajęcia wyżej opisanej nieruchomości, na podstawie decyzji nr …. Wojewody …. z dnia ……r. znak….udzielającej zezwolenia na realizację inwestycji pn. …. której nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W W W IORB Wymagania ogólne DM 00 00 00 pkt 1.6.9 wskazano:b) Informację o przywróceniu nieruchomości do stanu pierwotnego bądź braku takiej możliwości wraz z podaniem przyczyny (np. wskutek umieszczenia nowego urządzenia infrastruktury technicznej) oraz opisania ilości i rodzaju Robót wraz z dokumentacją fotograficzną. c) Pozyskania przez Wykonawcę oświadczenia właścicieli działek o braku roszczeń z tytułu zniszczeń w naniesieniach i nasadzeniach. Wykonawca pokryje koszty odszkodowań z tytułu czasowego zajęcia oraz zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy na działkach poza projektowanym pasem drogowym. Wykonawca uzgodni z właścicielami terenu i szczegółowy sposób realizacji Robót przy założeniu doprowadzenia po Robotach do stanu pierwotnego. Zgodnie z art. 11 f ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zawiera w szczególności: 1) wymagania dotyczące powiązania drogi z innymi drogami publicznymi, z określeniem ich kategorii; 2) określenie linii rozgraniczających teren, w tym określenie granic pasów drogowych innych dróg publicznych w przypadku gdy wniosek, o którym mowa w art. 11d, zawiera określenie granic tych pasów; 3) warunki wynikające z potrzeb ochrony środowiska, ochrony zabytków i dóbr kultury współczesnej oraz potrzeb obronności państwa; 4) wymagania dotyczące ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich; 5) zatwierdzenie podziału nieruchomości, o którym mowa w art. 12 ust. 1; 6) oznaczenie nieruchomości lub ich części, według katastru nieruchomości, które stają się własnością Skarbu Państwa lub właściwej jednostki samorządu terytorialnego; 7) zatwierdzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego; 8) w razie potrzeby inne ustalenia dotyczące: a) określenia szczególnych warunków zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych, b) określenia obowiązku budowy i okresu użytkowania tymczasowych obiektów budowlanych, c) określenia obowiązku i terminów rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania oraz tymczasowych obiektów budowlanych, d) określenia szczegółowych wymagań dotyczących nadzoru na budowie, e) obowiązku budowy lub przebudowy sieci uzbrojenia terenu, f) obowiązku budowy lub przebudowy urządzeń wodnych lub urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, g) obowiązku budowy lub przebudowy innych dróg publicznych, h) obowiązku budowy lub przebudowy zjazdów, i) określenia ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości dla realizacji obowiązków, o których mowa w lit. b, c oraz e-h, j) zezwolenia na wykonanie obowiązków, o których mowa w lit. b, c oraz e-h. Zgodnie z ust. 2 art. 11 f ww. ustawy do ograniczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 8 lit. i, przepisy art. 124 ust. 4-7 i art. 124a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2020 r. poz. 65, 284, 471 i 782) stosuje się odpowiednio. Zgodnie zaś z art. 124 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami na osobie lub jednostce organizacyjnej występującej o zezwolenie ciąży obowiązek przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, niezwłocznie po założeniu lub przeprowadzeniu ciągów, przewodów i urządzeń, o których mowa w ust. 1. Jeżeli przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego jest niemożliwe albo powoduje nadmierne trudności lub koszty, stosuje się odpowiednio przepis art. 128 ust. 4. Stosownie do art. 128 ust. 4 ww. ustawy odszkodowanie przysługuje również za szkody powstałe wskutek zdarzeń, o których mowa w art. 120 i 124-126. Odszkodowanie powinno odpowiadać wartości poniesionych szkód. Jeżeli wskutek tych zdarzeń zmniejszy się wartość nieruchomości, odszkodowanie powiększa się o kwotę odpowiadającą temu zmniejszeniu. W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj. To przyszły wykonawca będzie autorem projektu budowlanego i zdecyduje o przebiegu planowanej inwestycji, a także zakresie (terytorialnym i czasowym) dokonanego czasowego zajęcia cudzych nieruchomości. Dopiero bowiem w projekcie budowlanym, a następnie w decyzji ZRID, zatwierdzającej ten projekt, określa się przebieg inwestycji, jak i związaną z nią przebudowę infrastruktury na cudzych nieruchomościach, jak również zakres uszczuplenia władztwa właściciela. Zgodnie z pkt 1.2.3.2 pkt 2 PFU obowiązkiem wykonawcy jest przywrócenie nieruchomości do stanu pierwotnego, co jest zgodne z art. 124 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Gdy przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego jest niemożliwe albo powoduje nadmierne trudności lub koszty, stosuje się odpowiednio art. 128 ust. 4 ww. ustawy. Dopiero w sytuacji nieprzywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu przysługiwać będzie odszkodowanie, które powinno odpowiadać wartości poniesionych szkód. Reasumując, to od wykonawcy zależy rozmiar szkód powstałych na nieruchomości i czas trwania zajęcia. Jak słusznie zauważył Zamawiający, powiązanie ekonomicznego ciężaru odpowiedzialności za przywrócenie stanu poprzedniego, a w dalszej kolejności za naprawienie szkód na nieruchomościach osób trzecich, wynikające z przyjętych rozwiązań projektowych i sposobu wykonania robót w tymże układzie sytuacyjnym ma na celu zapobieżenie nieuzasadnionemu, nadmiernemu czy też nieracjonalnemu wykorzystywaniu zajętych przez wykonawcę nieruchomości. Ponadto, uzasadniony interes właściciela nieruchomości wymaga, aby przebieg planowanej inwestycji był dla jego nieruchomości jak najmniej uciążliwy, a zakres ingerencji inwestora w prawa właściciela nieruchomości sprowadzony do niezbędnego minimum (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 3 grudnia 2009 r., sygn. akt II SA/Ol 927/09, wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt II SA/Łd 315/08). Dodatkowo, to wybrany wykonawca, nie zaś Zamawiający jest do czasu odbioru zadania inwestycyjnego posiadaczem placu budowy (w tym nieruchomości objętych zezwoleniem na czasowe korzystanie), a zatem nie sposób wyobrazić sobie możliwości zrealizowania przez inwestora obowiązku przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego (co powinno nastąpić niezwłocznie po zakończeniu robót). 2. Brak uprawnienia wynikającego z ustawy o gospodarce nieruchomościami do zawarcia ugody przez Wykonawcę robót w właścicielem nieruchomości Odwołujący podnosił, że wbrew oczekiwaniom Zamawiającego art. 124 ust. 4-7 w zw. z art. 128 ust. 4 ww. ustawy, stanowiący podstawę wypłaty odszkodowania za ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości nie przewiduje uprawnienia do zawarcia ugody przez wykonawcę robót z właścicielem nieruchomości. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że postanowienia PFU nie dają podstawy do stwierdzenia, iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy „zawierania ugód” z właścicielami nieruchomości w zakresie należnych im odszkodowań, ale przywrócenia zajętych nieruchomości do stanu poprzedniego. Dopiero zaś w przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających przyznanie odszkodowania właścicielowi nieruchomości przewiduje, że koszt ten pokryje wykonawca. . W takiej sytuacji zobowiązany będzie on jednocześnie do odebrania od właściciela oświadczenia, zgodnie z treścią zawartą w załączniku nr 5 do SP30.20.0. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że z dotychczasowej praktyki przy prowadzeniu tożsamych postępowań wynika, iż organ administracji, po oszacowaniu wartości szkód przez rzeczoznawcę majątkowego uwzględnia wartość odszkodowania już otrzymanego przez właściciela nieruchomości wskutek rozliczeń z danym podmiotem. W konsekwencji objęta decyzją administracyjną, której adresatem jest w każdym przypadku inwestor, kwota odszkodowania należnego właścicielowi odpowiada wyłącznie zakresowi szkody, który nie został wyrównany przez wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia. 3. Brak możliwości przywrócenia przez wykonawcę nieruchomości do stanu poprzedniego zgodnie z potocznym rozumieniem tego nakazu Odwołujący podnosił, że nie ma podstaw faktycznych, aby Zamawiający przyjmował, że wykonawca robót budowlanych będzie miał realną możliwość przywrócenia nieruchomości do stanu, w jakim była przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych, bowiem wykonawca na zlecenie inwestora wykonał i pozostawił w nieruchomości infrastrukturę techniczną, a wykonanie przedmiotowej infrastruktury wymagało od wykonawcy dokonania wyburzeń, czy wycięcia istniejących nasadzeń, zniszczenia trawników, ogrodzeń. W przypadku każdej nieruchomości nie będzie możliwości przywrócenia jej do stanu poprzedniego w literalnym znaczeniu tego słowa. Należy wskazać, że w ramach pojęcia „czasowego ograniczenia korzystania z nieruchomości” nie mieści się przywrócenie do stanu poprzedniego nieruchomości w zakresie w jakim zostaną dokonane nieodwracalne zmiany. Niemniej, w przypadku szeregu robót wykonywanych w ramach czasowego zajęcia jest możliwe przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego. Powyższe potwierdza stanowisko doktryny, cytowane również przez Zamawiającego w piśmie procesowym, Przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego należy zatem odnieść do stanu sprzed realizacji inwestycji, ale z uwzględnieniem zaistnienia na nieruchomości urządzeń, przewodów lub ciągów, które stanowią dopuszczalną zmianę wynikłą z decyzji zezwalającej na ich założenie. Przywrócenie stanu poprzedniego będzie zatem polegać na odtworzeniu takiego stanu zagospodarowania nieruchomości, w tym zabudowy, zadrzewienia, zakrzewienia oraz struktury gleby, jaki występował przed realizacją inwestycji, ale z uwzględnieniem pozostawienia na nieruchomości powstałych w wyniku realizacji inwestycji urządzeń, przewodów i ciągów. W zależności więc od rodzajów zmian, jakich dokonano na zajętych nieruchomościach, różny będzie zakres działań zmierzających do przywrócenia stanu poprzedniego, w szczególności obejmuje to odtworzenie zniszczonych dróg, chodników, murów, nasadzenie roślin (drzew, krzewów, trawników, kwiatów). Odtworzenie powinno być dokonane z uwzględnieniem stosowanych pierwotnie materiałów i technik. W przypadku umieszczenia urządzeń pod powierzchnią winny zostać zasypane według reguł sztuki rekultywacyjnej, tak aby uniknąć lejów depresyjnych oraz zapadlisk, ale w taki sposób aby zachować możliwie najbardziej zbliżone walory użytkowe tego odcinka, który był przedmiotem prac ziemnych (np. umożliwienie kontynuowania zasiewów nad urządzeniem). W przypadku urządzeń znajdujących się na powierzchni gruntu czy nad nią, przywrócenie stanu poprzedniego obejmuje usunięcie tymczasowych urządzeń konstrukcyjnych służących do umieszczenia urządzenia nad gruntem (np. rusztowań, warsztatów, kiosków), ale także likwidację dróg dojazdowych wykonanych na czas robót, kolein i innych śladów ingerencji. (P. Wojciechowski, Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, red. P. Czechowski, Warszawa 2015, art. 124). 4. Powierzenie Wykonawcy wypłaty odszkodowań za „ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości” wynikające z decyzji ZRID jako zamówienie publiczne na roboty budowlane Odwołujący podnosił, że zapłata odszkodowań nie stanowi ani usługi, ani roboty budowlanej ani dostawy, a zatem nie może być objęta zamówieniem publicznym. Dodatkowo wypłata odszkodowań nie stanowi stawianych inwestycji wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych, zatem nie stanowi elementu PFU. Zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp przez pojęcie zamówienia publicznego rozumie się umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Definicja ta podkreśla cel zamówienia jako umowy zorientowanej na wykonanie zadania, które może określać szereg obowiązków spoczywających na wykonawcy, niezbędnych do realizacji inwestycji i mieszczących się w pojęciu robót budowlanych. Ponadto, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiejdefinicja roboty budowlanej powinna być rozpatrywana w kontekście funkcji technicznej i gospodarczej rezultatu robót budowlanych. Zgodnie z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Stosownie do §18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) cześć opisowa programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z §18 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić, podając, odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania dotyczące przygotowania terenu budowy. W związku z powyższym Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że celem zakończenia etapu polegającego na przygotowaniu terenu budowy i uprawnionego rozpoczęcia prac niezbędne jest uregulowanie wszelkich roszczeń właścicieli (użytkowników wieczystych) zajętych nieruchomości. Zatem, postanowienia PFU mieszczą się w dyspozycji ww. przepisów rozporządzenia, wbrew twierdzeniom Odwołującego. 5. Brak możliwości wyceny przedmiotu zamówienia przez wykonawców Odwołujący podnosił, że nie jest możliwe wycenienie pozycji wypłaty odszkodowań z tytułu czasowego zajęcie nieruchomości w wysokości uzgodnionej przez wykonawcę z właścicielami nieruchomości. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Ponownego przypomnienia wymaga, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj. To wykonawca, będąc autorem projektu budowlanego, winien zaproponować określone rozwiązania projektowe (np. w zakresie sposobu usunięcia kolizji sieci uzbrojenia terenu), tym samym również jest niejako zmuszony posiadać wiedzę co do zakresu niezbędnej ingerencji w cudze nieruchomości, w szczególności, iż istnieje możliwość zapoznania się przez każdego z uczestników postępowania ze stanem i sposobem zagospodarowania nieruchomości przed złożeniem oferty. Ponadto, biorąc pod uwagę obowiązujące zasady ustalania wysokości odszkodowania przez rzeczoznawców majątkowych (§ 43 rozporządzenia Rady Ministrów z 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego), nie ma żadnych przeszkód, aby oszacować wartości ewentualnego odszkodowania, mającego zrekompensować szkody „zaplanowane do wyrządzenia” na cudzych nieruchomościach w celu realizacji zamówienia. 6. Obowiązek inwestora dysponowania nieruchomością na cele budowlane Odwołujący podnosił, że żądanie od wykonawcy uregulowania z właścicielami nieruchomości, w stosunku do których decyzja ZRID wprowadza ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości odszkodowań za „czasowe zajęcia”, „poniesione szkody” wynikające z realizacji robót budowlanych stanowi naruszenie art. 32 ust.2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane przez brak zapewnienia dostępu do placu budowy i dysponowania nieruchomościami koniecznymi celem prawidłowego wykonania inwestycji na cele budowlane. Prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane jest kreowane na mocy decyzji ZRID, którą zgodnie z założeniami kontraktu, w imieniu Zamawiającego, obowiązany jest uzyskać wykonawca, na mocy udzielonego mu pełnomocnictwa. Kwestia uregulowania z właścicielami roszczeń będących konsekwencją czasowego zajęcia na mocy decyzji ZRID dotyczy zdarzeń zaistniałych po wykonaniu robót budowlanych, realizowanych przez wykonawcę na udostępnionym mu placu budowy. Ponadto, Zamawiający nakłada na wykonawcę jedynie obowiązek zapłaty odszkodowania w przypadku nieprzywrócenia nieruchomości do „stanu poprzedniego”, o którym była już mowa powyżej. 7. Odwołujący podnosił także, że Zamawiający pozbawia właścicieli (użytkowników wieczystych) nieruchomości możliwości dochodzenia odszkodowania przed organami administracji. Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić, abstrahując już od braku wypełnienia przesłanki materialno-prawnej, tj. posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, w szczególności w kontekście szkody wykonawcy oraz braku wskazania naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Pojęcie zarzutu w postępowaniu odwoławczym nie posiada definicji ustawowej, jednak orzecznictwo wypracowało pogląd, zgodnie z którym zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w związku z dokonaną przez niego czynnością lub zaniechaniem czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Zaskarżeniu, mogą podlegać tylko niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji naruszenie przepisów odrębnych ustaw nie może stanowić samodzielnego zarzutu odwołania. Ponadto, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać się zarówno posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1609/18 celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11). Izba nie znalazła podstawy do stwierdzenia, że jakiekolwiek z zakwestionowanych postanowień SW Z skutkuje pozbawieniem prawa do otrzymania słusznego odszkodowania, przeprowadzenia postępowania administracyjnego na wniosek danego właściciela czy też do uniemożliwienia instancyjnej kontroli decyzji wydanej w jego wyniku. Tym bardziej, że zgodnie z pkt 1.2.3.2 ppkt 2 PFU W przypadku braku możliwości przywrócenia nieruchomości do stanu pierwotnego Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia kosztów odszkodowań z tytułu szkód powstałych na nieruchomości, wynikających z wykonania robót objętych czasowymi ograniczeniami w korzystaniu z nieruchomości w wysokości uzgodnionej przez Wykonawcę z właścicielem tej nieruchomości lub ustalonej przez właściwe organy administracji publicznej (wraz z kosztami ustalenia wysokości odszkodowania). Zarzut ad B. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przenosi na wykonawcę koszty zapewnienia dostępu nieruchomości do drogi publicznej w przypadku konieczności ponoszenia kosztów za ustanowienia służebności gruntowej, a zatem kosztów opłat notarialnych, wpisów do ksiąg wieczystych, wynagrodzenia na rzecz właściciela nieruchomości obciążonej, jak również zapewne w przypadku braku zgody właściciela nieruchomości obciążonej, koszty postępowania sądowego (opłat sądowych, zastępstwa procesowego), koszty wynagrodzenia należnego właścicielowi nieruchomości obciążonej. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe wymagania nie stanowią stawianych inwestycji wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych, zatem nie stanowią elementu programu funkcjonalno-użytkowego. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1.7 PFUW przypadku braku możliwości zapewnienia dostępu działek ewidencyjnych do drogi publicznej w rejonach estakad (z uwagi na trudne uwarunkowania terenowe i brak fizycznej możliwości wybudowania jezdni dodatkowych) alternatywnym sposobem zapewniania dostępu do drogi publicznej może być zapewnienie służebności gruntowej (drogowej). Każde takie rozwiązanie wraz z wszelkimi kosztami w tym wynegocjowanym wynagrodzeniem będzie wymagało uzasadnienia oraz akceptacji Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego. Uznaje się, że wszelkie koszty wynikłe z takiego sposobu rozwiązania nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w Cenie Oferty. Przywołane postanowienie referuje do dostępu do drogi publicznej, którego legalna definicja znajduje się w art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2021 r. poz. 741 z późn. zm.), gdzie wskazano, że przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Ustawodawca przewidział więc dwa rodzaje dostępu do drogi publicznej. Przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Jak wskazał W SA w Warszawie w wyroku z dnia 17 kwietnia 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 2174/18 Błędny jest pogląd, zgodnie z którym dla oceny czy działka ma pośredni dostęp do drogi publicznej niezbędnym jest, aby dostęp w ramach ustanowionej służebności przechodu i przejazdu spełniał jakiekolwiek dodatkowe, w tym określone odrębnymi przepisami, warunki techniczne. Ponownie należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest zrealizowanie opisanej w PFU inwestycji drogowej w formule zaprojektuj wybuduj. Wykonawca będąc autorem projektu budowlanego decyduje jakie rozwiązania projektowe ostatecznie przyjmie, z których wynikać będzie konieczność zapewnienia dostępu do drogi publicznej działek sąsiadujących z pasem drogi klasy S. Dopiero w projekcie budowlanym, a następnie w decyzji ZRID zatwierdzającej ten projekt, wskazuje się jednoznacznie i ostatecznie pas drogi klasy S i związanej z tym dostępy do drogi publicznej dla nieruchomości przylegających do pasa drogowego. Natomiast kwestia zapewnienia dostępu do placu budowy przez Zamawiającego urzeczywistni się dopiero po spełnieniu przez wykonawcę obowiązku uzyskania decyzji ZRID. Powyższe nie stoi w sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy zapewnienia dostępu bezpośredniego działek, które podlegają podziałowi, do drogi publicznej, który to dostęp co do zasady będzie miał miejsce w sytuacji, kiedy działka będzie graniczyć z dodatkową jezdnią drogi klasy S lub innej drogi publicznej. Wyjątkiem od tej zasady, w przypadku braku możliwości zapewnienia dostępu działek ewidencyjnych do drogi publicznej w rejonach estakad (z uwagi trudne uwarunkowania terenowe i brak fizycznej możliwości wybudowania jezdni dodatkowych), może być zapewnienie dostępu do drogi publicznej poprzez służebność gruntową, czyli dostęp pośredni. Reasumując, ustanowienie służebności gruntowej, jest alternatywnym rozwiązaniem w określonym przypadku i sprecyzowanej lokalizacji, i tylko w sytuacji, kiedy dostęp do drogi publicznej nie będzie możliwy z zaprojektowanych przez wykonawcę dodatkowych jezdni drogi klasy S, stanowiących w rozumieniu prawa drogi publiczne. Odnosząc się zaś do kwestii niemożliwości -określenia wynagrodzenia za ustanowienie służebności, w przypadku, gdy wykonawca nie będzie mógł zapewnić dostępu do drogi publicznej, to jak słusznie zauważył Zamawiający, zasady sporządzania tego rodzaju wycen opierają się o powszechnie obowiązujące przepisy prawa i jawne metody wyceny. Zatem, koszt wykonania tak zaprojektowanych rozwiązań może zostać skalkulowany i ujęty w cenie oferty. Zarzut ad C Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przerzucenie całkowitego ryzyka i kosztu usunięcia niezidentyfikowanych sieci na wykonawcę, co uniemożliwia prawidłową wycenę oferty i uzyskanie przez Zamawiającego porównywalnych ofert. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 1.1.2.10 PFUPełna identyfikacja i rozpoznanie oraz wykonanie usunięcia wszystkich kolizji z istniejącą infrastrukturą techniczną sieci uzbrojenia terenu należy do zadań Wykonawcy. Dalej, Izba ustaliła, że modyfikacją SWZ z 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający na końcu pkt 1.1.3.10, po zdaniu Pełna identyfikacja i rozpoznanie oraz wykonanie usunięcia wszystkich kolizji z istniejącą infrastrukturą techniczną sieci uzbrojenia terenu należy do zadań Wykonawcy, dodał następujący fragment: W przypadku rozpoznania niezinwentaryzowanych kolizji zastosowanie będą miały Warunki Kontraktu. Ww. modyfikacja czyni zarzut bezprzedmiotowym, gdyż jak wyjaśnił Zamawiający skutkuje możliwością zachowania przez wykonawcę prawa do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub dodatkowej płatności, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, podnosząc jedynie, że ww. modyfikacja nie jest zmianą wnioskowaną przez Odwołującego. Natomiast niewątpliwie skoro doszło do modyfikacji postanowienia to brak substratu zaskarżenia, a na nową treść przysługiwało wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. Zarzut ad D Odwołujący zarzucał, że zdanie zawarte w treści PFU pkt 2.1.9 prowadzi do realizacji wariantowego zamówienia, gdzie realizowany wariant będzie zależał od swobodnej decyzji Zamawiającego podjętej w trakcie realizacji zamówienia. Dodatkowo taki opis zamówienia nie spełnia wymagań z art. 99 ustawy Pzp i nie pozwala na jego wycenę. Izba ustaliła, że zgodnie ze zdaniem z pkt 2.1.9 PFUWykonawca wykona analizę kosztów budowy i 20 letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym jednego bez zastosowania przepompowni oraz zarekomenduje rozwiązanie w oparciu o ww. analizy. Zgodnie z pkt. 1.1 PFU Zamawiający zobowiązał wykonawcę dooptymalizacji rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania drogi oraz przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia tych rozwiązań przez Inżyniera i Zamawiającego. W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu. Zamawiający wyjaśnił, że wprowadził powyższy obowiązek celem zapobieżenia sytuacji, w której wykonawca przyjmie rozwiązanie będące korzystne jedynie na etapie realizacji zamówienia, podczas gdy na przestrzeni późniejszej eksploatacji dojdzie do sytuacji, w której koszty utrzymania i obsługi urządzeń kilkukrotnie przewyższą koszt ich budowy. Zgodnie z przytoczonymi postanowieniami PFU w wyniku przeprowadzenia analizy kosztów budowy i 20-letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym jednego bez zastosowania przepompowni, wykonawca zarekomenduje Zamawiającemu, konkretne rozwiązanie, które będzie technicznie i ekonomicznie uzasadnione, zarówno na etapie budowy, jak i eksploatacji. Kwestionowane postanowienie nie wskazuje więc, że Zamawiający będzie miał prawo do swobodnego wyboru któregokolwiek z przedstawionych rozwiązań. Wybór będzie wynikał z przeprowadzonych analiz i będzie rekomendowany przez wykonawcę. Zarzut ad E Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia, gdyż uzależnił długość pasów wskazanych w pkt 2.1.17.2.2 PFU od Audytu BRD, który odbędzie się w przyszłości, nawet w przypadku jeśli rozwiązanie projektowe będzie zgodne z przepisami prawa. Odwołujący argumentował, że wykonawca na etapie sporządzenia oferty nie jest w stanie przewidzieć, co audytor BRD wskaże w przyszłości w tym zakresie. Odwołujący żądał dodania postanowienia, że Jeśli w wyniku zaleceń Zarządcy drogi wynikających z odniesienia się do Audytu BRD nastąpi konieczność zwiększenia długości pasów włączania i wyłączania, zaprojektowanych zgodnie z obowiązującymi przepisami, to takie zmiany będą procedowane zgodnie z Warunkami Kontraktu w zakresie przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dodatkowej płatności. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1.17.2.2 PFUDługość pasów włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Zarządcy drogi wynikające z odniesienia się do Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Stosownie do pkt 2.1.22 PFU Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania, na etapie przed oddaniem do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów Prawa, norm bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Zmiany wykraczające poza powyższe będą rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu. W związku z powyższym czytając kompleksowo postanowienia PFU Izba uznała, że proponowana przez Odwołującego zmiana została co do zasady unormowana w pkt 2.1.22 PFU, zgodnie z którym, wymagania zarządcy drogi dla wszystkich elementów stanowiących całość zamierzenia inwestycyjnego wynikające z Audytu BRD oraz wynikającego z obowiązujących przepisów prawa, norm bądź umowy, są zobowiązaniami wykonawcy i należy je uwzględnić w cenie oferty. Wymagania Audytu BRD wykraczającego poza powyższe będą rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu, zatem wykonawcy nie muszą tychże ryzyk uwzględniać w cenie oferty, gdyż, z uwzględnieniem przez Zamawiającego zaleceń audytu BRD, wykraczającego poza przepisy prawa, normy i umowę, są one przypisane Zamawiającemu. Zarzut ad F Odwołujący podnosił, że Zamawiający formułując postanowienie w pkt 1.1.3.6 ppkt 2 PFU przerzuca ryzyko dodatkowego kosztu i czasu w przypadku zastrzeżeń organu w zakresie ekranów przyjętych w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Takie ryzyko zostaje przerzucone na wykonawcę, pomimo iż Zamawiający szczegółowo określił w PFU w jaki sposób należy zaprojektować i wykonać zabezpieczenia akustyczne skutecznie chroniące przed ponadnormatywnym hałasem. Izba ustaliła, że w pkt 1.1.3.6, Zabezpieczenia akustyczne, PFU, w tabeli 1.3, wskazano powierzchnię ekranów akustycznych pochłaniających - 4516 m2. 6 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany powierzchni ekranów akustycznych na 6053 m2. Zgodnie z pkt 1.1.3.6. PFUDane dotyczące zabezpieczeń o których mowa w tab. 1.3 zostały wskazane na potrzeby wyceny Oferty. Stosownie do pkt 1.1.3.6 PFU Zmiana rodzaju (kolumna 2), ilości (kolumna 3) zabezpieczeń akustycznych, podanych w tab. nr 1.3: 1) jest dopuszczalna wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, 2) wymaga uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko - jeżeli zawierają zmiany w stosunku do wymagań decyzji środowiskowej. W przypadku zastrzeżeń organu, wniesionych pisemnie w formie m.in. wezwania lub Postanowienia w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, Wykonawca jest zobowiązany przywrócić rozwiązania zgodne z DŚU. Przywrócenie rozwiązań z DŚU stanowi ryzyko Wykonawcy i nie ma wpływu na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie. Procedury Zmiany jak wyżej nie stosuje się do zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych wskazanych w Tabeli nr 1.3 (kolumna 3) w przypadku gdy przedmiotem zmiany jest zmiana powierzchni/objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do wartości ±10% podanej w Tabeli nr 1.3. Z powyższego wynika, że wykonawcy winni wycenić ekrany pochłaniające o powierzchni 6053 m2 oraz skalkulować ryzyko w postaci zmniejszenia lub zwiększenia liczby ekranów akustycznych do przyjętego progu tolerancji ±10%. Zmiana liczby zabezpieczeń akustycznych ponad przyjęty próg tolerancji ±10%, nie jest zawarta w cenie oferty (Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej), oraz będzie procedowana zgodnie z Warunkami Kontraktu (Procedura Zmiany). Zamawiający wyjaśnił, że jeżeli w wyniku przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych np. przebiegu wysokościowego trasy (niweleta) zaistnieje konieczność zwiększenia lub zmniejszenia liczby ekranów akustycznych ponad przyjęty próg tolerancji (±10%) to wtedy Cena Kontraktowa zostanie odpowiednio skorygowana w stosunku do Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie, jeżeli konieczne będzie wykonanie większej liczby ekranów powyżej progu +10% lub jego wynagrodzenie zostanie pomniejszone, jeżeli liczba ekranów akustycznych określona zostanie poniżej progu -10%. Zamawiający podnosił także, że w ramach prowadzonych inwestycji dochodzi czasem do sytuacji, w której wykonawca zaprojektuje mniejszą liczbę ekranów niż wynika to z DŚU i nie udowodni tego w sporządzonym przez siebie Raporcie do ponownej oceny przedkładanym do RDOŚ. Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy nagminnie optymalizowali zabezpieczenia akustyczne, co skutkowało, po wykonaniu analizy porealizacyjnej, że standardy jakości środowiska w zakresie hałasu były niedotrzymane i wówczas to Zamawiający musiał ponosić dodatkowe koszty uzupełnienia zabezpieczeń akustycznych, za które już raz zapłacił. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający precyzyjnie określił wymagania w zakresie zabezpieczeń akustycznych (opisując ich rodzaj oraz liczbę), a jeśli na skutek przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych oraz wykonanych analiz akustycznych zajdzie konieczność dostosowania liczby zabezpieczeń akustycznych do rozwiązań projektu budowlanego, Zamawiający dopuści zmianę na zasadach opisanych w SWZ. Zarzut ad G Odwołujący wskazywał na sprzeczność postanowień w pkt 2.1.4 oraz 1.1.3.6 PFU dotyczących porealizacyjnej analizy skuteczności akustycznej oraz skutków z nią związanych. Ponadto, podnosił, że wymaganiem z pkt 1.1.3.6 PFU przerzucono na wykonawcę ryzyko bliżej nieokreślonego uzupełnienia podczas gwarancji zabezpieczeń akustycznych, tak aby gwarantowały one dotrzymanie norm akustycznych. Ponadto ww. wymaganie jest sprzeczne z określoną w PFU Procedurą Zmiany w zakresie liczby ekranów akustycznych wskazanej przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1.4 PFUWykonawca jest odpowiedzialny za zaprojektowanie skutecznych urządzeń ochrony przed hałasem, których prawidłowe działanie zostanie sprawdzone w ramach analizy porealizacyjnej lub monitoringu porealizacyjnego. W przypadku stwierdzenia niewystarczającej skuteczności zrealizowanych zabezpieczeń, zastosowanie będą miały działania określone w Warunkach Kontraktu. Stosownie do pkt 1.1.3.6 PFUZamawiający uzna zaprojektowane i wybudowane przez Wykonawcę zabezpieczenia akustyczne za skuteczne jedynie w przypadku, gdy wyniki analizy porealizacyjnej lub monitoringu porealizacyjnego potwierdzą dotrzymanie standardów jakości środowiska w zakresie dopuszczalnych poziomów hałasu. W przypadku stwierdzenia braku skuteczności zabezpieczeń akustycznych zrealizowanych na podstawie decyzji ZRID, Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zobowiązany jest do uzupełnienia zabezpieczeń akustycznych tak aby gwarantowały one dotrzymanie norm akustycznych. Modyfikacją SW Z z 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający usunął z pkt 2.1.4 następujący fragment: W przypadku stwierdzenia niewystarczającej skuteczności zrealizowanych zabezpieczeń, zastosowanie będą miały działania określone w Warunkach Kontraktu. Zatem, w wyniku wprowadzonej zmiany nie istnieją sprzeczności, na które wskazał Odwołujący, co czyni zarzut w tym zakresie bezprzedmiotowy. Odnosząc się do dalszej części zarzutu należy wskazać, że zgodnie z ww. postanowieniami Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do zaprojektowania skutecznych urządzeń ochrony przed hałasem, tj. takich, których wyniki analizy porealizacyjnej lub monitoringu porealizacyjnego potwierdzą ich skuteczność. W takiej sytuacji wykonawca nie będzie zobowiązany do uzupełnienia zabezpieczeń akustycznych, tak aby gwarantowały one dotrzymanie norm akustycznych, a co za tym idzie nie poniesie dodatkowych kosztów. Wykonawca winien więc od razu założyć wykonanie skutecznych zabezpieczeń akustycznych, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego opisanymi w SWZ. Zamawiający wyjaśnił, że dąży do zabezpieczenia prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż potwierdzenie poprawności realizacji umowy przez wykonawcę w zakresie urządzeń ochrony przed hałasem, może nastąpić dopiero na podstawie wyników analizy porealizacyjnej lub monitoringu porealizacyjnego. Jak słusznie zauważył, dowolność wyboru pozostawiona wykonawcy, nie może dotykać negatywnymi skutkami Zamawiającego na etapie eksploatacji, który musiałby ponosić dodatkowe koszty z powodu błędnie zaprojektowanych i wykonanych ekranów akustycznych. Odnosząc się zaś do Procedury Zmiany należy wskazać, że wykonawca ma możliwość doboru takiej liczby ekranów za dodatkowe wynagrodzenie, aby spełniały one wymagania, które następnie zostaną potwierdzone analizą porealizacyjną. Takie rozwiązanie pozwoli na uniknięcie przyjęcia zbyt oszczędnej liczby ekranów akustycznych. Zarzut ad H Odwołujący wskazywał na sprzeczność postanowień PFU w zakresie całkowitej długości infrastruktury dla pieszych i rowerzystów. Podnosił także, że wymagania dotyczące minimalnej długości oraz minimalnej szerokości tej infrastruktury, w połączeniu z uzależnieniem tych parametrów od poczynionych uzgodnień uzyskanych na etapie realizacji nie stanowią jednoznacznego opisu zamówienia, co narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uzupełnienie wymagań Zamawiającego o wskazanie maksymalnego wymiaru długości/szerokości infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, który należy ująć w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wnosił o określenie powyższego w analogiczny sposób jak to opisał Zamawiający w przypadku Procedury Zmiany w punkcie 1.1.3.6 Zabezpieczenia akustyczne, gdzie podano zakres procentowy ujęty w Cenie Kontaktowej, przekroczenie którego skutkuje Poleceniem Zmiany. Izba ustaliła, że w pkt 1.1.1 PFU wskazano charakterystyczne parametry określające zakres robót, w tymbudowę lub/i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, minimum w miejscach ustalonych w Koncepcji Programowej zawartej w Tomie V SW Z. W przypadku potrzeby (np. wynikającej z obowiązujących przepisów prawa, uzyskanych uzgodnień lub w dostosowaniu do rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę) zakres ten należy zwiększyć. Zgodnie z pkt 1.1.2 PFU Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu zostały określone w niniejszym PFU. W przypadku: • zmiany uwarunkowań skutkujących koniecznością zmiany charakterystycznych parametrów •konieczności wykonania robót nieujętych w niniejszym PFU – zastosowanie mają Warunki Kontraktu. Stosownie do pkt 1.1.3.2 PFU Ścieżki pieszo-rowerowe, chodniki, ścieżki rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz wytycznymi zawartymi w „Wytycznych dla infrastruktury pieszej i rowerowej” - załącznik nr 2. (…) Ponadto należy zaprojektować je w miejscach i o parametrach, które wynikną z Koncepcji Programowej dołączonej do SWZ TOM V. Zgodnie z pkt 1.2 PFUZmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że po pierwsze Zamawiający odwołując się do treści Koncepcji Programowej, nie wskazuje na ilość czy też łączną długość infrastruktury pieszo-rowerowej, ale na miejsca w których mają się znajdować, zgodnie z tabelą 7 Zestawienie projektowanych chodników, ścieżek rowerowych i ścieżek pieszorowerowych. Postanowienia PFU nie stoją więc ze sobą w sprzeczności, ale wzajemnie się uzupełniają. Po drugie, minimalna łączna długość infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, może podlegać modyfikacjom, gdyż winna zostać dostosowana do rozwiązań projektowych, które zaproponuje wykonawca na etapie realizacji umowy po uzyskaniu stosownych uzgodnień od zarządców dróg, wzdłuż których infrastruktura zostanie zaprojektowana i wybudowana. Zamawiający określił jedynie ich minimalną długość i szerokość, wskazując jednocześnie na ich lokalizacje (miejsca) zawarte w Koncepcji Programowej. Po trzecie, Zamawiający wprowadził stosowne postanowienia, iż w przypadku zmiany ilości lub parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia jakie mogą wystąpić w trakcie opracowania przez wykonawcę projektu, zastosowanie będzie miała Klauzula 13 Warunków Kontraktu. Tym samym, wskazał, że ilości i parametry mogą podlegać zmianom na zasadach określonych w SW Z. Natomiast dla celów sporządzenia oferty wykonawca jest zobowiązany przyjąć ilości i parametry jakie zostały określone w PFU. Zarzut ad I Odwołujący podnosił, że wymagania w zakresie minimalnej długości dróg innych niż droga ekspresowa, w połączeniu z uzależnieniem tych parametrów od poczynionych uzgodnień ze stroną trzecią uzyskanych na etapie realizacji nie stanowią jednoznacznego opisu zamówienia, co narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący wniósł o określenie maksymalnej długości dróg innych niż droga ekspresowa przez wprowadzenie następującego wymagania do P F U W zakresie dróg innych niż droga ekspresowa określonych w punkcie 1.1.3.2, Procedura Zmiany będzie mieć zastosowanie jeśli zmianie ulegnie długość danej drogi o +10%. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 1.1.1 PFU w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać 5) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową. W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający wskazał, że w obrębie drogi ekspresowej należy dokonać korekty przebiegu tych kolidujących dróg na niezbędnej długości, określając przy tym konkretną jej długość. Ponadto, Zamawiający wskazał, że inne drogi przebudowywane w związku z budową drogi ekspresowej muszą zostać zaprojektowane i wykonane jako kontynuacja istniejących dróg. Parametry techniczne należy uzgodnić z właściwymi jednostkami samorządu terytorialnego lub działającymi w ich imieniu właściwymi zarządcami dróg i przedłożyć Zamawiającemu do zaakceptowania. W zakresie przebudowy dróg znajdą zastosowanie również przywołane wcześniej fragmenty pkt 1.1.2 oraz pkt 1.2 PFU, zatem Izba uznaje za bezcelowe ponowne przytoczenie ich treści. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia, w ocenie składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie opisał wymagania związane z przebudową innych dróg podając minimalne długości, na których należy dokonać ich korekty. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, iż parametry techniczne tychże dróg należy uzgodnić z właściwymi jednostkami samorządu terytorialnego lub działającymi w ich imieniu właściwymi zarządcami dróg i przedłożyć Zamawiającemu do zaakceptowania. Zamawiający wprowadził także stosowne postanowienia, iż w przypadku zmiany ilości lub parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowania przez wykonawcę projektu, zastosowanie będzie miała Klauzula 13 Warunków Kontraktu. Natomiast dla celów sporządzenia oferty wykonawcy winni przyjąć minimalne ilości i parametry, określone w PFU. W Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej należy przyjąć minimalne długości, które wskazano w wymaganiach Zamawiającego. Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że nie potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie winno podlegać oddaleniu. Sygn. akt KIO 2128/21 Izba stwierdziła, że bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań – robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych. Izba ustaliła, że pierwotnie pkt 6.5 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, dalej „IDW”, zawierał następujące postanowienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz robót wykończeniowych, oraz dostaw materiałów i usług. Modyfikacją SW Z z 11 sierpnia 2021 r. dokonano następującej zmiany w zakresie pkt 6.5: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU, tj. ES-22, ES-24, ES-26 (oznaczenia wg Koncepcji Programowej), z wyłączeniem: robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz robót wykończeniowych, oraz dostaw materiałów i usług. Zdaniem Odwołującego wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy, uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, standardowe prace, powtarzalne, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 121 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 16 i 17 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przepis art. 121 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-406/14, wciąż aktualne, choć zapadłe w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/UE. Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Z powołanego orzeczenia TSUE o sygn. akt C-406/14 obok tezy o możliwości ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowej części zamówienia, wynika także wytyczna co do tego, która część zamówienia i w jaki sposób winna zostać zastrzeżona. Zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Po zapoznaniu się z obszernym stanowiskiem Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, roboty betonowe na trzech wskazanych obiektach mostowych mają charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania, co uzasadnia wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Zamawiający precyzyjnie wskazał, że kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla trzech obiektów mostowych: ES-22, ES-24 i ES-26. Zamawiający określił również, że ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Dostrzeżenia wymaga również okoliczność, że po modyfikacji SW Z, Zamawiający, na szesnaście obiektów mostowych występujących na przedmiotowym odcinku drogi S-19 objętym zamówieniem, zastrzegł jedynie zadania na trzech obiektach, które, jak wyjaśnił, są najtrudniejsze konstrukcyjnie, a tym samym wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów oraz pozostałych robót na tych trzech obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe ES-22, ES-24 i ES-26. Izba podziela pogląd, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Dla budowy drogi krajowej, konstrukcje mostowe są bez wątpienia istotnymi i specjalistycznymi elementami drogi i nie są elementami powtarzalnymi w tego typu zadaniach inwestycyjnych, jak np. elementy drogi takie jak wykopy, nasypy. Niemniej, określenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum przez pryzmat ustalenia, że będą to najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający wyjaśnił, że projektowana droga ekspresowa S19 przebiegać będzie w terenie silnie pagórkowatym usianym na przemian wzniesieniami i dolinami, których dna stanowią w przeważającej części głębokie jary i cieki. Przewyższenie terenu w obrębie całego odcinka wynosi aż 239 m. Najniższy punkt terenu zlokalizowany jest u brzegu rzeki Wisłok na wysokości ok. 207 m n.p.m. Najwyższy punkt na wysokości ok. 446 m n.p.m. Trasa projektowanej drogi ekspresowej S19 przebiega przez teren zróżnicowany morfologicznie. Sprzyja to rozwijaniu i powstawaniu procesów osuwiskowych. Szczególnie narażone w tym przypadku są jary, wąwozy i strome skarpy. Niemalże cały odcinek drogi S19 przechodzi przez obszary bardzo skomplikowane geologicznie, gdzie wydzielono aż 13 obszarów osuwiskowych oraz predysponowanych osuwiskowo z tego ponad połowa zlokalizowana jest w miejscach, gdzie mają być zlokalizowane ww. trzy estakady. Nadto, trasa przecina liczne obszary źródlisk wokół których występują również liczne osuwiska. W przypadku tak zróżnicowanego terenu budowa obiektów mostowych jakimi są estakady na bardzo wysokich podporach pośrednich (filarach) nie jest zadaniem standardowym. Dalej, Zamawiający wyjaśnił, że są to roboty nietypowe dla takich obiektów mostowych, gdyż są to bardzo długie estakady, rozpięte nad bardzo głębokimi dolinami i jarami o bardzo stromych zboczach, które wykazują tendencje osuwiskowe. Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania około 10 podpór pośrednich, z których najwyższe będą miały około 100 metrów wysokości. Następnie, Zamawiający wskazywał, że roboty betonowe muszą być jednocześnie wykonane w bardzo wysokim standardzie jakościowym, co jest trudne technologicznie z uwagi m.in. na trudności związane z dostarczeniem betonu w miejsce budowy, jak i jego transportu na tak duże wysokości, z powodu trudnego terenu (jary i doliny). Ponadto, podpory posadowione są na zboczach dolin, gdzie wymagane jest uprzednie ich zabezpieczenie, ponieważ jest to teren osuwiskowy, o czym wspominano wcześniej. Analogicznie należy ocenić konstrukcję przęseł tych obiektów, które znajdują się nad głębokimi dolina i jarami. Wykonywanie wysokich filarów wymagać będzie od wykonawcy specjalistycznych zasobów sprzętowych oraz doświadczonych członków zespołów roboczych, gdyż wykonywanie robót betonowych na tak dużej wysokości bez wątpienia nie można zaliczyć do typowych czynności na tego typu placach budowy. W tym w szczególności zatrudnienia doświadczonych osób będzie wymagało deskowanie, zbrojenie i betonowanie tych konkretnych podpór oraz konstrukcji przęsła. Dodatkowo, są to roboty, których postęp wykonywania będzie uzależniony od wielu czynników tj. sprawny park maszynowy, doświadczeni pracownicy, technologia wykonania czy zapewnienie dróg dojazdowych w tak trudnym terenie. Skoncentrowanie robót na tych trzech estakadach będzie wpływać na końcowy termin wykonania zamówienia, a każde ich opóźnienie skutkować będzie przekroczeniem terminów umownych wykonania całości inwestycji. Ponadto, betonowanie kolejnych segmentów każdego z filara jak i kolejnych segmentów konstrukcji przęsła, zależeć będzie przede wszystkim od sprawnego i poprawnego jakościowo wykonywania tych robót, co jest możliwe tylko w przypadku samodzielnego ich wykonywania przez profesjonalnego, doświadczonego i zweryfikowanego na etapie postępowania przetargowego wykonawcę. Zamawiający podnosił także, że roboty betonowe będą wykonywane w technologii betonu architektonicznego, co w tych warunkach terenowych (transport mieszanki betonowej na dużą wysokość) może powodować rozsegregowanie jej składników, a w konsekwencji powstanie niejednolitości powierzchni betonowej (w niektórych przypadkach również szkodliwe dla zbrojenia, raki w betonie). Prowadzenie prac naprawczych wadliwie wykonanych części konstrukcji obiektów mostowych w tych warunkach jest niezwykle trudne, a wręcz niemożliwe, co również przełożyłoby się na opóźnienia całości inwestycji. Co więcej, poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w pełnym cyklu eksploatacyjnym oraz bezpieczeństwo ruchu drogowego. Ponadto, na uwagę zasługuje okoliczność, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj.: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c ) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem w zakresie budowy obiektów mostowych na potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba zważyła, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace betonowe na trzech wskazanych estakadach były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia, zatem nie doszło do naruszenia przepisów przywołanych w odwołaniu. Zamawiający przedstawił szereg argumentów uzasadniających powierzenie kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania, które skład orzekający ocenił, jako dające podstawę do sformułowania zapisów SWZ w tym zakresie w sposób, w jaki to uczynił Zamawiający. Izba uznała również zarzut naruszenia art. 5, art. 3531 i art. 387 kc w związku z art. 8 ust.1 i art. 134 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp przez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym terminów wykonania Kamieni Milowych w sposób sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego, za bezzasadny. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego i podziela stanowisko KIO w wyroku o sygn. akt KIO 935/21, że Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jaka okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla uwzględnienia odwołania. Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zarzutu, Odwołujący podkreślał, że z porównania dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z przywołanymi aktami administracyjnymi wynika, że część tego przedmiotu wykracza poza zakres terytorialny DŚU. Zatem, nie jest możliwe wykonanie zobowiązań umownych w terminach wyznaczonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że skoro złożenie kompletnego wniosku o ZRID musi być poprzedzone uzyskaniem/zmianą decyzji DŚU to termin Kamienia Milowego nr 1powinien wynieść co najmniej 20 miesięcy (podczas gdy aktualnie wynosi 10 miesięcy). W konsekwencji odpowiedniemu przedłużeniu winny ulec terminy kolejnych Kamieni Milowych oraz termin końcowy. Po pierwsze, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie wskazał w treści odwołania, które elementy opisu przedmiotu zamówienia wykraczają poza zakres terytorialny Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach. Podjął taką próbę dopiero w trakcie rozprawy i to w stosunku tylko do niektórych elementów. Zasadne wydaje się stwierdzenie, że Odwołujący porównał treść Koncepcji Programowej zawartej w Tomie V SW Z z treścią decyzji DŚU i na tej podstawie sformułował zarzut ustalenia niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania przedmiotu zamówienia. Niemniej Koncepcja Programowa stanowi jedynie materiał poglądowy, a nie opis przedmiotu zamówienia, na co wskazuje wprost pkt 1.2 PFU, zgodnie z którym Materiały przekazane w TOM-ie V SW Z w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SW Z nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Oznacza to, że miejsca wskazane przez Odwołującego, nie zostały ujęte w treści PFU ani w żadnym innym fragmencie opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie w treści dokumentu załączonego w celach poglądowych. Sama Koncepcja jest materiałem o ograniczonym stopniu szczegółowości przyjętych rozwiązań projektowych. Po drugie, zgodnie z pkt 1.2 PFUJeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU, należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy opracować materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów. Wymaga ponownie podkreślenia, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w formule „projektuj i buduj”. Trudno więc przesądzić czy i w jakim zakresie przyszłe rozwiązania projektowe skutkować będą koniecznością wykroczenia poza granice określone w DŚU, oraz czy będzie możliwe zaprojektowanie i wykonanie robót w sposób nie skutkujący wykroczeniem poza ramy decyzji. Są to zdarzenia przyszłe, niepewne, które będą znane dopiero na etapie projektowania przez wybranego wykonawcę. Okoliczność konieczności uzyskania dodatkowych DŚU bądź też ich modyfikacji, zależeć będzie więc od wybranego w ramach postępowania wykonawcy. Po trzecie, postanowienia PFU zawierają regulacje, które dawałyby możliwość wykonawcy realizacji umowy w sposób prowadzący do uzyskania odpowiednich decyzji środowiskowych. Zgodnie z pkt 1.2 PFUW przypadku, gdy Wykonawca uzna konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której nie zostało wniesione odwołanie, z wnioskiem o jej zmianę wystąpi do właściwego RDOŚ. W przypadku, gdy zachodzi konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ odwoławczy (GDOŚ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę decyzji Wykonawca wystąpi bezpośrednio do tego organu z pominięciem organu I Instancji. (…) Dokonane zmiany i uzupełnienia, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu. Po czwarte, Zamawiający wyjaśnił specyfikę postępowań administracyjnych prowadzonych w przypadku przekroczenia granic określonych w DŚU przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Rzeszowie, który sankcjonował przekroczenie granic określonych w decyzjach o uwarunkowaniach środowiskowych na działkach objętych DŚU wydawaniem odpowiednich postanowień, uwzględniających treść raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Powyższe nie wymaga od wykonawcy przeprowadzania dwunastomiesięcznej inwentaryzacji przyrodniczej. Zamawiający zauważył także, że podobne doświadczenie w związku z udziałem analogicznych postępowań przed RDOŚ winien posiadać także Odwołujący, który realizuje na terenie funkcjonowania Zamawiającego budowę dwóch odcinków drogi ekspresowej S-19, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Dodatkowo, Zamawiający wyjaśnił, że dotychczas w ramach realizowanych inwestycji czas oczekiwania na uzyskiwanie uzupełniających decyzji DŚU wahał się od 3 do 6 miesięcy. Przyjmując zatem, że jeśli czas oczekiwania wykonawcy na nową decyzje DŚU wynosi ok. 5 miesięcy, to i w terminie 5 miesięcy poprzedzającym ten okres, wykonawca jest w stanie złożyć wniosek o nową DŚU. Zatem w czasie 10–ciu miesięcy (termin kamienia Milowego nr 1) Wykonawca jest wstanie uzyskać nową DŚU i złożyć wniosek o ZRID. Po piąte, postanowienia PFU przewidują mechanizm na wypadek zaistnienia okoliczności uzasadniających zmianę, tj. Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu. Klauzula 13 Warunków Kontraktu przewiduje uprawnienie wykonawcy do przedłużenia czasu na ukończenie i dodatkowej płatności. Reasumując, zakres robót wyspecyfikowany przez Odwołującego nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia, a ewentualna konieczność wykroczenia poza obszar decyzji DŚU, zależeć będzie tylko i wyłącznie od rozwiązań zaproponowanych przez konkretnego wykonawcę na etapie realizacji umowy, tj. na etapie projektowania. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1361/19 POSTANOWIENIE z dnia 29 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Wobec cofnięcia w dniu 25 lipca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 roku przez wykonawcę Koncept Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym są Jednostki Administracji Państwowej Biuro do Spraw Substancji Chemicznych, ul. Dowborczyków 30/34 90-019 Łódź, Biuro Rzecznika Praw Pacjenta, ul. Młynarska 46, 01-171 Warszawa, Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa, Centralny Port Komunikacyjny, al. Jerozolimskie 134, 02-315 Warszawa, Dolnośląski Urząd Wojewódzki, plac Powstańców Warszawy 1, 50-001 Wrocław, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wraz z Oddziałami, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa, Główny Inspektorat Farmaceutyczny, ul. Senatorska 12, 00-082 Warszawa, Główny Inspektorat Jakości handlowej Artykułów Rolno - Spożywczych, ul. Wspólna 30, 00-930 Warszawa Główny Inspektorat Ochrony Roślin i Nasiennictwa, al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa, Główny Inspektorat Sanitarny, ul. Targowa 65, 03-729 Warszawa, Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, Główny Inspektorat Weterynarii, ul. Wspólna 30, 00-930 Warszawa, Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa, Główny Urząd Miar, ul. Elektoralna 2, 05077 Warszawa, Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-512 Warszawa, Główny Urząd Statystyczny, Aleja Niepodległości 208, 00-925 Warszawa, Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, al. Ujazdowskie 1/3, 05-077 Warszawa, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, Kujawsko Pomorski Urząd Wojewódzki, ul. Jagiellońska 3, 85-950 Bydgoszcz, Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, ul. Spokojna 4, 20-914 Lublin, Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim, ul. Jagiellończyka 8, 66-400 Gorzów Wielkopolski, Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków, Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, Ministerstwo Edukacji Narodowej, al. J. Ch. Szucha 25, 00-918 Warszawa, Ministerstwo Energii, ul. Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa, Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, Ministerstwo Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa, Ministerstwo Infrastruktury, ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa, Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju, ul. Wspólna 2/4 00-926 Warszawa, Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, ul. Krakowskie Przedmieście 15/17 00-071 Warszawa, Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, ul. Hoża 20, 00-529 Warszawa Ministerstwo Obrony Narodowej, Al. Niepodległości 218, 00-911 Warszawa, Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa, Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa, Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, ul. Wspólna 30, 00-930 Warszawa, Ministerstwo Sportu i Turystyki, ul. Senatorska 14, 00-082 Warszawa, Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa, Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Al. J. Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-950 Warszawa, Ministerstwo Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa, Ministerstwo Zdrowia, ul. Miodowa 15, 00-952 Warszawa, Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa, Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, ul. Piastowska 14, 45-082 Opole, Państwowa Agencja Atomistyki, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów, Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, ul. Adama Mickiewicza 3, 15-213 Białystok Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk, Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, ul. Rakowiecka 2A, 00-993 Warszawa, Rządowe Centrum Legislacji, ul. Krucza 36, 00-513 Warszawa, Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, ul. Jagiellońska 25, 40-032 Katowice, Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach, aleja IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce, Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa, Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa, Urząd Lotnictwa Cywilnego, ul. M. Flisa 2, 02-247 Warszawa, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, plac Powstańców Warszawy 1 00-950 Warszawa Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej, aleja Niepodległości 188/192, 00-608 Warszawa, Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, ul. Hoża 76/78, 00-682 Warszawa, Urząd Regulacji Energetyki, Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, al. Jerozolimskie 181C, 02-222 Warszawa, Urząd Transportu Kolejowego, al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, Urząd Zamówień Publicznych, ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa, Warmińsko - Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, aleja Piłsudskiego 7/9, 10-575 Olsztyn, Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, aleja Niepodległości 16/18, 61-713 Poznań, Wyższy Urząd Górniczy, ul. Wilcza 46, 00-679 Warszawa, Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowalnego w Krakowie, ul. Łobzowska 67, 30-038 Kraków, Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowalnego w Łodzi, ul. Traugutta 25, 90-113 Łódź, Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin w imieniu których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej ul. Powsińska 69/71 02-903 Warszawa przy udziale: A. wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1361/19 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1361/19 po stronie zamawiającego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz MBA System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1361/19 po stronie zamawiającego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Koncept Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1361/19 Uzasadnienie Zamawiający - Jednostki Administracji Rządowej w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej (dalej jako „COAR”) ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę komputerów stacjonarnych i monitorów, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej (nr postępowania 2019/1), prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych. W dniu 15 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie na czynność badania i oceny ofert oraz wyboru ofert najkorzystniejszych, w tym na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie części nr II (komputery przenośne). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz w związku z art. 99 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego występującej tam innej omyłki, której poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści złożonej oferty a w konsekwencji odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 2. Art. 91 ustawy Pzp w związku z art. 99 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta w świetle kryteriów oceny ofert winna była zostać wybrana. W dniu 25 lipca 2019 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie, o wycofaniu odwołania o sygnaturze akt KIO 1361/19. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000,00 zł. Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 3089/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 3 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 lipca 2025 r. przez wykonawcę Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa. Adres do korespondencji: Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35064 Rzeszów postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawakwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 3089/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa informatycznego systemu do ewidencji dróg z wykorzystaniem e-usług” oznaczonego numerem postępowania ZP-D.271.86.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.07.2024 r. pod nr OJ S 133/2025 461018-2025 przez: Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa. Adres do korespondencji: Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP”. W tym samym dniu dokumenty postępowania, w tym postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały opublikowane na: . D nia 25.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 15.07.2025 r. złożyła Smart Factor Sp. z o.o., ul. Poselska 29, 03-931 Warszawa zwany dalej:„Smart Factor Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 24.07.2025 r. udzielonego przez P.Z. i Cz. Z. ujawnionych i umocowanych do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zarzucił: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, wymaganych cech usług i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co skutkuje brakiem możliwości uzyskania przez Zamawiającego najlepszej jakości usług w ramach środków (także unijnych), którymi dysponuje oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów (naruszenie zasady efektywności ekonomicznej), uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz uniemożliwia złożenie konkurencyjnych i porównywalnych ofert przez równo traktowanych Wykonawców, tj.: 1) w odniesieniu do Części A pkt 1 pkt a) OPZ wskazanie, że fotorejestracja może być wykonana zarówno w technologii kadrowej, jak i sferycznej 360° oraz zaniechanie sprecyzowania minimalnych parametrów jakościowych; 2) w odniesieniu do Części A pkt 1 pkt b) OPZ zaniechanie sprecyzowania jednoznacznych i mierzalnych wymagań jakościowych dotyczących parametrów chmury punktów i dokładności odwzorowania pasów drogowych, co do których Wykonawca ma wykonać mobilny skaning laserowy 3D; 3) w odniesieniu do Części A pkt 1 OPZ zaniechanie sprecyzowania jednoznacznych wymagań technicznych i jakościowych dla ortofotomapy jezdni stanowiącej element przedmiotu zamówienia, tj. element ogólnego systemu zarządzania infrastrukturą drogową; 4) w odniesieniu do Części C pkt 24-25 OPZ zaniechanie przekazania informacji dotyczących migracji danych; 5) w odniesieniu do Rozdziału 3.0 pkt 3.5 OPZ zaniechanie doprecyzowania funkcjonalności systemu e-usług dotyczącej korygowania rodzaju wniosku i wydawanego dokumentu; 2. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego - wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w Rozdziale IV SWZ oraz w § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy, że przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie do 28 listopada 2025 roku, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz narusza zasadę podziału ryzyk, przerzucając ryzyko niedotrzymania terminu realizacji zamówienia wyłącznie na Wykonawcę, pod groźbą wysokich kar umownych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z, OPZ i PPU przez: 1) zmianę Części A pkt 1 pkt a) OPZ przez określenie wymogu wykonania fotorejestracji sferycznej o następujących minimalnych wymaganiach technicznych: • Rozdzielczość wysokorozdzielczej, sferycznej kamery fotogrametrycznej nie niższa niż 90 megapiksieli - zapewniająca odpowiednią czytelność szczegółów infrastruktury (np. oznakowania poziomego i pionowego, obiektów BRD, uszkodzeń nawierzchni). • Wymiary panoram sferycznych: co najmniej 12 960 x 6 480 pikseli - w celu zachowania ostrości i ciągłości obrazu w narzędziach wizualizacji. • Pole widzenia: - pole widzenia w płaszczyźnie poziomej: 360°, - pole widzenia w płaszczyźnie pionowej: 180°. • Wymagana przestrzenna rozdzielczość piksela: minimum 0,025°, co odpowiada min. 0,5 cm przy odległości 10 m od urządzenia rejestrującego. • Wymagana jest korekcja geometryczna panoram, gwarantująca dokładność kąta między dowolnymi dwoma pikselami wynoszącą 0,025°. • Brak efektu rolling shutter - który powoduje deformacje geometryczne przy zdjęciach wykonanych w ruchu. • Brak efektu paralaksy - konieczne dopasowanie zespołu kamer i synchronizacji zdjęć w celu uzyskania spójnych obrazów. • Maksymalny interwał pozyskania zdjęć: co 5 metrów - zapewniający ciągłość pokrycia i możliwość odtworzenia kontekstu otoczenia. • Dokładność pozycjonowania: do 10 cm - zapewniająca geolokalizację zdjęć umożliwiającą analizę przestrzenną. • Panoramy muszą zostać wyrównane przestrzennie, tak aby prezentowały obraz w sposób sprawiający wrażenie wykonania w osi poziomej (eliminacja efektu pochyłości pojazdu). • Synchronizacja z chmurą punktów - jeżeli dane mają być integrowane z odwzorowaniem 3D (co jest standardem w nowoczesnych systemach). • Obligatoryjne wykonanie anonimizacji: - tablic rejestracyjnych pojazdów, - twarzy osób widocznych na zdjęciach. Zabrania się stosowania anonimizacji całych sylwetek osób lub całych pojazdów. • Każda zarejestrowana panorama sferyczna musi zawierać metadane obejmujące w szczególności: - datę i godzinę wykonania, - dokładność lokalizacji (X, Y, Z), - informacje o orientacji przestrzennej urządzenia rejestrującego. 2) zmianę Części A pkt 1 pkt b) OPZ przez określenie minimalnych wymagań jakościowych dla skaningu laserowego 3D, w szczególności: • Skaning laserowy 3D powinien zostać wykonany z wykorzystaniem skanera laserowego LIDAR: - Zapewniającego zasięg rejestracji w korytarzu o promieniu co najmniej 70 metrów - Osiągającego wydajność pozyskiwania danych nie mniejszą niż 600 000 punktów na sekundę • Gęstości czy dokładności chmury punktów: - minimalna średnia gęstość: np. 500 punktów/m2 2, - średnia dokładność względna np. 2 cm. • Kolorowanie chmury punktów: - obowiązkowe kolorowanie danych RGB (tzw. true color) na podstawie zsynchronizowanych kamer wysokiej rozdzielczości, - wymagany brak widocznych przesunięć między danymi geometrycznymi a barwnymi (błąd geolokalizacji poniżej 10 cm), • Eliminacja obiektów ruchomych (cieni, „ghostów") - Zamawiający wymaga, aby wykonawca zastosował procedury oczyszczania chmury punktów z obiektów tymczasowych, w szczególności pojazdów, pieszych i rowerzystów. • Postprocessing chmury punktów mający na celu zapewnienie spójności i jakości danych przez poddanie danych źródłowych procesowi filtracji (eliminacja zakłóceń, szumów) oraz wyrównania przestrzennego. Chmura punktów powinna zostać również przypisana do poszczególnych odcinków dróg zdefiniowanych w systemie referencyjnym. Wymagane jest wyrównanie wyrównania danych chmur pomiędzy sąsiednimi odcinkami w celu zapewnienia ciągłości i zgodności danych w tym na skrzyżowaniach i w punktach styku. 3) zmianę Części A pkt 1 OPZ przez określenie minimalnych wymagań jakościowych dla ortofotomapy jezdni, w szczególności: • Ortofotomapa jezdni musi zostać opracowana na podstawie danych pozyskanych z fotorejestracji sferycznej oraz mobilnego skaningu laserowego pozyskanych w ramach niniejszego Zamówienia. • Ortofotomapa musi mieć rozdzielczość przestrzenną 2 cm. • Struktura ortofotomapy powinna obejmować trzy warstwy tematyczne: - Warstwa 0 - poziom jezdni (zakres: 0,0 do 0,3 m) - odwzorowanie w barwach naturalnych, - Warstwa 1 - poziom nadjezdniowy niski (0,3 do 3,0 m) - wizualizacja w kolorze czerwonym, - Warstwa 2 - poziom nadjezdniowy wysoki (powyżej 3,0 m) - wizualizacja w kolorze zielonym. • Zabrania się opracowania ortofotomapy jezdni na podstawie danych pozyskanych za pomocą bezzałogowych statków powietrznych (tzw. dronów). 4) doprecyzowanie Części C pkt 24-25 OPZ w zakresie wymagań dotyczących migracji danych przez udostępnienie przykładowych zbiorów danych lub dokumentacji technicznej aktualnych systemów; 5) doprecyzowanie określonej w Rozdziale 3.0 pkt 3.5 funkcjonalności OPZ, przez wskazanie, dla jakich spraw system ma podejmować automatyczne decyzje o zmianie typu wniosku lub rodzaju dokumentu, na jakiej podstawie oraz w jakich przypadkach dopuszcza się ingerencję użytkownika w automatycznie zmieniony typ dokumentu. 6) zmianę Rozdziału IV SW Z oraz § 2 ust. 1 PPU przez wskazanie, że przedmiot zamówienia należy wykonać w ciągu 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25.07.2025 r. (opublikowane na: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds148610-7b68988a-5133-44b0-92d4-b2560db5822e) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 26.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości jako bezzasadnego (niezasługującego na uwzględnienie) w zakresie zarzutu nr 5 i częściowo zarzutu nr 4 i 6, w pozostałym zakresie zaś uwzględnia zarzuty Odwołującego, a mianowicie zarzut nr 1, 2, 3 i częściowo zarzut nr 4 i 6. Niniejsza odpowiedź została podpisana z up. Prezydenta Miasta Rzeszowa przez Z-cę Dyrektora Wydziału Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Rzeszowa Stwierdził: „(…) Zarzut nr 1 zawarty w punkcie 1 lit. a: Brak wymagań dotyczących fotorejestracji sferycznej 360° (OPZ Część A pkt 1 lit. a) – zarzut uwzględniony w całości. W świetle argumentacji Odwołującego Zamawiający uznaje powyższy zarzut za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp OPZ musi być jednoznaczny i wyczerpujący – Zamawiający dostrzega, iż w pierwotnej treści OPZ brak było precyzyjnego określenia minimalnych wymagań technicznych dla fotorejestracji drogi. W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego Zamawiający postanowił dokonać modyfikacji OPZ poprzez wprowadzenie szczegółowej Specyfikacji Technicznej Fotorejestracji Sferycznej Infrastruktury Drogowej, określającej wymagane minimalne parametry sprzętu i jakości pozyskiwanych zdjęć. W nowym brzmieniu OPZ wskazano m.in., że „fotorejestracja musi być wykonana z wykorzystaniem sferycznej kamery fotogrametrycznej o wysokiej rozdzielczości”, przy czym „całkowita rozdzielczość kamery (lub zestawu kamer) [wynosi] nie mniej niż 90 megapikseli (MP)”, a kamera „musi umożliwiać generowanie panoram o rozdzielczości co najmniej 12 960 × 6 480 pikseli (~84 MP)”. Ponadto dodano wymóg, że „kamera musi rejestrować pełne pole widzenia: 360° w poziomie (horyzontalnie), [oraz] 180° w pionie (wertykalnie) – zapewniając pełną sferyczność panoram”. Powyższe parametry jednoznacznie określają wymaganą technologię fotorejestracji (kamerę sferyczną 360° o wysokiej rozdzielczości) oraz minimalną jakość obrazów, co gwarantuje spełnienie potrzeb Zamawiającego w zakresie odwzorowania infrastruktury drogowej. Tym samym Zamawiający usunął zarzucany brak i zapewnił zgodność OPZ z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawcy będą teraz dysponować klarownymi wymaganiami, które umożliwiają rzetelne przygotowanie oferty na jednakowych warunkach. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zarzut nr 2 zawarty w punkcie 1 lit. b: Brak jednoznacznych wymagań dla mobilnego skaningu laserowego 3D (OPZ Część A pkt 1 lit. b) – zarzut uwzględniony w całości. Zamawiający podziela stanowisko Odwołującego, że pierwotny OPZ nie precyzował dostatecznie wymagań jakościowych dotyczących mobilnego skaningu laserowego 3D, co mogło rodzić niejasności, co do oczekiwanego standardu danych. W trosce o jednoznaczność OPZ zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Zamawiający uwzględnił ten zarzut i wprowadził do OPZ odpowiednie minimalne parametry techniczne i jakościowe dla skaningu laserowego (LiDAR). W nowej treści OPZ określono m.in.: wymagany zasięg skanera (min. 70 m), minimalną wydajność pomiaru (nie mniej niż 1 400 000. punktów na sekundę) oraz wskaźniki jakości uzyskanej chmury punktów – np. „gęstość chmury punktów: min. 1000 pkt/m²” oraz „średnia dokładność względna: ≤ 2 cm”. Dodano także wymogi dotyczące georeferencji i dokładności pozycjonowania chmury punktów (RTK/IMU) oraz jakości postprocessingu danych (filtracja szumów, kolorowanie chmury punktów na podstawie zdjęć RGB itp.). Wprowadzenie powyższych wymagań oznacza, że OPZ jasno definiuje oczekiwaną dokładność i szczegółowość skaningu 3D – wykonawcy muszą zapewnić skaner i proces przetwarzania danych spełniający te minimalne parametry. Dzięki temu wyeliminowano ryzyko rozbieżnych interpretacji, co do jakości chmury punktów czy odwzorowania pasa drogowego, a OPZ spełnia wymóg jednoznaczności (art. 99 Pzp) oraz zapewnia porównywalność ofert. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zarzut nr 3 zawarty w punkcie 1 lit. c: Brak wymagań technicznych i jakościowych dla ortofotomapy jezdni (OPZ Część A pkt 1) – zarzut uwzględniony w całości. Zamawiający uznaje również ten zarzut za zasadny. Odwołujący słusznie zauważył, że OPZ nie precyzował parametrów oczekiwanej ortofotomapy jezdni, mimo iż wykonawcy mieli dostarczyć taki produkt jako element systemu. W odpowiedzi na podniesiony zarzut Zamawiający zmodyfikował OPZ, dodając minimalne wymagania jakościowe dla ortofotomapy jezdni. Nowe postanowienia OPZ wskazują m.in., że ortofotomapa ma być wykonana wyłącznie na podstawie danych pozyskanych w ramach zamówienia (tj. z ww. fotorejestracji sferycznej oraz mobilnego skaningu laserowego) – „ortofotomapa musi być opracowana wyłącznie na podstawie danych: z fotorejestracji sferycznej, oraz z mobilnego skaningu laserowego (LIDAR), pozyskanych w ramach niniejszego Zamówienia”. Jednocześnie jednoznacznie zakazano użycia innych źródeł danych, w szczególności „danych pozyskanych z dronów (bezzałogowych statków powietrznych)”, aby zagwarantować porównywalną technologię pozyskania obrazu u wszystkich wykonawców. Ponadto OPZ precyzuje wymaganą dokładność ortofotomapy – np. „wymagana rozdzielczość ortofotomapy: 2 cm/piksel” – oraz definiuje strukturę produktu (ortofotomapa ma zawierać określone warstwy tematyczne dotyczące poziomu jezdni i obiektów nadjezdniowych). Uzupełnienie tych zapisów usuwa wątpliwości Odwołującego: obecnie wykonawcy wiedzą, w jakiej jakości i z jakich danych ma powstać ortofotomapa jezdni. W ocenie Zamawiającego wprowadzone zmiany w pełni realizują dyspozycję art. 99 ust. 1 Pzp – przedmiot zamówienia w tym zakresie został opisany jednoznacznie i wyczerpująco, co pozwoli na uzyskanie porównywalnych ofert oraz najlepszych efektów użytkowych systemu. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Ponadto Zamawiający utrzymuje wymóg anonimizacji danych osobowych widocznych na dostarczanych zdjęciach, w szczególności tablic rejestracyjnych pojazdów oraz twarzy osób, co pozostaje w zgodzie z przepisami RODO i ustawą o ochronie danych osobowych. OPZ nie narzuca konkretnej metody wykonania anonimizacji – wybór techniki pozostaje w gestii Oferenta. Zamawiający nie wprowadza dodatkowych ograniczeń, co do sposobu anonimizacji, w tym zakazu anonimizowania całych sylwetek osób, ponieważ nie wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Jedynym wymaganiem w tym zakresie jest, aby proces anonimizacji był prowadzony w sposób nienaruszający integralności i jakości odwzorowania infrastruktury drogowej – tj. maski lub filtry nie mogą przesłaniać elementów obrazu innych niż te, które wymagają anonimizacji, tak aby materiał zdjęciowy zachował pełną użyteczność w systemie ewidencji dróg. Zarzut nr 4 zawarty w punkcie 1 lit. d: Brak informacji w dokumentacji dotyczących migracji danych (OPZ Część C pkt 24–25) – zarzut uwzględniony częściowo. Zamawiający w znacznej mierze nie podziela stanowiska Odwołującego, jednak w trosce o pełną transparentność postępowania, a także wychodząc naprzeciw zgłoszonym wątpliwościom, postanowił podjąć dodatkowe działania informacyjne. W ocenie Zamawiającego OPZ w Części C zawierał jednoznaczne i kompletne wskazanie, że przedmiotem migracji jest całość danych zgromadzonych w dotychczas eksploatowanych systemach. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał żadnego konkretnego, docelowego silnika bazy danych, co było działaniem celowym, ponieważ miało to na celu umożliwienie oferentom zaproponowania rozwiązań optymalnych z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia, bez faworyzowania konkretnego wykonawcy, czy technologii. Tym samym Zamawiający działał w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp, a OPZ w tym zakresie jest zdaniem Zamawiającego dostatecznie jasny i zgodny z art. 99 ust. 1 Pzp. Niemniej jednak, mając na uwadze zakomunikowane przez Odwołującego wątpliwości, co do zakresu oraz szczegółowości danych objętych migracją, Zamawiający postanowił uwzględnić zarzut częściowo i udostępnić przykładowe dane obrazujące strukturę danych historycznych. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej paczkę danych obejmującą: a) przykładowe zdjęcia z objazdów dróg wykorzystywane w obecnym systemie, b) zrzuty schematów struktur bazy danych (przykłady aktualnie funkcjonujących tabel w systemie ewidencji dróg i organizacji ruchu). W trosce o bezpieczeństwo informacji oraz aby uniemożliwić ich publiczne rozpowszechnienie (co mogłoby naruszyć zarówno interes prawny Zamawiającego, jak i stanowić ryzyko ujawnienia informacji mogących podlegać ochronie), udostępniona paczka danych zostanie zaszyfrowana, a hasło dostępowe zostanie przesłane wyłącznie tym oferentom, którzy zgłoszą zapotrzebowanie i wskażą adres e-mail do korespondencji. Zamawiający jednoznacznie podkreśla, że działania te mają na celu nieograniczanie konkurencyjności postępowania, lecz jej ułatwienie poprzez zapewnienie wszystkim potencjalnym wykonawcom równego, bezpiecznego i kontrolowanego dostępu do danych. Jednocześnie zapewnia, że dalsze pytania w zakresie migracji również będą rozpatrywane i udzielane zgodnie z trybem przewidzianym w art. 284 Pzp. W konsekwencji powyższego, Zamawiający uznaje zarzut nr 4 za częściowo zasadny, w zakresie uzupełnienia dokumentacji poglądowej o przykładowe dane migracyjne. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). W pozostałym zakresie – stoi na stanowisku, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający, jednoznaczny i w żaden sposób nie powoduje uprzywilejowania kogokolwiek z potencjalnych wykonawców. Dlatego też Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie tego zarzutu i uważa, ze w tym zakresie nie ma żadnego naruszenia przepisów Pzp. Zarzut nr 5 zawarty w punkcie 1 lit. e: Niedostateczne doprecyzowanie funkcjonalności e-usług (korygowanie rodzaju wniosku i dokumentu w OPZ pkt 3.5) – zarzut nieuwzględniony, jako bezzasadny. Zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Istotnie, OPZ w rozdziale 3.0 pkt 3.5 opisuje wymóg, aby wdrażany system e-usług publicznych posiadał mechanizm automatycznej korekty typu wniosku i rodzaju wydawanego dokumentu na podstawie danych podanych przez wnioskodawcę. Zamawiający stoi na stanowisku, że opis ten jest wystarczająco jasny dla oferentów. W OPZ wprost zamieszczono przykład ilustrujący wymaganą funkcjonalność: „System powinien sam korygować rodzaj wniosku na podstawie uzupełnionych danych przez wnioskodawcę – np. po wskazaniu numeru działki i nazwy ulicy (...), system sam zmieni rodzaj wniosku i wydawanego dokumentu (decyzja/opinia)”. Powyższy zapis jednoznacznie wskazuje, na czym ma polegać automatyzacja – system ma rozpoznawać, czy złożony wniosek dotyczy drogi wewnętrznej, czy publicznej (na podstawie danych geodezyjnych: numer działki, ulica z ewidencji) i odpowiednio zmieniać kategorie sprawy oraz rodzaj wydawanego dokumentu (z wniosku o decyzję na wniosek o opinię lub odwrotnie). W ocenie Zamawiającego, tak przedstawiony wymóg jest zrozumiały dla profesjonalnych wykonawców systemów IT – zakres prac implementacyjnych daje się z niego wywieść bez potrzeby bardziej drobiazgowego instruktażu w dokumentacji przetargowej. Należy zauważyć, że szczegółowe zasady podejmowania decyzji przez system wynikają z obowiązujących przepisów prawa oraz z danych, którymi dysponuje Zamawiający (np. wykaz dróg publicznych i wewnętrznych, ewidencja gruntów). Wykonawca, projektując system, będzie zobowiązany zaimplementować logikę zgodną z tymi przepisami i danymi – jednak nie jest rolą OPZ przepisywanie oczywistych reguł prawnych, czy katalogu danych referencyjnych. Ważne jest to, że Zamawiający zakomunikował intencję: system ma automatycznie przypisywać właściwy typ sprawy na podstawie określonych danych. Wszyscy potencjalni oferenci odczytają tę intencję tak samo. Zamawiający podkreśla, że brak jeszcze bardziej szczegółowego opisu algorytmu automatycznej korekty nie stanowi naruszenia art. 99 Pzp. Wymaganie zostało opisane na tyle, na ile jest to potrzebne z perspektywy porównania ofert. Każdy wykonawca wie, że musi przewidzieć w systemie mechanizm automatycznej zmiany typu wniosku/dokumentu według ustalonych kryteriów (jak w przytoczonym przykładzie). Ewentualne różnice w podejściu wykonawców do detali implementacji nie wpłyną na sam fakt spełnienia tego wymagania, a Zamawiający oceni oferty pod kątem zgodności z opisanym wymogiem. Nie ma zatem ryzyka „nieporównywalności” ofert – każdy zaoferuje wdrożenie tej funkcjonalności, a szczegóły techniczne będą dopracowane na etapie realizacji przedmiotu umowy. Co więcej, Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w razie potrzeby doprecyzowania pewnych ustawień systemu uzgodnienie konfiguracji systemu będzie następować w toku projektu. Taka elastyczność nie oznacza braku jednoznaczności opisu, a jest zwykłą praktyką przy wdrażaniu systemów IT, gdzie pewne parametry dostraja się z udziałem Zamawiającego już na etapie realizacji, zachowując oczywiście wszystkie istotne wymagania określone w OPZ. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uważa zarzut dotyczący rzekomej niejednoznaczności OPZ w pkt 3.5 za bezzasadny. Opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie spełnia wymogi art. 99 ust. 1 Pzp – jest na tyle szczegółowy, na ile to konieczne – a jednocześnie nie narusza zasad konkurencji ani równego traktowania zawarty w art. 16 Pzp. Wszyscy wykonawcy mają bowiem jednakowe rozumienie wymagania i żaden nie posiada uprzywilejowanej wiedzy. Zarzut nr 5 podlega zatem oddaleniu. Zarzut nr 6 zawarty w punkcie 2: Nierealnie krótki i sztywny termin wykonania zamówienia (do 28.11.2025 r.) – zarzut uwzględniony częściowo. Zamawiający podziela argumentację Odwołującego, przy czym zaznacza, że termin realizacji związany był z terminem realizacji projektu określonym w umowie o dofinansowanie ze źródeł zewnętrznych. Tak więc taki termin wynikał z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, a w szczególności z wymogów związanych z rozliczeniem środków pochodzących z zewnętrznego źródła finansowania. Termin wskazany w dokumentach zamówienia – do 28 listopada 2025 r. – miał zatem swoje uzasadnienie merytoryczne i organizacyjne po stronie Zamawiającego. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że celem nadrzędnym powinno być osiągnięcie efektywności realizacji zamówienia w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnieniem możliwości realnego przygotowania ofert przez podmioty posiadające odpowiednie kompetencje. Mając na uwadze złożoność przedmiotu zamówienia, jak również skalę zadań realizacyjnych obejmujących m.in. fotorejestrację, mobilny skaning laserowy, wdrożenie systemu ewidencji dróg, usług e-usługowych, migrację danych oraz szkolenia, jak również to, że Zamawiający uzyskał zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu zmieniony zostaje termin realizacji umowy zawarty w § 2 ust. 1. Termin realizacji przedmiotu umowy Zamawiający wydłuża o 5 miesięcy i 16 dni. Zamawiający dokonuje zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy zawartego w PPU w § 2 ust. 1 Nowe brzmienie § 2 ust. 1: §2 Termin realizacji 1. Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy w terminie do 14 maja 2026 r. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). Zmieniony termin w ocenie Zamawiającego jest możliwy do dotrzymania przez potencjalnego wykonawcę dysponującego odpowiednimi zasobami kadrowymi i sprzętowymi, który zorganizuje działania równoległe (np. zespół odpowiedzialny za pozyskiwanie danych terenowych oraz niezależny zespół realizujący wdrożenie systemu) i zapewni optymalizację procesów projektowych. Doświadczeni wykonawcy na rynku systemów informatycznych i geoinformatycznych są w stanie zrealizować prace w zakładanym czasie – pod warunkiem rzetelnego przygotowania do udziału w postępowaniu i odpowiedniego rozplanowania zasobów. Odnośnie postanowień umownych w zakresie kar umownych, czy też dotyczących możliwości zmian do umowy Zamawiający stoi na stanowisku, że zostały sformułowane w oparciu o obowiązujące przepisy zawarte w Pzp. Postanowienia , dotyczące kar umownych są zgodne z art. 436 pkt 3 PZP, zaś postanowienia dotyczące zmian do umowy są zgodne z art. 455 PZP. Zamawiający uważa, że postanowienia umowne w tym zakresie zostały przytoczone przez Odwołującego jedynie po to by podkreślić, jak bardzo niekorzystny termin realizacji umowy został określony przez Zamawiającego, a więc tak naprawdę dla wzmocnienia zarzutu w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy. Niemniej w tym zakresie Odwołujący nie sformułował konkretnych zarzutów, dlatego też Zamawiający nie odnosi się do nich. Reasumując, Zamawiający uwzględnia zarzut nr 6 w części i zmienia termin realizacji przedmiotu umowy poprzez jego wydłużenie o 5 miesięcy i 16 dni. Stosowną zmianę w powyższym zakresie wprowadzono i opublikowano na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25 sierpnia 2025 r. (odpowiednie dokumenty w załączniku do niniejszej odpowiedzi). W świetle przedstawionych powyżej okoliczności Zamawiający uznaje, że część zarzutów Odwołującego była zasadna, zaś pozostałe – nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający, działając w dobrej wierze oraz zgodnie z zasadą efektywności i transparentności postępowania, dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie zarzutów nr 1, 2, i 3, wprowadzając szczegółowe wymagania techniczne dotyczące fotorejestracji sferycznej, skaningu laserowego 3D oraz ortofotomapy jezdni. Dodatkowo, w odpowiedzi na zarzut nr 4, Zamawiający – mimo pierwotnego przekonania o wystarczającej szczegółowości opisu migracji danych zobowiązał się do udostępnienia danych w formie paczki przykładowych danych oraz zrzuty struktur bazy danych, co stanowi częściowe uwzględnienie tego zarzutu Zamawiający dokonał również modyfikacji terminu realizacji przedmiotu umowy będący przedmiotem zarzut nr 6, przedłużając go do 14 maja 2026 r., uznając za zasadne dostosowanie harmonogramu do realiów wykonawczych przy jednoczesnym utrzymaniu zasad proporcjonalności i kontroli nad terminową realizacją projektu. Tym samym Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 w całości oraz zarzut nr 4 i 6 w części, dokonując odpowiednich modyfikacji dokumentów zamówienia. Zarzut nr 5 oraz pozostała część zarzutu nr 4 i 6 nie znajdują zdaniem Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych stąd nie zostały uwzględnione. (…)”. W dniu 01.09.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe - cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego stwierdził, że: „(…) niniejszym cofam – w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 sierpnia 2025 r. zarzutów - Odwołanie, wniesione 25 lipca 2025 r. wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Urząd Miasta Rzeszowa, działającego w imieniu i na rzecz Miejskiego Zarządu Drógw Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa informatycznego systemu do ewidencji dróg z wykorzystaniem e-usług” oznaczonego numerem postępowania ZP-D.271.86.2025. Mając na względzie powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie i zniesienie terminu rozprawy wyznaczonego na dzień 4 września 2025 roku godz. 13.00. (…)”. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił się żaden Przystępujący. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522”. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2646/25 WYROK Warszawa, dnia 5 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku na dostawę zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezgodności treści ich ofert z wymaganiami opisanymi w pkt 11 załącznika nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia, zmodyfikowanymi odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r., 2.kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. ​ L. Zamenhofa w Białymstoku na rzecz wykonawcy TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2646/25 Uzasadnie nie Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lutego 2025 r., Dz.U. S: 25/2025, nr 79993-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 27 czerwca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca TDZ Technika dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp przez zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. („MDS”) i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. („Paramedica”), 2)art. 239 ust.1 w zw. z art. 247 ust.1 i 2 Pzp, a także w związku z art. 253 ust.1 Pzp przez: a)zaniechanie dokonania czynności przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert, b)przyznanie ofercie wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. („MDS”) i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. K („Paramedica”) po 30 pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert i odpowiednio 80,34 i 84, 3)art. 239 ust.1 Pzp przez dokonanie czynności w postaci wyboru oferty wykonawcy Paramedica jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 18 czerwca 2025 r.; 2)odrzucenia oferty wykonawców MDS i Paramedica; 3)w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 2 przystąpienia do oceny ofert w tym: - przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert. - przyznania ofertom wykonawców Paramedica i MDS po 25 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji po 21,24 pkt w ogólnej punktacji ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 17 kwietnia 2025 r., wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: IV.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Przedmiotem zamówienia jest Dostawa zautomatyzowanego mobilnego systemu elektronicznej dokumentacji parametrów funkcji życiowych pacjenta do Uniwersyteckim Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Białymstoku im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, zwanego dalej Zamawiającym. (…) 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załączniku nr 6 do swz. VII.INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1.Przedmiotowe środki dowodowe, jakie mają dostarczyć Wykonawcy wraz z ofertą w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 1)Opisy, katalogi oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków /parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. 2.Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 12)POZOSTAŁE DOKUMENTY, KTÓRE NALEŻY DOŁĄCZYĆ DO OFERTY 8.Załącznik Nr 6 Opis przedmiotu zamówienia – Parametry techniczne 9.Przedmiotowe środki dowodowe z & VII swz. 25)KRYTERIA, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERT I SPOSÓB OCENY OFERT 1.Ocena ofert będzie dokonana według kryteriów: ·Cena – 70% ·Parametry techniczne – 30% 2.cena ofert w kryterium cena zostanie dokonana według następującego wzoru: Najniższa zaoferowana cena Ocena oferty X = -------------------------------------------------- x 100 x 70% Cena oferty X 3 . Ocena w kryterium parametry techniczne zostanie dokonana na podstawie wypełnionego przez Wykonawcę Załącznika nr 6 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia według poniższych zasad: -Poszczególni członkowie Komisji Przetargowej będą dokonywali indywidualnej oceny ofert, przyznając punkty zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 6 do swz. -Otrzymana suma punktów zostanie podstawiona do następującego wzoru: Px Ocena oferty X = ---------------------- x 100 x 30% Pmax gdzie: Px – ilość punktów uzyskana przez ofertę X Pmax – maksymalna możliwa do uzyskania ilość punktów Ocena końcowa oferty to suma punktów uzyskanych przez daną ofertę w zakresie powyższych kryteriów. Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta z najwyższą liczbą punktów. Kolejno ustalono, że w załączniku 6 do SWZ (OPZ) zamawiający wskazał m. in. co następuje: LP 11 22 23 46 Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Domyślna metoda pomiaru ciśnienia: TAK/NIE w trakcie inflacji mankietu Czas pomiaru NIBP nie dłuższy niż TAK/NIE 20s dla pomiaru w trakcie inflacji mankietu Pomiar częstości oddechów metodą TAK/ NIE pletyzmograficzną Punktacja opis, TAK – 10pkt NIE – 0 pkt ≤ 15s – 10 pkt > 15s – 0 pkt Tak- 15 pkt Nie- 0 pkt (por. SWZ, wraz z załącznikami, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, w tym w zakresie dotyczącym OPZ. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 4 w piśmie z 11 marca 2025 r. o treści: „Pkt. 11 Czy Zamawiający dopuści następujące wymiary ekranu kolorowego dotykowego? Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji”, udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył zamawiającemu m.in. odwołujący, przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący zaoferował zamawiającemu Monitor iM3 firmy EDAN Instruments, Chiny) wraz z pozostałym wyposażeniem wg OPZ (por. formularz ofertowy odwołującego, w aktach sprawy) Ustalono także, że odwołujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP 11 22 23 46 Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, opis, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Tak, podać TAK , pierwszy Rozdzielczość ekranu graficznego ekran kolorowy , Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x dotykowy 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 Maksymalne cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 wymiary: 160 mm cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 (szer.) × 265 mm mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 (wys.) × 170 mm cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) (gł.). Obszar czynny Rozdzielczość 800 x 480 pikseli wyświetlacza 8Układ pikseli RGB (czerwony, calowy kolorowy zielony, niebieski) TFT, obsługa Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x poprzez ekran 179 µm (Wys.) dotykowy. Luminancja 530 cd/m2 Rozdzielczość min: 800×600. Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji Zamawiający dopuścił odpowiedziami na zapytanie Domyślna metoda pomiaru ciśnienia: TAK/NIE TAKI, Domyślna metoda pomiaru w trakcie inflacji mankietu ciśnienia: w trakcie inflacji mankietu Czas pomiaru NIBP nie dłuższy niż TAK/NIE Czas pomiaru NIBP 20s dla pomiaru w trakcie inflacji 15s dla pomiaru w mankietu trakcie inflacji mankietu Pomiar częstości oddechów metodą TAK/ NIE TAK, Pomiar pletyzmograficzną częstości oddechów metodą pletyzmograficzną Punktacja TAK – 10pkt NIE – 0 pkt ≤ 15s – 10 pkt > 15s – 0 pkt Tak- 15 pkt Nie- 0 pkt (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie zaoferował zamawiającemu Monitory funkcji życiowych Monitor Connex Spot (CSM) W IFI, NIBP, MAS, RRp, BRAUNUNPRo6000; Welch Allyn, Inc; numer modelu: 75RE-2 (por. formularz ofertowy przystępującego). Ustalono także, że przystępujący – wykonawca Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 6 do SWZ oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Punktacja opis, 11 Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, TAK, podać Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 TAK. Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 (por. oferta przystępującego – wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie zaoferował zamawiającemu monitory funkcji życiowych Welch Allyn, Connex Spot Monitor, CSM, 75RE-2. (por. formularz ofertowy ww. wykonawcy). Kolejno ustalono, że wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 6 do SWZ oświadczył, że oferuje zamawiającemu: LP Parametry wymagane Warunek graniczny Parametry oferowane, komentarz Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk Punktacja opis, 11 Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 TAK. Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 µm (Szer.) x 179 µm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Instrukcja CSM.pdf str. 154 (por. oferta wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 17 kwietnia 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód podał: „Wada, którą obarczone jest postępowanie jest bezwzględnie nieusuwalna i negatywnie rzutująca na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 99 ustawy PZP Zamawiający jest zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 wskazał, iż: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 um (Szer.) x 179 um (Wys.) Luminancja 530 cd/m2. Powyższe parametry ekranu zostały podane błędnie i wskazują na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm, tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Takie działanie może stanowić naruszenie ustawy, które prowadzić powinno do unieważnienia umowy i tym samym do unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 Pzp. Powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim rozwiązanie takie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia”. (por. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 17 kwietnia 2025 r. w aktach sprawy) Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. (por. ww. odwołanie odwołującego z 28 kwietnia 2025 r.) Kolejno ustalono, że Krajowa Izba Odwoławcza 23 maja 2025 r. wydała wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 1657/25, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu faktycznym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła m.in. następujące stanowisko. W rozpoznawanej sprawie zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania (pismo z 17 kwietnia 2025 r.) wskazał na treść art. 99 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Dalej wyjaśnił, że zamawiający opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 błędnie opisał parametry ekranu, wskazując na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm. Z kolei tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Zamawiający argumentował, że podstawą unieważnienia ewentualnej, zawartej umowy, mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 ustawy Pzp. Powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim rozwiązanie takie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na jego wady, które dostrzegł w samym opisie zawartym w dokumentach zamówienia. Wyjaśnił także dlaczego owe wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie jest sporne w niniejszej sprawie, przyznał to bowiem odwołujący na rozprawie, że pierwotne brzmienie SW Z w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametry Monitora funkcji życiowych, nie pozwalały na realizację zamówienia przez żadnego wykonawcę, gdyż opisane zostały w taki sposób, że nie istnieje na rynku produkt spełniający przedmiotowe wymagania. Zamawiający jednak całkowicie pominął, także w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, że zamieszczony w SW Z opis był przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący, który jak wskazał, dostrzegł wady opisu przedmiotu zamówienia we wskazywanym wyżej zakresie, zwrócił się z następującym pytaniem: „Pkt. 11 Czy Zamawiający dopuści następujące wymiary ekranu kolorowego dotykowego? Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.)”. Zamawiający, na tak zadane pytanie udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”. (…) W pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości, że wykonawcy składając w postępowaniu oferty zobligowani są kierować się treścią SW Z. Jednakże jej treść należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Obowiązkiem każdego wykonawcy jest, i to niezależnie od tego czy treść udzielonych odpowiedzi prowadzi do zmian pierwotnych zapisów SW Z czy też nie, śledzić czynności zamawiającego dokonywane przez niego w postępowaniu a w przypadku gdy treść wyjaśnień prowadzi do zmian czy też uszczegółowienia opisu zawartego w SW Z, obowiązkiem wykonawcy jest brać je pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt II CSK 197/15, wyrok SąduApelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt V ACa 41/18). (…) Powyższe stanowisko zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp i przesądza, wbrew temu co twierdzi zamawiający, że możliwe jest dokonanie zmiany treści SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. W razie dokonania rzeczonej zmiany, nie ma przy tym konieczności np. zastępowanie poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia nowym, gdyż ten poprzedni doznaje modyfikacji poprzez fakt udzielenia odpowiedzi. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści SW Z, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące opisywanych w pkt 11 OPZ wymagań dla Monitora, w tym w zakresie parametrów ekranu (jego szerokości, wysokości i głębokości). W tym miejscu należy przypomnieć, że to te właśnie parametry, zdaniem zamawiającego zostały opisane w sposób, który miał być wadliwy w takim stopniu, że prowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli taka wada w istocie istniała w pierwotnym opisie, to odpowiedź na pytanie odwołującego, udzielona 11 marca 2025 r., która stała się dla wykonawców wiążąca, spowodowała modyfikację treści dokumentów zamówienia w taki sposób, że pierwotne wymaganie pkt 11 w zakresie parametrów ekranu (szerokość, wysokość i głębokość) uległy uchyleniu a w ich miejsce zamawiający wprowadził nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Przy czym parametry te wskazują na urządzenia, które istnieją na rynku i możliwe jest ich zaoferowanie przez wykonawców w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że parametry, które opisują przedmiot zamówienia (po zmianach) stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od zamawiającego aby ten opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny. Nie sposób także zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego, które prezentuje w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym poprzez udzielenie odpowiedzi dopuścił on parametry Monitora, dopuszczając w tym zakresie rozwiązania równoważne. (…) Tym niemniej zamawiający, dokonując opisu wymagań w zakresie Monitora funkcji życiowych w punkcie 11 Załącznika 6 do SW Z (OPZ) wskazał wyłącznie na parametry ekranu kolorowego, nie posługując się przy tym znakiem towarowym, patentem lub wskazaniem pochodzenia, źródła lub procesu charakteryzującego wyrób lub wykonawcę. Wskazał wprawdzie w treści Rozdziału IV SW Z, że dopuszcza rozwiązania równoważne, lecz uczynił towyłącznie informacyjnie, w kontekście uregulowań zawartych w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe miałoby zatem zastosowanie jedynie, gdyby zamawiający zdecydował się na wskazanie określonej nazwy własnej/ marki produktu lub wskazanie producenta, norm, certyfikatów lub innych odniesień, na podstawie których zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Jeśli jednak wskazywana część OPZ nie zawiera nazwa własnych, nie sposób jest też twierdzić, że zamawiający dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne do tych, które wynikały z pierwotnego opisu w OPZ. (por. wyrok KIO z 23 maja 2025 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, że pismem z 2 czerwca 2025 r. zamawiający, wykonując ww. wyrok izby, unieważnił czynność unieważnienia postępowania i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust 2 Pzp wezwał przystępującego Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust 2 Pzp wezwał wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie złożył wyjaśnienia z 12 czerwca 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Zamawiający udzielonych w dniu 11.03.2025 odpowiedziach dopuścił poniższe wymiary kolorowego ekrany dotykowego: (…) Odpowiedź Zamawiającego dopuściła nowe parametry techniczne aparatu rozszerzając Oferentom możliwość zaoferowania urządzenia o innych parametrach niż w pierwotnym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Należy jednak pamiętać, że odpowiedź miała charakter dopuszczenia, a nie wymogu, zatem w pierwotnie obowiązujących wymogach techniczny Opis Przedmiotu Zamówienia nie zostały wprowadzone zmiany i zaoferowany aparat powinien spełniać wymogi z pierwotnego OPZ lub wymogi dopuszczone odpowiedzią Zamawiającego na pytanie. Zaoferowany przez monitor Welch Allyn CSM spełnia wymogi pierwotnych zapisów OPZ. (…) Biorąc pod uwagę pierwotny Opis Przedmiotu Zamówienia rozszerzony o dopuszczone w odpowiedzi Zamawiającego parametry ekranu w zaoferowany przez Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. k. aparacie spełniają wymogi Zamawiającego (instrukcja obsługi strona 154): zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienie: Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) oraz wymiary ekranu, które zawierają się w maksymalnych wymiarach dopuszczonych przez Zamawiającego odpowiedzią z dnia 11.03.2025: Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Pragniemy nadmienić, że wymiar ekranu aparatu wynoszą: 164,9 mm [wysokość] x 103,8 mm [szerokość] x 3,40 mm [głębokość] Jednostka [cm] opisana w polskiej wersji instrukcji obsługi jest omyłką pisarską podczas tłumaczenia, ponieważ realne wymiary ekranu oraz specyfikacja ekranu zawarta w oryginalnej, anglojęzycznej wersji instrukcji obsługi wynosi (strona 140, załącznika IFU_CSM_EN_2022): Graphical display resolution 6.5 in. (W) x 4.1 in (H.) x 0.13 in (D) (1649 mm (H) z 103.8 mm (W) x 3.40 mm (D) (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z 9 czerwca 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. (…) należy stwierdzić, że zmianie uległy jedynie wskazane powyżej parametry. Zamiast błędnie opisanych wymiarów ekranu (NIE CAŁEGO MONITORA !) w cm 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) wprowadzono nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Wyrokiem KIO, w zakresie opisu punktu 11, nie dokonano zmiany wymiarów ekranu określonych prawidłowo w OPZ w calach, nie zmodyfikowano wymagań obszaru czynnego czy rozdzielczości. Modyfikacja dotyczyła jedynie wymiarów określonych w jednostkach metrycznych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wprowadził następujące brzmienie pkt. 11 OPZ: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) maksymalne wymiary 160 mm (szer) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 μm (Szer.) x 179 μm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Na podstawie powyższego stwierdzamy, że wezwanie naszej firmy MDS Cardio Sp. z o.o. do potwierdzania opisu przedmiotu zamówienia zaoferowanego, po uzyskaniu dopuszczenia, przez firmę TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. jest bezzasadne. W złożonej w postępowaniu ofercie zaoferowaliśmy monitor parametrów życiowych CSM 75RE-2 firmy Welch Allyn spełniający powyższe, nawet zmodyfikowane wymagania pkt. 11 OPZ. Zgodnie z załączoną do oferty instrukcją obsługi monitora CSM strona 154 : (…) Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 μm (Szer.) x 179 μm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 zapis wymiarów ekranu w jednostkach metrycznych zawierający omyłkę pisarską – błędnie postawiony przecinek, jest nieaktualny i nieistotny. Zaoferowany monitor CSM 75RE-2 spełnia wymagania dotyczące szkicu wymiarowego (wymiary wyrażone w calach), obszaru czynnego, rozdzielczości, rozmiaru piksela czy luminancji. Z całą pewnością taki monitor istnieje. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 18 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podając następujące dane: Numer oferty Nazwa (firma) Cena oferty Parametry techniczne Punktacja w kryterium Cena oferty 1 2 3 MDS Cardio 699 300,00 zł. Sp. z o.o. Paramedica 655 555,32 zł. Polska Sp. z o.o. sp. k. TDZ Technika dla zdrowia sp. 588 600,00 zł. z.o.o Łączna punktacja 25 58,92 Parametry techniczne 30 25 62,85 30 88,92 92,85 70,00 0 70,00 (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że kwestia wadliwości pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ była już przedmiotem prawomocnego orzeczenia izby. Zamawiający pismem z 17 kwietnia 2025 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp argumentując, że opisując Monitor funkcji życiowych - 18 sztuk. w punkcie 11 wskazał, iż: Pierwszy ekran kolorowy, dotykowy, Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozmiar piksela 63,2 um (Szer.) x 179 um (Wys.) Luminancja 530 cd/m2. Powyższe parametry ekranu zostały podane błędnie i wskazują na Monitor, który nie istnieje. Opisane wymiary ekranu podano w cm zamiast mm, tak sporządzony opis wskazuje na produkt, którego nie ma, a co za tym idzie takiego zamówienia nie można zrealizować. Wobec tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie z 28 kwietnia 2025 r., zaś izba wyrokiem z 23 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Jak wynikało z uzasadnienia ww. wyroku ocena wadliwości pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia nie była sporna między zamawiającym a odwołującym na etapie tamtego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 23 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 stwierdziła bowiem, że Nie jest sporne w niniejszej sprawie, przyznał to bowiem odwołujący na rozprawie, że pierwotne brzmienie SW Z w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametry Monitora funkcji życiowych, nie pozwalały na realizację zamówienia przez żadnego wykonawcę, gdyż opisane zostały w taki sposób, że nie istnieje na rynku produkt spełniający przedmiotowe wymagania. W tej sytuacji, Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku uznała za ustalone i przesądziła, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z jest wadliwy bo wskazywał na produkty, które nie istnieją na rynku. Jednocześnie jednak izba w przywoływanym orzeczeniu nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że postępowanie z omawianego powodu jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba uznała bowiem, że pierwotny, wadliwy opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został zmieniony odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r. Co więcej, izba w ww. wyroku analizowała także argumentację zamawiającego, który uważał, że mimo udzielenia wyjaśnienia nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. pierwotny opis przedmiotu zamówienia nie został zmieniony, a zamawiający dopuścił odpowiedzią jedynie rozwiązanie równoważne. Izba dostrzegła bowiem argumentację zamawiającego w ww. zakresie. Wskazywał na to następujący fragment uzasadnienia wyroku. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego, prezentowanego w piśmie procesowym z 16 maja 2025 r. (Odpowiedzi na odwołanie) udzielone wyjaśnienia nie powodują, że uległy zmianie parametry Monitora, gdyż wcześniejszy opis zawarty w SW Z nie został usunięty, a dopuszczono jedynie rozwiązanie równoważne. Zamawiający wskazał również na okoliczność, że nie została zmieniona treść załącznika nr 6 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wskazane zostały parametry w pkt 11. Podkreślał również, że wykonawcy, w tym odwołujący, złożyli załącznik nr 6 z niezmienionym opisem. Z uzasadnienia ww. wyroku wynikało jednak, że izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do utrzymania w mocy pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z i potraktowania opisu z 11 marca 2025 r. jedynie jako rozwiązania równoważnego. Izba stwierdziła bowiem, że Powyższe stanowisko zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp i przesądza, wbrew temu co twierdzi zamawiający, że możliwe jest dokonanie zmiany treści SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. W razie dokonania rzeczonej zmiany, nie ma przy tym konieczności np. zastępowanie poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia nowym, gdyż ten poprzedni doznaje modyfikacji poprzez fakt udzielenia odpowiedzi. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści SW Z, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4, dotyczące opisywanych w pkt 11 OPZ wymagań dla Monitora, w tym w zakresie parametrów ekranu (jego szerokości, wysokości i głębokości). W tym miejscu należy przypomnieć, że to te właśnie parametry, zdaniem zamawiającego zostały opisane w sposób, który miał być wadliwy w takim stopniu, że prowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli taka wada ​ istocie istniała w pierwotnym opisie, to odpowiedź na pytanie odwołującego, udzielona w 1​ 1 marca 2025 r., która stała się dla wykonawców wiążąca, spowodowała modyfikację treści dokumentów zamówienia w taki sposób, że pierwotne wymaganie pkt 11 w zakresie parametrów ekranu (szerokość, wysokość i głębokość) uległy uchyleniu a w ich miejsce zamawiający wprowadził nowe, maksymalne parametry 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.). Przy czym parametry te wskazują na urządzenia, które istnieją na rynku i możliwe jest ich zaoferowanie przez wykonawców w postępowaniu W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że parametry, które opisują przedmiot zamówienia (po zmianach) stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od zamawiającego aby ten opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny. Nie sposób także zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego, które prezentuje w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym poprzez udzielenie odpowiedzi dopuścił o​ n parametry Monitora, dopuszczając w tym zakresie rozwiązania równoważne. Co więcej, Izba w ww. wyroku przenalizowała także konsekwencje zmiany pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z dla wykonawców, którzy w przeciwieństwie do odwołującego nie dostrzegli modyfikacji dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. i mimo obowiązku podania parametrów oferowanych urządzeń, w wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z powielili błąd zamawiającego zawarty w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że zmiana pierwotnego OPZ nie stała na przeszkodzie w dalszym prowadzeniu postępowania. Izba stwierdziła bowiem, że Nawet jeśli inne podmioty, które ubiegały się o przedmiotowe zamówienie nie dostrzegły popełnionego przez zamawiającego błędu, powieliły go, wbrew treści udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 z 11 kwietnia 2025 r. - pozostaje to bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia postępowania. Izba wyraziła także pogląd, że Bez znaczenia jest okoliczność, że inni wykonawcy nie uwzględnili w treści oferty zmian OPZ tj., że pozostali dwaj wykonawcy skopiowali wymaganie punktu 11 Załącznika 6 do SW Z, bez dokonywania korekty wynikającej z treści udzielonej odpowiedzi (na powyższe wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Jeśli nawet tylko odwołujący dostrzegł wadliwość wymagania i wystąpił z pytaniem d​ o zamawiającego i tylko on uwzględnił zmianę wynikającą z udzielonej odpowiedzi, pozostaje to bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został uznany przez izbę w wyroku z 23 maja 2025 r. za wadliwy bo wskazywał na produkt, który nie istnieje. Izba w ww. wyroku przesądziła także, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 został zmieniony odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r., zaś wszyscy wykonawcy mieli obowiązek śledzić zmiany SWZ dokonywane przez zamawiającego. Wskazania izby wynikające z ww. wyroku należało uznać za wiążące. Co istotne, wyrok wydany przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 stał się prawomocny. Zamawiający nie zdecydował się bowiem na złożenie skargi wobec ww. niego do Sądu zamówień publicznych. Pokreślenia wymagało także, że wykonawca Paramedica ani wykonawca MDS Cardio, choć zostali wezwani przez zamawiającego do wzięcia udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym, to nie zgłosili swego przystąpienia do niego w trybie art. 525 Pzp. W konsekwencji nie stali się uczestnikami tamtego postępowania odwoławczego, nie skorzystali z prawa do przedstawienia izbie w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 swego stanowiska co do przesłanek unieważnienia postępowania i nie przysługiwało im prawo do wniesienia skargi wobec wyroku izby. W tej sytuacji, po uprawomocnieniu się ww. wyroku izby, zamawiający zobowiązany był wykonać jego wskazania. Jak wynikało z wezwań, jakie zamawiający skierował do wykonawcy Paramedica oraz wykonawcy MDS Cardio, zamawiający na tym etapie prawidłowo zinterpretował wskazania izby zawarte w ww. wyroku. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zamawiający pismami z 4 czerwca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie raz wykonawcę MDS Cardio do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj.: Opisów, katalogów oferowanego asortymentu potwierdzające spełnianie warunków i parametrów określonych w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia, jeżeli w prospekcie technicznym brak opisu danej funkcji lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych dokumentów (np. instrukcja użytkowania, oświadczenie 1 producenta), w których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru. W przypadku wyrobów niestandardowych należy dołączyć opracowane rysunki lub foldery. Potwierdzających opis przedmiotu zamówienia w zakresie: 1)Pkt. 11. Ekran kolorowy dotykowy: Maksymalne wymiary: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.) Obszar czynny wyświetlacza 8-calowy kolorowy TFT, obsługa poprzez ekran dotykowy, Rozdzielczość min: 800x600, Bez konieczności prezentacji danych o rozmiarach piksela i luminacji. Treść ww. wezwań świadczyła o tym, że zamawiający – przynajmniej na etapie formułowania ww. wezwań - miał świadomość, iż wykonawcy powinni wykazać zgodność swych ofert z opisem przedmiotu zamówienia zmienionym odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Jak wynikało z wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców przy pismach odpowiednio z 9 czerwca 2025 r. oraz 12 czerwca 2025 r., a także z ustnej wypowiedzi przystępującego na rozprawie, przystępujący Paramedica oraz wykonawca MDS Cardio w dalszym ciągu starali się wywodzić zgodność swych ofert z pierwotnym, wadliwym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ, z pominięciem zmiany z 11 marca 2025 r. Z niezrozumiałych względów zamawiający, pomimo iż miał świadomość na etapie kierowania wezwań, że w świetle wyroku izby z 23 maja 2025 r. jedyną drogą wykazania zgodności ofert z SW Z jest odniesienie się do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r., zaakceptował takie stanowisko obu wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zdawał się argumentować, że porównał oferty obu wykonawców do niejako hybrydowego opisu przedmiotu zamówienia. W zakresie parametrów wymiarów porównywał oferowane urządzenia do wymagań w tym zakresie wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Natomiast w zakresie pozostałych wymagań, zamawiający utrzymywał, że wiążące są cechy zawarte w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia z pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ. Zdaniem izby z takim podejściem zamawiającego nie można było się zgodzić. Owszem w wyroku wydanym przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 osią sporu były pierwotne parametry dotyczące wymiarów urządzenia zawarte w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z. To bowiem te wymiary wskazywały na urządzenie, które nie istnieje na rynku. Nie można było jednak zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby skutki wyroku rozciągały się wyłącznie na parametr wymiarów urządzeń. Uszło uwadze zamawiającego, że zarówno w pierwotnym pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z, jak i w opisie zawartym w pytaniu nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. mieliśmy do czynienia z dwoma różnymi zestawami wymagań: Przed zmianą z 11 marca 2025 r. Po zmianie z 11 marca 2025 r. Rozdzielczość ekranu graficznego Szkic Maksymalne wymiary: 160 mm (szer) x 265 wymiarowy 103,8 cm (szer.) x 164,9 cm mm (wys.) x 170 mm (gł); (wys.) x 3,40 cm (gł.) (6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.)) Obszar czynny 154,08 mm (szer.) x 85,92 Przekątna 8 cali TFT mm (wys.) (6,1 cala (szer.) x 3,4 cala (wys.)) Rozdzielczość 800 x 480 pikseli Układ pikseli RGB (czerwony, zielony, niebieski) Rozdzielczość minimum 800 x 600 pikseli Uchylono Rozmiar piksela 63,2 pm (Szer.) x 179 pm (Wys.) Luminancja 530 cd/m2 Uchylono Porównanie ww. wymagań prowadziło do wniosku, że zarówno pierwotny opis, jak i opis zmodyfikowany zawierał pewien zestaw cech łączących się ze sobą (i pozostających ze sobą w funkcjonalnym związku). Niektóre wymagania z pierwszego opisu okazały się dalej idące, a z kolei w innych aspektach – dalej idące są wymagania z drugiego opisu. Skoro obydwa opisy zawierały odmienne zestawy cech, a Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niektóre cechy z pierwszego zestawu są wadliwe (gdyż parametr wymiaru wskazuje na urządzenia nieistniejące), to należało uznać, że zdaniem izby również pozostałe wymagania z pierwotnego opisu zostały zastąpione nowym opisem odpowiadającym odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. W szczególności nie można było uważać za wiążący dowolny zestaw cech mieszając wymagania z obydwu zestawów. Stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, aby łączyć ze sobą wybrane cechy wynikające z różnych opisów przedmiotu zamówienia oznaczałoby, że tworzone są niejako kolejne, hybrydowe opisy przedmiotu zamówienia, zawierające wybrane na zasadzie dowolności cechy przedmiotu zamówienia z różnych opisów. Jednakże nawet gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego za poprawne, do czego nie było jakichkolwiek podstaw, to - wbrew jego twierdzeniom – urządzenia zaoferowane przez przystępującego i MDS Cardio nie spełniały wymagań w zakresie szkicu wymiarowego opisanych w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 11 marca 2025 r. maksymalne wymiary wynosiły: 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł.). Tymczasem, jak wynikało z dowodu - pisma Baxter Healthcare Corporation z 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r., rzeczywiste rozmiary oferowanego przez niego (i wykonawcę MDS Cardio) urządzenia Welch Allyn Connex Spot Monitor (CSM) wynosiły: 164,9 mm (szer.) x 103,8 mm (wys.) x 3,4 mm (gł.), a zatem przekroczono maksymalne rozmiary wyznaczone ww. odpowiedzią. W swym piśmie procesowym z 29 lipca 2025 r. przystępujący Paramedica podjął jeszcze inną, odmienną, a zarazem konkurencyjną wobec zamawiającego próbę porównania treści swej oferty (w zakresie wymiarów urządzenia) z innymi wymogami SW Z. Twierdził bowiem, że wymiary jego urządzeń należy porównać do wymiarów w calach opisanych przez zamawiającego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia (z pominięciem wadliwych wymiarów metrycznych). Taką samą próbę zdawał się podejmować wykonawca MDS Cardio w swych wyjaśnieniach z 9 czerwca 2025 r. Zdaniem izby takie stanowisko należało uznać za niezasadne z wielu powodów. Po pierwsze – jak już wcześniej wskazano, argumentacja ta okazała się sprzeczna z prawidłowo odczytanymi przez odwołującego wyraźnymi rozważaniami poczynionymi przez izbę w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25. Po drugie dostrzeżenia wymagało, że wymiary urządzenia w pierwotnym OPZ zostały opisane przez zamawiającego jednocześnie w jednostkach metrycznych i w calach. Co istotne, wymiary te nie zgadzały się ze sobą w żaden sposób, co odwołujący prawidłowo opisał na str. 7 odwołania. Przypomnienia przy tym wymagało, że niezgodność taka nie wynikała tylko z błędnego przyjęcia jednostki miary „cm” zamiast „mm”. W tej sytuacji nie wiadomo dlaczego przystępujący utrzymywał, że należałoby przyznać prymat jednostkom miary wyrażonym w calach nad jednostkami metrycznymi, a nie odwrotnie. Po trzecie, przystępujący nie dostrzegł, że wymiary w calach, zawarte w pierwotnym opisie zamówienia, również były obarczone wadą. Przypomnienia wymagało, że wymiary w calach w pierwotnym pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z zostały opisane jako: 6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (wys.). Zwrócić należało zatem uwagę, że w opisie tym podano dwie, konkurencyjne wielkości wymiaru wysokości urządzenia – jedną jako 4,1 cala oraz drugą jako 0,13 cala. W tej sytuacji należałoby zatem zadać sobie pytanie, do której wielkości wysokości podanej w calach należałoby porównać parametry wysokości urządzenia z ofert przystępującego i wykonawcy MDS Cardio. Podkreślenia wymagało zaś, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców posiadały rzeczywiste wymiary w calach: 6,5 cala (szer.) x 4,1 cala (wys.) x 0,13 cala (gł.). Powyższe wynikało z dowodu - pisma Baxter Healthcare Corporation z dnia 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r. Wobec tego urządzenia te były zgodne w zakresie wymiaru wysokości z wymiarem 4,1 cala (wys.), ale jednocześnie okazały się niezgodne z wymiarem 0,13 cala (wys.). Reasumując należało uznać, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 załącznika nr 6 do SW Z został obarczony licznymi wadami powodującymi, że porównywanie ofert do niego było niemożliwe. Jednocześnie w wyroku z 23 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1657/25 izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał aby postępowanie zostało obarczone wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wyrok ten stał się prawomocny wskutek niewniesienia wobec niego skargi. W tej sytuacji jedynym sposobem na rozstrzygnięcie postępowania mogło być porównywanie ofert złożonych przez wykonawców do opisu przedmiotu zamówienia zmienionego odpowiedzą na pytanie nr 4 z dnia 11 marca 2025 r. Jak już wcześniej wskazano, urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały zmienionych wymogów dotyczących wymiarów. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 11 marca 2025 r. maksymalne wymiary wynosiły 160 mm (szer.) x 265 mm (wys.) x 170 mm (gł). Tymczasem, jak wynikało z dowodu pisma Baxter Healthcare Corporation z dnia 11 lipca 2025 r. załączonego przez przystępującego Paramedica do jego pisma procesowego z 29 lipca 2025 r., rzeczywiste rozmiary oferowanego przez niego (i wykonawcę MDS Cardio) urządzenia Welch Allyn Connex Spot Monitor (CSM) wynosiły:164,9 mm (szer.) x 103,8 mm x 3,4 mm (gł), a zatem przekraczały maksymalne rozmiary wyznaczone ww. odpowiedzią. Nie było sporne między stronami, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały także wymagania co do minimalnej rozdzielczości ustalonej odpowiedzą nr 4 z 11 marca 2025 r. na 800 x 600 pikseli. Ekrany Welch Allyn Comnnex Spot Monitor posiadały bowiem rozdzielczość 800 x 480 pikseli czyli niższą niż wymagana. Nie ulegało także wątpliwości, że urządzenia zaoferowane przez obu wykonawców nie spełniały również wymogu przekątnej ekranu - 8 cali TFT, posiadając przekątną 6,98 cala, na co wskazał odwołujący w odwołaniu powołując się na dane z folderu Welch Allyn Comnnex Spot Monitor, a czemu nie zaprzeczali zamawiający i przystępujący. Reasumując zatem izba stwierdziła, że oferty przystępującego i wykonawcy MDS Cardio okazały się niezgodne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w pkt 11 załącznika nr 6 do SWZ zmienionymi odpowiedzią na pytanie nr 4 z 11 marca 2025 r. Powyższe ustalenia powinny skutkować ich odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, czego zamawiający nie uczynił. Zasadne okazały się zatem zarzuty odwołania dotyczące zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących: a)zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności przyznania ofercie odwołującego 35 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert i w konsekwencji 30 pkt w ogólnej punktacji ofert, b)czynności przyznania przez zamawiającego ofercie wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. i wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp. k. po 30 pkt w pozacenowych kryteriach oceny ofert i odpowiednio 80,34 i 84 pkt w ogólnej punktacji ofert. Odwołujący zaznaczył bowiem w odwołaniu, że zarzuty te podnosi na wypadek nieuwzględnienia przez izbę zarzutów dotyczących zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio. Tymczasem zarzuty te podlegały uwzględnieniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 i art. 239 ust. 1 Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisów wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, która powinna zostać odrzucona. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego i wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1194/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 324 zł 30 gr (trzysta dwadzieścia cztery złote trzydzieści groszy) poniesioną przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem kosztów dojazdu; 2.2zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu na rzecz wykonawcy Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 11 441 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta czterdzieści jeden złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 1194/25 Uzasadnienie Zamawiający Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie pn. „Usługa cateringowa - przygotowywanie i dostarczanie posiłków dla pacjentów Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii” – części 1-3 (znak sprawy: 7/ZP/2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 lutego 2025 r. pod nr 2025/BZP 00116133/01 31 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na postawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj: 1) unieważnienie postępowania; 2) uzasadnienie faktycznego czynności unieważnienia postępowania; - z naruszeniem ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1-5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy w rzeczywistości nie wystąpiła wada, na którą powołuje się Zamawiający w tym względzie – rzekome błędy w załączniku nr 12 do SW Z – opisie przedmiotu zamówienia nie występują i nie prowadzą do obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego sporządzony opis przedmiotu zamówienia nie jest niejasny i nieprecyzyjny a brak przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia odpowiedniego zapotrzebowania faktycznego dot. dziennej ilości posiłków nie jest wadą; 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp przez podanie niejasnego, niekompletnego i niejednoznacznego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania w zawiadomieniu z dnia 29 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania, na skutek czego nie sposób stwierdzić: I. odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu rzekomych niejasności i braku precyzji w opisie przedmiotu zamówienia oraz braku przewidzenia w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego odpowiedniego zapotrzebowania faktycznego dot. dziennej ilości posiłków nie jest wadą. Odwołujący wnosił o: 1. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następującego dokumentu: - Opis Przedmiotu Zamówienia dot. przetargu na usługi żywienia u Zamawiającego z 2024 r. tożsame z niniejszym postępowaniem celem wykazania faktu ilości osobodni przewidzianych przez Zamawiającego w przetargu z 2024 r., braku wzrostu faktycznego zapotrzebowania Zamawiającego w 2025 r. 2. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania 25 marca 2025 r., zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 31 marca 2025 r., w związku z czym odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, że złożył on w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, zaś ze względu na fakt, iż na obecnym etapie postępowania nie dokonano oceny ofert oraz nie wybrano najkorzystniejszej oferty oferta Odwołującego ma możliwość uzyskania zamówienia. W dniu 9 kwietnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz kopii umowy nr 21/2024/T złożonej podczas posiedzenia przez Odwołującego na okoliczność wykazania dziennej liczby osobodni w obecnie obowiązującej umowie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie w trybie podstawowym postępowanie pn. „Usługa cateringowa - przygotowywanie i dostarczanie posiłków dla pacjentów Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii” – części 1-3. Z informacji z otwarcia ofert z 6 marca 2025 r., skorygowanej 10 marca 2025 r. wynika, że w postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców (na każdą z 3 części). W załączniku nr 12 do SWZ Zamawiający zawarł Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 3 OPZ: „3. Średnia przewidywana dzienna ilość osobodni: 186, tj. 67 890 osobodni w skali 12 miesięcy w rozbiciu o następujące lokalizacje: L.p. 1. 2. 3. 4. Miejsce wykonania usługi Zagórze koło Warszawy Ilość osobodni Średnio 56 osobodni dziennie, 7 dni w tygodniu Józefów, ul. 3 Maja 127 Średnio 85 osobodni dziennie, 7 dni w tygodniu Otwock, ul. Kochanowskiego 27/29 Średnio 42 osobodni dziennie, 7 dni w tygodniu Warszawa, ul. Koszykowa 79a Średnio 3 osobodni, tj. 12 śniadań Oddział Dzienny dziennie w dni robocze od poniedziałku do piątku Średnia przewidywana miesięczna zup obiadowych: L.p. 1. Miejsce wykonania usługi Józefów, ul. 3 Maja 127 Oddział Dzienny Ilość zup obiadowych 103 tj. 1025 zup w skali 12 miesięcy, w dni robocze od poniedziałku do piątku Średnia przewidywana miesięczna posiłków regeneracyjnych w skali 12 miesięcy L.p. 1. 2. Miejsce wykonania usługi Zagórze k/Warszawy Józefów, ul. 3 Maja 127 Ilość posiłków 41, tj. 203 posiłków od listopada do marca w dni robocze od poniedziałku do piątku 21, tj. 103 posiłków od listopada do marca w dni robocze od poniedziałku do piątku Wskazane ilości mają charakter wyłącznie szacunkowy, a rzeczywista ilość wynikać będzie z bieżących potrzeb Zamawiającego i uzależniona będzie od ilości leczonych pacjentów. Jednocześnie Wykonawca zobowiązuje się do elastycznego reagowania na zapotrzebowania Zamawiającego, bez prawa dochodzenia odszkodowania za niepełną realizację zamówienia.” 25 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że: „Parametry określające ilość, rodzaj oraz inne niezbędne dane do wykonania usługi Zamawiający zawarł w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z, który to stał się podstawą do sporządzenia Formularza kalkulacji ceny stanowiący załącznik nr 1a do SWZ. W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. W niniejszy postępowaniu doszło do powstania wady postępowania przez naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 99 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, ponieważ w oparciu o ten przepis Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty w ww. postępowaniu. Oferty stają się porównywalne, gdy są przygotowane na podstawie tych samych reguł i wytycznych, gdy uwzględniają taki sam zakres przedmiotowy i ilościowy zamówienia, gdy uwzględniają takie same wymogi i warunki jego wykonania, gdy w zakresie elementów poddawanych weryfikacji są równoważne. Zamawiający podczas obliczeń uśredniających dzienne i roczne zapotrzebowanie zauważył błędy w załączniku nr 12 do SW Z polegające na tym, że dane w nim zawarte nie odzwierciedlają w pełni faktycznego zapotrzebowania Zamawiającego, zaś ilości posiłków wyliczone na podstawie tych danych są niższe od faktycznego zapotrzebowania (ok. 1300 całodziennych posiłków). Jednocześnie sposób liczenia wartości poszczególnych pozycji oraz części nie był jednoznacznie określony w załączniku, pozostawiając miejsce na różną interpretację. W chwili obecnej tj. po otwarciu ofert, nie ma możliwości usunięcia wady postępowania polegającej na zmianie opisu przedmiotu zamówienia, w taki sposób, by doszło do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz podanie niejasnego, niekompletnego i niejednoznacznego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania w zawiadomieniu z dnia 25 marca 2025 r. o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Nie podał jednak, na czym owa niejednoznaczność przedmiotu zamówienia polega. Instytucja unieważnienia postępowania jest instytucją wyjątkową, to na Zamawiającym w związku z tym spoczywa ciężar dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanki unieważnienia. Aby mogło dojść do unieważnienia postępowania muszą zostać spełnione przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (postępowanie musi być obarczone nieusuwalna wadą, wada musi być istotna, co uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy). Zamawiający twierdzi, że dopiero na etapie dokonywania badania i oceny ofert zdał sobie sprawę z faktycznego zapotrzebowania. Nie można na podstawie uzasadnienia ustalić z czego wynika większe zapotrzebowanie, tym bardziej, że wartości były zbliżone do tych, które znajdowały się w dotychczasowej umowie obejmującej ten sam zakres. Zamawiający podczas rozprawy podniósł, że oczywistym jest wzrost jego potrzeb, ponieważ rozbudowuje on budynki i np. uzyskał pozwolenie na budowę dla nowego budynku. Izba wskazuje, że informacja taka nie wynika z uzasadnienia unieważnienia postępowania. Dodatkowo należy wskazać, że proces budowlany jest długotrwały, zaś umowa która ma zostać zawarta w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu obejmuje okres 12 miesięcy, w związku z czym niezasadne jest twierdzenie, że zwiększenie potrzeb wynika z tego, że Zamawiający rozbudowuje czy buduje budynek (bo jak stwierdził Zamawiający uzyskał decyzję pozwolenie na budowę). Jak słusznie zauważył Odwołujący Zamawiający w dokumentacji postępowania odnośnie posiłków posługiwał się pojęciem „osobodni”, podczas gdy w informacji o unieważnieniu postępowania odnosi się do ilości posiłków. Tak znaczna różnica posiłków (jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postępowania ok. 1300 całodziennych posiłków), które mają być dostarczane nie wynika z żadnego dokumentu znajdującego się w dokumentacji postępowania. Zamawiający poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, że jego potrzeby uległy zmianie. Dodatkowa należy zauważyć, że w przypadku faktycznej konieczności zwiększenia ilości posiłków Zamawiający byłby uprawniony do zawarcia aneksu do umowy, co wynika zarówno z obowiązujących przepisów (art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. c) ustawy Pzp), jak i z projektowanych postanowień umownych (§ 1 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia łącznie do 30% ilości liczby posiłków oraz - w razie skorzystania z tego uprawnienia - do zmniejszenia lub zwiększenia wartości zamówienia o 30% w stosunku do wartości oferty wskazanej w § 6 ust. 1 umowy”). Zamawiający podniósł, że w prowadzonym przez niego postępowaniu doszło do błędów, jednak nie wskazał na czym miałyby one polegać. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że błędne wartości w dokumentacji postępowania wpisał nowy pracownik. Argumentacja ta nie zasługuje na aprobatę. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby Zamawiający który dysponuje środkami publicznymi powierzył przygotowanie postępowania wyłącznie jednej osobie, bez chociażby weryfikacji sporządzonych przez nią dokumentów. Co więcej dokumenty są weryfikowane na każdym etapie przez komisję przetargową, która ma wiedzę o prowadzonym postępowaniu i potrzebach Zamawiającego, z łatwością w związku z tym powinna wychwycić ewentualny błąd na wcześniejszym etapie postępowania. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu tj. kopii umowy nr 21/2024/T wartości, które zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia są zbliżone do wartości wynikających z obecnie realizowanej umowy (obecna umowa obejmuje okres 11 miesięcy, dlatego wartości są niższe, niż w umowie, która ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy). Zamawiający nie podał z czego wywodzi, że w prowadzonym przez niego postępowaniu nie byłoby możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie odniósł się w żaden sposób do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie wskazał, która z wymienionych w tym przepisie wad miałaby wystąpić. Argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oparta została w dużej mierze na orzecznictwie, przy czym zostało ono przez Zamawiającego błędnie dobrane (powołane orzeczenia nie istnieją, dotyczą spraw, w których postępowania zostały umorzone z uwagi na wycofanie odwołania lub jego uwzględnienie przez zamawiających, jak również dotyczą zupełnie innych kwestii, niż zarzuty przedmiotowego odwołania). Odnośnie uzasadnienia faktycznego warto również zauważyć, że powinno ono wskazywać wykonawcom, co spowodowało konieczność unieważnienia postępowania, tak aby mogli oni rozważyć zasadność korzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach o sporządzeniu OPZ w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz wskazaniu danych o ilości posiłków niższych od faktycznego zapotrzebowania. Nie odniósł ich do katalogu przyczyn unieważnienia umowy. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że instytucja unieważnienia postępowania nie służy konwalidowaniu błędów i niedopatrzeń Zamawiającego. W informacji o unieważnieniu Zamawiający nie wskazał, z czego wynika zwiększenie potrzeb. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że ilość została określona „na oko” – nie zostały wyliczone na ten moment dokładne wartości, bo pracownik jest zestresowany sytuacją i pracuje wolno. Tym bardziej zdaniem Izby świadczy to o tym, że decyzja o unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania nie była prawidłowa. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b) i d) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3306/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2024 r. przez wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie w postępowaniu prowadzonym przez Archiwum Państwowe w Zielonej Górze orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3306/24 Uz as adnienie Archiwum Państwowe w Zielonej Górze, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa skanera dziełowego dla Archiwum Państwowego w Zielonej Górze. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 września 2024 r., nr 2024/BZP 00486511. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Solution Box sp. z o.o. w Raszynie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący; 2) art. 240 w zw. z art. 241 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp i art. 17 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj. punktowanie w ww. kryterium wymagań które nie skutkują dla Zamawiającego korzyścią w postaci uzyskania lepszej jakościowo usługi, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści pkt. 10 Załącznika nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) poprzez jego usunięcie; 2) dokonania modyfikacji treści pkt. 11 OPZ poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Zamawiający informuje, ż e przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm +/- 10%, głębokość max. 1700 mm +/- 10%, szerokość max. 2400 mm +/- 10%. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm. ” 3) dokonania modyfikacji treści pkt. 14 OPZ poprzez jego usunięcie; 4) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 19 OPZ poprzez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości B, Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.” 5) dokonania modyfikacji treści pkt. 12 OPZ poprzez jego usunięcie; 6) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 5 OPZ poprzez jego usunięcie; 7) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 13 OPZ poprzez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4” 8) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 25 OPZ poprzez jego usunięcie; 9) dokonania modyfikacji treści pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ w postaci opisu w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” poprzez usunięcie w/w kryteriów cenowych; W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zamawiający słusznie w pkt. 8 załącznika nr 3 do SWZ wskazał, iż oferowane przez wykonawców urządzenie musi spełniać wszystkie wymogi zawarte w Zarządzeniu nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych wraz ze zmianami (Zarządzenie nr 16 z dnia 6 października 2021 r.), zwane dalej: „Zarządzeniem”. Zarządzenie to stanowi bowiem zbiór wytycznych opracowanych przez Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych w zakresie sposobów digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych. Odwołujący argumentował, że Naczelny Dyrektor Archiwów Państwowych stoi natomiast na czele państwowej sieci archiwalnej, co wynika wprost z art. 18 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30; dalej: „Ustawa”). Zakres jego działania obejmuje m.in.: koordynację działalności archiwalnej na terenie państwa, nadzór nad gromadzeniem, ewidencjonowaniem, przechowywaniem, opracowywaniem, udostępnianiem i zabezpieczaniem materiałów archiwalnych. Co istotne zgodnie z art. 21 ust. 1a Ustawy w sprawach, o których mowa powyżej, dotyczących podległych mu archiwów państwowych, może wydawać zarządzenia. Zamawiający jako Archiwum Państwowe w Zielonej Górze wchodzi w skład sieci regionalnych archiwum państwowych podległych Naczelnemu Dyrektorowi Archiwów Państwowych i funkcjonuje w oparciu o Zarządzenie Nr 39 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 marca 2022 r. w sprawie nadania statutu Archiwum Państwowemu w Zielonej Górze. Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający z jednej strony słusznie wymaga aby oferowane przez wykonawców urządzenie spełniało wszystkie wymogi zawarte w Zarządzeniu, a z drugiej jednak strony formuje inne postanowienia OPZ, które w sposób znaczący wykraczają poza wymogi wskazane w Załączeniu, a ponad to wskazują de facto na jednego producenta, który spełnia wszystkie wymagania OPZ tj. I2S a w szczególności model I2S Quartz A1 HD. Zgodnie natomiast z §10 ust. 2 Zarządzenia: „W procesie ustalania kryteriów wyboru sprzętu do digitalizacji dla archiwów państwowych uwzględnia się następujące zasady: 1) sprzęt powinien mieć możliwości techniczne digitalizacji określonego rodzaju dokumentacji bez narażenia jej na uszkodzenie; 2) sprzęt przeznaczony do digitalizacji powinien emitować oświetlenie: a) stałe, nie błyskowe, b) o temperaturze barwowej zbliżonej do światła dziennego (5000-6500K) i współczynniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 90, c) z niską emisją promieniowania UV; 3) przy wyborze sprzętu do digitalizacji należy kierować się wartością rozdzielczości fizycznej tego sprzętu, a nie rozdzielczości interpolowanej; 4) sprzęt do digitalizacji powinien umożliwiać zapisywanie obrazów cyfrowych z głębią koloru nie mniejszą niż określona w minimalnych wymaganiach dla danego rodzaju materiału archiwalnego w załączniku nr 1 do zarządzenia; 5) wartość gęstości optycznej sprzętu wyrażana za pomocą parametru D, w zależności od przeznaczenia sprzętu do digitalizacji różnego rodzaju materiałów archiwalnych, powinna być nie mniejsza niż: a) 2 – dla odbitek fotograficznych i innych materiałów refleksyjnych, b) 3 – dla negatywów, c) 3,6 do 4,1 – dla slajdów i innych materiałów transparentnych, np. kalki, bibułki; 6) sprzęt przeznaczony do digitalizacji powinien umożliwiać zapisywanie metadanych technicznych charakteryzujących parametry skanowania, zgodnie z załącznikiem nr 5 do zarządzenia.” Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iż z punktu widzenia celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot postępowania tj. skaner dziełowy, niezbędne jest aby urządzenie to spełniało w/w wymagania (nie inne dodatkowe, nadmiarowe). Powyższe zresztą sam Zamawiający wskazał wprost w pkt. 5 OPZ, gdzie wskazał: „…wynika z konieczności wykorzystania skanera o określonych cechach, dla osiągnięcia zamierzonych celów i standardów określonych dla Archiwum Państwowego.”. Określone natomiast dla Archiwum Państwowego cele i standardy wynikają z decyzji Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych i sprowadzają się do obowiązku digitalizacji zasobu archiwalnego (§1 Zarządzenia). Według odwołującego powyższe ma niezwykle istotne znaczenia przez pryzmat treści art. 99 ust. 2 Pzp, którego dyspozycję Zamawiający naruszył formułując wymagane w OPZ cechy urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia w sposób nieproporcjonalny do jego celów, a także przez pryzmat art. 99 ust. 4 Pzp, którego dyspozycję Zamawiający także naruszył poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie wymagań, które charakteryzują konkretnego producenta tj. I2S, co prowadzi do uprzywilejowania lub wręcz wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zdaniem odwołującego owymi nieproporcjonalnymi i naruszającymi uczciwą konkurencję wymaganiami są: 1. pkt. 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo-w uzasadnionych przypadkach -do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”, który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 60 0 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” W ocenie Odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie normy FADGI 4* jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że norma FADGI jest zbiorem najlepszych praktyk zalecanych przez agencje biorące udział w programie Federal Agencies Digitization Guidelines Initiative, zainicjowanym w USA przez grupę zajmującą się digitalizacją nieruchomych obrazów dziedzictwa kulturowego. W ramach inicjatywny trwającej od 2009 roku opracowano wytyczne dotyczące metadanych i oceny jakości obrazu cyfrowego. FADGI definiuje cztery poziomy jakości obrazu – od 1 do 4 gwiazdek. Większa liczba gwiazdek oznacza wyższą jakość obrazu, co wiąże się z wyższymi wymaganiami technicznymi procesu digitalizacji. Jedna gwiazdka przypisywana jest reprodukcjom o bardzo niskiej jakości, które mają jedynie charakter informacyjny i mogą być wykorzystywane w celach archiwizacji lub dla celów dokumentacyjnych. Dwie gwiazdki przyznawane są reprodukcjom, które nie są wystarczająco dobrej jakości, aby mogły służyć jako kopie cyfrowe rzeczywistych obiektów. Ten poziom jakości obrazów może być wystarczający dla systemów OCR. Obraz cyfrowy osiągający trzy gwiazdki spełnia wysokie wymagania techniczne i cechuje się wysoką wiernością odwzorowania barw. Przeznaczony może być praktycznie do wszystkich zastosowań: archiwizacji, udostępniania na różne media, reprodukcji. Najwyższy poziom, jaki może osiągnąć obraz cyfrowy obiektu, jest oznaczony czterema gwiazdkami. Tą miarą określa się obrazy cyfrowe reprezentujące bardzo wysoki stan wiedzy w dziedzinie digitalizacji obiektów oraz spełniające bardzo wysokie wymagania techniczne. Według odwołującego powyższe koresponduje także ze standardami rynkowymi jakie wypracowane zostały w toku postępowań przetargowych organizowanych przez inne Archiwa Państwowe albo instytucje kultury na zakup skanerów dziełowych. Dla przykładu: a) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Lublinie b) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Kielcach c) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Katowicach d) przetarg organizowany przez Archiwum Miasta Stołecznego Warszawy e) przetarg organizowany przez Archiwum Akt Nowych f) przetarg organizowany przez Centralną Bibliotekę Rolniczą g) przetarg organizowany przez Instytut Pamięci Narodowej h) przetarg organizowany przez Uniwersytet Jagielloński Dodatkowo odwołujący argumentował, że normę FADGI można sprawdzić poprzez skanowanie wzornika (koszt wzornika 950 Euro), który trzeba skontrolować w oprogramowaniu (koszt oprogramowania 3.950 Euro), co w świetle treści pkt. 10 OPZ nakłada na wykonawców nieproporcjonalny i niczym nieuzasadniony obowiązek ponoszenia dodatkowych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, o którym Zamawiający nie wspomina w treści OPZ, czy narusza także art. 99 ust. 1 Pzp poprzez brak jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Na marginesie odwołujący wskazywał, że zgodnie z opisem normy FADGI badanie jakości skanera musi zostać przeprowadzone w specjalnie przygotowanym pomieszczeniu, które jak założyć należy przygotować powinien Zamawiający. Pojawia się zatem pytanie jakie konsekwencje będą w przypadku uchybienia po stronie Zamawiającego w przygotowaniu w/w pomieszczenia. Zdaniem odwołującego powyższe wątpliwości kształtują jednoczesny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że parametr ten, tj. norma FADGI 4*, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. 2. pkt. 11 OPZ o treści: „Zamawiający informuje, że przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm.” W ocenie odwołującego wskazane powyżej maksymalne wymiary przedmiotu zamówienia nie wynikają z jakichkolwiek uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a służyć mają wyłącznie ograniczeniu konkurencyjności. Argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Według odwołującego dopuszczenie zatem odchyłu +/-10% od wskazanych przez Zamawiającego maksymalnych paramentów wysokości, szerokości i głębokości zapewni zachowanie zasady uczciwej konkurencji. 3. pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.” który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.”. W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie normy ISO 19264 / poziom jakości A jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że standard ISO/TS 19264-1 został opublikowany w 2017 roku. Przygotowana przez grupę roboczą ISO/TC42 JWG 26 specyfikacja techniczna opisuje aspekty istotne dla digitalizacji obiektów dziedzictwa kulturowego. Standard ten określa trzy poziomy tj. A (doskonały), B (bardzo dobry), C (dobry). Różnice pomiędzy tymi poziomami zostały przedstawione w tabeli na stronie nr 5 opracowania Standaryzacja analizy jakości obrazu – ISO 19264. Z porównania tego wynika, iż nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla żądania przez zamawiającego aby przedmiot zamówienia spełniał wymogi przypisane dla poziomu A, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć ten przedmiot. Odwołujący argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr ISO 19264 / poziom jakości A, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Zdaniem odwołującego także i w ramach przedmiotowego zapisu SWZ tj. pkt. 12 OPZ postawić można zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie wiadomo bowiem w tym punkcie o jakim poziomie jakości A jest mowa. 4. pkt. 14 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego.” Zdaniem odwołującego przedmiotowy punkt OPZ narusza art. 99 ust. 1 Pzp bowiem w sposób nieprecyzyjny, niejasny i niewyczerpujący opisuje procedurę badania zgodności dostarczonego urządzenia z wymaganiami OPZ, co mieści się w zakresie obowiązków i praw wykonawcy. Zamawiający w ramach kwestionowanego postanowienia OPZ wskazał szczegółowej procedury w/w badania, nie opisał i nie przedstawił o jakich wzornikach jest mowa w przedmiotowym punkcie, jaka będzie procedura powoływania zewnętrznego specjalisty, który przecież winien być obiektywny, a zatem nie pochodzić od przedstawiciela konkurencyjnego urządzenia, gdzie będzie dokonywany test, w jakich warunkach, co oznacza negatywny wynik, co będzie przedmiotem testów i bada. Według odwołującego wyżej wskazane wątpliwości stanowią dowód naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 Pzp. 5. pkt. 15 ppkt. 5 OPZ o treści: „Rozdzielczość przestrzenna: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie” W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Zdaniem odwołującego określenie ilości par linii na cal jest stosowane w zależności od technologii czy to jest Tri-linear Sensor, CMOS, CCD, CIS czy Area sensor. Pozostawienie wartości przetargowej tj. Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie ogranicza konkurencję do technologii stosowanej przez firmę I2S w skanerach Quartz A1HD i wymuszenie dostarczenia urządzenia z sensorem Trilinear, który składa obrazek z 3 barwnych kanałów R, G, B. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. 6. pkt. 15 ppkt. 13 OPZ o treści: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3” W ocenie Odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3 jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. pkt. 15 ppkt. 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.” W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że skanery dziełowe służą do skanowania obiektów typu książka, pergamin, dokument, akta, mapa. Są to obiekty typu 2D. Zdaniem odwołującego wymóg posiadania przez skaner modułu 3D ma za zadanie tylko i wyłącznie ograniczenie konkurencji do producenta I2S, w połączeniu z innymi wymaganiami i nie dopuszczenie do postępowania innych urządzeń. Dodatkowo odwołujący podniósł, że zamawiający nigdzie nie specyfikuje jak ma wyglądać Moduł 3D i jakie funkcjonalności ma posiadać a jego rolę w tym postępowaniu ogranicza tylko i wyłączeni do przyznania 20 % punktów kryterium ceny, czym także narusza art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Według odwołującego dowodem naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego wymogu jest także umieszczenie w OPZ czyli minimalnych wymaganiach urządzenia Modułu 3D samego w sobie, podczas gdy funkcjonalność ta nie stanowi (jak się wydaje) wymogu OPZ, a jedynie cechę podlegającą kryterium oceny. Nie wynika to jednak w sposób jednoznaczny z treści SWZ. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Podsumowując powyższe rozważania odwołujący argumentował, iż Zamawiający, w oostępowaniu ustalił treść Ogłoszenia oraz SWZ w sposób naruszający Pzp, w szczególności przez niewłaściwe opisanie warunków udziału w Postępowaniu, tj. w sposób nadmierny, wygórowany, skutkujący ograniczeniami w zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przez niedokonanie kompleksowego, jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości oraz wewnętrznie spójnego opisu przedmiotu zamówienia, umożliwiającego wykonawcom przygotowanie i złożenie kompletnych oraz porównywalnych ofert. Odwołujący argumentował, że decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Zdaniem odwołującego zamawiający w pkt. 10 OPZ, pkt. 15 ppkt. 19 OPZ, pkt. 12 OPZ, pkt. 15 ppkt. 5 OPZ, pkt. 15 ppkt. 13 OP oraz pkt. 15 ppkt. 25 OPZ opisał wymogi, które ograniczają możliwość złożenia ofert konkurencyjnych w ramach postępowania, a które nie są konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 99 ust. 4 Pzp odwołujący wskazał, ż dochodzi do tego m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zdaniem odwołującego przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentował, że ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w całości na Zamawiającym. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił kryteria pozacenowe w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalny i ograniczający uczciwą konkurencję. Odwołujący argumentował, że kryteria oceny ofert nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, a także powinny być związane z przedmiotem zamówienia. Określenie w Pzp procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów, według których ocena ma być dokonywana, ma na celu zapewnienie przejrzystości tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Kryteria mają zagwarantować wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. Wybór kryteriów ani tym bardziej ich konstrukcja nie mogą być dowolne i zależne od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny i nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców. Zdaniem odwołującego, zarówno „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” w połączeniu z wymaganiami OPZ wskazują tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia bowiem tych kryteriów tj. Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma 11 ale na mniejszym formacie niż A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Ponadto odwołujący wskazał, że „Kryterium oświetlenie” tj. wymóg oświetlenia równoległego a nie np. prostopadłego czy określenie kątu oświetlenia 30 stopni czy możliwość płynnej regulacji zmiany kierunku oświetlenia przód/tył oraz eliminację prześwietleń spełnia tylko i wyłącznie skaner I2S. Zdaniem odwołującego zarówno „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” nie zawiera żadnej wartości dodanej, która miałaby gwarantować dostarczenie urządzenia wyższej jakości przy uwzględnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dlatego należy uznać, że ww. kryteria są pozorne i jako takie naruszają Pzp. W zakresie „Kryterium Moduł 3D” aktualne pozostają rozważania z pkt. 1 powyżej w zakresie pkt. 15 ppkt. 25 OPZ tj. określenie kryterium pozacenowego na zasadzie 20 pkt. jeżeli skaner posiada moduł 3D, a 0 pkt. jeżeli skaner nie posiada tego modułu ma za zadanie tylko i wyłącznie ograniczenie konkurencji do producenta I2S, w połączeniu z innymi wymaganiami i nie dopuszczenie do postępowania innych urządzeń. Na marginesie odwołujący wskazał na brak logiki Zamawiającego w określaniu przedmiotowego kryterium. Skoro wymaganiem minimalnym OPZ jest posiadanie przez oferowane urządzenie modułu 3D (tak przynajmniej czytać należy literalnie treść pkt. 15 ppkt. 25 OPZ) to dodatkowe punktowanie tej funkcjonalności na zasadzie ma/nie ma jest sztucznym tworzeniem kryterium pozacenowego. Odwołujący wskazał także, iż „Kryterium oświetlenie” w sposób określony w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ służy wyłącznie modelowaniu 3D bowiem oświetlenie skonstruowane w taki sposób jak wymaga Zamawiając ramach 20 pkt. ma za zadanie oświetlenie obiektu 3D, a nie 2D. Zdaniem odwołującego taka funkcjonalność jest niezwiązana z celem, w jakim przedmiot zamówienia ma służyć Zamawiającemu, nie wspominając już o tym, iż oba kryteria sprowadzają się de facto do jednej funkcjonalności tj. skanowania obiektów 3D. Odwołujący wniósł o zmianę Ogłoszenia i SWZ w zakresie wskazanych wyżej wymagań poprzez wykreślenie „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” z treści OPZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 240 Pzp stanowi: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa skanera dziełowego dla Archiwum Państwowego w Zielonej Górze (por. rozdział 5 pkt 2 SWZ), a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (por. rozdział 5 pkt 4 SWZ). Kolejno ustalono, że w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (OPZ) zamawiający przewidział m.in.: 10. Zamawiający zastrzega sobie prawo w uzasadnionych przypadkach do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania przy 600 p pi, w trakcie odbioru skanera. 11. Zamawiający informuje, ż e przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 22 00 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku. Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm. 12. Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera. 14. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego. 15. Parametry minimalne dla skanera: L.p. Parametr techniczny urządzenia Wymagania minimalne lub cecha 5. Rozdzielczość Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie przestrzenna 13. Odwzorowanie ΔE2000 <3 barw 19. Normy Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. 25. Moduł 3D Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera. Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ. Ustalono także, że w rozdziale 15 SWZ (kryteria oceny ofert) zamawiający przewidział kryteria: cena - z wagą 60%, oświetlenie – z wagą 20%, oraz moduł 3D - z wagą 20%. Kryterium oceny ofert „oświetlenie” zostało opisane następująco: Skaner nie spełnia równocześnie kryteriów oświetlenia, jeżeli skaner nie jest wyposażony w (1) dwa równoległe liniowe źródła światła, oświetlające płaszczyznę zamkniętej płyty dociskowej pod kątem co najmniej 30 stopni ORAZ (2) możliwość płynnej regulacji źródeł światła z możliwością zmiany kierunku oświetlenia (tył — przód bądź lewo — prawo) z jakiego jest oświetlany skanowany materiał ORAZ (3) system oświetlenia umożliwiający sprzętową eliminację prześwietleń na wysoko refleksyjnych obiektach — 0 pkt Skaner spełnia równocześnie kryteriów oświetlenia, jeżeli skaner jest wyposażony w (1) dwa równoległe liniowe źródła światła, oświetlające płaszczyznę zamkniętej płyty dociskowej pod kątem co najmniej 30 stopni ORAZ (2) możliwość płynnej regulacji źródeł światła z możliwością zmiany kierunku oświetlenia (tył — przód bądź lewo — prawo) z jakiego jest oświetlany skanowany materiał ORAZ (3) system oświetlenia umożliwiający sprzętową eliminację prześwietleń na wysoko refleksyjnych obiektach - 20 pkt Za niniejsze kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Kryterium oceny ofert „moduł 3D” zostało opisane następująco: Skaner nie spełnia kryterium, jeżeli skaner nie jest wyposażony w fabryczny (wyprodukowany przez tego samego producenta) moduł fotostereoskopowy umożliwiający generowanie plików 3D (*.obj) dla małych obiektów przestrzennych, w tym pieczęci woskowych w misach pieczętnych, pieczęci metalowych oraz tłoków pieczętnych. itp.: - 0 pkt Skaner spełnia kryterium, jeżeli skaner jest wyposażony w fabryczny (wyprodukowany przez tego samego producenta) moduł fotostereoskopowy umożliwiający generowanie plików 3D (*.obj) dla małych obiektów przestrzennych, w tym pieczęci woskowych w misach pieczętnych, pieczęci metalowych oraz tłoków pieczętnych. Itp.: -20 pkt Za niniejsze kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 240 w zw. z art. 241 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp i art. 17 Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 rozdziału 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj. punktowanie w ww. kryterium wymagań które nie skutkują dla Zamawiającego korzyścią w postaci uzyskania lepszej jakościowo usługi, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że system zamówień publicznych opiera się na szeregu zasad, w tym m.in. zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 16 Pzp. Opisanie przedmiotu zamówienia przez wymagania, które charakteryzują jedynie jeden z porównywalnych produktów dostępnych na rynku, służących temu samemu celowi, może stanowić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Takie działanie bowiem eliminuje jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu. Powyższe znajduje odbicie w przepisie art. 99 ust. 4 Pzp regulującym kwestię przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przy konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem jednoznacznie z art. 99 ust. 4 Pzp Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W orzecznictwie Izby wykształcił się jednak również pogląd, że nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem Izby w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zamawiający wykazał, że w braku spornych wymagań, cel postępowania nie zostanie osiągnięty. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że naruszającymi uczciwą konkurencję wymaganiami są: 1. pkt. 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo-w uzasadnionych przypadkach -do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”, który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 60 0 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” 2. pkt. 11 OPZ o treści: „Zamawiający informuje, że przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm.” 3. pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.” który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” 4. pkt. 15 ppkt. 5 OPZ o treści: „Rozdzielczość przestrzenna: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie” 5. pkt. 15 ppkt. 13 OPZ o treści: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3” 6. pkt. 15 ppkt. 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.”. Z kolei w ramach zarzutu nr 2 odwołujący zakwestionował pozacenowe kryteria oceny ofert określone przez zamawiającego w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdziału 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”. Odwołujący podniósł, że oba kryteria są niezwiązane z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczają uczciwą konkurencję. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że przywołane wyżej wymogi i kryteria wskazują tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD. Odwołujący argumentował, że żaden skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia ww. wymogów tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. W tym zakresie odwołujący przedstawił w charakterze dowodu specyfikacje techniczne ww. skanerów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł wprawdzie, że norma FADGI 4* została spełniona przez trzy z pięciu urządzeń poddanych badaniu przez dr inż. Agnieszkę Olejnik w złożonym przez odwołującego artykule „Ocena jakości odwzorowania obrazu cyfrowego w procesie digitalizacji dóbr kultury” (por. załącznik do odwołania). Dodatkowo zamawiający wskazał, iż znalazł jeszcze jeden skaner, który ma w specyfikacji wartość rozdzielczości przestrzennej do 12 lp/mm. Jednakże okoliczność, że niektóre ze skanerów dostępnych na rynku spełniają niektóre z zakwestionowanych przez odwołującego wymagań nie świadczyła jeszcze o tym, że którekolwiek z urządzeń, poza skanerem I2S Quartz A1 HD, spełniało łącznie wszystkie wymagania zawarte w OPZ. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że wszystkie wymogi OPZ spełnia wyłącznie skaner I2S Quartz A1 HD. Powyższe ustalenie okazało się jednak niewystarczające celem wykazania, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 2, art. 99 ust. 4 Pzp czy art. 240 Pzp. Jak bowiem wcześniej wskazano, kluczowe jest ustalenie, czy sporne wymagania znajdują odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i czy ich brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem izby zamawiający wykazał, że w skład posiadanego przez niego zasobu archiwalnego wchodzą nie tylko dokumenty będące obiektami 2D ale również materiały przestrzenne: materiały sfragistyczne, pieczęcie, tłoki pieczętne, medale, które bez wątpienia są obiektami 3D i których odwzorowanie nie jest efektywne na skanerach posiadających tylko i wyłącznie możliwość skanowania dwuwymiarowego i bez możliwości ustawienia oświetlenia zgodnie z wymaganiami przestawionymi w OPZ i kryteriach oceny ofert, ze względu na ich naturę. Ponadto izba stwierdziła, że są to za obiekty rzadkie i specjalne, których archiwizacja wymaga zastosowania urządzenia gwarantującego osiągnięcie poziomu ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”, o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, poziomu „Odwzorowania barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ, oraz rozdzielczości przestrzennej minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i poziomie, o którym mowa w pkt 15 ppkt 5 OPZ. To, że w zasobach zamawiającego znajdują się ww. rzadkie i specjalne materiały przestrzenne wynikało choćby z załącznika nr 7 do odpowiedzi na odwołanie (programu inwestycji finansowanej z budżetu państwa w 2024 r.), w którym w pkt II. 4 str. 4 wskazano, że liczba materiałów sfragistycznych (pieczęcie i inne elementu związane z pieczęciami) w zasobie zamawiającego, szacowana jest na około 5000 sztuk. Powyższe wynikało także z załącznika nr 2 do odpowiedzi na odwołanie (artykuł znajdujący w monografii naukowej „Pieczęcie w archiwach, bibliotekach i muzeach. Charakterystyka zbiorów, metody opracowania, konserwacja” Autor: Gut Paweł, Hlebionek Marcin, Jankowska Jagoda (red.) pt. „Koncepcja skanowania i druku 3D materiałów sfragistycznych przechowywanych w narodowym zasobie archiwalnym” strony 477-496, opublikowanym w 2023 r. przez Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych). W artykule tym ukazano m.in. pieczęcie zachowane w zasobie Archiwum Państwowego w Zielonej Górze. Ponadto w artykule tym, na str. 493 wskazano przykładowo, że w 2020 r. poddano konserwacji i renowacji 104 pieczęcie woskowe, 34 lakowe, i 32 papierowe. Zamawiający wykazał także, że z uwagi na postać przestrzenną tych licznych materiałów archiwalnych znajdujących się w jego zasobach ma potrzebę ich zdigitalizowania, a nawet wykonania ich kopii dokładnie odzwierciedlających oryginał. Jest to niemożliwe na skanerze płaskim (nie posiadającym funkcji skanowania trójwymiarowego) co powoduje konieczność udostępniania korzystającym z archiwum oryginałów, a co za tym idzie narażanie przechowywanych materiałów na czynniki dla nich szkodliwe. Ponadto archiwizacja tego rodzaju rzadkich i specyficznych artefaktów wymaga zastosowania urządzenia który spełnia parametry skanowania określone jako ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1., o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ oraz rozdzielczości przestrzennej minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i poziomie, o którym mowa w pkt 15 ppkt 5 OPZ. Potrzeba wykorzystania skanera z modułem 3D wynikała choćby z dowodu z opinii konserwatorskiej Joanny Ogińskiej oraz Dominiki Przybysz – dyplomowanych konserwatorów skóry i papieru (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), które oświadczyły: Zgodnie z Polską Normą, Informacja i dokumentacja — Wymagania dotyczące warunków przechowywania materiałów archiwalnych i bibliotecznych PN-ISO 11799 należy maksymalnie ograniczyć wpływ czynników środowiskowych, takich jak: światło, temperatura, wilgotność i zanieczyszczenia powietrza. Najskuteczniejszym sposobem na uniknięcie zniszczeń, zarówno fizycznych, jak i biologicznych materiałów archiwalnych, jest maksymalne ograniczenie ich ekspozycji na wymienione wyżej czynniki środowiskowe. Możliwe jest to głównie dzięki udostępnianiu jedynie kopii cyfrowych materiałów archiwalnych. Jak już wspomniano, z uwagi na różne formy materiałów archiwalnych, z których część z nich ma postać przestrzenną, wykonanie dokładnie odzwierciedlających oryginał, kopii tych materiałów na posiadanym przez Archiwum Państwowe w Zielonej Górze skanerze płaskim (nie posiadającym funkcji skanowania trójwymiarowego) daje niezadowalające efekty, co jest powodem konieczności udostępniania oryginałów, a co za tym idzie narażaniem przechowywanych materiałów na czynniki dla nich szkodliwe. Wyposażenie pracowni digitalizacji w skaner posiadający funkcję skanowania w 3D podniesie efektywność pracy oraz umożliwi wykonanie w stosunkowo krótszym czasie kopii cyfrowych przechowywanego zasobu archiwalnego. Ponadto, z uwagi na przygotowanie sieci Archiwów Państwowych na wypadek ewentualnego wystąpienia klęsk żywiołowych, czy tych zagrażających bezpieczeństwu państwa, posiadanie najnowocześniejszej klasy sprzętu przyczynia się do efektywnego zabezpieczenia w postaci cyfrowej posiadanych materiałów archiwalnych. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że posiada już skaner umożliwiający mu skanowanie dokumentów, natomiast brakuje mu urządzenia umożliwiającego skanowanie rzadkich i specjalnych materiałów przestrzennych, dzięki czemu mógłby także realizować koncepcję skanowania i druku 3D materiałów przestrzennych, w tym sfragistycznych, przechowywanych w swych zasobach archiwalnych. Celem wykazania istnienia takiej koncepcji powołał się artykuł naukowy znajdujący się w załączniku nr 2 do odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem izby zamawiający w oparciu o ww. dowód wykazał, że zamierza zdigitalizować rzadki i specjalny materiał przestrzenny, w tym sfragistyczny, aby posiadać jego model 3D. Wykazał także, że po stworzeniu modelu cyfrowego na przestrzeni lat będzie mógł dokonywać kolejnych skanów i sprawdzać, jak bardzo dochodzi do zniszczeń materiału archiwalnego. Zamawiający wykazał także, że w oparciu o uzyskany model 3D można wydrukować kopię materiału przestrzennego na zasadzie inżynierii odwrotnej (druku 3D) i następnie dokonywać jego analogowych wystaw bez narażania oryginału na ryzyko działania czynników zewnętrznych. Odwołujący w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. usiłował wykazać, że zamawiający dysponuje już urządzeniami umożliwiającymi skanowanie przestrzenne materiałów sfragistycznych. W tym celu złożył oświadczenie serwisanta Skanowanie.pl sp. z o.o., który podczas realizacji usług serwisowych w siedzibie zamawiającego miał widzieć stanowisko do skanowania 3D, a urządzenie przez niego widziane miało posiadać aparat cyfrowy na statywie oraz specjalistyczne oświetlenie. Zamawiający odnosząc się do ww. dowodu zaprzeczył jakoby posiadał stanowisko do skanowania 3D. Oświadczył, że serwisant być może ujrzał aparat ze stanowiskiem z 4 lampami, które jednak nie jest stanowiskiem do skanowania 3D. Izba odmówiła wiarygodności oświadczeniu serwisanta, które okazało się nieweryfikowalne. Jak wynikało z treści oświadczenia serwisant niejako przy okazji miał jedynie widzieć jakieś bliżej niesprecyzowane stanowisko skanowania, wyposażone w nie wiadomo jaki aparat cyfrowy i jakieś bliżej niesprecyzowane oświetlenie. Nie wykazywały faktu dysponowania przez zamawiającego urządzeniami umożliwiającymi skanowanie przestrzenne materiałów sfragistycznych również złożone przez odwołującego dowody w postaci korespondencji e-mail z dnia 05.04.2023 r. pomiędzy panem Piotrem Lasotą a panem Krzysztofem Buczkiem w zakresie udostępnienia linku do zeskanowanej pieczęci i wydruku pieczęci, o której mowa w korespondencji e-mail z dnia 05.04.2023 r. Zamawiający zaprzeczył aby wydruk ten wykonał on sam wskazując, że mógł zostać wykonany przez pana Krzysztofa Buczka na podstawie szeregu fotografii przy wykorzystaniu posiadanego przez pana Buczka oprogramowania. Izba stwierdziła zatem, że dowody odwołującego okazały się niewystarczające dla ustalenia spornego faktu. Nie wiadomo było bowiem, kto i w jaki sposób wykonał wydruk, o którym mowa w dowodach. Zdaniem izby odwołujący zdołał wykazać, że oferowany przez niego skaner spełnia wymogi zawarte w zarządzeniu nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych. Odwołujący wykazał także, że skanery dziełowe CONE A1M i A2M oraz An2Di Book Scanner spełniają wymogi określne w ww. zarządzeniu. W tym zakresie odwołujący powołał się na § 10 ust. 2 ww. zarządzenia oraz złożył w charakterze dowodu oświadczenie firmy skanowanie.pl sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r., załączone do pisma procesowego z dnia 2 października 2024 r. Jednakże izba stwierdziła, że z § 11 ust. 10 tego samego zarządzenia wynika, że „jeśli możliwości sprzętu do digitalizacji na to pozwalają, dozwolone jest skanowanie przy zastosowaniu parametrów wyższych niż minimalne, pod warunkiem, że wykonywane kopie cyfrowe spełniają jednocześnie wymagania określone w ust. 1 i załączniku nr 1 do zarządzenia”. W efekcie zatem zarządzenie nie narzucało zamawiającemu sztywno parametrów skanowania i w konsekwencji sprzętu, ale określało jedynie minimalne wymogi. Na powyższe wskazywał także załącznik nr 1 do ww. zarządzenia precyzujący, że w zarządzeniu określone są jedynie minimalne wymagania dotyczące kopii wzorcowych. Z kolei z załącznika nr 2 do zarządzenia wynikało, że określa ono jedynie „wskazówki”, a nie „wymogi” dla kalibracji i profilowania sprzętu do digitalizacji. Odwołujący podnosił także, jakoby zamierzenie zamawiającego miało wykraczać poza ustawowe cele zamawiającego określone w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwaliach. W szczególności odwołujący wskazał, że w myśl art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy do zakresu działania archiwów państwowych należy „gromadzenie, ewidencjonowanie, przechowywanie, opracowanie, zabezpieczenie i udostępnianie materiałów archiwalnych należących do ich zasobu archiwalnego”. Ponadto zdaniem odwołującego zamierzenie zamawiającego miało także wykraczać poza cele i standardy wynikające z decyzji Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych, które jego zdaniem sprowadzają się jedynie do obowiązku digitalizacji zasobu archiwalnego. W tym zakresie powołał się na §1 zarządzenia. Odnosząc się do ww. argumentacji izba stwierdziła, że już z samego celu opisanego w art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy wynikało, że obowiązkiem zamawiającego jest zabezpieczanie i udostępnianie materiałów archiwalnych. Zdaniem izby realizacja koncepcji, do jakiej na zostać wykorzystane urządzenie, służyć będzie zabezpieczaniu materiałów przestrzennych i ich udostępnianiu. Wykonane dzięki urządzeniu cyfrowe kopie wzorcowe pozwolą ograniczyć konieczność fizycznego kontaktu z archiwaliami, co pomoże zabezpieczyć oryginały przed uszkodzeniem. Powyższe umożliwi też zdalny dostęp do archiwaliów bez konieczności przebywania w fizycznej lokalizacji archiwum, co jest szczególnie istotne dla badaczy i instytucji na całym świecie. W przypadku uszkodzenia lub degradacji oryginałów, kopia wzorcowa będzie mogła zostać także użyta do rekonstrukcji czy odtworzenia materiałów archiwalnych. Potwierdzeniem trafności stanowiska zamawiającego w omawianym zakresie okazały się dowody w postaci opinii konserwatorskich, stanowiące załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Uszło także uwadze odwołującego, że przepis art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy nie określa zamkniętego katalogu ustawowych celów archiwów. Po pierwsze wskazuje na to użyte przez ustawodawcę w ust. 1 słowo „w szczególności” oznaczające, że katalog celów z art. 28 ust. 1 ustawy jest otwarty. Ponadto nawet w tym przykładowym katalogu ustawowych celów archiwów państwowych znajdowały się także następujące cele: 5) prowadzenie prac naukowych oraz wydawniczych w dziedzinie archiwistyki i dziedzin pokrewnych; 6) popularyzacja wiedzy o materiałach archiwalnych i archiwach oraz prowadzenie działalności informacyjnej. Zdaniem izby w oba cele wpisuje się umożliwienie zdalnego dostępu do przestrzennych archiwaliów bez konieczności przebywania w fizycznej lokalizacji archiwum. Ponadto wykorzystanie zamawianego urządzenia o cechach kwestionowanych przez odwołującego pozwoli na stworzenie wizualizacji elektronicznej archiwalnych materiałów przestrzennych. Otworzy to zamawiającemu możliwość, aby z wykorzystaniem technologii inżynierii odwrotnej wydrukować kopię artefaktu na drukarce 3D, udostępnić go zwiedzającym i tym samym wzmocnić doświadczenia empiryczne z zaangażowaniem innych zmysłów (np. dotyku). Z pewnością sprzyjać to będzie popularyzacji zbiorów, prowadzeniu działalności informacyjnej, sprzyjać będzie działalności naukowej, zwiększy dostępność do tych zasobów bez narażania ich na zniszczenie. Nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jakoby zakup urządzenia o zaskarżonych odwołaniem cechach nie wpisuje się w ustawowe cele zamawiającego. Dodatkowo w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. odwołujący podniósł jakoby za zasadnością jego zarzutów miał przemawiać załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie tj. Program inwestycji finansowanej z budżetu państwa w 2024 r. Odwołujący powołując się na pkt I.1. ww. dokumentu wskazywał, że zamawiający jedynie potrzebuje nowego urządzenia skanującego w formacie A1. Ponadto odwołujący argumentował, że cele zakupu wymienione w pkt I. 3 dokumentu, to jest: 1) minimalizacja ryzyka uszkodzenia materiałów archiwalnych, 2) zapewnienie ciągłości działania w procesach digitalizacji, 3) rozszerzenie możliwości skanowania do formatu A1, 4) optymalizacja czasu pracy i procesów digitalizacyjnych, 5) zwiększenie efektywności realizacji planu digitalizacji zapewni także urządzenie niespełniające wymagań określonych w zaskarżonych postanowieniach OPZ i kryteriach oceny ofert. Zdaniem izby odwołujący pominął fakt, że w pkt I. 1 ww. dowodu, zamawiający wyraźnie wskazał, że potrzebą, jaką ma zapewnić zakup, jest także umożliwienie skanowania materiałów, które dotychczas było niemożliwe do zeskanowania. Przy czym dostrzeżenia wymagało, że użyte w dokumencie słowo „materiał” jest szersze znaczeniowo niż słowo „dokument”, a zatem obejmuje także materiały przestrzenne, niewątpliwe znajdujące się w zbiorach zamawiającego. W opisie stanu faktycznego wymieniono także konieczność przeprowadzenia digitalizacji materiałów archiwalnych w postaci zabytkowych opraw, puszek pieczętnych oraz pieczęci z okresu XIV-XX wieku, a więc archiwaliów przestrzennych. Ponadto, jak wynikało z pkt II. 4 ww. dokumentu, jako cele i efekty z zakresu działalności kulturalnej i artystycznej, które zostaną osiągnięte dzięki realizacji inwestycji wymieniono Umożliwienie digitalizacji przestrzennych materiałów sfragistycznych (pieczęcie i inne elementy związane z pieczęciami), których liczba szacowana jest na około 5000 sztuk. W konsekwencji zatem z dokumentu, stanowiącego załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie wynikało, że celem zamawiającego nie była jedynie implementacja skanera dziełowego o formacie A1, jak utrzymywał odwołujący. Za niewystarczające celem wykazania omawianych zarzutów odwołania należało uznać dowody w postaci opisów przedmiotów zamówienia na skanery dziełowe opracowane przez inne instytucje zamawiające, czy oświadczenia firmy skanowanie.pl sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r. z realizacji usług digitalizacyjnych na rzecz innych archiwów państwowych. Dowody takie odwołujący załączył odpowiednio do odwołania i pisma procesowego z dnia 2.10.2024 r. Zdaniem izby opisane dowody co najwyżej dowodziły tego, że inne podmioty zamawiające uznały za wystarczające, celem realizacji swoich własnych potrzeb, parametry minimalne skanerów wskazane w tych dokumentach. Powyższe nie musi być jednak udziałem zamawiającego w tej sprawie. Według izby kwestia uzasadnionych potrzeb badana jest każdorazowo i indywidualnie w oparciu o materiał dowodowy i argumentację przedstawioną w danej, konkretnej sprawie. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że odwołujący domagał się wykreślenia m.in. pkt 15 ppkt 19 OPZ względnie ograniczenia wymogów do: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości B, Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”. Odwołujący domagał się także zmiany pkt 15 ppkt 13 OPZ przez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4” Odwołujący w odwołaniu w tym zakresie powołał się także m.in. na dowód w postaci opracowania dr inż. Agnieszki Olejnik – Krugły z Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie pt. „Ocena jakości odwzorowania obrazu cyfrowego w procesie digitalizacji dóbr kultury”. W oparciu o ten dowód odwołujący wywodził, że zamawiający powinien poprzestać na parametrach jakości skanowania opisanych w normach: ISO 19264 / poziom jakości B, oraz parametrach Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.” jak również na parametrze „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4”. Jak wskazała autorka pracy powołanej przez samego odwołującego Metamorfoze wyróżnia trzy poziomy jakości obrazu cyfrowego: Metamorfoze, Metamorfoze Light oraz Metamorfoze Extra Light. Najbardziej rygorystycznym poziomem jest Metamorfoze. Poziom ten powinny osiągać procesy digitalizacji dzieł sztuki o wysokiej złożoności detali i liczbie kolorów, np. obrazy, mapy, kolekcje fotografii i malarstwa. Osiągnięcie tego poziomu nakłada rygorystyczne wymagania na parametry procesu reprodukcji, takie jak: balans bieli, punkt czerni, skala szarości, oświetlenie, geometria, rozdzielczość obrazu, niski poziom zaszumienia pliku, metameria. Drugi poziom, Metamorfoze Light powinny osiągać reprodukcje dzieł, dla których wierność odwzorowania kolorów jest mniej znacząca, np. książki, gazety, czasopisma, materiały wykonane ręcznie (szkice, rysunki techniczne). Niewielki zakres dynamiki, jakim cechują się te prace, zmniejsza wymagania dotyczące wierności odwzorowania kolorów, równomierności oświetlenia, parametrów ekspozycji czy zaszumienia. Jak wynikało zatem z ww. artykułu, poziom Metamorfoze Light powinien być stosowany jedynie gdy wierność odwzorowania kolorów jest mniej znacząca. Jeśli chodzi o FADGI to sama autorka wskazała, że Najwyższy poziom, jaki może osiągnąć obraz cyfrowy obiektu, jest oznaczony czterema gwiazdkami. Tą miarą określa się obrazy cyfrowe reprezentujące bardzo wysoki stan wiedzy w dziedzinie digitalizacji obiektów oraz spełniające bardzo wysokie wymagania techniczne. Dostrzeżenia wymagało, że autorka artykułu złożonego przez samego odwołującego opisała, że dla obiektów rzadkich i specjalnych, właściwy jest poziom FADGI 4* przy delta E<3 (por. str. 80 dowodu złożonego przez odwołującego). Zdaniem izby za obiekty rzadkie i specjalne można uznać pieczęcie przechowywane w Archiwum Państwowym w Zielonej Górze. Archiwalia tego rodzaju znajdują się w zasobach zamawiającego, o czym świadczył choćby dowód nr 2 załączony przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, w którym te artefakty zostały wymienione, ukazane i opisane. Natomiast znacząca liczba tego rodzajów obiektów wynikała z dowodu stanowiącego załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie, o czym była mowa wcześniej. Zdaniem izby z tych powodów, a także przyczyn wskazywanych wcześniej -zamawiający wykazał, że ma potrzebę, aby skaner spełniał parametry jakości skanowania na poziomie ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”, o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, a także „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ. Niższe poziomy jakości skanowania postulowane przez odwołującego okazałyby się niewystarczające w świetle uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że normę FADGI można sprawdzić poprzez skanowanie wzornika (koszt wzornika 950 Euro), który trzeba skontrolować w oprogramowaniu (koszt oprogramowania 3.950 Euro), co miało podnosić dodatkowo koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do ww. argumentu izba stwierdziła, że z pewnością weryfikacja spełnienia przez urządzenie normy FADGI wiąże się z kosztami. Uszło jednak uwadze odwołującego, że to wykonawca określa w ofercie oczekiwaną przez siebie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest także uprawniony aby koszt ten wliczyć co ceny ofertowej, którą finalnie zapłaci zamawiający. Okoliczność ta nie mogła być zatem uznana za utrudniającą uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 99 Pzp. Zdaniem Izby zamawiający wykazał także potrzebę utrzymania parametrów zamawianego skanera, opisanych jako: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Zamawiający udowodnił, że utrzymanie ww. wymogu wynika z ograniczeń wymiarowych pomieszczenia oraz przepisów BHP w zakresie zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej dla pracowników wykonujących pracę w pomieszczeniu digitalizacji. W tym celu zamawiający złożył w charakterze dowodu rzut pomieszczenia wraz z planem sytuacyjnym i wymiarami oraz opinię głównego specjalisty ds. kadr i rozwoju zawodowego, M. S., której pracodawca powierzył zadania służby BHP zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 237 kodeksu pracy). Odwołujący wprawdzie złożył dowód przeciwny w postaci prywatnej opinii specjalisty do spraw BHP pana Krzysztofa Jóźwiaka. W oparciu o ten dowód odwołujący wywodził, że z uwzględnieniem przesłanego przez zamawiającego rzutu pomieszczenia, możliwe będzie umieszczenie skanera o większych (o 10%) wymiarach niż wskazanych w OPZ, co nie będzie stało w sprzeczności z przepisami BHP (załącznik nr 2 do pisma procesowego odwołującego z 2 października 2024 r.). Jak wynikało z dowodu złożonego przez odwołującego, proponowane przez niego rozwiązanie wymagałoby umieszczenia zamawianego skanera pod oknem oraz przy grzejniku. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że wadą rozwiązania postulowanego przez odwołującego będzie po pierwsze ograniczenie funkcji grzewczej grzejnika w pomieszczeniu. Powyższe będzie wynikało z faktu, że skaner zasłoni grzejnik. Po drugie, zamawiający wskazał, że skaner emituje ciepło, co w połączeniu z ciepłem wydzielanym przez grzejnik może prowadzić do jego awarii. Ponadto zamawiający argumentował, że pomieszczenie ogrzewane jest przez ciepło systemowe (c.o.). co w razie awarii grzejnika mogłoby skutkować awarią skanera dodatkowo zasilanego przez urządzenia podtrzymujące zasilanie. Wreszcie zamawiający podnosił, że zakładane przez niego umieszczenie skanera pod ścianą (gdzie znajdują się przyłącza do UPS) zniweluje wpływ światła podczas eksploatacji uradzenia. Wykazał także złożonym rzutem pomieszczenia, że drzwi w pomieszczeniu otwierają się do środka. Zdaniem izby argumentacja zamawiającego okazała się trafna. Dodatkowo argumentacja ta została wzmocniona koniecznością przestrzegania przepisów bhp, które nakładają na pracodawcę obowiązek zachowania minimalnej powierzchni do pracy dla pracownika obsługującego skaner. Reasumując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że wymogi zamawiającego znajdują uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący sformułował omawiany zarzut w odniesieniu do postanowienia pkt 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo - w uzasadnionych przypadkach - do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”. Odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem normy FADGI badanie jakości skanera musi zostać przeprowadzone w specjalnie przygotowanym pomieszczeniu, które jak założyć należy przygotować powinien zamawiający. Uważał także, że zamawiający nie sprecyzował, jakie konsekwencje będą w przypadku uchybienia po stronie zamawiającego w przygotowaniu ww. pomieszczenia. Izba stwierdziła, że założenie odwołującego nie znajdowało oparcia w zaskarżonym postanowieniu. Jak wynikało z jego treści zamawiający sprecyzował, że test zostanie wykonany na koszt dostawcy. W konsekwencji przygotowanie pomieszczenia spoczywać będzie na wykonawcy, a nie na zamawiającym. Ponadto zamawiający uściślił, że test może zostać przeprowadzony tylko w uzasadnionych przypadkach, przez co należało rozumieć sytuacje, w których w trakcie odbioru powstaną wątpliwości co do spełnienia przez oferowany skaner wymogu zgodności z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi. Zarzut okazał się zatem chybiony. W drugiej kolejności odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp wobec postanowienia pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.”. Odwołujący podniósł, że nie wiadomo o jakim poziomie jakości A jest mowa w postanowieniu. Zdaniem izby tak opisany zarzut jest niezasadny. Dostrzeżenia wymaga, że postanowienia SWZ należy odczytywać łącznie. Na uwagę zasługiwał fakt, że w innym postanowieniu SWZ, a mianowicie w pkt 15 ppkt 19 OPZ zamawiający wskazał, że chodzi o poziom jakości A wg normy ISO 19264. Sam odwołujący złożył także w charakterze dowodu dokument: Standaryzacja analizy jakości obrazu – ISO 19264, autorstwa Dietmar Wueller; Inżynieria obrazu; Kolonia, Niemcy; Ulla Bøgvad Kejser; Biblioteka Królewska; Kopenhaga, Dania. Podkreślenia wymagało, że w dokumencie tym omówiono poziomy jakości wg ww. normy, w tym poziom jakości A. Wobec powyższego nie można się było zgodzić z odwołującym, jakoby sporny zapis był niejednoznaczny. W dalszej kolejności odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp wobec postanowienia pkt. 14 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego.”. Odwołujący argumentował, że zamawiający niewyczerpująco opisał procedurę badania zgodności dostarczonego urządzenia z wymaganiami OPZ. Zdaniem odwołującego zamawiający nie opisał o jakich wzornikach jest mowa w przedmiotowym punkcie, jaka będzie procedura powoływania zewnętrznego specjalisty, co oznacza negatywny wynik, a także co będzie przedmiotem testów i badań. Izba stwierdziła, że zamawiający celem realizacji dyspozycji z art. 99 ust. 1 Pzp nie miał obowiązku opisywania procedury powoływania zewnętrznego specjalisty. Sporne zapisy oznaczały, że specjalista ten zostanie zaangażowany na prośbę zamawiającego. Jednocześnie słowo „zewnętrzny” świadczyło o tym, że będzie to osoba niezwiązana ze stronami umowy. Z kolei użycie pojęcia „specjalista” oznaczało, że chodzi o osobę fachową w danej materii. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że nie wiadomo co będzie przedmiotem testów i badań. Z ostatniego zdania zaskarżonego postanowienia jednoznacznie wynikało, że przedmiotem testów i badań będą wszystkie wymagania zamawiającego względem skanera. Nietrafna okazała się także argumentacja, jakoby zamawiający nie sprecyzował, jakie będą konsekwencje negatywnego wyniku badań. Skutek ten został określony dostatecznie, a mianowicie, iż będzie to stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego. Skoro „skaner nie spełnia wymagań”, to jego dostawa nie będzie mogła być uznana za należyte spełnienie świadczenia przez wykonawcę, a zatem wykonawca przez jego dostawę nie zwolni się z zobowiązania. Konsekwencje negatywnego wyniku testów zostały zatem opisane. Zarzut okazał się więc nietrafny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp również wobec postanowienia pkt. 15 ppkt 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.”. Odwołujący podniósł, że niejednoznaczność wynika z umieszczenia kwestii modułu 3D w OPZ czyli minimalnych wymaganiach urządzenia, podczas gdy funkcjonalność ta stanowi cechę podlegającą ocenie w ramach kryterium oceny. Odnosząc się do ww. zarzutu izba stwierdziła, że rzeczywiście zamawiający niefortunnie ujął moduł 3D w opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże w zaskarżonym postanowieniu opisu przedmiotu zamówienia zamawiający sprecyzował również, że za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty wg kryterium określonego w SWZ. Z powyższym zapisem skorelowany został opis kryterium oceny ofert „moduł 3D” zawarty w rozdziale 15 ppkt 3 SWZ. Biorąc pod uwagę łącznie odczytywane zapisy SWZ nie powinno budzić wątpliwości, że posiadanie przez skaner modułu 3D jest cechą podlegającą punktacji w kryterium oceny ofert, a nie wymogiem zamawiającego. Zarzut okazał się zatem niezasadny. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 34 …

…Sygn. akt: KIO 2975/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie im następującego brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie w części 1/3 oraz wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Wojskowej Akademii Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwotę 3.333 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2975/24 Uz as adnienie Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 sierpnia 2024 r., 2024/BZP 00454736. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za niekompletność lub niepoprawność treści dokumentacji Postępowania (w tym PFU, ZKZ), za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, tj. od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej za zwłokę w usunięciu wady nieistotnej co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, i jednocześnie określenia kary umownej w sposób uprawniający Zamawiającego do arbitralnego określania przypadków jej naliczenia i jej finalnej wysokości przez Zamawiającego na etapie realizacji Umowy, bez umożliwienia wykonawcom ustalenia konkretnych okoliczności stanowiących podstawę jej naliczenia i przypadków naliczenia oraz w sposób uniemożliwiający wyliczenie jej wysokości, co jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, i jednocześnie stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz jest postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ (w tym Umowy) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) następujące postanowienie: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 99 ust. 1 ustawy Pzp powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Odwołujący argumentował, że zamawiający jest gospodarzem niniejszego Postępowania i w sposób arbitralny decyduje o ukształtowaniu dokumentacji Postępowania. Zgodnie z §1 ust. 1 Umowy „Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program Funkcjonalno-Użytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy”. Zdaniem odwołującego jednocześnie w treści Umowy tak ukształtował jej postanowienia, że de facto przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację, którą sam wytworzył, w tym za ich poprawności i kompletność, bowiem wykonawca ma w kosztach realizacji zamówienia uwzględnić nawet koszty, które nie zostały ujęte/opisane w sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji (w tym PFU, ZKZ), tj. nawet te które nie są możliwe do ustalenia/oszacowania na etapie składania oferty, bowiem odpowiedni zakres nie został ujęty w dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający za pośrednictwem tak ukształtowanego postanowienia zdaje się uchylać od odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, które jak wyraźnie wynika z poczynionych powyżej uwag jest jego wyłączną prerogatywą. W konsekwencji, Zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę w zasadzie nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia, narzucając, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma konsumować wszelkie koszty, za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Według odwołującego tak zakreślony zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę nie tylko narusza jego prawa podmiotowe, ale też generuje ryzyko całkowitej nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący argumentował, że nie można wymagać od wykonawcy, aby na etapie zawarcia umowy, składał oświadczenie o braku zastrzeżeń i uwag do dokumentacji Postępowania przygotowanej przez Zamawiającego. Zastrzeżenia i uwagi zgłaszane są na etapie postępowania przetargowego w formie korzystania ze środków ochrony prawnej i zadawania pytań do Zamawiającego. Wszelkie zmiany treści dokumentacji, które zostały wprowadzone w wyniku działań ze strony wykonawcy są obowiązujące natomiast jeżeli na etapie realizacji zamówienia okaże się, że dokumentacja Postępowania nie jest kompletna lub została sporządzona przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, to brak zgłoszenia zastrzeżeń/uwag co do treści, a wynikające z okoliczności, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć nie może nakładać na niego odpowiedzialności za jej treść, w związku z tym, że nie wniósł uwag lub zastrzeżeń co do jej treści na etapie postępowania przetargowego lub zawarcia umowy. Według odwołującego, maksymalną granicę wyznaczającą zobowiązanie nałożone na wykonawcę stanowią elementy możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji. Wszelkie prace i związane z nimi koszty realizacji zamówienia, których nie dało się wywieźć z udostępnionej dokumentacji, czy istniejących norm i przepisów prawa, siłą rzeczy nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia, nie będąc nim objętymi, nie zostaną zatem ujęte w ofercie. Zamawiający domaga się jednak, aby wynagrodzenie obejmowało także te niedookreślone, potencjalne koszty i zakres prac, który nie zostanie ujęty w ofercie wykonawcy (w wyniku nieujęcia danych prac przez Zamawiającego w dokumentacji). Zdaniem odwołującego, dla takich sytuacji ustawodawca przewidział wprost możliwość realizacji robót dodatkowych czy innych zmian w umowie, co oznacza, że postanowienia umowne włączające w zakres zobowiązania wykonawców prace/koszty nieopisane, nieujęte (bądź opisane w sposób sprzeczny bądź niejednoznaczny) w dokumentacji zamówienia nie tylko naruszałyby regulacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i rozkładu ryzyk umownych, ale też stanowią obejście art. 455 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z ryzykiem realizacji zamówienia) na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony odpowiedzialnością odszkodowawczą, w tym naliczeniem wykonawcy kar umownych. Tym samym zaistnienie rozbieżności, niekompletności lub błędów w dokumentacji, za które odpowiedzialny jest Zamawiający nie powinno generować odpowiedzialności po stronie wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego stanowi zdaniem odwołującego rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w jego ocenie nie zasługuje na akceptację. Odwołujący argumentował także, że respektując, także jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zdefiniowaną w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę przejrzystości, wykonawcy muszą na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na nich zobowiązań, które powinny być wprost skorelowane z udostępnionym opisem przedmiotu zamówienia i ogólnodostępnymi informacjami możliwymi do przeanalizowania przez profesjonalnego wykonawcę. Wyeliminowanie postanowień budzących wątpliwości interpretacyjne, sugerujących nałożenie na wykonawców zobowiązań wykraczających poza tak określone ramy, zachęcić może przy tym do uczestnictwa w danym postępowaniu przetargowym, eliminując ryzyko sporów na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego tak ukształtowany przez Zamawiającego sposób ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawców oznaczać będzie, że wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty ryzyka realizacji zamówienia. Brak należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować może tym, że podmiot, który ma możliwość złożenia konkurencyjnej cenowo oferty, nie uczyni tego ze względu na postanowienia umowne zakładające właściwie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia Postępowania jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty”. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) zasady dokonania odbioru w następujący sposób: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. §9 ust. 8 Umowy „Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia”. Według odwołującego ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto Zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie ugruntowanego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego lub pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie mógłby zatem uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. Odwołujący podniósł, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Każdorazowo, jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - poprzez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność” uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący argumentował, że wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia” wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Należy bowiem zauważyć, że odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC) wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638§1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów i jednocześnie nalicza kary umowne do czasu oddania dokumentacji/robót bez wad, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo, iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego, przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym takie uregulowanie procedury odbioru ma dalej idące konsekwencje, gdyż od oficjalnego odbioru i podpisania protokołu końcowego odbioru robót zaczyna biec termin okresu gwarancji i rękojmi (§ 11 ust. 1 Umowy „Okres rękojmi jest równy okresowi gwarancji. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych”). Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowień Umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłoki usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;” (fragment zacytowany wprost, bez zmian). Kolejno odwołujący wskazał, że z powyższą karą umowną skorelowane jest następujące postanowienie: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1 ) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad”. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że de facto wykonawcy aktualnie nie są w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Treść klauzuli umownej zastrzegająca tę karę umowną nie spełnia zatem minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Według odwołującego odpowiedzialność wykonawcy powinna w tym zakresie być ograniczona do wad istotnych przedmiotu zamówienia, a nie także do pojedynczych wad nieistotnych, usterek czy niemających znaczenia błędów. Tak ukształtowana klauzula daje Zamawiającemu arbitralne, nieograniczoną możliwość decydowania o naliczeniu kary umownej, w każdym przypadku, i zakończeniu jej naliczenia, bowiem nie sposób określić w jaki sposób Zamawiający będzie ustalał faktyczny czas odbioru robót/dokumentacji bez wad. Powoduje to istotną niepewność co do ryzyka realizacji zamówienia, a tym samym w sposób rażący narusza równowagę stron umowy i jest jednocześnie znacznym obciążeniem wykonawcy i całkowicie nieadekwatnym do naruszenia jeżeli mówimy o wadach nieistotnych. Według odwołującego takie ukształtowanie klauzul umownych jest też niekorzystne dla samego Zamawiającego (jako dysponenta środków publicznych), bowiem wykonawcy będą kalkulować znacznie wyższe koszty ryzyka (niepewności realizacji zamówienia), co przełoży się na ceny ofert i może też doprowadzić do sytuacji, gdy oferty staną się nieporównywalne, z uwagi na zupełnie inne szacowanie kosztów ryzyka przez oferentów. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;”. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §1 3 ust. 2. Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto.”. Według odwołującego Zamawiający określił zatem maksymalną wysokość kar umownych na poziomie aż 30% wartości wynagrodzenia brutto, co w ocenie Odwołującego należy uznać za rażąco wygórowaną wysokość limitu zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wskazał, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawa szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego. Natomiast takie ukształtowanie postanowień Umowy związanych z karami umownymi prowadzi do tego, że obciążenie wykonawcy byłoby nieadekwatne, a kary umowne nie służyłyby kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliżały tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Odwołujący podnosił, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy (jak w przedmiotowym przypadku), sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484§2 KC. Według odwołującego limit kar nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał zatem, że w Umowie Zamawiający zastrzegł karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10 % wynagrodzenia netto, w następujący sposób: § 13 ust. 1 Umowy „1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 8) za odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto;”. Odwołujący podniósł, że kary umowne za odstąpienie od umowy zostały zastrzeżenie na niższym poziomie niż maksymalny limit kar umownych określony przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzut nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilku lub odpowiednio kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), Odwołujący podkreślał zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ (Umowy) w tym zakresie (zgodnie z wnioskiem konkretnej modyfikacji poniżej). Odwołujący powołał się na następujące postępowania, w których zamawiający ustalili istotnie niższy poziom procentowy maksymalnej wysokości kar umownych, tj. niższy niż przewidziane przez Zamawiającego 30% wartości wynagrodzenia umownego netto: 1) Postępowanie pn.: „Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce”, Zamawiający: Gmina Sokółka, ogłoszenie nr 2022/S 140-396285 z dnia 22.07.2022 r.: § 25 ust. 4 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ustępach poprzedzających wynosi maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia brutto”; 2) Postępowanie pn.: „Przebudowa budynku Domu Studenta nr 10 przy ul. Kanafojskiego 10 Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”, Zamawiający: Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ogłoszenie nr 2022/BZP 00484893/01 z dnia 08.12.2022 r.: § 8 ust. 5 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy, wynosi 15 % wartości umowy określonej w § 3 ust. 1 umowy”; 3) Postępowanie pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”, Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz Prokuratura Okręgowa Warszawa Praga w Warszawie, ogłoszenie nr 2023/S 043-125850 z dnia 01.03.2023 r.: § 25 ust. 8 umowy: „Z zastrzeżeniem ust. 4, łączna wysokość naliczanych kar umownych ze wszystkich tytułów określonych w Umowie nie przekroczy 15% Wynagrodzenia brutto określonego w § 18 ust. 1 Umowy”. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego netto.” Alternatywnie: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia umownego netto.”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” Sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 455 ust. 1 Pzp stanowi, że Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; 2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1; Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 473. § 1. KC stanowi, że Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 484. KC stanowi: § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Art. 568. § 1 KC stanowi, że Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości – przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Art. 577 § 4 KC stanowi, że Jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 654 KC stanowi, że w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj" Ustalono, że w załączniku nr 2 do SWZ (projekt umowy), po modyfikacji z dnia 23 sierpnia 2024 r. zamawiający przewidział m.in.: §1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest zadanie pt. „Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej” - w formule zaprojektuj i wybuduj przy ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2 w Warszawie, zwany dalej „przedmiotem Umowy” lub „robotami”. Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program FunkcjonalnoUżytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy. §3 Wartość Umowy i warunki płatności 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy. Ponadto Wykonawca oświadcza, że ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji, cechy projektu i terminy a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego. §4 Obowiązki Wykonawcy 2. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. 8. Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. § 13 Kary Umowne 1 . Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki; 2 . Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia umownego netto. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 września 2024 r. przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: § 3 ust. 1 Umowy zdanie pierwsze „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. § 4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji ww. postanowień przez nadanie im brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”. Zgodzić należało się z uzasadnieniem zarzutu przez odwołującego, który trafnie wskazał na przepis art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z powołanego przepisu zakres świadczenia, do wykonania którego może zostać zobowiązany wykonawca, zamawiający winien określić jednoznacznie, wyczerpująco, posługując się precyzyjnymi sformułowaniami i w taki sposób, aby jego podstawie można było sporządzić ofertę i skalkulować jej cenę. Zdaniem Izby przywołanym postulatom ustawowym z pewnością nie odpowiadały postanowienia projektu umowy zakwestionowane w zarzucie nr 1 odwołania. Dokładna ich analiza prowadziła do wniosku, że zmawiający w istocie domagał się od wykonawców, aby uwzględnili w treści oferty i wycenili w cenie ofertowej również świadczenia, które „nie zostały ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę”. Tak opisany zakres świadczenia, którego uwzględnienia w cenie oferty i wyceny w cenie ofertowej zamawiający domagał się od wykonawców, nie odpowiadał przywołanym wyżej regułom dotyczącym opisywania przedmiotu zamówienia. Według Izby opis przedmiotu zamówienia, nakładający na wykonawców konieczność wycenienia nieznanego co do zakresu świadczenia nie może być uznany za sporządzony w sposób jednoznaczny, precyzyjny, wyczerpujący, za pomocą dokładnych sformułowań. Przeciwnie, postanowienia zaskarżone w zarzucie nr 1 odwołania prowadziły do sytuacji, w której zamawiający de facto domagał się od wykonawców wyceny i uwzględnienia w treści oferty nieopisanego i niemożliwego do przewidzenia zakresu świadczenia. Izba stwierdziła także, że takie określenie przedmiotu zamówienia naruszało również zasadę równego traktowania wykonawców. Przy zachowaniu zaskarżonego w zarzucie nr 1 ww. obowiązku każdy z wykonawców inaczej wyceniałby ryzyko wystąpienia niewiadomego ma moment ofertowania zakresu świadczenia. Powyższe prowadzić mogłoby do pojawienia się zjawiska nieporównywalności ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało również, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia skutkowałby tym, iż na wykonawców zostałaby przerzucona odpowiedzialność za prawidłowość dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Niezależnie bowiem od wad tej dokumentacji wykonawca zmuszony zostałby przez zaskarżone postanowienia do wycenienia świadczeń nieujętych w tej dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji. Na uwagę zasługiwał fakt, że to nie wykonawca ale inny podmiot działający na zlecenie zamawiającego był autorem dokumentacji. Jak słusznie wskazał odwołujący, przy pozostawieniu obu spornych postanowień zamawiający przerzucałby na wykonawcę nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający narzucał bowiem wykonawcy, że wynagrodzenie należne mu ma konsumować wszelkie koszty za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Zdaniem Izby zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie Pzp. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zatem ten nieograniczony, niesprecyzowany zakres świadczenia nie może być uznany za prawidłowo opisany przedmiot zamówienia, a nie będąc nim, nie może zostać ujęty w cenie ofertowej. Owszem zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy przed złożeniem ofert zapoznają się z przedstawioną im dokumentacją. Wykonawcy mają także prawo żądać wyjaśnienia jej treści, mogą również kwestionować dokumentację w drodze odwołania. Jednakże zakres weryfikacji dokumentacji na etapie ofertowania powinien być ograniczony do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez wykonawcę na podstawie tej dokumentacji, biorąc pod uwagę również profesjonalny charakter wykonawcy. Wbrew stanowisku zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i wskazane wyżej reguły sporządzania opisu przedmiotu zamówienia znajdują zastosowania także w sytuacji, gdy zamawiający zorganizował wizję lokalną na obiekcie, podczas której wykonawcy mogli zapoznać się z miejscem realizacji inwestycji. Nie ulegało również wątpliwości, że przepis ten znajduje także zastosowanie w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (PFU). Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazały się zarzut nr 2 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) poprzez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący odnosząc się do zakwestionowanych przez siebie postanowień § 9 ust. 7 projektu umowy podniósł, że ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór. Odwołujący argumentował, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego oparty został na błędnym założeniu, jakby zamawiający wprowadził w projekcie umowy tzw. „bezusterkowy odbiór”, od którego miał uzależnić wypłatę wynagrodzenia. Takie założenie odwołującego okazało się chybione. Odwołujący nie dostrzegł, że w projekcie umowy zamawiający przewidział także postanowienie § 9 ust. 8 projektu umowy. Zgodnie z tym postanowieniem: Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. Jak wynikało jednoznacznie z przywołanego postanowienia § 9 ust. 8 projektu umowy zamawiający przewidział wyraźnie, iż podstawą do wystawienia faktury końcowej i zwrotu 70% zabezpieczenia jest podpisanie protokołu końcowego odbioru robót z protokołem potwierdzającym usunięcie wad istotnych. Zatem w sytuacji, gdy wady istotne zostaną usunięte, wykonawcy, zgodnie z projektem umowy należeć się będzie wynagrodzenie. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie uzależnił zatem wypłaty wynagrodzenia od podpisania tzw. bezusterkowego protokołu odbioru robót. Podkreślenia wymagało, że dokonując wykładni oświadczenia, jakim jest projekt umowy należy brać pod uwagę całość jego treści, a nie jedynie wybrane fragmenty. Dopiero analiza całokształtu postanowień umownych, ich wzajemnych relacji pozwala na ustalenie rzeczywistych wzajemnych uprawnień i obowiązków stron umowy. Tymczasem odwołujący swą tezę o istnieniu uprawnienia zamawiającego do powstrzymania się z wypłatą wynagrodzenia aż do czasu usunięcia wszelkich usterek oparł na wybiórczej analizie treści umowy, ograniczonej jedynie do postanowienia § 9 ust. 7 projektu umowy, bez poddania należytej analizie reguł przewidzianych w postanowieniu § 9 ust. 8 projektu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nr 2 nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania zostało skierowane wobec postanowienia §13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, w którym zamawiający przewidział, iż Zamawiający naliczy kary umowne za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) przez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: § 13 Kary Umowne 1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Porównanie zaskarżonego i postulowanego przez odwołującego brzmienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy prowadziło do wniosku, że odwołujący de facto domagał się ograniczenia kary umownej do przypadków zwłoki w usunięciu jedynie wad istotnych, podczas gdy zamawiający przewidywał naliczanie takiej kary również w razie wad nieistotnych. Zdaniem Izby w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego zamawiający uprawniony jest do zastrzeżenia w projekcie umowy zastrzeżenia o możliwości dochodzenia od wykonawcy kary umownej. Izba wzięła pod uwagę, że żaden z przywołanych przez odwołującego w odwołaniu jako naruszonych przepisów KC ani Pzp nie ograniczał prawa zamawiającego do tego, aby zastrzeżona w umowie kara umowna za zwłokę w usunięciu wad została ograniczona jedynie do wad istotnych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że sporna kara umowna została zastrzeżona na wypadek „zwłoki” wykonawcy w usunięciu wady. Sformułowanie „zwłoka” wskazywało zatem za konieczność zaistnienia po stronie wykonawcy opóźnienia kwalifikowanego, a więc takiego, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że przy utrzymaniu zaskarżonej kary umownej wykonawcy nie będą w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Zarzucał, że treść klauzuli umownej zastrzegającej tę karę umowną nie spełnia minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że uszło uwadze odwołującego, iż analogiczne zastrzeżenia można byłoby sformułować także wobec proponowanego przez niego brzmienia postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Podkreślenia wymagało bowiem, że sam mechanizm obliczania wysokości kary umownej okazał się identyczny w zaskarżonym, jaki i w proponowanym przez odwołującego brzmieniu postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Jedyna różnica - jak wskazano wcześniej polegała na tym, że odwołujący w swej propozycji nie przewidywał zastrzeżenia kary umownej w przypadku zwłoki w usunięciu wad nieistotnych, a jedynie w przypadku zwłoki w usunięciu wad istotnych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że – w omawianym zakresie - treść uzasadnienia zarzutów pozostawała w całkowitym oderwaniu od treści żądania sformułowanego przez samego odwołującego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. Przy wyrokowaniu Izba pominęła złożone przez zamawiającego dowody, to jest: a) odwołanie wniesione przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 6.03.2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki”, nr sprawy 12/DIB/2023, b) odpowiedź zamawiającego na odwołanie w ww. postępowaniu, wraz z załącznikiem nr 1 do tej odpowiedzi, c) projekt umowy w ww. postępowaniu po zmianach z 10.03.2023 r., d) postanowienie Izby z dnia 21.03.2023 r. wydane w sprawie o sygn. KIO 634/23. Jak wynikało z oświadczenia zamawiającego dowody te zostały złożone na okoliczność, że odwołujący podnosi te same zarzuty w odniesieniu do umowy lub powiela zarzuty innych wykonawców w tamtym postępowaniu i na okoliczność, że zarzuty nie zostały w zakresie podnoszonym ówcześnie uwzględnione przez zamawiającego, a odwołujący mimo to wycofał odwołanie. Izba stwierdziła, że fakty, jakie zostały wykazane przez zamawiającego ww. dowodami pozbawione są jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia w tym postępowaniu odwoławczym są zarzuty dotyczące legalności zaskarżonych w odwołaniu postanowień projektu umowy. Okoliczność, czy takie same lub zbliżone zarzuty odwołujący formułował i cofał w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z punktu widzenia tej oceny nie ma jakiegokolwiek, nawet najmniejszego znaczenia prawnego. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 2, 3 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do oddalenia oraz uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umownych w sposób wskazany w pkt 2 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę 27 „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba uwzględniła częściowo odwołanie. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego zarzutu i podlegało oddaleniu w zakresie dwóch zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający w części 1/3 oraz odwołujący w części 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 10.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.666,67 zł (10.000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.333,33 zł (10.000 zł – 6.666,67 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 28 …

…Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik-Zawalska Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców: A.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (KIO 1517/24) B.FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1520/24) C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1531/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestników po stronie Odwołujących A.FBSERWIS WROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1531/24 B.CHEMEKO-SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1520/24 D.S & A SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 E.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w sprawie o sygn. akt KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 F.ROBOT 1 B. ORZECHOW SKA I Z. GRYGLEW ICZ SPÓŁKA JAW NA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1531/24 orzeka: KIO 1517/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 4 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w części 3/4 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawc y ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/4 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1520/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 lit. b w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 9 ust. 4 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy FBSERWIS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1531/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 7, 8, 9 oraz 10 w części z wyłączeniem następujących parametrów: odporności na wibracje, odporności na uderzenia, temperatury pracy, atestu EMC:E oraz możliwości zapisu z 3 kamer na 3 kanały jednocześnie w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 11 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w części 9/10 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/10 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 851 zł 00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od wykonawcy W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 1 295 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/10 sumy kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław”, nr referencyjny: 1/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 19 kwietnia 2024 r. pod numerem: 232302-2024. KIO 1517/24 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”, „ENERIS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, który prowadzi do przerzucenie ryzyk związanych z nieokreślonością przedmiotu zamówienia oraz sposobem komunikacji na wykonawcę, w tym: a.określenie obowiązku odbierania, transportu i przekazania do zagospodarowania odpadów, których kody nie zostały określone, czyli bez określenia zakresu zamówienia; b.określenie możliwości wydawania ustnych poleceń co do sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia, bez możliwości rejestracji ich treści 2.art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3, art. 436 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez narzucenie sposobu obliczenia ceny za gotowość techniczną w sposób, który zupełnie nie odzwierciedla rzeczywiście poniesionych kosztów 3.art. 239 ust. 2 w zw. art. 240, w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert odnoszącego się do aspektu społecznej i zawodowej integracji osób z grup defaworyzowanych, w sposób nie pozwalający na wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej, niejednoznaczny i naruszający zasadę równego traktowania stawiając w lepszej sytuacji podmioty, które zatrudniają osoby z określonych grup od niedawna w stosunku do podmiotów, które czynią to do lat. 4.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. określenie zmian w oparciu o trzy czynniki, które muszą zaistnieć łącznie, podczas gdy zaistnienie chociażby jednego z nich stanowi wystarczającą i uzasadnioną podstawę do zmiany wynagrodzenia 5.art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.” lub „Kodeks cywilny”) , 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zakresie obowiązku odebrania odpadów z ramach wykonywania prac porządkowych Odwołujący wskazał, że zgodnie z Działem VI Załącznika nr 1A do SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z załącznikami – zad. nr od 1 do 5” (dalej również „OPZ 1-5”) Przedmiot zamówienia obejmuje: 1)powierzchniowe prace porządkowe w granicach nieruchomości wskazanych przez Zamawiającego, które polegać będą na m.in.: a)zebraniu sposobem ręcznym odpadów zalegających na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, c)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, d)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, 2)usuwanie nielegalnych wysypisk odpadów, które będzie polegać na: a)zebraniu sposobem ręcznym lub mechanicznym odpadów zalegających we wskazanych lokalizacjach na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)uporządkowaniu powierzchni z luźno rozrzuconych odpadów, w obszarze wyznaczonego terenu, po usunięciu skupisk odpadów, c)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, d)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, e)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów. Zdaniem Odwołującego takie określenie przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów opisanych w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonywanie czynności związanych z odbieraniem, transportem i zagospodarowaniem odpadów wymaga posiadania określonych uprawień (w zakresie och odbierania, transportu i zagospodarowania). W zależności od rodzaju odpadu uprawnienia się różnią. Ich pozyskanie wymaga spełniania określonych wymagań i czasu. Brak określenia rodzajów odpadów jakie będą odbierane w ramach ww. ramach zamówienia nie pozwala wykonawcy na określenie, czy uprawnienia takie posiada, czy też musi skorzystać z usług podwykonawców (a jeśli tak to których i jaki będzie koszt ich usług). Nie jest możliwe przygotowanie oferty w taki sposób, że wykonawca „na wszelki wypadek” zabezpieczy podwykonawców dla każdego rodzaju odpadów. Dodatkowo odbiór, transport i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów są różnie wyceniane, a zagospodarowanie niektórych frakcji jest bardzo kosztowne, z uwagi na ich specyfikę, wymogi prawne itp. Wykonawca nie jest w stanie wycenić w ramach oferty działań, których zakresu nie zna i nie może nawet w przybliżeniu określić. Odwołujący podniósł, że mogą to być odpady niebezpieczne takie jaki substancje płynne w ostatnim czasie odnajdowane są na nielegalnych wysypiskach (o bliżej nieokreślonym składzie) lub np. eternit, czyli azbest (również odpad niebezpieczny), odpady medyczne, filtry, których utylizacja jest kosztowna. Odpady takie nie są odbierane w ramach usługi odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców, nie mogą trafić do PSZOK dlatego nierzadko trafiają właśnie na dzikie wysypiska. Koszt utylizacji takich odpadów jest znaczy, a do ich odbioru i transportu konieczne jest spełnienie dodatkowych wymagań (uprawnień). Co istotne Zamawiający nie ograniczył przedmiotu zamówienia w tym zakresie do odpadów komunalnych, ale objął nim wszystkie odpady, w tym niebezpieczne, co stanowi zakres niemożliwy do skalkulowania i być może niemożliwy do wykonania. Określenie zatem obowiązku odebrania, transportu i przekazania odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, w przypadku bliżej nieokreślonych odpadów nie spełnia wymogów określoności przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego takie działanie stanowi przerzucenie na wykonawcę wszystkich ryzyk związanych z konsekwencjami pojawienia się odpadów w miejscach do tego nieprzeznaczonych. Tymczasem to Zamawiający jest odpowiedzialny za ww. teren. Wykonawca, który zobowiązuje się do utrzymania czystości na danym terenie może zobowiązać się, w granicach z góry określonej ceny na odebranie określonych wcześniej rodzajów odpadów (odpady komunalne określone kodami, wymienionymi w Rozdziale IV SW Z - warunki udział w postępowaniu). W pozostałym zakresie Wykonawca może poinformować Zamawiającego, że na danym terenie zostały zgromadzone inne odpady, a ten, w zależności od ich rodzaju, podjąć dalsze działania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że w ramach działań opisanych w Dziale VI Wykonawca odbierze odpady o kodach wyszczególnionych w Rozdziale IV SW Z, co do których Wykonawca wybrany do wykonania zamówienia ma odpowiednie zezwolenia. W zakresie sposobu ustalenia wynagrodzenia za gotowość techniczną Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ: 6) Gotowość techniczna – takie przygotowanie pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, aby wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji (z zastrzeżeniem, że co najmniej 25% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 15 minut, co najmniej 50% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 30 minut, co najmniej 75% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 45 minut). Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu wymaganego w umowie. W Dziale II Rozdziale III OPZ: wskazano, że: 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, 2)gotowość techniczna oznacza przygotowanie Wykonawcy pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, w taki sposób, aby Wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny, z zastrzeżeniem, że 25% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 15 minut, 50% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 30 minut, 75% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 45 minut i 100% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu, wymaganego dla danego zadania w SWZ (cz. II w Instrukcji dla Wykonawców). Jak wynika z treści formularza Załączników IIIA – IIIE, Gotowość techniczna nie może być wyceniona na kwotę wyższą niż kwota stanowiąca 5% wartości określonych czynności: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,,22, 24, 31, 41, 42,” Są to: • 2. Akcja zimowego oczyszczania I kolejność • 3. Akcja zimowego oczyszczania II kolejność • 4. Akcja zimowego oczyszczania III kolejność • 5. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność • 6. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność • 7. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność • 8. Oczyszczanie ręczne jezdni w sezonie zimowym w technologii zamiennej • 19. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 20. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 22. Oczyszczanie parkingów w sezonie zimowym stała czystość • 24. Oczyszczanie przystanków w sezonie zimowym • 31. Oczyszczanie wydzielonych dróg dla rowerów w sezonie zimowym • 41. Oczyszczanie przejścia podziemnego al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie zimowym • 42. Usuwanie śniegu z pasa drogowego W ocenie Odwołującego takie odgórne określenie ceny za gotowości w żaden sposób nie odzwierciedla nawet w przybliżeniu kosztów jakie ponosi wykonawca za utrzymanie w gotowości sprzętu, zasobów i osób w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że gotowość do wykonywania zamówienia stanowi istotną część kosztów jakie ponosi wykonawca. Obejmuje koszty utrzymania w gotowości całego sprzętu, infrastruktury, w tym bazy sprzętowo – transportowej, personelu. Gotowość ma zapewnić możliwość podjęcia akcji całym sprzętem w przeciągu 1 h, zatem mowa jest to stałej podwyższonej gotowości. Takie działania wymagają zaangażowania kosztów, które wykonawca ponosi niezależnie od tego, czy podejmie akcje zimowego oczyszczania, kiedy je podejmie i w jakim zakresie. Zważywszy, że pozostałe pozycje rozliczane są tylko w przypadku zaistnienia konieczności wykonania czynności zimowego utrzymania wskazanych terenów, wynagrodzenie za gotowość powinno pozwolić wykonawca na pokrycie kosztów owej gotowości, która jest elementem niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, z uwagi na jego specyfikę. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający znacząco obniża wynagrodzenie wykonawcy za gotowość, w stosunku do poprzednio obowiązujących umów, poprzez zmianę sposobu jego obliczenia. Czyni to kwotę jaka zostanie wypłacona za gotowość zupełnie nieadekwatną do ponoszonych kosztów. O ile sam fakt założenia, żeby wynagrodzenie to stanowiło procentowy udział ceny całkowitej, czy nawet częściowej jest z punktu widzenia Zamawiającego zrozumiałe, Zamawiający nie chce, aby wykonawcy określali ten element na poziomie zbyt wysokim, z uwagi, że jest jedynym pewnym elementem wynagrodzenia. Jednak w niniejszym Postępowaniu to sam Zamawiający tak ukształtował warunki zamówienia, że obliczona procentowo kwota za gotowość nie pokrywa, w żadnej mierze nawet części faktycznych kosztów za gotowość. Odwołujący podniósł, że w poprzednich postępowaniach, Zamawiający również odnosił tę część wynagrodzenia do procentowej wartości ceny ofertowej i również wynosił on 5%. Jednakże co istotne, w poprzednich postępowaniach 5% odnosiło się co całej ceny oferty netto (sumy wszystkich pozostałych pozycji formularza). Obecnie Zamawiający wybrał tylko 14 spośród 48 pozycji formularza i do nich odniósł cenę 5%. Zatem już ten tylko zabieg powoduje znaczące obniżenie ceny za gotowość. W poprzednich postępowaniach zadania opisane w częściach 1- 5 i zadania opisane w częściach 6-17 objęte były jednym zamówieniem; zamówienie podzielone było na 5 części a każda z nich obejmowała czynności o obrębie pasów drogowych i terenów zewnętrznych. Wydzielone części 6-17 to w ocenie Odwołującego nawet do 30% wartości zamówienia, które wcześniej wchodziły z zakres części 1-5. Oznacza to, że również ta wartość w poprzednich postępowaniach stanowiła element formularza, a cena za wykonanie tych zadań wliczała się do podstawy dla wyliczenia 5% kwoty za gotowość techniczną. Tak obliczona cena za gotowość oddawała, w ocenie Odwołującego przybliżony zakres kosztów jakie ponoszą wykonawcy, chroniąc samego zamawiającego przed nieuczciwym „przerzuceniem” cen z pozycji rozliczanych kosztorysowo do ryczałtowej. Jednak w obecnym Postępowaniu zmiana proponowana przez Zamawiającego oznacza, że to Zamawiający stara się „przerzucić” wynagrodzenie za gotowość do innych pozycji lub zupełnie je pominąć. Dodatkowo Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za gotowość w okresie od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy, kiedy to musi dysponować na bazie sprawnymi czterema pługosyparkami jezdniowymi (na jedno zadanie) – zgodnie z Działem II Rozdział II pkt 1 ppkt 6 Załącznika 1A. 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej. Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ 15) Sezon letni – obowiązuje od dnia 1 kwietnia do dnia 31 października. 16) Sezon zimowy – obowiązuje od dnia 1 listopada do dnia 31 marca Oznacza to, że łącznie przez 30 dni Wykonawca musi utrzymywać w gotowości 4 pługosyparkami jezdniowymi na jedno zadania (nie może ich wykorzystać w inny sposób) wraz z gotową załogą bez jakiegokolwiek wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z poprzez zmianę zasad ustalenia ceny poprzez wskazanie, że wartość netto w kol. 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 15% kwoty z pozycji nr 61 (dla zadania 1), pozycji 50 (dla zadania 2), pozycji 49 (dla zadania 3), pozycji 48 (dla zadania 4), pozycji 53 (dla zadania 5). Wniósł również o nakazanie zmiany SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego do takiego ukształtowania treści SW Z aby Zamawiający wypłacał wynagrodzenie za gotowość również w okresach od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy. W zakresie waloryzacji W § 17 ust. 3 pkt 5) Załącznika A – dla zadania 1 oraz Załącznika B – dla zadań nr od 2 do 5 Warunkiem dokonania ww. zmiany są następujące sytuacje: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta, tj. cen materiałów lub kosztów, pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 umowy). W przypadku wniosku warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego, że w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie weryfikowana na podstawie następujących wzorów: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Dalej Zamawiający opisuje sposób obliczenia zmian przy zastosowaniu wskaźników, wskazując: Powyższy sposób udokumentowania trzech powyższych przesłanek stanowić będzie dostateczny sposób uzasadnienia żądania zmiany wynagrodzenia na podstawie zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. Brak wykazania powyższych przesłanek nie wyklucza możliwości udokumentowania w inny sposób przez Wykonawcę lub Zamawiającego wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek ewentualnej zmiany innych kluczowych składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji zamówienia. Poziom istotności oznacza co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, wykazywany na podstawie pomiarowego wzoru: (…). Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca, którego koszty zmiany wynagrodzenia w wielu sytuacjach nie będzie miał możliwości nawet złożenia odpowiedniego wniosku. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli jeny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Nie zmienia tego faktu, wskazane przez Zamawiającego wyłączenie, z którego wynika, że ww. trzech wskaźników nie trzeba wykazywać łącznie, jeśli wykonawca wykaże zmianę kosztów w oparciu o inne czynniki. Zasadniczymi czynnikami są tu koszt paliwa i koszt pracy osób, które często ulegają zmianie sekwencyjnie (nie jednocześnie), do tego zamawiający dołączył koszty zagospodarowania, które są stosunkowo niewielkim elementem przedmiotu umowy, jednak ich wzrost jest konieczny dla podniesienia wynagrodzenia przy wzroście cen paliw i pracy osób. Dalej Zamawiający pozwala powołać się na inne istotne czynniki. Oznacza to, że w przypadku wzrostu kosztów paliwa o 20% i kosztów pracy o 20%, jednak bez wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów Wykonawca nie może ubiegać się o zmianę wynagrodzenia. Dodatkowy wskaźnik istotności pozwala bowiem na wykazanie innych niż kosztów niż za paliwo, praca i zagospodarowanie. W związku powyższym Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywiście mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy w aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. W zakresie kar umownych Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy Pzp. Odwołujący odniósł się do art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c.. Odwołujący wskazał, że bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy dla części 1-5 (Załącznik A i B): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 2) w zakresie oczyszczania pasa drogowego i utrzymania czystości i porządku na terenach zewnętrznych: a) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1. b) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1 c) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnie o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, d) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł - za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, e) w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania dróg dla pieszych i/lub parkingów i/lub dróg dla pieszych i rowerów i/lub tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub dróg dla rowerów i/lub przejść podziemnych/tuneli, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 3, 5, 6, 7, 9, j) w wysokości 1 200,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, w sposób niezgodny z warunkami określonymi w SOPZ Dział III Rozdział II pkt 2 ppkt 2.3. Zdaniem Odwołującego ww. kary są wygórowane i w żaden sposób nie odnosząc się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa. Dla przykładu Odwołujący wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2019 r. wynosiła 1,30 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie 20 000 m2 jezdni wynosi 260,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b oraz 3, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 1a Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia w zasadniczej części realizowanej bezpośrednio przez Wykonawcę, nie wymaga szczególnych uprawnień czy wpisów do specjalistycznych rejestrów. Powyższe wynika jednoznacznie z przepisów ustawy o odpadach. Wytwórca odpadów, a w takim charakterze realizować będą zamówienie wykonawcy, korzysta z istotnych ułatwień w tym zakresie czynności objętych zamówieniem. Po pierwsze, wytwórcy odpadów nie są zobowiązani do dysponowania jakimkolwiek tytułem prawnym do zbierania odpadów w miejscu wykonywania usługi sprzątania, niezależnie od charakteru wytwarzanych odpadów, a więc odpadów uprzątanych/usuwanych przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 45 ust. 1 pkt 10 z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Tym samym każdy z wykonawców niezależnie do rodzaju uprzątanych odpadów ma prawo je zebrać w miejscu wytworzenia bez dysponowania do tego jakimkolwiek zezwoleniem. Po drugie, ustawa o odpadach nie wymaga nawet, aby podmioty świadczące usługi sprzątania, a więc ich wytwórcy, dysponowali wpisem do BDO uprawniającym do transportu odpadów, niezależnie od ich charakteru. Zamawiający przytoczył treść art. 51 ust. 2 pkt 4 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego, każdy z wykonawców niezależnie od tego jakie odpady wytworzy w związku z usługami sprzątania (innymi słowy: niezależnie od tego, jakie odpady ujawnią się na terenie przez niego sprzątanym) nie musi, w świetle ustawy o odpadach, ani dysponować jakimikolwiek uprawnieniami, ani certyfikowanym sprzętem czy personelem o wyspecjalizowanych kwalifikacjach. Podkreślić należy również, że choć wykonawca następczo przekazuje odpady do zagospodarowania, to Zamawiający nie wymaga, aby wykonawcy zagospodarowywali odpady we własnym zakresie, a co za tym idzie nie muszą mieć w tym zakresie jakichkolwiek uprawnień, a ich zadaniem jest jedynie dysponowanie informacjami o podmiotach, które potencjalnie mogą zagospodarować poszczególne rodzaje odpadów. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia jest określony bardzo precyzyjnie, tj. określone są tereny, czynności, której mają być podejmowane oraz cele, które mają być realizowane. Odwołujący nie zwraca jednak uwagi, że przedmiotem zamówienia nie jest transportowanie zebranych przez Zamawiającego odpadów, których ilości i rodzaje mógłby przewidywać, ani nie jest przedmiotem zamówienia odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co pozwalałoby w oparciu o prawidłowości statystyczne prognozować ilości odpadów, a co do ich rodzajów mieć w istocie pewność. Przedmiotem zamówienia są zaś w przeważającej części usługi sprzątania oraz czynności interwencyjne. Ich naturą jest to zaś, że nie można prognozować ilościowo-rodzajowej charakterystyki odpadów, co jednak nie pozbawia wykonawców możliwości rozpoznania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepisy Prawa zamówień publicznych nakazują opisać przedmiot zamówienia takim jakim on w istocie jest. Jeśli więc przedmiot zamówienia ze swej natury nie pozwala opisać wszystkich jego możliwych cech, nie jest obowiązkiem Zamawiającego tego uczynić. Jeśli więc naturą usług sprzątania jest to, że sprzątający hipotetycznie może natknąć się na tym terenie na odpady inne niż typowe dla sprzątania i wymienione wprost przez Zamawiającego, co jest mało prawdopodobne, nie oznacza, że Zamawiający te obszary ograniczonej niepewności powinność „wyjąć” z przedmiotu zamówienia. Odnośnie zarzutu 2 Zamawiający podniósł, że wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej jest dodatkowym wynagrodzeniem dla Wykonawcy wynikającym z utrzymywania tego stanu i kompensującym część kosztów związanych z kadrowym i organizacyjno-technicznym zabezpieczeniem gotowości do podejmowania czynności objętych przedmiotem zamówienia, które będzie wypłacane niezależnie od podejmowanych czynności. Nie jest to jednak — jak błędnie sądzie Odwołujący — wynagrodzenie za zapewnienie zdolności do wykonywania przedmiotu zamówienia w ogóle. Wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej nie jest wynagrodzeniem, które wiąże się z przygotowaniem wykonawcy do wykonywania zamówienia związanym z zabezpieczeniem w ogóle środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych, które są warunkiem koniecznym wykonania zamówienia w ogóle. W zasadniczym wynagrodzeniu ujęte są bowiem koszty związane z zapewnieniem zaplecza kadrowego, sprzętowego i technicznego oraz podtrzymaniem tych zasobów przez okres obowiązywania umowy. Wynagrodzenie za gotowość techniczną jest zaś swoistym dodatkowym wynagrodzeniem za utrzymanie szczególnego rodzaju gotowości do podejmowania czynności w sposób wymagany przez Zamawiającego, nie zaś za zapewnienie i utrzymanie zasobów koniecznych do wykonania zamówienia. Innymi słowy, wynagrodzenie za gotowość nie jest kompensatą kosztów pozyskania i utrzymania przez okres wykonywania zamówienia określonych zasobów koniecznych do jego realizacji, ale jest wynagrodzeniem za szczególny stan, w którym w okresie zamówienia winien pozostawać wykonawca. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości nie ma zabezpieczać pozyskania określonej części wynagrodzenia z wykonywania przedmiotu zamówienia na wypadek zmniejszonej ilości akcji zimowych. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że prawdopodobieństwo ograniczonego występowania warunków pogodowych aktualizujących stosowanie technologii zimowej pozbawi Wykonawcę niemal w całości wynagrodzenia kompensującego ponoszone koszty, albowiem Odwołujący nie zwraca uwagę na stosowaną wówczas technologię zamienną, która jest realizowana przy użyciu części istotnych zasobów, które wykorzystuje się również podczas realizacji technologii zimowej. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w istocie nie kwestionuje zasady przedmiotowego wynagrodzenia i możliwości jego limitowania, ale określony jego poziom, w tym zakresie nie przedstawiając konkretnych argumentów wskazujących na to, że określony poziom jest adekwatny a inny już nie. Odnośnie zarzutu nr 4 Zamawiający zwrócił uwagę, że nie było intencją ustawodawcy przy konstruowaniu zapisu art. 439 Pzp, aby każdą zmianę cen traktować jako podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia. Wszelkie przewidywalne i dostępne dane makroekonomiczne (a do takich niewątpliwie należy projekcja inflacji) w sposób oczywisty mogą stanowić składnik wyceniany na moment złożenia oferty, a tym samym klauzula waloryzacyjna ma jedynie zabezpieczać strony przez ryzykiem ponadnormatywnych zmian, względem założeń przyjmowanych na moment uruchomienia postepowania. Błędne jest też twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający łączy w sobie dwa wskaźniki, tj. odnoszący się do GUS, a następnie do poszczególnych materiałów lub kosztów. Zamawiający, realizując wymóg określony w art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp, zawarł w klauzuli odniesienie się do wskaźnika inflacji, tj. suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. Dalej, realizując wymóg zawarty w art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp, zawarł w treści klauzuli informacje na temat sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, tj. w przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, że wyłącznie matematyczne przekroczenie wyznaczonego przedziału wahań wskaźnika upoważniającego do żądania zmiany wynagrodzenia (w przedmiotowej sprawie sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych), nie powinno i nie może oznaczać prawa do żądania automatycznego przeliczenia wartości wynagrodzenia, wynikającej z umowy zawartej w trybie postępowania przetargowego (a przynajmniej nie taka była intencja ustawodawcy przy wprowadzaniu zapisów z art. 439 Pzp). Nie ma bowiem uzasadnienia merytorycznego do tego, by zmienić wynagrodzenie wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca (dotyczy to odpowiednio Zamawiającego, jak i Wykonawcy) takiej zmiany nie wykaże, w znaczeniu wykazania bezpośredniego wpływu na koszt realizacji zamówienia. Dlatego w proponowanych przez Zamawiającego zapisach waloryzacyjnych, mechanizm ten obecnie zabezpieczony zostaje poprzez wymóg złożenia, po przekroczeniu poziomu, uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia, przez zainteresowaną stronę (Zamawiającego lub Wykonawcę) wniosku, który powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności, żądająca strona zobowiązana jest wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Zamawiającego, nie może być jedyną podstawą żądania zmiany wynagrodzenia fakt zaistnienia ponadprzeciętnej zmiany ogólnego poziomu cen w gospodarce, mierzonego sumą miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych. Ogólnie odnotowywane w gospodarce wahania cen mogą być bowiem rezultatem różnorodnego zestawu czynników (np. szok podażowy na rynku żywności), nie mających zupełnie związku z kosztami realizacji zamówienia, będącego przedmiotem konkretnego postępowania. Dla uzasadnienia oczekiwań waloryzacyjnych konieczne jest bezpośrednie udokumentowanie, iż zmiana uwarunkowań istotnie wpływa na zwiększenie (zmniejszenie) cen materiałów i kosztów realizacji usługi ściśle związanej z przedmiotem realizowanego zamówienia. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pierwszy wniosek do tego zarzutu jest na tyle nieprecyzyjny, że nawet co do zasady nie jest możliwe jego uwzględnienie, bowiem nie wiadomo, jakie są oczekiwania Wykonawcy w tym zakresie. Co do drugiego wniosku Zamawiający wskazał, iż oczekiwana przez Odwołującego modyfikacja stanowiłaby zaprzeczenie istoty klauzuli waloryzacyjnej, bowiem modyfikacja, jakiej oczekuje Odwołujący, sprowadza się do sytuacji, w której przy wykazaniu, że nastąpił wzrost kosztów jednego z elementów kosztotwórczych, tj. koszt paliwa, zatrudnienia lub zagospodarowania odpadów na poziomie 6% lub 4,5% w trakcie trwania umowy, Wykonawca otrzyma wzrost wynagrodzenia zarówno do cen jednostkowych, jak i maksymalnej kwoty wynagrodzenia. Takie podejście do kwestii waloryzacji oznacza de facto chęć wyzbycia się przez Odwołującego jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego realizacji zamówienia i pozostaje w sprzeczności z istotą klauzuli waloryzacyjnej. Odnośnie zarzutu nr 5 Zamawiający zwrócił uwagę, iż postawiony wniosek nie został w żaden sposób uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar wyspecyfikowanych w umowie ma być zmniejszona o połowę, wobec braku przedstawienia na tę okoliczność jakichkolwiek argumentów uzasadniających chociażby okoliczność, dlaczego kary mają być zmniejszone o połowę, a nie o 25% czy 30%, uznać należy za wniosek, który nie może zostać uwzględniony przez Zamawiającego, bowiem zarówno wysokość, jak i wyspecyfikowanie okoliczności obciążonych karą w umowie, zostało wcześniej poddane szczegółowej analizie przez Zamawiającego, było też przedmiotem odwołań we wcześniej prowadzonych postępowaniach i wobec braku konkretnych argumentów, potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotowym zamówieniem, czyli oczyszczaniem pasa drogowego i utrzymaniem czystości na terenach zewnętrznych. Co zaś szczególnie istotne, w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim, jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody, jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i na osobach, związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania, należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na uwzględnienie ww. zarzutów przez Zamawiającego. KIO 1520/24 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”, „FBSERW IS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.wskazanie w rozdziale III pkt 15 SW Z, że wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie nieruchomości objętych zamówieniem, również odpadów niewymienionych w OPZ, w sytuacji, gdy szczególne właściwości niektórych kategorii odpadów (w szczególności odpadów niebezpiecznych) mogą wymagać specjalistycznych zasobów sprzętowych i ludzkich, uprawnień lub innych kwalifikacji, których wykonawca zawodowo zajmujący się oczyszczaniem dróg i terenów zewnętrznych może nie posiadać i tym samym nie jest w stanie definitywnie zobowiązać się do usunięcia takich odpadów ani tym bardziej oszacować kosztów takiego usunięcia w chwili składania oferty, b.wskazanie w § 8 umowy nieprecyzyjnie określonego zobowiązania do „spełnienia wymagań określonych w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 875 ze zm.; dalej: „ustawa o elektromobilności”) w sposób gwarantujący wykonanie obowiązków Gminy Wrocław wynikających z powołanej ustawy w zakresie zamówienia objętego umową, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za niespełnienie tego obowiązku w wysokości 100 000 zł za każdy stwierdzony przypadek, które to zobowiązanie nie wskazuje, czego dokładnie wymaga Zamawiający od wykonawcy, lecz stanowi próbę przeniesienia na wykonawcę obowiązku interpretacji całej ustawy o elektromobilności, obciążając wykonawcę ogromnym ryzykiem zapłaty wysokiej kary umownej w przypadku niezgodności tej interpretacji z interpretacją prezentowaną później przez Zamawiającego lub przez inne organy które potencjalnie mogłyby oceniać spełnienie wymogów ustawy o elektromobilności przez Zamawiającego – które to ryzyko na etapie wyceny oferty nie jest możliwe do prawidłowego oszacowania. 2.art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez skonstruowanie umowy w taki sposób, że zakres świadczeń stron (usług realizowanych przez Wykonawcę oraz wynagrodzenia wypłacanego za realizację tych usług przez Zamawiającego) może być ograniczany decyzją Zamawiającego w przypadku: a.zmiany przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy ilości powierzchni, i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko ich utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie do 30% (§ 1 ust 6 pkt 1 umowy) – które to postanowienie nie określa precyzyjnie, czy zmiany mogą następować w zakresie 30% zakresów (ilości) wynikającej z formularza ofertowego, czy mogą polegać na ich ograniczeniu aż do 30% zakresów/ilości pierwotnie wskazanych w tym formularzu (a więc mogą następować aż o 70%), b.czasowego zawieszenia wykonywania części zleconych prac (§ 1 ust. 6 pkt 2 umowy) - gdzie w ogóle nie zostały wskazane jakiekolwiek ograniczenie, co w zasadzie oznacza możliwość dowolnego zawieszania prac przez Zamawiającego, c.zlecenia przez Zamawiającego prac o niższej wartości od wynikającej z § 7 ust. 1 umowy, przy zrzeczeniu się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu nieosiągnięcia wynagrodzenia w kwocie wynikającej z tego postanowienia oraz przy jednoczesnym zobowiązaniu się Zamawiającego do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości zamówienia podstawowego (lecz bez wskazania, czy owa wartość zostanie zlecona w „podstawowym” okresie obowiązywania umowy, czy również z okresie wynikającym ze skorzystania z prawa opcji), co zostało wskazane w § 7 ust. Ust. 14 umowy), d.skrócenia czasu trwania zamówienia do dat, jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, przy zastrzeżeniu całkowitego zrzeczenia się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed czasem (§ 2 ust. 3 i 7 umowy) – co w zasadzie wyłącza po stronie Wykonawcy możliwość dochodzenia jakichkolwiek roszczeń nawet w sytuacji, gdy zakończenie umowy zostało przez Zamawiającego dokonane pomimo nieosiągnięcia kwot wskazanych w § 7 ust. 1 umowy, które to rozwiązania powodują, że wykonawcy nie wiedzą w istocie, jaki zakres usług i w jakim okresie zostanie im na pewno zlecony, a niepewność tę zwiększa wynikająca z umowy możliwość skorzystania przez Zamawiającego ze wszystkich wskazanych powyżej możliwości ograniczenia zakresu zamówienia, co praktycznie uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, w szczególności zaś oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem i utrzymaniem znacznego potencjały technicznego i kadrowego i alokowanie tychże do poszczególnych pozycji formularza cenowego w taki sposób, aby owe koszty zostały odpowiednio pokryte wynagrodzeniem faktycznie otrzymanym od Zamawiającego. 3.art. 5, art. 58 § 1 i 2 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszający zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji i obciążający wykonawcę istotnym (nadmiernym), a jednocześnie niemożliwym do oszacowania na obecnym etapie ryzykiem gospodarczym, tj. przez: a.przyjęcie takiego modelu wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie z tytułu konserwacji zieleni (obejmującej różne czynności, w tym ręczne zebranie zalegających odpadów, koszenie roślinności trawiastej czy wycinkę krzewów i zarośli – których zakres każdorazowo ma wskazywać Zamawiający) ma być rozliczane według jednej stawki (ceny jednostkowej) za 100m2 powierzchni objętej konserwacją zieleni, w sytuacji, gdy konserwacja zieleni obejmuje czynności rodzajowo różne, generujące odmienne koszty przy ich wykonywaniu, co w praktyce, przy braku wiedzy odnośnie do rodzaju prac, które faktycznie będą zlecane przez Zamawiającego, uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do konserwacji zieleni, b.przez zastrzeżenie w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, przy jednoczesnym wskazaniu w § 9 ust. 5 projektu umowy, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2.,oraz przy ustanowieniu w § 9 ust. 2 projektu umowy wysokich kar za niewykonanie poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienie do ich realizacji, co w praktyce oznacza, że w przypadku omyłkowego pominięcia nawet niewielkiej niewielkiego odcinka czy obiektu lub niewielkiej powierzchni terenu, wykonawca może ponieść kumulatywnie konsekwencje w postaci: i.braku zapłaty wynagrodzenia za prace faktycznie wykonane w odniesieniu do danej pozycji Wykazu, o którym mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, ii.poniesienia kosztów wykonawstwa zastępczego oraz iii.zapłaty kar umownych za niewykonanie obowiązku, które to sankcje, zastosowane łącznie, mogą się okazać rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia, wielokrotnie przewyższając szkodę poniesioną przez Zamawiającego i wartość prac, które faktycznie nie zostały przez wykonawcę w danym przypadku wykonane. 4.art. 242 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w rozdziale XV pkt 7 SW Z jakościowego kryterium oceny ofert dla zadań 6 – 17 w postaci „Kryterium społecznego”, w ramach którego wymagane jest zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych lub oddelegowanie do realizacji zamówienia osób wcześniej zatrudnionych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w rozdziale XV pkt 7.2 SW Z, że wcześniejsze zatrudnienie takich osób mogłoby nastąpić nie wcześniej, niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert, które to zastrzeżenie w istocie dyskryminuje wykonawców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia, którzy już obecnie zatrudniają osoby wykonujące czynności objęte przedmiotem zamówienia, w tym również osoby zatrudnione jako osoby „społecznie marginalizowane” (jednak wcześniej, niż w ciągu roku poprzedzającego termin składania ofert), a jednocześnie nie realizuje podstawowego celu uzasadniającego stosowanie przedmiotowego kryterium społecznego, bowiem zmusza takich wykonawców do zwolnienia uprzednio zatrudnionych osób i w ich miejsce zatrudnienia innych osób, a tym pozostawienia dotychczasowych pracowników w trudnej sytuacji życiowej związanej z brakiem zatrudnienia. 5.art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”) oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w załączniku nr I do SW Z - formularzu oferty, w zestawieniach kosztów dla zadań od 1 do 5, że wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42 (tj. wartości netto cen jednostkowych związanych z pracami oczyszczania realizowanymi wyłącznie w sezonie zimowym) i tym samym wymuszenie na wykonawcach dokonywania kalkulacji ceny ofertowej w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia, niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i nieprzejrzysty, a polegający na konieczności uwzględniania kosztów poszczególnych prac w pozycjach cenowych dotyczących innych prac („przenoszenie” kosztów noszące znamiona tzw. „inżynierii cenowej”) i tym samym przez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego, gdyż koszty zapewnienia potencjału technicznego i osobowego pozostającego w gotowości do świadczenia usług w trakcie sezonu zimowego są znacznie wyższe, aniżeli 5% wartości prac realizowanych typowo w sezonie zimowym, zatem ustalenie ceny jednostkowej za „gotowość techniczną” w sezonie zimowym nieprzekraczającej 5% wartości innych prac wymaga bądź to sztucznego „zawyżania” cen jednostkowych za te prace (aby dostosować (przesunąć) limit 5% tychże prac do wartości zbliżonej do kosztów zapewnienia gotowości technicznej w sezonie zimowym) bądź też „przenoszenia” kosztów utrzymywania gotowości technicznej do innych cen jednostkowych, gdy tymczasem zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być realne szacowanie kosztów realizacji zamówienia, nie zaś dostosowywanie kalkulacji do z góry narzuconych limitów i tym samym „manipulowanie” cenami jednostkowymi w sposób zapewniający dochowanie ww. limitów, zaś sposób oszacowanie kosztów realizacji zamówienia nie powinien być narzucany przez Zamawiającego, lecz pozostawiony wykonawcom, którzy najlepiej wiedzą jakie koszty przy realizacji poszczególnych prac będą ponosili. 6.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 4 pkt 1 i art. 28 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”) poprzez nałożenie w § 3 ust. 9 projektu umowy (załącznik A – dla zadania nr 1, załącznik B – dla zadań nr od 2 do 5) obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (w zakresie: wizerunek osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów) podczas gdy w Dziale II, Rozdziale II, pkt 3 podpunkt 6) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1A) wskazane zostało, że system wizyjnego monitorowania pojazdów musi umożliwiać anonimizację zarejestrowanych w materialne osób i pojazdów, co oznacza, że zanonimizowany wizerunek nie stanowi danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt 1 RODO, a w toku realizacji umowy nie będzie dochodziło do powierzenia przetwarzania danych osobowych, gdyż Wykonawca nie będzie przetwarzał na polecenie Zamawiającego danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystywaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień dokumentów zamówienia polegających na: a.dodaniu w postanowieniach rozdziału III pkt 15 SW Z zastrzeżenia: „W przypadku, gdy usunięcie odpadów innych niż wymienione w SOPZ będzie wymagało szczególnych kompetencji lub uprawnień, których Wykonawca nie posiada lub gdy będzie się wiązało z nadmiernymi kosztami, Wykonawca może zwolnić się z obowiązku usunięcia tych odpadów. W takim przypadku Zamawiający zleci usunięcie przedmiotowych odpadów innemu podmiotowi.”; b.dokonaniu rozbicia w formularzu ofertowym pozycji „prace konserwacyjne zieleni” na odrębne pozycje dotyczące: 1.zebrania sposobem ręcznym odpadów zalegających na nieruchomości, 2.wycięcia zbędnych krzewów i zarośli, 3.koszenia mechanicznego roślinności trawiastej; c.zmianie § 11 projektu umowy poprzez dokładne określenie zobowiązania wykonawcy wynikającego z obowiązków nałożonych na Zamawiającego zgodnie z ustawą o elektromobilności oraz sposobu, w jaki spełnienie tego obowiązku miałoby być weryfikowane, względnie przez wykreślenie postanowień § 11 oraz postanowienia § 9 ust. 2 pkt 7 lit. u) z projektu umowy; d.wykreśleniu z pkt 7.2 w rozdziale XV SW Z zdania „Osoby wymienione w pkt 7.1. lit. b) i c) muszą być zatrudnione przez Wykonawcę/Podwykonawcę nie wcześniej niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert.”; e.wykreśleniu zawartych w formularzu ofertowym dla zadań 1 – 5 wyrażeń: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42”, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 ze wszystkich pozostałych pozycji”; f.wykreśleniu z projektu umowy postanowień § 1 ust. 6 pkt 1 i 2, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „1) może zmienić w trakcie realizacji umowy ilości, powierzchnie i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie o nie więcej niż 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości, 2) wystąpić mogą czasowe zawieszenia wykonywania części zleconych prac z tym zastrzeżeniem, że łączna wartość takich zawieszeń wraz ze zmianami, o których mowa w pkt poprzedzającym, nie może prowadzić do ograniczenia zakresu prac o więcej, niż o wskazane w pkt poprzedzającym 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości; g.nadaniu postanowieniu § 2 ust. 7 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń, w tym finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy w przypadku, gdy do zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed datą zakończenia okresu, o którym mowa w ust. 1 doszło w wyniku osiągnięcia odpowiednio kwoty określonej w § 7 ust. 1 lit. a) lub w § 7 ust. 1 lit. b).”; h.nadaniu postanowieniu § 7 ust. 14 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca nie może uważać kwoty określonej w ust. 1 jako kwoty którą uzyska po zakończeniu realizacji niniejszej umowy. Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy wynikać będzie z rzeczywiście wykonanych prac. wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w kwocie określonej w ust. 1 oraz z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę w poszczególnych latach wynagrodzenia w kwotach przewidzianych w ust. 11, na dany rok. Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości umowy dla zamówienia podstawowego niezależnie od ewentualnych zmian ilości, powierzchni i długości obiektów, odcinków lub terenów objętych zamówienia lub ewentualnych ewentualnego zawieszenia wykonania zleceń, zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2.”; i.wykreśleniu z § 9 projektu umowy postanowienia ust. 5, względnie nadaniu mu nowego, następującego brzmienia: „5. Niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, o ile odcinek lub powierzchnia, na którym prace nie zostały wykonane, stanowił co najmniej 25% terenu stanowiącego daną pozycję w Wykazie.”; j.nadaniu postanowieniu § 9 ust. 6 projektu umowy nowego, następującego brzmienia: „W przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi. W takim przypadku Wykonawca zostanie obciążony kwotą stanowiącą różnicę pomiędzy kosztem wykonania prac przez inny podmiot a wynagrodzeniem, które otrzymałby Wykonawca w przypadku wykonania prac zleconych innemu podmiotowi. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Niezależnie od zlecenia prac innemu podmiotowi Zamawiający zachowuje prawo do obciążenia Wykonawcy karą umowną należną z tytułu niewykonania prac zleconych innemu podmiotowi, z tym że kara ta będzie pomniejszona o kwotę, jaką został obciążony wykonawca z tytułu powierzenia prac innemu podmiotowi.”. k.Zniesieniu zawartego w zestawieniach kosztów zadania (dla zadań 1 – 5) limitu wartości netto ceny jednostkowej za gotowość techniczną, względnie jej podwyższeniu do wysokości 20% wartości netto pozostałych prac realizowanych w sezonie zimowym; l.wykreśleniu z projektu umowy obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, usunięciu z dokumentacji postępowania projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych oraz wykreślenie z listy załączników wymienionych na końcu projektu umowy – umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut 3 lit. b. Zamawiający przewidział w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie. Z kolei w § 9 ust. 5 projektu umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie w § 9 ust. 2 projektu umowy zostały przewidziane liczne i bardzo wysokie kary umowne naliczane w przypadku niewykonania poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienia do ich wykonania. W ocenie Odwołującego wskazane postanowienia łącznie kształtują odpowiedzialność wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy na poziomie drastycznie zaostrzonym. Prowadzą one bowiem do sytuacji, w której drobne nawet uchybienia w czynnościach oczyszczania odcinków, powierzchni lub obiektów objętych zamówienia, dotyczące nawet ich niewielkiego tylko fragmentu (krótkiego odcinka czy niewielkiej powierzchni), niewielkiego ułamka większego elementu, stanowiącego odrębną pozycję w wykazach stanowiących załącznik do SOPZ, mogą prowadzić do uznania całości prac za niewykonanie. Nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca np. odśnieżając ulicę, pozostawi nieodśnieżone miejsce pod zaparkowanym samochodem. W sytuacji, gdy np. ten pojazd odjedzie – pozostawiając widoczne miejsce „nieodśnieżone” – Zamawiający, kierując się treścią § 7 ust. 4 umowy (projektu umowy) mógłby uznać, że wykonawca nie wykonał prac odśnieżania na całym odcinku jezdni. W takim przypadku wykonawca miałby nie tylko zostać obciążony karą umowną z tytuły niewykonania prac, ale również nie otrzymałby wynagrodzenia za te prace (skoro miałyby być uznane za niewykonane w całości), a dodatkowo jeszcze mógłby zostać obciążony kosztami wykonania zastępczego. Ponadto, mając na uwadze kompleksowy charakter usługi oraz znaczny obszar objęty jej zakresem nie można wykluczyć sytuacji, w których inne podobne uchybienia (związane z pominięciem w pracach niewielkiej powierzchni czy odcinka drogi) powstaną również wskutek omyłki czy zaniedbania pracowników wykonawcy – zastosowanie w takich sytuacjach sankcji przewidzianych w umowie w ocenie Odwołującego byłoby dalece nieadekwatne i nieproporcjonalne do stwierdzonych uchybień. Zdaniem Odwołującego kwestionowane postanowienia wprowadzają kumulatywną, potrójną sankcję za uchybienie w realizacji umowy – która w poszczególnych przypadkach może wielokrotnie przekraczać zarówno szkodę zamawiającego wynikającą z nienależytego wykonania umowy, jak i wartość prac, które mogłyby zostać nienależycie wykonane. Zarzut 5 Odwołujący zwrócił uwagę, że w związku z koniecznością zapewnienia gotowości technicznej wykonawca będzie ponosił znaczące koszty – związane z zapewnieniem pojazdów odpowiednich pojazdów wraz z osprzętem (pług, posypywarki i ładowarki) oraz personelu zapewniającego w każdym momencie możliwość niemal natychmiastowego wyruszenia z bazy po otrzymaniu stosownej dyspozycji od Zamawiającego. Ponadto w ramach gotowości technicznej wykonawca musi prowadzić prace patrolowe obejmujące działania związane z zapobieganiem i likwidacją śliskości zimowej na mostach, wiaduktach, estakadach, zjazdach i podjazdach (rozdział III pkt 2.12 ppkt 7 SOPZ). Zdaniem Odwołującego, koszty gotowości technicznej powinny co do zasady być pokrywane w ramach wynagrodzenia za utrzymanie gotowości technicznej – wypłacanego przez Zamawiającego w modelu ryczałtowym wyłącznie w sezonie miesięcznym. W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednak odgórnie ograniczył wysokość wynagrodzenia, jakiego może w swej ofercie żądać wykonawca w zamian za utrzymywanie gotowości technicznej. Zgodnie bowiem z postanowieniami zestawień kosztów zadania dla zadań 1 – 5, wartość netto gotowości technicznej nie może być wyższa niż 5% sumy odpowiednich wartości netto pozostałych prac z zakresu zimowego oczyszczania. Tymczasem rzeczywista wartość świadczenia polegającego na utrzymaniu gotowości technicznej jest znacznie wyższa, aniżeli 5% wartości pozostałych usług utrzymania zimowego. W przekonaniu Odwołującego, wprowadzenie limitu dla ceny jednostkowej za utrzymanie gotowości technicznej zmusza wykonawców do oferowania w tym zakresie ceny, która nie uwzględni kosztów realizacji zamówienia w zakresie objętym ww. ceną. Stwarza to też konieczność „przenoszenia” części kosztów związanych z zachowaniem gotowości technicznej do zupełnie innych cen jednostkowych, wymuszając na wykonawców stosowanie swoistej „inżynierii” cenowej polegającej na sztucznym zawyżaniu niektórych pozycji kosztowych. W istocie trudno to rozwiązanie interpretować inaczej, aniżeli jako zachętę do analogicznego przesuwania kosztów realizacji prac objętych również innymi cenami jednostkowymi – bowiem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla odmiennego oceniania praktyki przesuwania rzeczywistych kosztów gotowości technicznej (w tym również prac patrolowych) od analogicznej praktyki w zakresie innych pozycji. Taka „inżynieria” cenowa jest tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawana za niedopuszczalną. Odwołujący przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 września 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1844/14; z dnia 3 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2553/15; z dnia 24 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1449/16; KIO 1501/16; z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie sygn. akt KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b., 2 lit. a., b. i c. oraz 4, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 3b Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w uzasadnieniu zarzutu, że dojdzie do potrójnej sankcji za dane uchybienie. W przeświadczeniu Zamawiającego, właśnie celem uniknięcia takich sytuacji i wątpliwości co do tego, jak miałaby zostać naliczona kara umowna, zamawiający wyraźnie różnicuje kary za nieprzystąpienie do prac i nienależyte wykonanie tych prac, jednocześnie definiując pojęcie nie przystąpienia do wykonania prac, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji umowy. Dodatkowo zwrócił uwagę, iż zdefiniowane w § 9 ust. 4 umowy pojęcie nieprzystąpienia do prac dotyczy tylko wybranych kar, wskazanych w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b, d, e, f, g umowy. Tak więc wprowadzony zapis, kwestionowany w zarzucie, nie ma na celu kumulacji naliczania kar, ale właśnie oddzielenie od siebie sytuacji i zdefiniowanie, kiedy mamy do czynienia z nieprzystąpieniem, rozumianym jako niewykonanie prac, a kiedy mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem prac. Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną przez Odwołującego, jako sankcję, brak zapłaty wynagrodzenie za niewykonane prace, to trudno okoliczność tę zakwalifikować jako sankcję, skoro oczywistym jest w przypadku świadczenia usług, że wynagrodzenie należne jest za usługę wykonaną, a nie niewykonaną. Zamawiający podniósł brak udowodnienia, że kary te są drastycznie wysokie i rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia. W zakresie tego twierdzenia Odwołujący nawet nie podjął próby przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu. Zamawiający zwrócił uwagę, że jak ww. mechanizm ten dotyczy szczególnie istotnych elementów realizowanych usług. Utrzymanie czystości na jezdniach w sezonie zimowym w sposób oczywisty jest podyktowane względami bezpieczeństwo mieszkańców, natomiast utrzymanie czystości w sezonie letnim na jezdnych i pozostałych terenach ma również wymiar społeczny, jest wypełnieniem wymogów stawianych Zamawiającemu, jako podmiotowi, którego obowiązkiem ustawowym jest zapewnienie utrzymania czystości na terenie gminy Wrocław. Według Zamawiającego, wnioski jakie Odwołujący przedstawił w zakresie tego zarzutu, mają na celu de facto minimalizowanie konsekwencji, jakie poniesie Wykonawca w przypadku niezrealizowania usługi i uznać je należy za niedopuszczalne, a to z uwagi na następujące okoliczności: - wprowadzenie dodatkowego paramentu 25% terenu, stanowiącego daną pozycję, prowadziłoby do sytuacji, w której strony umowy koncentrowałyby się na ustaleniu wielkości tej powierzchni, sposobu dokonania pomiaru, gubiąc aspekt podstawowy, jakim jest zobowiązanie Wykonawcy do należytego zrealizowania całości usługi, mógłby też doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie oczyszczałby np. kratek odwodnieniowych/wpustów deszczowych (stanowią mniej niż 25% zleconego zakresu), których utrzymanie w czystość jest bardzo istotne ze względów bezpieczeństwa uczestników ruchu lub w przypadku odśnieżenia parkingów. Niedopuszczalne byłoby zezwolenie na ich nieodśnieżanie (nieoczyszczanie) w wymiarze 25%, w sytuacji, gdy np. są to miejsca płatne dla mieszkańców. - fakt niewywiązania się z czynności Zamawiający zawsze potwierdza sporządzeniem protokołu ze stwierdzenia uchybienia, do którego Wykonawca może zgłosić uwagi, - proponowany przez Odwołującego mechanizm pomniejszenia kosztów, jakie ma ponieść w przypadku wykonania zastępczego, o wynagrodzenie, jakiego nie otrzymał, to de facto mechanizm, który prowadzić by mógł do sytuacji, w której Wykonawca, jeżeli uzna, że danych działań z jakiegoś powodu nie może, nie chce wykonać lub nie jest zainteresowany ich wykonaniem w danym momencie, bardziej opłacalnym jest dla niego, żeby zrobił to podmiot trzeci za minimalną dopłatą. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca, który nie realizuje danej usługi, nie ponosi też związanych z tym kosztów, - podobnie wygląda kwestia pomniejszenia kary o wynagrodzenie za powierzenia prac innemu podmiotowi, wskazany wyżej cały mechanizm może prowadzić do sytuacji, że w niektórych wypadkach Wykonawcy bardziej się będzie opłacało, żeby zrobił to podmiot trzeci niż on sam, a taka kalkulacja w zakresie realizacji prac jest niedopuszczalna. Zamawiający musi uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, Zamawiający podkreślił, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych, może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów, a co za tym idzie, potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Końcowo, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. funkcja kompensacyjna, zarówno w zakresie szkody materialnej, ale też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na bardzo skomplikowany charakter realizowanej przez Wykonawców usługi, tylko w ten sposób może zrealizować ciążący na nim obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania publicznego. Odnośnie zarzutu 5 Uzasadnienie w tym zakresie jest tożsame z uzasadnieniem do zarzutu nr 4 Odwołującego ENERIS. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 1531/24 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”, „ALBA”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o. i art. 9b ust. 1 u.c.p.g. i art. 9c ust. 1 u.c.p.g. poprzez zaniechanie dokonania wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wobec wskazania w rozdziale III pkt 13 SW Z, że wykonawca jest wytwórcą odpadów w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia obejmuje również odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości. 2.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 388 § 11 k.c. oraz naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, ukształtowanie wzoru umowy w zakresie zadań 1-5 co do sposobu wynagradzania za usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w zakresie gotowości technicznej w sposób, który nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia w zamian za istotną część świadczenia Wykonawcy wobec ograniczenia możliwości dokonania wyceny oferty w pozycji 1 „gotowość techniczna” wyłącznie do maksymalnie 5% sumy kwot z pozycji określonych przez Zamawiającego w zestawieniach kosztów zadania dla poszczególnych zadań (Załącznik nr III A – Załącznik III E) oraz ograniczenie wynagrodzenia wypłacanego na etapie realizacji umowy za gotowość techniczną niezgodnie z faktycznymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności, zasady ekwiwalentności świadczeń, zasad współżycia społecznego i dobrych zwyczajów handlowych, gdyż wartość świadczenia należnego wykonawcy za gotowość techniczną pozostaje ograniczona w sposób nieproporcjonalny do kosztów, które wykonawca ponosi w związku z pozostawaniem w gotowości do świadczenia usług zimowego oczyszczania, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę oferty i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także poprzez naruszenie obowiązku opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 3.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych. 4.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach liczby akcji zimowego oczyszczania na podstawie budzących wątpliwości danych przyjętych przez Zamawiającego z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od danych historycznych co do liczby akcji zima w ostatnich latach realizacji usługi poprzez znaczące zawyżenie liczby akcji zimowych w jednym sezonie. 5.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, kiedy i czy Zamawiający będzie zlecał realizację pozimowego oczyszczania jezdni. 6.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania szacunkowych ilości odpadów poszczególnych frakcji objętych przedmiotem zamówienia w ramach poszczególnych zadań, co utrudnia wycenę oferty, w szczególności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów poszczególnych frakcji i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. 7.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, na jakich zasadach następować będzie oraz jak rozliczona ma być opcja w zakresie wykupu koszy ulicznych. 8.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c., art. 697 k.c. i art. 698 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad dzierżawy pojemników w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim to wydzierżawiający ponosi ryzyko zniszczenia i utraty przedmiotu dzierżawy oraz wobec braku określenia, że przewiduje się oddanie przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej czy w ramach bezpłatnego używania czy poddzierżawy. 9.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia czy usuwanie padłych zwierząt jest objęte przedmiotem zamówienia. 10.art. 99 ust. 1, ust. 4. i ust. 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na opisanie wymagań dotyczących systemu telematyki wizyjnej monitorowania pojazdów typu odśnieżarka/posypywarka/polewarka w sposób wskazujący na źródło pochodzenia rejestratorów, kamer i monitorów określonych w załączniku nr 1.20 od jednego producenta/dostawcy i zaniechanie wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności dla urządzeń stosowanych do monitorowania pojazdów. 11.art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektów umów dla poszczególnych zadań, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 (ust. 9) projektów umów w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8 % maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz co do zasady w celu uzyskania waloryzacji obowiązku łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, a także konieczności wykazania istotności innych kosztów realizacji usługi zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego na poziomie co najmniej 10% udziału w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia czyni waloryzację iluzoryczną i nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. 12.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim we wzorze formularzy „Zestawienie kosztów zadania” dla zadań od 6 do 17 (załącznik nr III F – III R) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia, czym narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. 13.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 433 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody poniesionej przez Zamawiającego, co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny wynikający z przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia obejmuje usługę odbioru odpadów wielkogabarytowych od właścicieli nieruchomości, której wykonywanie wymaga uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ust. 1 u.c.p.g. Odległość od MGO, w jakiej mieszkańcy wystawiają odpady komunalne do odbioru, nie może sama w sobie przesądzać o źródle pochodzenia tych odpadów, a w konsekwencji o możliwości kwalifikowania jako wytwórcy tych odpadów wykonawcy realizującego usługi oczyszczania objęte przedmiotem zamówienia. Odpady wielkogabarytowe, których usuwanie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie pochodzą bowiem z realizacji usług sprzątania terenów zewnętrznych przez wykonawcę. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by jednostronnie definiować wytwórcę odpadów wbrew faktycznemu ich pochodzeniu, tj. bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie zawiera definicji „odbierania odpadów”. Odwołujący przywołał treść art. 3 ust. 1 pkt 23 oraz przytoczył treść opinii Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 10 stycznia 2019 r. wskazując przy tym, że opinia Ministerstwa Klimatu i Środowiska nie stanowi wiążącej wykładni prawa. Odwołujący podniósł, że opinia odnosi się do stanu faktycznego innego niż ten, z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Opinia odnosi się do odpadów, które powstają w wyniku usług sprzątania. Tymczasem odpady wielkogabarytowe, które wykonawca ma obowiązek usunąć, nie powstają w wyniku świadczenia usług sprzątania, lecz są wystawiane przez mieszkańców do miejsc, z których następuje regularny odbiór odpadów. Ze specyfiki przedmiotu zamówienia nie wynika, by wykonawca realizujący usługę objętą przedmiotem zamówienia bądź to powodował powstawanie odpadów, bądź to zmieniał charakter lub skład tych odpadów. Sam opis przedmiotu zamówienia rozstrzyga zatem, że zamówienie polega na odbiorze odpadów wielkogabarytowych, a nie na ich wytwarzaniu przez wykonawcę (w SOPZ jest wskazane „wywóz odpadów wielkogabarytowych”). W ocenie Odwołującego, skoro w istocie opis przedmiotu zamówienia obejmuje nie tylko usługi sprzątania, ale także odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, to powinno to skutkować obowiązkiem posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej przez wykonawcę. Wykonawca realizujący usługę powinien spełniać takie same wymagania, jak wykonawca odbierający odpady od właścicieli nieruchomości w ramach umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ponadto rozliczenie za realizację usługi w zakresie usuwania odpadów wielkogabarytowych powinno odbywać się od 1 Mg odpadów, gdyż zgodnie z art. 6f ust. 3 u.c.p.g. podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa odbioru odpadów wielkogabarytowych objęta jest odrębnym zamówieniem i stanowi przedmiot umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości dla czterech sektorów. Zakres usług stanowiących przedmiot dwóch różnych umów krzyżuje się, co utrudnia wycenę usługi. Sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest dostatecznie precyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił szacowanej ilości odpadów, która będzie podlegała usunięciu w ramach poszczególnych zadań. Ponadto wykonawca nie ma jasności co do tego, czy obowiązany będzie usunąć odpady, które z uwagi na swój rozmiar jedynie w części znajdują się w odległości 1,5 m od miejsca gromadzenia odpadów, w pozostałym zakresie zalegając na terenie, z którego wykonawca nie ma obowiązku ich uprzątnięcia. Odpady wielkogabarytowe często mają rozmiary przekraczające wymiar 1,5 m – itp. wersalki, łóżka, szafy, dywany, materace itp. Podobnie rzecz się ma z odpadami, o których mowa w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1B, tj. obowiązkiem usuwania odpadów pochodzących z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych do 1 m3 i niewymagających użycia sprzętu specjalistycznego oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1B, tj. usuwanie opon. Odwołujący wniósł o: - wprowadzenie do dokumentów zamówienia wymogu posiadania przez wykonawców realizujących zamówienie obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej; - wskazania w OPZ szacowanej ilości odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon podlegających odebraniu w ramach poszczególnych części zamówienia; - wprowadzenie w zestawieniu kosztów zadania ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon; - wprowadzenie we wzorze umowy rozliczenia za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych oraz zużytych opon. - wprowadzenie obowiązku monitoringu wizyjnego dla pojazdów odbierających odpady, a także obowiązku dokonywania dokumentacji fotograficznej przez odbiorem i po odbiorze analogicznie jak w przypadku umowy dotyczącej odbioru odpadów wielkogabarytowych z rejonu, co uniemożliwi ewentualne przesuwanie odpadów, aby uniknąć kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów ze względu na aktualne ryczałtowe rozliczanie tej usługi. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że kalkulacja ceny oferty pozostaje domeną wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Cena stanowi kryterium oceny ofert, któremu Zamawiający przypisał największą wagę spośród wszystkich kryteriów oceny ofert. Ceny jednostkowe wskazane w ofercie stanowią następnie podstawę dokonywania rozliczeń na etapie realizacji umowy. W gestii Zamawiającego pozostaje określenie wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, które nie mogą być sformułowane z pominięciem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Postanowienia SW Z mają na celu zapewnienie złożenia porównywalnych ofert i zapewnienie realizacji zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednakże realizacji tego obowiązku, gdyż określony przez niego sposób obliczenia ceny wymusza zachowanie przewidzianych przez Zamawiającego proporcji, zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Przewidziane przez Zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w oderwaniu od realiów rynkowych, gdyż rzeczywiste koszty zapewnienia gotowości technicznej odbiegają od wartości określonej przez Zamawiającego na poziomie 5% sumy kwot z pozycji dotyczących pozostałych usług świadczonych w sezonie zimowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma możliwości określenia maksymalnej ceny ani kwotowo, ani stosunkowo, ani w jakikolwiek inny sposób, w ramach której wykonawcy mogliby ustalać swoje ceny ofertowe. Istota postępowania o udzielenie zamówienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny za gotowość techniczną na poziomie innym niż max. 5% wartości wynagrodzenia za pozostałe wyszczególnione przez Zamawiającego usługi wykonywane w sezonie zimowym, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SW Z, który stanowi, że„ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy …

…Sygn. akt: KIO 1448/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1448/24 Uzasadnienie Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 219606-2024. I. W dniu 25 kwietnia 2024 r. wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, którego dotyczy Postępowanie, a także Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) dla Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1. art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na zawarcie w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ (dalej: „Formularz Cenowy”), wymienionych poniżej wymagań niemających obiektywnego uzasadnienia, ze wskazaniem wymaganych cech dostaw, które nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia, prowadzących do arbitralnego wyeliminowania z Postępowania sprzętu oferowanego przez Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo (dalej: „Masimo”), poprzez: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1. następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; d)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; e) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy; i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy; j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: SpO2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15 następujących parametrów urządzenia: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***; 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający podjęcie uczciwej konkurencji, z uwagi na brak podziału pakietu nr 1 zamówienia na części, w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zawarto wymagania dotyczące złożenia oferty z uwzględnieniem relatywnie bardzo niskiej liczby urządzeń Masimo jednocześnie wykonanych w wyspecyfikowanej technologii, w związku z czym ofertę na całość przedmiotu zamówienia bez podziału na części może złożyć tylko jeden producent – Masimo, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i prowadzi do arbitralnego wyeliminowania z udziału w Postępowaniu Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Neo lub równoważny***, dla pacjentów o wadze < 3kg > 30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów neonatlogicznych nadgarstek lub stopa, dla pacjentów dorosłych palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Inf lub równoważny***, pacjenci o wadze od 3-30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów 3–10 kg - kciuk lub paluch, dla pacjentów 10–30 kg, palec u ręki lub stopy, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Adt lub równoważny***, dorośli, >30 kg, miejsce aplikacji palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; d) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, niemowlęcy, 8-13 cm, pomarańczowy, szybkozłącze żeńskie; (1 opakowanie = 20 szt.); e)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 18 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, pediatryczny, 12-19 cm, zielony, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 19 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, mały dorosły, 17-25 cm, turkusowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 20 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, dorosły standard, 23-33 cm, granatowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 21 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 1, 3-6 cm, biały/pomarańczowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 22 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 2, 4-8 cm biały/turkusowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 23 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 3, 6-11 cm biały/zielony, łącznik męski bayonet; (1 opakowanie = 20 szt.); k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 24 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 4, 7-13 cm biały/granatowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 25 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET Rnbow R25-12 lub równoważny***, PC, złączka typu Mini , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, wejście okrągłe typu Philips (Efficia CM); m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 26 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, szary, złączka typu Mini, 20 PINowa , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, czerwona wtyczka; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 27 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD rainbow SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, czerwony, złączka typu Mini, 20 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 28 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MP - 12 lub równoważny*, złączka typu Mini, 14 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, okrągłe wejście do monitora, 8-pinowe Philips do modułów Intellivue Masimo SET lub Philips FAST; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 29 następujących parametrów urządzenia: Kabel pacjenta RD SET Rad-G lub równoważny*, dł. 150 cm; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Platforma monitorująca kompatybilna z pulsoksymetrami z pozycji 1-3, waga urządzenia 3,63 kg, wyświetlacz TFT LCD o rozdzielczości 1280x800 pikseli, w komplecie z wózkiem jezdnym; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 9 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m, z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i wózkiem jezdnym; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m; z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PVI i wózkiem jezdnym; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m i wózkiem jezdnym; u)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. zmianę części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej poprzez dopuszczenie zakresu niskiej perfuzji od 0,03%; 2.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1.: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 3.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2.: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* - dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 4.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 5.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4.: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 6.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 7.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-20kg, bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 8.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13.: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg; 9.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg; 10.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków bez przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 11.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 12.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 13.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 14.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5.: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu do pomiaru oksymetrii regionlanej w postaci monitora Invos7100; 15.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6.: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS; 16.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 17.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 18.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h; 19.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp i pomiaru temperatury, z czasem pracy na baterii - 10 h; 20.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15.: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***, poprzez usunięcie wymogu zaoferowania wraz modułem w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET***; 21.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 22.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17-29, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 23.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 oraz 9-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu). Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Istotne elementy stanu faktycznego: 1.Dnia 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pod numerem wydania: Dz.U. S: 74/2024, numer publikacji ogłoszenia 219606-2024 na Dostawę materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”. 2.W związku z publikacją ww. Ogłoszenia, opublikowano również SWZ, w którego Rozdziale III pn. „Opis przedmiotu zamówienia /Art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP/. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych/Art. 134 ust. 1 pkt 5 PZP/” § 2 wskazano, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”, o asortymencie i ilościach określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. 3.Opis przedmiotu zamówienia, a zatem i wymagania dotyczące oferowanych materiałów eksploatacyjnych i urządzeń określono więc w Formularzu Cenowym. 4.Jak wynika z treści Formularza Cenowego, materiały eksploatacyjne i urządzenia, jakich wymaga Zamawiający są w zdecydowanie przeważającej części produktami jednego podmiotu – Masimo, lub są możliwe do zaoferowania tylko przez jeden podmiot – Masimo. 5.W związku z powyższym, Zamawiający opatrzył poszczególne pozycje Formularza Cenowego sformułowaniem „lub równoważny” oraz w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” wyjaśnił, że: „Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam, gdzie w treści SWZ, w szczególności Formularzu Cenowym, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, zostały wskazane normy, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła, szczegółowe procesy lub certyfikaty, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę - Zamawiający dopuszcza normy, metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, nadające się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Dopuszcza się, więc zaproponowanie w ofercie wszelkich równoważnych odpowiedników rynkowych o właściwościach nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Parametry wskazanego standardu określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane normy, znaki towarowe, patenty, marki lub nazwy producenta czy źródła, szczególne procesy lub certyfikaty wskazujące na pochodzenie określają jedynie klasę produktu, metody, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. W ofercie można przyjąć metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. innych marek i producentów, jednak o parametrach technicznych, jakościowych i właściwościach użytkowych oraz funkcjonalnych odpowiadających normom, metodom, materiałom, urządzeniom, systemom, technologiom itp. opisanym przez Zamawiającego. 6.W związku z powyższym, Zamawiający określił również kryteria równoważności poprzez dodanie poniższego stwierdzenia: „W celu oceny równoważności produktów Zamawiający stosuje kryterium użyteczności i możliwości zastosowania produktów w zabiegach i procedurach medycznych, w których wykorzystuje się produkty opisane przez Zamawiającego. Brak spełnienia kryterium spowoduje odrzucenie oferty”. 7.Następnie Zamawiający doprecyzował, że w zakresie technologii Masimo określa dodatkowe parametry równoważności, tj.: * Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej. ** Masimo O3 - technologia dot. miejscowego pomiaru saturacji tlenem hemoglobiny krwi (rSO2) w tkankach *** Masimo Rainbow SET - technologia wykorzystująca więcej niż 7 długości fal światła, zapewniająca możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina. Brak spełnienia paramertów równoważności dotyczących technologii Masimo spowoduje odrzucenie oferty. 8.Dodatkowo Zamawiający podkreślił, iż równoważne metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. nie mogą stanowić zamienników w stosunku do metod, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. opisanych w SWZ za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. 9.Sporządzając ofertę z uwzględnieniem powyższych kryteriów równoważności w zakresie technologii Masimo można dojść tylko do jednego wniosku – jedynym wykonawcą, który może zaoferować materiały eksploatacyjne i urządzenia pozostające w zgodności z SWZ jest producent lub dystrybutor materiałów eksploatacyjnych lub urządzeń Masimo. 10.Takie działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów: I. Zarzut oznaczony nr 1 - naruszenie art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp. 11.Podstawę zarzutu oznaczonego nr 1 Odwołania stanowi szereg okoliczności świadczących o tym, że w Postępowaniu doszło do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, na skutek niezasadnego faworyzowania sprzętu i technologii Masimo. Wymagany sprzęt i technologię może zaoferować jedynie ich producent lub dystrybutor. Tym samym w postępowaniu doszło do bezpodstawnego uniemożliwienia spełnienia wymagań Zamawiającego przez zaoferowanie sprzętu Medtronic. 12.W pierwszej kolejności wskazać należy, że ani ustawa Pzp, ani przepisy prawa wspólnotowego, w szczególności Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (tzw. „dyrektywa klasyczna”) oraz 2014/25/UE (tzw. „dyrektywa sektorowa”) nie definiują pojęcia równoważności. Z tego względu jego zrozumienie jest utrudnione i w najwyższym stopniu zależne od analizy poglądów doktryny i orzecznictwa. 13.Na wstępnie jednak podkreślić należy, że wyjątkowe dopuszczenie opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródeł lub szczególnych procesów nie powinno być pojmowane jako uchylenie generalnego zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. 14.Sporządzony opis przedmiotu zamówienia z zastosowaniem znaków towarowych, patentów, itd. wciąż stanowić ma wyłącznie jakościowy, techniczny lub funkcjonalny wzorzec oczekiwań zamawiającego. Tym samym nie oznacza on szczególnego uprzywilejowania konkretnych wykonawców, lecz jedynie przykładowe wskazanie cech oferowanych przez nich produktów, jako odpowiadających jakościowo, technicznie bądź funkcjonalnie danemu produktowi referencyjnemu. 15.W związku z powyższym, w praktyce zamawiający zobligowany jest nie tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia słowami „lub równoważny”, lecz musi także odpowiednio określić kryteria jakościowe, jakimi będzie się kierował oceniając równoważność. Zostało to wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 16.Powyższe kryteria równoważności nie mogą jednak być sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca. 17.Materiały eksploatacyjne i produkty wymienione w Formularzu Cenowym oznaczono gwiazdkami („*”, „**”, „***”) co ma referować do kryteriów równoważności, które w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” opisał Zamawiający. 18.Odnosząc się do pierwszego z kryteriów oznaczonego jedną gwiazdką „*”, tj. Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej należy stwierdzić, że zakres niskiej perfuzji od 0,02% jednoznacznie wskazuje na materiały eksploatacyjne i produkty, których producentem jest wyłącznie Masimo. Jednocześnie w sposób nieuzasadniony eliminuje to materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, których zakres niskiej perfuzji wynosi w powyższym wymiarze od 0,03%. 19.Bazując na ugruntowanej i popartej badaniami ogólnej wiedzy dotyczącej ww. technologii, różnica wynosząca w powyższym zakresie 1/100 jest zupełnie nieistotna pod względem klinicznym oraz praktycznym. Technologia Medtronic jest natomiast w równym stopniu wartościowa, co technologia Masimo lecz zapewnia najwyższą na rynku dokładność pomiaru saturacji w pełnym zakresie niskich wartości perfuzji. 20.Powyższe twierdzenie odzwierciedla orzecznictwo KIO, na przykład wyrok KIO z 28 stycznia 2021 r., sygn. KIO 8/21, w którym stwierdzono, że „zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. 21.Tym samym, powyższe kryterium jest w kontekście równoważności nieuzasadnione ponieważ zostało sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca – Masimo. Jednocześnie jest to kryterium dyskryminujące i eliminujące materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, które przynajmniej w równym stopniu zapewniają Zamawiającemu realizację opisanych potrzeb. 22.W orzecznictwie i w doktrynie zgodnie uznaje się, że taki opis kryteriów równoważności jest naruszeniem ustawy. Za przykład posłużyć może cytat z komentarza do ustawy Pzp pod red. E. Nowickiego „Dopuszczenie rozwiązań równoważnych (kryteriów w celu oceny równoważności) nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że kryteria w celu oceny równoważności są tak opisane, że praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której można zaoferować wyłącznie rozwiązanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia opisanym przez użycie znaku towarowego”. 23.Odnosząc się do konkretnych produktów Masimo, których równoważność Zamawiający opisał w oparciu o wyżej opisane kryterium, nie sposób również stwierdzić, że konkretne parametry oczekiwanego sprzętu gwarantują Zamawiającemu zrealizowanie swoich uzasadnionych potrzeb w najlepszy możliwy sposób. 24.Przykładowo, w zakresie wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech czujników Masimo RD SET ujęto płaski kabel o długości 14,5 cm. W kabel o takiej długości wyposażone są jedynie czujniki Masimo. Czujniki Medtronic wyposażone są natomiast w kabel o długości 90 cm. Dłuższy kabel jest lepszym rozwiązaniem, dlatego że umożliwia większą swobodę pacjentowi i ułatwia pracę personelu. Wymaganie płaskiego kabla preferuje producenta sprzętu Masimo. W powyższym świetle jedyne co gwarantuje dostarczenie takiego kabla, to bezpodstawne ograniczenie konkurencji. 25.Podobna sytuacja występuje w zakresie Czujnika Masimo RD SET TRAUMA. Zamawiający w Formularzu Cenowym wskazał, że czujnik ma być przeznaczony dla niemowląt i dzieci o wadze 3-30 kg. Jedynie ten wyspecjalizowany czujnik Masimo posiada takie parametry. 26.Należy jednak zauważyć, że Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. W zakresie tego konkretnego czujnika nie ma potrzeby przestawiania urządzenia na wyższą czułość, ponieważ urządzenia w technologii Medtronic pracują cały czas na najwyższej czułości. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania w żaden sposób nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 27.W przypadku czujnika Masimo RD SET DCI, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy (lub równoważnego) oraz czujnika w technologii Masimo RD SET DCIP typu klips na palec 1050 kg, wielorazowy (lub równoważnego) ograniczenie konkurencji w zakresie wagowym jest nieuzasadnione, gdyż podobnie jak w przypadku Czujnika Masimo RD SET TRAUMA, Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów w żaden sposób, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 28.Odwołujący stwierdza również, że w przypadku czujnika Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważnego, przestawianie tego czujnika na wyższą czułość jest wymagane tylko w technologii Masimo. Urządzenia producentów innych niż Masimo, w tym urządzenia Medtronic przez cały czas pracują bowiem na najwyższej czułości przez co zapewniają wysoką jakość pomiaru we wszystkich typach czujników. 29.Sytuacja dotycząca faworyzowania Masimo i eliminowania innych wykonawców powtarza się także w zakresie dzierżawy oraz rozważanej możliwości przeniesienia własności urządzeń. 30.Zamawiający zażądał pulsoksymetrów w technologii MASIMO SET lub równoważnych, m.in. z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI oraz o wadze urządzenia 0,54 kg. Ponownie zauważyć należy, że takie cechy produktu odpowiadają jedynie sprzętowi Masimo. 31.Powyższe żądanie realnie ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom. W celu umożliwienia dostarczenia urządzeń przez szersze grono wykonawców, a tym samym zagwarantowania sobie możliwości zakupu urządzeń w konkurencyjnej cenie i w lepszej jakości, Zamawiający nie powinien był wymagać urządzeń z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i dopuścić urządzenia o wadze do 1,5 kg. 32.Warto w tym kontekście wskazać, że złotym standardem pomiaru poziomu hemoglobiny pacjenta jest morfologia. Dostępna jest ona dla każdego szpitala, a tym samym bardziej uniwersalna. Powszechnym standardem oceny poziomu nawodnienia PVI jest natomiast m.in. morfologia krwi / hematokryt oraz kliniczna ocena pacjenta w kierunku odwodnienia. 33.Wymagane parametry SpHb i PV obarczone są dużym poziomem błędu i w praktyce klinicyści nie mogą się na nich opierać, a więc i tak muszą wykonywać rutynowo morfologię i ocenę kliniczną. W praktyce klinicznej w Polsce, oddziały szpitalne posiadające urządzenia wyposażone w wymagane w omawianej pozycji oprogramowanie nie używają go, ponieważ granica błędu mierzonych parametrów jest nieakceptowalna na co wskazują badania naukowe. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że koszty akcesoriów zużywalnych niezbędnych do mierzenia wymaganych SpHb i PVI są zbyt duże i nadmiernie obarczają budżety szpitalne. 34.Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej w technologii MASIMO SET lub równoważny jest przede wszystkim dostosowany do technologii, w jakiej działa wskazana platforma, a więc technologii Masimo. Zamawiający rezygnuje w ten sposób bezzasadnie z urządzeń, które mogłyby przynieść mu więcej korzyści i jednocześnie zredukować koszty. Istotnie wpływa to na poziom konkurencji w Postępowaniu. Dopuszczenie modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100, a tym samym najwyższego standardu zapewnionego przez światowego lidera w monitorowaniu oksymetrii regionalnej, zapewniłoby najwyższą jakość monitorowania przy równoczesnej redukcji kosztów. 35.Podobna sytuacja występuje w przypadku modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii Masimo SET lub równoważnego. Wniosek w tym zakresie jest więc całkowicie uzasadniony. 36.W przypadku pulsoksymetrów stacjonarno - transportowych w technologii MASIMO SET lub równoważnych, opis przedmiotu zamówienia preferuje urządzenia Masimo. Wymagane parametry wskazują na sprzęt Masimo, podczas gdy w ofercie innych wykonawców znajdują się urządzenia przynajmniej równie dobre, lecz różniące się na przykład bardzo nieznacznie kryterium wagi. Kryterium to w żaden sposób nie wpływa na użyteczność urządzenia, na komfort jego użytkowania lub na jakość wyników. Tak nieznaczne kryterium wagowe nie może wpływać też na obciążenia dla użytkowników czy dla pacjentów. Wniosek w tym zakresie również jest więc uzasadniony. 37.Ostatnimi z wymaganych pulsoksymetrów w zakresie dzierżawy i przeniesienia ich własności po zakończeniu dzierżawy są pulsoksymetry stacjonarno - transportowe, w technologii MASIMO SET lub równoważne. W zakresie tych urządzeń OPZ został bezpodstawnie dostosowany do asortymentu Masimo. 38.Istotnym jest, że te pulsoksymetry i tak powinny być zgodnie ze wszelkimi proceduralnymi wytycznymi podłączone do zasilania. Nie ma więc potrzeby, by czas pracy baterii wynosił 24h. Co jednak bardziej istotne, parametry PVI oraz RRp posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Wymagane parametry PVI oraz RRp obarczone są dużą granicą błędu, znacznie odbiegającą od przyjętych standardów. W związku z tym, zamiast PVI konieczne jest wykonywanie morfologii krwi oraz ocena kliniczna pacjenta. Zamiast RRp konieczny jest pomiar częstości oddechu na respiratorze lub etCO2 na monitorze. Są to złote standardy, których stosowanie jest koniecznością. Wymaganie PVI oraz RRp ma w tym świetle na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie innym potencjalnym oferentom startu w Pakiecie nr 1. Uwzględnienie wniosku Odwołania jest uzasadnione, ponieważ w ten sposób zagwarantowana zostanie odpowiednia konkurencja, co przełoży się na zaoferowanie najlepszych dostępnych na rynku technologii oraz korzystniejszych cen. 39.Niezwykle istotnym w powyższym kontekście jest jakość badań. Z ubolewaniem należy przyjąć fakt, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, który w dodatku ma służyć noworodkom i małym dzieciom i uznał, że jest to jego uzasadniona potrzeba bez prawidłowego rozeznania się co do rzeczywistej skuteczności sprzętu Masimo. Przykładowo, w badaniu naukowców z University of Southampton wykazano, że pulsyksometry w technologii Masimo SET przeszacowują pomiary w trudnych sytuacjach klinicznych. Badanie dotyczy m.in. pomiaru oksyhemoglobiny (SpO2), a więc czynnika, którego w wymaganym sprzęcie oczekuje Zamawiający. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 40.Trudno w powyższym kontekście przyjąć, że pulsoksymetry Masimo lub nawet równoważne, lecz posiadające wyznaczone przez Zamawiającego parametry mogą stanowić jego uzasadnioną potrzebę. Zamawiający jest wszak szpitalem i musi zadbać o zachowanie najwyższych i najważniejszych dla człowieka wartości. Nie może więc wymagać od wykonawców sprzętu z parametrami, które są w tych kwestiach ewidentnie zawodne. 41.Słusznie w związku z tym orzekł NSA w wyroku z 8.05.2014 r., II GSK 249/13, wskazując, że „Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego”. 42.Ograniczenie konkurencji w niniejszym postępowaniu prowadzi bowiem do możliwości zaoferowania jedynie urządzeń Masimo. W tym zakresie Zamawiający zamierza uznać dodatkowo ich wyposażenie w postaci słabych parametrów, których żąda w OPZ. Tym samym Zamawiający eliminuje konkurencje, podczas gdy urządzenia innych firm w praktyce klinicznej sprawdzają się lepiej. 43.Wobec powyższego warto przytoczyć również przykład o charakterze porównawczym. Jak wynika z jednego z najnowszych badań (2021) dotyczących pulsoksymetrów, technologia Masimo w porównaniu do Nellcor prezentowała duży odsetek fałszywych wyników. Bardzo istotnym jest, że badanie przeprowadzono z udziałem noworodków, wykorzystując w nim pomiar EKG, który jest złotym standardem badawczym w zakresie badania pracy serca. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 44.Powyższe pokazuje jak ważne jest zapewnienie odpowiedniej konkurencji w przetargu na urządzenia, które następnie będą używane w szpitalu. 45.Nie należy również pominąć wymagań Zamawiającego dotyczących Modułu IntelliVue lub równoważnego. Do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej zażądano w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***. Wymagany kabel jest niestety dedykowany do technologii Rainbow, którą posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Moduły innych producentów posiadają własne kable dedykowane do ich technologii, lecz zwalidowane i współpracujące z monitorami IntelliVue Philips. Wymóg ten jest więc bezcelowy, chyba że Zamawiający intencjonalnie zmierza do ograniczenia konkurencji do Masimo lub jego dystrybutora. Zmiana wymagań Zamawiającego umożliwi złożenie konkurencyjnych ofert innym producentom niż Masimo, co pozwoli na wybór najlepszych dostępnych na rynku urządzeń. 46.Powyższe jest przykładem jawnej dyskryminacji pozostałych wykonawców. Utrudnianie konkurencji nie jest bowiem w omawianym przypadku w żadnym stopniu uzasadnione. Teza ta znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Na przykład w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 444/16 stwierdzono, że „Podnieść bowiem należy, że ograniczenie konkurencji może mieć miejsce w przypadku, gdy zamawiający poprzez swój opis przedmiotu zamówienia preferuje jednego producenta, a sprzęt może być dostarczany przez wielu pośredników, przedstawicieli, dystrybutorów. W tym przypadku zamawiający musiałby w sposób bardzo szczegółowy określić i wyjaśnić swoje preferencje, które musiałyby być oparte o szczegółowe wymagania czy też wytyczne”. 47.Podsumowując, nie sposób stwierdzić, że parametry wymagane przez Zamawiającego, jednocześnie dotyczące w znaczącej części materiałów eksploatacyjnych i urządzeń produkowanych jedynie przez Masimo, można uznać za proporcjonalne do celów Zamawiającego. 48.Dodatkowo, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył zasady uczciwej konkurencji poprzez znaczące uprzywilejowanie Masimo i jednocześnie dopuścił się dyskryminacji, a nawet wyeliminowania pozostałych wykonawców. W tym kontekście nawet kryteria równoważności opisano w sposób nieuzasadniony. 49.Powyższe twierdzenia zostały co najmniej uprawdopodobnione, a nawet wykazane i poparte dowodami. Należy przy tym zauważyć, że dla stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczające jest właśnie uprawdopodobnienie. Wielokrotnie potwierdzała to Krajowa Izba Odwoławcza, na przykład w wyroku z dnia 24 marca 2023 r. wskazano, że „Dla wykazania naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p., jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach”. 50.Powyższe potwierdziła też Izba w wyroku z 14 lutego 2022 r., KIO 248/22, w którym wskazała, że „W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji”. 51.W związku z powyższym, Odwołujący z całą pewnością uprawdopodobnił, że w niniejszym Postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia doszło do utrudnienia konkurencji. II. Zarzut oznaczony nr 2 - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp 52.Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przy opisywaniu przedmiotu zamówienia także poprzez brak dokonania dalej idącego podziału zamówienia na części, czego konsekwencją jest faktyczne wyeliminowanie z Postępowania wykonawców innych niż Masimo. 53.Choć Zamawiający dokonał podziału zamówienia na dwie części (pakiet nr 1 i pakiet nr 2), to w ramach pakietu nr 1 doszło do niemającego obiektywnego uzasadnienia zagregowania szeregu pozycji tylko po to, aby poprzez zawarcie w jednym pakiecie obok dużych ilości sprzętu jednego rodzaju (np. pozycji zawierającej 11 000 sztuk urządzeń jednego typu) również mniejszych ilości bardzo specyficznych urządzeń oferowanych wyłącznie przez Masimo (przykładowo pozycji przewidującej jedynie 20 sztuk urządzeń wykorzystujących technologię Rainbow wykonawcy Masimo) uniemożliwić innym wykonawcom złożenie oferty w zakresie pakietu nr 1 – i to nawet jeśli byliby w stanie zaoferować urządzenia zamawiane w największej ilości. 54.Odwołujący nie kwestionuje faktu, że Zamawiający co do zasady ma prawo samodzielnie decydować zarówno o tym, jaki sprzęt zamawia, jak również o tym, czy dokona podziału zamówienia na części. 55.Powyższe nie zmienia jednak w żadnej mierze wymogów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia przez zamawiających, określonych w art. 99 ustawy Pzp, które każdorazowo muszą zostać spełnione. Obowiązkiem Zamawiającego zawsze pozostaje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, co jednoznacznie wynika z treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 56.W tym kontekście w orzecznictwie wskazuje się, że sztuczne zagregowanie dostaw o różnym przedmiocie może stanowić opisanie przedmiotu zamówienia naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji. 57.Powyższe wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2441/12, w którym Izba wskazała, że: „Co do zasady należy zgodzić się, że w konkretnej sytuacji faktycznej, połączenie różnego rodzaju przedmiotu dostawy w jedno zadanie (część, pakiet) może stanowić przejaw dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w orzecznictwie, narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie”. 58.Podobne wnioski można wywieść również z nowszego orzecznictwa, w tym chociażby z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20, w którego uzasadnieniu wyrażono następujący pogląd: „Izba w niniejszej sprawie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw. Umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych jest jednym z podstawowych instrumentów prawnych, mającym przeciwdziałać nadmiernej agregacji zamówień, ma sprzyjać dywersyfikacji, a tym samym minimalizowaniu ryzyka występowania na rynku zamówień publicznych patologicznych sytuacji, w których możliwość złożenia oferty na realizację zamówienia ograniczona jest do jednego lub do wąskiego grona wykonawców. Takie sytuacje stanowią niewątpliwie naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców”. 59.Przechodząc na grunt stanu faktycznego tej sprawy Odwołujący wskazuje, że wyodrębnione w osobną część zamówienia przede wszystkim powinny zostać pozycje nr 10-12 cz. I. pakietu nr 1, w których Zmawiający wymaga czujników w technologii Rainbow, którą może zaoferować tylko jeden producent – Masimo. 60.W przypadku czujników Masimo Rainbow SET, dla których kryteria równoważności opisano jako technologię wykorzystującą więcej niż 7 długości fal światła, zapewniającą możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina, należy stanowczo podkreślić, że sprzęt o takich parametrach produkuje tylko jeden producent – Masimo. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych ma w istocie charakter pozorny, gdyż i tak żaden inny wykonawca nie będzie w stanie spełnić wymagań Zamawiającego. 61.Wymóg zaoferowania takich czujników ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom złożenia ważnych ofert w pakiecie nr 1. W całym wspomnianym pakiecie Zamawiający wymaga zaoferowania ponad 23,000 sztuk czujników, natomiast wymóg zaoferowania czujników w technologii Rainbow w poz. 10-12 dotyczy zaledwie 60 sztuk czujników. Poprzez zażądanie tak zróżnicowanego wolumenu czujników w różnych technologiach, biorąc również pod uwagę zdecydowanie nieproporcjonalną liczbę czujników w technologii Rainbow, których ujęcie w ofercie przez wykonawców takich jak Medtronic jest niemożliwe, Zamawiający bezpodstawnie ogranicza konkurencję i de facto uniemożliwia start innym niż Masimo wykonawcom w całym Pakiecie. 62.Należy także dodać, że złotym standardem pomiaru SpO2, SpHb, SpMET jest gazometria dostępna dla wszystkich szpitali. Pomiar SpO2, SpHb, SpMET w techologii Rainbow obarczony jest natomiast dużym błędem. Stosowanie gazometrii jest stąd wciąż konieczne u każdego pacjenta, co czyni omawiany wymóg OPZ nieuzasadnionym. 63.W tym zakresie należy powołać publikację z 2021 r. dostępną pod linkiem z której wynika, że technologia Masimo RAINBOW pomiaru hemoglobiny całkowitej przekracza dopuszczalny zakres błędu i nie może wspomagać decyzji terapeutycznych (Odwołujący przedstawił fragment tłumaczenia tej publikacji). 64.Odnosząc się natomiast do mankietów jednopacjentowych i neonatologicznych SunTech, Zamawiający nie sprecyzował dodatkowych kryteriów równoważności. Dopuszczono więc urządzenia odpowiadające jakościowo mankietom SunTech. Urządzenia te zapewniają jednak Zamawiającemu pomiar NIBP. Należy w tej kwestii zwrócić uwagę, że wymaganie urządzenia z pomiarem NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami, które jest w stanie zaoferować jedynie Masimo, ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji. 65.W kontekście materiałów eksploatacyjnych należy również zwrócić uwagę na określenie wymagań w zakresie kabli saturacji oraz kabla pacjenta RD SET. Należy zauważyć, że OPZ w powyższym zakresie ponownie sformułowano w sposób korzystny jedynie dla Masimo. Wymagane kable saturacji są elementem wyłącznie technologii Masimo. Takie kable w porównaniu z ofertą rynkową innych podmiotów, w tym także Medtronic, zupełnie niepotrzebnie zwiększają koszy stosowania technologii Masimo. Inne, lecz równie korzystne i efektywne technologie pulsoksymetryczne nie wymagają zastosowania dodatkowych, drogich kabli. Umożliwia to redukcję kosztów przy równoczesnym zachowaniu najwyższych standardów monitorowania. W tym zakresie wymaganie Zamawiającego jest więc zupełnie nieuzasadnione i prowadzi jedynie do zwiększenia kosztów i obniżenia konkurencji. 66.Z uwagi na wszystkie powyższe uwarunkowania, w osobny pakiet powinny zostać wyodrębnione również urządzenia opisane w pozycjach nr 17-29 cz. I pakietu nr 1, co umożliwi złożenie ważnych ofert na te pozycje także innym wykonawcom, co zwiększy konkurencję w Postępowaniu. 67.Odwołujący podnosi ponadto, że w osobną część zamówienia powinny zostać wyodrębnione pozycje nr 4 oraz 912 cz. II i III pakietu nr 1. Za takim ukształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia przemawiają podobne względy. 68.Należy bowiem podnieść, że platforma wymagana w poz. 4 jest elementem wyłącznie jednej technologii – oferowanej przez wykonawcę Masimo. Wymaganie jej zastosowania wyłącznie ogranicza konkurencje na skutek uniemożliwienia złożenia ważnych ofert innym wykonawcom. Technologie oferowane przez innych wykonawców nie wymagają dodatkowej platformy monitorującej. 69.Z kolei w przypadku pozycji nr 9-12 cz. II i III pakietu nr 1, wymaganie NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami Masimo po raz kolejny stanowi jedynie niezasadne ograniczenie konkurencji, które nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. II. Pismem wniesionym w dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Stanowisko zajęte w sprawie Zamawiający uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Żaden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na dozwolone prawem i uzasadnione rzeczywistymi a nadto słusznymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie konkurencji z uwagi na posiadane już wyposażenie firmy Massimo, ale przede wszystkim dbałością o jakość i bezpieczeństwo udzielanych pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej z wykorzystaniem sprawdzających się urządzeń medycznych i to nie tylko w opinii użytkowników, personelu medycznego Zamawiającego, ale i obiektywnych ocen z zakresu opieki neonatologicznej i kardiochirurgicznej dzieci. Zamawiający jest instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych, prowadzi działalność naukowo-badawczą, a także jest podmiotem leczniczym w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej prowadząc jednocześnie działalność leczniczą. Zamawiający nie jest jednak typową placówką ochrony zdrowia na mapie kraju, co jest informacją powszechną. Jest to jednostka naukowa, do której podstawowych obowiązków wg statutu należy prowadzenie badan naukowych i prac rozwojowych w zakresie nauk medycznych, przystosowanie wyników badan naukowych i prac rozwojowych do potrzeb praktyki, wdrażanie wyników badań i prac rozwojowych oraz uczestniczenie w systemie ochrony zdrowia poprzez udzielanie świadczeń zdrowotnych w szczególności świadczeń profilaktycznych, diagnostycznych oraz leczniczych szpitalnych o ambulatoryjnych. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 2 pkt 9 ustawy o zasadach finansowania nauki, instytut badawczy, jest obok podstawowych jednostek organizacyjnych uczelni oraz jednostek naukowych Polskiej Akademii Nauk, definiowany jako jednostka naukowa. Zakresem badań naukowych Zamawiającego objęta jest ochrona zdrowia i zdrowie pacjentów. W ICZMP w latach 2015 – 2020 przeprowadzono ponad 50 projektów B+R, realizowanych we współpracy m.in. z Narodowym Centrum Nauki, Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, Narodową Agencja Wymiany Akademickiej. Instytut jest także ważnym ośrodkiem prowadzącym badania kliniczne. Co roku ok. 50 nowych badań klinicznych jest realizowanych w ICZMP. Wartym podkreślenia jest, iż właśnie prowadzenie badań klinicznych, w takich jak Zamawiający ośrodkach, umożliwia postęp nauki i wprowadzanie do powszechnego użycia nowych form i sposobów leczenia. Sprawne przeprowadzenie badań klinicznych umożliwia szybsze wprowadzenie nowych form procesów leczniczych do powszechnego wykorzystania dla pacjentów. Instytut jest niezwykle istotnym elementem państwowego systemu ochrony zdrowia jako podmiot leczniczy o najwyższym, trzecim poziomie referencyjności. Jest jednym z trzech największych a wysokospecjalistycznych świadczeniodawców w kraju w zakresie kompleksowej opieki nad kobietą i dzieckiem w tym w szczególności m.in. kardiochirurgii dziecięcej, kardiologii dziecięcej, neonatologii, neurochirurgii, hospitalizacji pediatrycznej. Jako podmiot leczniczy, utworzony przez dwa kompleksy szpitalne: ginekologiczno-położniczy i pediatryczny prowadzi działalność naukową i leczniczą w 20 klinikach, w których znajdują się 813 łóżek (wg. stanu na dzień 30.04.2020 r.), w tym 153 łóżka neonatologiczne oraz posiada 5 zakładów diagnostycznych. Istotnym elementem funkcjonowania Zamawiającego i świadczonych przez niego małym pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej są dwie wysokospecjalistyczne i unikalne w skarli nie tylko kraju, ale i Europy Kliniki Neonatologiczne: Klinika Neonatologii, Patologii i Intensywnej Terapii Noworodka, specjalizująca się w ratowaniu noworodków urodzonych przedwcześnie z bardzo małą (< 1500g) i ekstremalnie małą (< 1000g) urodzeniową masą ciała oraz Klinika Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt specjalizująca się w diagnostyce i leczeniu noworodków z wadami wrodzonymi, które nie są w stanie samodzielnie oddychać i wymagają wsparcia, a także maluchom, które urodziły się znacznie przed wyznaczonym terminem porodu. Dodatkowo równie szczególna jest Klinika Kardiochirurgii dla dzieci, której celem jest operowanie dzieci ze wszystkimi wrodzonymi wadami serca. Dowód: https://www.iczmp.edu.pl/klinika-kardiochirurgii/ W tych Klinikach ratuje się życie najmniejszych i najbardziej wymagających noworodków. W tych Klinikach prowadzi się też eksperymentalne i unikalne procesy diagnostyczne i lecznicze czy to w formie badań klinicznych czy naukowych, wyjątkowe, bo właśnie dotyczące sytuacji niezwykłych, nieopisanych istniejącymi procedurami medycznymi lub poza wskazaniami (off label) w ekstremalnych stanach małych dzieci lub noworodków. W tych Klinikach ze względu właśnie na stan najmniejszych pacjentów podejmuje się próby leczenia w przypadkach obiektywnie i potocznie uznawanych za „niemożliwe do leczenia”. Urządzenia zatem wykorzystywane do leczenia takich przypadków musi być również nadzwyczaj dokładne, umożliwiające zaobserwowanie zmian parametrów badanych w tak małych i delikatnych organizmach. Znaczenie zatem ma czułość pomiarów, minimalne granice działania (stąd niska perfuzja 0,02%, stąd niskie zakresy wagowe pacjentów itd.). Dowód: „Cud narodzin w Łodzi. Brawo dla lekarzy z ICZMP” (por. Fakt 18.05.2018) „Gdzie przebiega wąska granica między próbą leczenia a uporczywą terapią?” (por. Forsal.pl 07.01.2023) „Wady letalne: "Granica jest tam, gdzie terapia staje się męczeniem dziecka, a nie ratowaniem" [WYWIAD] (por. serwisy gazeta prawna 05.01.2023) „Czworaczki z Łodzi wychodzą ze szpitala. Ale nie wszystkie. Co się stało?” (por. Fakt 30.03.2023) „Cud? Lekarze z Matki-Polki zwyciężyli w walce o życie noworodka z częstoskurczem” (por. Termedia) „Łódź: ICZMP mógłby ratować noworodki z niewydolnością oddechową z całej Polski, ale...” (por. Rynek Zdrowia 12.10.2018) „Lekarze z Matki Polki uratowali wcześniaka ważącego 400 gramów” (por. Lodz Nasze Miasto 10.11.2010) „Ciąża w chorobie terminalnej – nowe wyzwania bioetyczne” (por. Polityka 10.07.2018) „ICZMP w Łodzi: wyjątkowy zabieg u 8-latka z uogólnioną zakrzepicą żylną” (por. Rynek Zdrowia, 06.02.2020) „Lekarze z Niemiec odmówili. Więc operację zrobił profesor z ICZMP. "Ocalił naszego Alana" (por. Gazeta Wyborcza 07.02.2020) „W ICZMP uratują jeszcze więcej dzieci. Ten sprzęt wykryje wady ich serca, gdy są jeszcze w brzuchu mamy” (por. Gazeta Wyborcza 19.12.2018) „M. ma jedyne takie serce na świecie. Tylko w Łodzi odważyli się go operować” (Por. Fakt 06.03.2023) Przedmiot zamówienia jest bezpośrednio i wprost związany z pacjentami tych wskazywanych powyżej dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgii dla dzieci. Przedmiot zamówienia nie jest przeznaczony dla nowonarodzonych dzieci z porodów naturalnych lub niezagrożonych a jest właśnie przeznaczony dla noworodków obarczonych wadami, wcześniakami – pacjentów tych dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgicznej, czyli dla dzieci z wadami serca, których niejednokrotnie nie leczy się w Europie. Kliniki te specjalizują się w ratowaniu życia i zdrowia noworodków i dzieci nieprzystosowanych naturalnie i samodzielnie do życia. Ratowanie życia, bo w tych przypadkach nie można nawet mówić o ratowaniu samego zdrowia, tych najmniejszych i najbardziej bezbronnych jest główną potrzebą niniejszego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący w treści sformułowanego zarzutu wskazuje, iż wyłącznie jego zdaniem Zamawiający ogranicza uczciwą konkurencję wymagając w SW Z współdziałania zamawianych produktów z już posiadanym wyposażeniem i urządzeniami medycznymi, które są stosowane w Klinikach i które mają potwierdzoną skuteczność, przy czym Zamawiający dopuszcza zgodnie z wymogami ustawy Pzp nie tylko, jak wskazano w odwołaniu produkty jednej firmy, ale w ramach równoważności wszystkie inne produkty spełniające minimalne wymogi techniczne, wynikające z praktyki klinicznej, doświadczeń operatorów oraz wyników prowadzonych projektów naukowo badawczych. Trudno obiektywnie podzielić tak sformułowany zarzut. Przedmiotem postępowania jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń medycznych. Wyodrębnionych podrodzajowo, ale i kompleksowo. Zamawiający przewidział cechy dostaw opisane w tabeli wraz z innymi twierdzeniami właściwymi dla poszczególnych parametrów istotnych z punktu oceny użytkowania i bezpieczeństwa pacjentów. Zamawiający opisał produkty dostaw przez podanie cech, które dodatkowo zagwarantują najlepszą jakość. Wymóg żądania produktów jak najlepszej jakości jest uzasadniony charakterem zamówienia, który jest niezbędny do osiągnięcia opisanego celu w stopniu jak najwyższym. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. „Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.” (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1087/23). Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający niezasadnie wymaga parametru równoważności technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02%, podczas gdy oczywistym jest (w kontekście treści odwołania), iż Odwołujący chciałby dopuszczenia produktu o parametrach niższych tj. perfuzji 0,03%, czyli gorszych, mniej bezpiecznych, reagujących w mniejszym przedziale użytkowania. Im niższa perfuzja tym większy zakres działania urządzenia. Im niższa perfuzja tym bardziej dokładny jest odczyt, wynik – niejednokrotnie wpływający na możliwości ratowania życia. Pomiar saturacji w warunkach niskiej perfuzji ma znaczenie u ciężkich pacjentów, a takimi są prawie wyłącznie w tych Klinikach, zmniejsza ilość przeoczeń prawdziwych alarmów, ilość fałszywych alarmów oraz stopień wykrytych bradykardii. Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia kabla o długości 90 cm – czyli takiego jaki on posiada, i do tego o innym, niepłaskim przekroju, podczas gdy równie oczywistym jest fakt, że dłuższe, ponad miarę potrzeby kable mogą tylko ograniczać i przeszkadzać w opiece nad noworodkiem. Im mniej kabli tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Im kable są krótsze tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Wartym przy tym wyobrazić sobie wielkość tak małego pacjenta, w porównaniu do 90 cm. Potrzebą Zamawiającego jest ograniczanie ilości i długości kabli a także ilości samych urządzeń. Urządzenia wielofunkcyjne są lepsze, bezpieczniejsze, dają możliwość dostępu do noworodka. Objęte postępowaniem wyposażenie jest dedykowane właśnie do urządzeń wielofunkcyjnych. Płaski kabel jest bardziej atraumatyczny dla noworodka, kabel 90cm jest za długi, nie ma miejsca na przechowywanie go np. w inkubatorze transportowym. Dodatkowo, co istotne dla tych pacjentów (słabych organizmów) rodzaj i długość kabla wpływają na dokładność pomiaru na poziomie 1,5 % co ma znaczenie szczególnie u pacjentów hemodynamicznie zaburzonych, w stanie bardzo ciężkim oraz podczas wykonywania ruchów co jest ważne u pacjentów neonatologicznych. Dla zobrazowania ilości kabli, podłączeń i miejsca przy noworodku Zamawiający załącza zdjęcia pisemne stanowisko Zcy kierownika Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt oraz Pielęgniarki Oddziałowej tej Kliniki, które też są członkami komisji przetargowej. Dowód: pismo z 07.05.2024 za-cy kierownika oraz pielęgniarki oddziałowej Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt wraz ze zdjęciami Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia w miejsce wykorzystywanych w Klinikach Czujników Masimo RD SET TRAUMA i w ramach równoważności,czujników bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość. (poz. 6, 16, Pakiet 1) To wręcz zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, potrzeba małych pacjentów, w których stan kliniczny wymaga możliwości zastosowania monitorowania wysokiej czułości. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności materiałów eksploatacyjne - czujniki, mankiety i do pomiaru saturacji” o innym zakresie dopuszczeń wagowych pacjentów, czyli nie tak jak kształtują się potrzeby Zamawiającego. W poz. 13. Pakietu1: Zamawiający określił Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny, typu klips na palec >30kg, wielorazowy, a Odwołujący chciałby zmienić parametry poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg. Zmiana taka jest z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego niedopuszczalna, gdyż daje ograniczenie i uniemożliwia użycie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Tak samo z poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg , co w obiektywny i oczywisty sposób ogranicza ich użycia i uniemożliwia zastosowanie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Odwołujący chciałby, tożsamo (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III, poz. 1 – 3)w sposób pomijający potrzeby Zamawiającego wpłynąć na zmianę parametrów Pulsoksymetrów, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg. Kliniki przyjmują pacjentów w szczególnie trudnym stanie klinicznym i proponowane przez Odwołującego zmniejszenie bezpieczeństwa skutkujące potencjalnym zwiększeniem ilości inwazyjnych procedur. Pomiar SpHb i wskaźnika PVI ma szczególne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 pkt II oraz pkt III poz. 5) w zakresie Modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 poprzez dopuszczenie zaoferowania odrębnego, dodatkowego modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100. To także życzeniowość stanowiąca zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, gdyż dodatkowy monitor zajmuje dodatkowe miejsce, a opisana do dostawy platforma jest urządzeniem wielofunkcyjnym. Na łóżeczku noworodkowym jest bardzo mało miejsca, każde dodatkowe urządzenie ogranicza pole dostępu do pacjenta (nie jest dla niego korzystne i zmniejsza jego bezpieczeństwo. Odwołujący chciałby, wyłącznie pod swoje produkty, dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III , poz. 6.), w zakresie Modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny, zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS. Kolejny raz bezpieczeństwo pacjentów jest najważniejszą potrzebą Zamawiającego, gdyż oczekiwane Czujniki EEG Sedline jedyne i dopuszczone przez FDA już od 1.r.ż. oraz wyprofilowane tak, żeby można użyć je wraz z czujnikami do oksymetrii jednocześnie na czole pacjenta. Produkty, których dopuszczenia domaga się Odwołujący nie mają takiego dopuszczenia i takich właściwości zastosowania. Zamawiający podkreśla, iż dodatkowo ilość urządzeń i monitorów jest zaprzeczeniem potrzeb Zamawiającego. Potrzebą zamawiającego a w zasadzie małych pacjentów jest użytkowanie jak najmniejszej ilości urządzeń monitorujących czyli wielofunkcyjnych. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 7 i poz 8):w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowego dokonującego pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora. Zupełnie i kolejny raz Odwołujący pomija, iż tak zaproponowana technologia Nellcor nie odcina pulsu żylnego więc nie spełnia oczekiwanej potrzeby Zamawiającego w zakresie monitorowanie pacjenta transportowanego. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 13 i poz. 14) w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowy, dokonującego pomiaru pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z wyświetlanymi parametrami: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h. Ponownie Odwołujący pomija, iż tak zaproponowane zmiany ograniczają bezpieczeństwo, gdyż pomiar wskaźnika PVI ma istotne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Zamawiający podkreśla, iż celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa pacjentów noworodkowych z ciężkimi wadami czy ekstremalnych wcześniaków lub dzieci z wadami serca. Proporcjonalne zatem do celu postępowania jest co do zasady określenie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oczekiwanych warunków realizacji dostawy. Warunki określone odpowiadają uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Zamawiający wypełnił prawidłowo subsumpcję zarzucanego przez Odwołującego przepisu art. 99 ust. 1 pzp i wskazał, w sposób jednoznaczny, wprost wymagania minimalne wraz z ich równoważnością. „1. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. 2. Nie narusza przepisów ustawy prawo zamówień publicznych sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców…” (Por. Wyrok KIO z 2021-0208, KIO 71/21). Nawet zatem ograniczenie konkurencji jest uzasadnione w sytuacji obiektywnych i niedyskryminujących potrzeb zamawiającego ujawnionych w SW Z. Utrwalonym i bogatym jest orzecznictwo wskazujące, iż ograniczenie konkurencji samo w sobie jest dopuszczalne i wynika z charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile ograniczenie takie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Wypada jedynie przytoczyć kilka wybranych orzeczeń. „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy zastosować.” (Por. Wyrok KIO z 2021-06-14, KIO 1125/21). „1. Jakkolwiek zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Nie narusza przepisów wskazanej ustawy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2023 r. KIO 870/23). „Wymaganie stawiane wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - także co do wymaganej równoważności, w mniejszym lub większym stopniu może eliminować z takiego postępowania wykonawców, którzy nie są w stanie spełnić tego wymagania. Jednakże każdy „proces przetargowy” polega w jakimś sensie na eliminacji wykonawców, którzy nie mogą spełnić obiektywnie uzasadnionego warunku w kontekście danego wymagania. Nie można z tego faktu wywodzić a’ priori zakłócenia warunków uczciwej konkurencji, w tym zasad opisywania przedmiotu zamówienia w przypadku jednoznacznej, obiektywnej i uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Oczywiście w warunkach konkurencji nie zawsze jest możliwie wzięcie udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców działających w danej branży.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r. KIO 303/23). „1. Granicą dopuszczalnych działań zamawiającego odnośnie określenia warunków udziału w postępowaniu jest zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania, jak i przejrzystości oraz proporcjonalności. W pierwszym wypadku zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców na rynku, tzn. wszyscy powinni mieć równy dostęp do podstawowych informacji, ale nie oznacza to, że zamawiający działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem proporcjonalności przy ustalaniu warunków, gdy działania jego pozwalają na udział wszystkim podmiotom z rynku. Jeżeli nie wskazują na konkretny produkt lub wykonawcę, to nie narusza to uczciwej konkurencji. Istotne są także jego potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, ma bowiem dokonać wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Naturalnie odzwierciedlające minimalny poziom. Inaczej mówiąc zamawiający ma prawo ustalić warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia, stosownie do jego potrzeb, celem osiągnięcia oczekiwanego efektu, nawet jeśli skutkować to będzie niedopuszczeniem wszystkich uczestników rynku. Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągniecia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. Jednocześnie na odwołującym ciąży ciężar dowodu, tzn. argumentacji wskazującej, że wymóg oderwany jest od zasadniczego celu i docelowej inwestycji, jak również, że nie jest on konieczny do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostaje z nimi w dysproporcji. (Por. Wyrok z dnia 19 lipca 2021 r. KIO 1577/21). W zakresie zarzutu zawartego pkt III ppkt 21-23 odwołania, gdzie Odwołujący wnosi o wydzielenie niektórych pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu) Zamawiający wskazuje, iż po pierwsze oczekiwane przez…

…Sygn. akt: KIO 900/24 WYROK Warszawa, dnia 5 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Orange Polska Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostki Administracji Publicznej w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Polkomtel spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Konstruktorskiej 4, 02-673 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie i 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Orange Polska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Jednostek Administracji Publicznej w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt KIO 900/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - Jednostki Administracji Publicznej, w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych, modemów i kart SIM; numer postępowania: WIP.261.18.2024.WW, dalej: „postępowanie”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 7 marca 2024 r. pod numerem: S 48/2024 – 141325. W postepowaniu wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący”) w dniu 18 marca 2024 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie następujących przepisów ustawy: 1 . opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na jednoczesne: - wprowadzenie limitu maksymalnego ceny za urządzenie typu aparat telefoniczny grupa III jaką może zaoferować wykonawca w wysokości 300,00 zł netto, oraz - wymaganie, aby cena abonamentu „G1” była taka sama dla każdej z czterech grup urządzeń (z rozróżnieniem maksymalnej ceny za urządzenie dla danej grupy), - brak wskazania jaką ilość urządzeń z poszczególnych grup Zamawiający zakupi w okresie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, które to wymagania skutkują koniecznością subsydiowania urządzeń w grupie III przez pozostałe grupy, z powodu faktycznych kosztów zakupu aparatów telefonicznych, jakie może zaoferować wykonawca aby spełnić wymagania określone w dokumentach zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia złożenie oferty w Postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp; 2.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na brak podania statystyk ilości urządzeń zakupionych w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w toku realizacji aktualnie obowiązującej umowy na usługi telefonii komórkowej wraz z datami zakupu urządzeń, co utrudnia prawidłowe i dokładne skalkulowanie kosztów, a w konsekwencji ceny oferty, dla wszystkich wykonawców poza wykonawcą obecnie świadczącym usługi i stawia wykonawcę obecnie świadczącego usługi w sposób nieuzasadniony w uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców, z uwagi na to, że wykonawca ten posiada dostęp do tych danych, co pozwala mu na dokładniejszą kalkulację ceny oferty i umożliwia uzyskanie wyższej punktacji w kryterium ceny, – co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia poprzez: 1.modyfikację ceny maksymalnej za urządzenie typu aparat telefoniczny w grupie III do poziomu nie mniej niż 2000,00 zł; 2.przedstawienie zestawienia ilości urządzeń zakupionych w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w toku realizacji aktualnie obowiązującej umowy na usługi telefonii komórkowej wraz z datami zakupu urządzeń. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę na skutek opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp, tj. niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty, a w konsekwencji uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu wskazanego w punkcie 1, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, iż w opracowanym przez Zamawiającego SW Z brak jest określenia liczby urządzeń w ramach poszczególnych grup, jakie Zamawiający zakupi w okresie realizacji umowy, zarówno dla zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. W ocenie Odwołującego brak ten oznacza, że Zamawiający może zamówić tylko urządzenia z grupy III. Ponadto Specyfikacja techniczna urządzeń, stanowiąca załącznik nr 2 do SW Z, daje podstawę do twierdzenia przez odwołującego, że urządzenia – aparaty telefoniczne – z grupy III i grupy IV, stanowią produkty typu „premium” i są to urządzenia o wysokiej cenie, wyposażone w najnowszą technologię. Cena tych urządzeń znacznie przekracza limit 300,00 zł wskazany w SWZ przez Zamawiającego, jako maksymalna cena takich urządzeń. Uwzględniając powyższe Odwołujący podnosił, że wskazanie przez Zamawiającego wysokości opłat maksymalnych za poszczególne urządzenia, przy wymogu stałej wysokości abonamentu grupy „G1”, powoduje konieczność subsydiowania urządzeń w grupie III przez pozostałe grupy. Odwołujący dalej wskazał, iż biorąc pod uwagę wymaganie zaoferowania minimum 3 modeli telefonów od różnych producentów oraz zastrzeżenie realizacji prawa opcji na tych samych zasadach jak zamówienia podstawowego, tj. możliwość zakupu przez Zamawiającego szacowanej liczby urządzeń tylko z grupy III, zmusza wykonawcę do zawyżenia kosztów w celu złożenia oferty w sposób wymagany przez Zamawiającego w SW Z.Innymi słowy, wykonawca będzie musiał uwzględnić kwotę 3.730,00 zł brutto – o jaką faktyczny koszt zakupu aparatu telefonicznego w grupie III przekracza maksymalną cenę ustaloną przez Zamawiającego, w kosztach innych usług będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący podkreślił, że „o ile w przypadku zamówienia podstawowego wykonawca ma możliwość oszacowania wysokości kosztów i ustalenia niezbędnego poziomu przychody dla obliczenia ceny oferty gwarantującej wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z, o tyle w odniesieniu do prawa opcji wykonawca nie otrzymał od Zamawiającego niezbędnych danych określających jaką liczbę aparatów telefonicznych z danej grupy Zamawiający zamówi w okresie realizacji umowy.”. W przekonaniu odwołującego, uwzględnienie ryzyk wskazanych przez odwołującego, wynikających z nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wymusza na wykonawcy zawyżenie ceny oferty w celu zabezpieczenie pokrycia wszystkich kosztów związanych z należytym wykonaniem zamówienia. Odwołujący dodał, że opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Podstawowymi zasadami, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia, są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku zarzutu wskazanego w punkcie 2, Odwołujący podniósł, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję z uwagi na brak podania w SW Z statystyk ilości urządzeń zakupionych w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w toku realizacji aktualnie obowiązującej umowy wraz z datami zakupu urządzeń. Takie dane posiada wyłącznie wykonawca, który aktualnie świadczy usługę telefonii komórkowej na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego brak podania takich informacji w SWZ uniemożliwia innym wykonawcom, oprócz wykonawcy obecnie realizującego zamówienie, oszacowanie realnej wielkości usługi oraz dostawy urządzeń, a co za tym idzie prawidłową wycenę kosztów przygotowania oferty. Zaniechanie to stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego dostawcę tych usług. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wskazał prognozowane ilości aparatów telefonicznych w ramach grup I – IV w Załączniku nr 1 do SW Z, jednak dane te ujęte są wyłącznie w orientacyjnych, maksymalnych ilościach bez określenia, jaki wolumen aparatów telefonicznych może zostać zakupiony w ramach poszczególnych grup urządzeń, i w jakim okresie realizacji zamówienia. Ponadto wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując cenę nie ma wiedzy jaką liczbę urządzeń, czy w jakiej grupie, zakupi Zamawiający. Odwołujący podkreslił, „iż prawo opcji może być realizowane od 1-go do 18-go miesiąca od dnia zawarcia umowy, a ponieważ dla zamówienia podstawowego i prawa opcji obowiązują te same ceny i zasady, zakup w ramach zamówienia opcjonalnego pod koniec tego 18- miesięcznego okresu oznacza, przychód wykonawcy z abonamentów w prawie opcji będzie mniejszy niż przychód z abonamentów w zamówieniu podstawowym, podczas gdy koszty urządzeń są takie same.” Odwołujący zaznaczał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, iż wykonawca aktualnie świadczący dla Zamawiającego usługi telefonii komórkowej ma przewagę wobec innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Wykonawca ten dysponuje bowiem danymi dotyczącymi liczby i rodzaju aparatów telefonicznych zakupionych przez Zamawiającego w poszczególnych okresach, tym samym mogąc z dużo większą dokładnością oszacować rzeczywiste koszty, które są związane z wykonaniem zamówienia, a w szczególności koszty związane z prawem opcji. Odwołujący stał na stanowisku, iż brak tych danych stawia obecnego wykonawcę zamówienia w uprzywilejowanej pozycji ze względu na znajomość kosztów i przychodów w tym zakresie. Jednocześnie ograniczenie to nie ma żadnego związku z obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Zaniechanie podania tych informacji skutkować będzie jedynie ograniczeniem uczciwej konkurencji i nieuzasadnionym faworyzowaniem wykonawcy obecnie świadczącego usługi. Wyszczególnione w uzasadnieniu zarzutu wymagania SW Z, dla wykonawców niemających wiedzy o wolumenie usług i zamówionych aparatach telefonicznych w ramach aktualnie obowiązującej umowy, mają ten skutek, że wykonawcy ci będą musieli uwzględnić takie ryzyka w kalkulacji ceny oferty. Zatem Zamawiający nie otrzyma konkurencyjnych, rynkowych ofert. W złożonej do akt sprawy pismem z dnia 29 marca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu z pkt 1 Zamawiający wskazał, że zarzut jest w całości chybiony. Nie można bowiem zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Według Zamawiającego głównym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telefonii ruchomej, a nie dostawa telefonów komórkowych. Dostawa aparatów jest wymieniona w przedmiocie zamówienia, ale jest to jego element dodatkowy, a nie świadczenie główne. Zamawiający nie zamawia samych telefonów komórkowych, telefony stanowią dodatek do zamawianych usług abonamentowych. Zamawiający chce kupić również same usługi telefonii, bez telefonów. Zamawiający stoi na stanowisku, iż precyzyjnie określił zakres przedmiotu zamówienia poprzez podanie szczegółowych zapotrzebowań poszczególnych Jednostek Administracji Publicznej (dalej: „JAP”), wskazując wolumen usług i dostaw, które będą realizowane przez JAP. Zamawiający odwołał się do przykładu zapotrzebowania jednej z jednostek, który obrazuje ile i jakich produktów taka jednostka będzie potrzebowała. Powyższe wynika wprost z załącznika nr 1 do SW Z. Wykonawca, który chce złożyć ofertę w postepowaniu, ma zatem pełną wiedzę - zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i zamówień opcjonalnych. Zamawiający nie zgodził z zarzutami Odwołującego, że nie opisał w sposób wystarczający zamówienia dotyczącego prawa opcji, w odniesieniu chociażby do telefonów komórkowych z grupy III. W załączniku nr 1 do SW Z szczegółowo określono zapotrzebowanie w zakresie każdej usługi, pakietu czy urządzenia objętego przedmiotem zamówienia, dla każdej JAP oddzielnie. Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego należy zwrócić uwagę, że w zapotrzebowaniu określonym w załączniku nr 1 do SW Z, oddzielnie wskazano zakres zamówienia podstawowego i zakres zamówienia opcjonalnego. Podano konkretne usługi i urządzenia, które są przedmiotem zamówienia podstawowego i opcjonalnego, w tym również w zakresie ilości odnoszących się do poszczególnych grup telefonów komórkowych. Dlatego zupełnie niezrozumiały jest dla niego zarzut, w którym odwołujący zarzuca Zamawiającemu „brak wskazania jaką ilość urządzeń z poszczególnych grup Zamawiający zakupi w okresie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający dodał, że korzystanie z prawa opcji jest jego prawem, a nie jego obowiązkiem. Z tego względu dopuszczalna jest w opisie zakresu prawa opcji pewna doza elastyczności, czy to w zakresie terminu skorzystania z tego prawa, czy jego wielkości. Standardem jest określanie wolumenu zamówień opcjonalnych poprzez przyjęcie wartości procentowych zamówienia podstawowego. Dalej Zamawiający podkreślił, że zarówno w odniesieniu do zamówień podstawowych jak i opcjonalnych, posłużył się wartościami liczbowymi. Zatem niezrozumiały jest zarzut wskazany w odwołaniu, iż: „W SW Z brak jest określenia liczby urządzeń w ramach poszczególnych grup, jakie Zamawiający zakupi w okresie realizacji umowy, zarówno realizując zamówienie podstawowe, jak i prawo opcji.”. Według Zamawiającego, w załączniku nr 1 do SW Z, posłużono się wyłącznie liczbami. Trudno jest tu mówić o jakimkolwiek domyślaniu się, wyinterpretowywaniu, czy czynieniu hipotetycznych założeń. Zamawiający w sposób uwzględniający wytyczne zawarte w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp opracował opis przedmiotu zamówienia, posługując się konkretnymi liczbami w odniesieniu do wszystkich JAP biorących udział w tym postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ukształtowano w sposób jasny, zrozumiały i precyzyjny. Zamawiający dodał także, iż w poprzednio prowadzonym postępowaniu opisał zapotrzebowania JAP w identyczny sposób i wówczas nie budziło to żadnych wątpliwości oraz nie było przedmiotem odwołania ze strony Odwołującego. Dalej Zamawiający odniósł się do kwestii „subsydiowania urządzeń w grupie III przez pozostałe grupy, z powodu faktycznych kosztów zakupu aparatów telefonicznych, jakie może zaoferować wykonawca aby spełnić wymagania określone w dokumentach zamówienia”, które rzekomo miałoby uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty. Zamawiający wskazał, że przyjętą praktyką wśród wiodących operatorów telekomunikacyjnych, stosowaną w zasadzie od początku ich powszechnego funkcjonowania na rynku, jest iż cena aparatu telefonicznego jest subsydiowana przez inne, czasem dodatkowe usługi, które są nabywane oprócz podstawowej usługi telekomunikacyjnej. Powyższe powoduje, że operatorzy konkurują ze sobą na rynku nie tylko cenami abonamentów, ale również cenami aparatów telefonicznych. Skoro zatem operatorzy stosują takie rozwiązania w odniesieniu do jednostkowych umów i nie przynosi im to straty (w przeciwnym razie trudno bowiem byłoby to uzasadnić celem gospodarczym przedsiębiorcy), to tym bardziej nie przyniesie straty dla wykonawcy tego zamówienia, zważywszy na jego skalę. W postępowaniu wykonawca oddzielnie wycenia abonament głosowy G1 i oddzielnie wycenia aparat w każdej grupie. Argumentacja Odwołującego miałaby sens, w sytuacji gdyby Zamawiający oczekiwał wyceny abonamentów łącznie z aparatem. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2, Zamawiający podkreślił, iż żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje go do uwzględniania w opisie przedmiotu zamówienia danych historycznych dotyczących realizacji poprzednich zamówień. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w oparciu o aktualne potrzeby, a nie przedstawiać analizę zakresu realizacji wcześniejszych zamówień. Podanie danych statystycznych z obecnie realizowanej umowy może także wprowadzić wykonawców w błąd, z uwagi na fakt, iż znaczny okres jej realizacji przypadał na czas pandemii COVID-19. Innych jest tez krąg JAP, które są objęte aktualnie realizowaną umową i obecnie prowadzonym postępowaniem. Zmieniła się również struktura zatrudnienia w JAP, powstały nowe, jednostki, a zlikwidowano inne, dlatego też odnoszenie się do danych historycznych nie ma najmniejszego uzasadnienia. Wyłącznie bowiem zapotrzebowania wskazane w załączniku nr 1 do SW Z obrazują w pełny sposób zakres zamówienia i potrzeby JAP. Zatem odwoływanie się do danych z poprzedniego postępowania mogłoby być dla wykonawców mylące. Ponadto, w opinii Zamawiającego, dane historyczne odnoszące się do poprzednio realizowanej umowy w żaden sposób nie są miarodajne i mające wpływ na przygotowanie oferty i wycenę przedmiotu zamówienia, czy to w odniesieniu do zamówień podstawowych czy opcjonalnych. Zamawiający również odniósł się do sposobu realizacji zamówienia opcjonalnego. W ocenie Zamawiającego, brak podania statystyk ilości urządzeń zakupionych w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w toku realizacji aktualnie obowiązującej umowy, nie może stanowić przeszkody dla przygotowania oferty i skalkulowania kosztów przez profesjonalny podmiot działający w sektorze usług telekomunikacyjnych. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób szczegółowy, a zakres zamówienia w postaci konkretnych danych ilościowych usług, pakietów i urządzeń, co w opinii Zamawiającego daje pełną podstawę do przygotowania oferty. Zamawiający zwrócił również uwagę, że dysponentami tych danych są JAP, które maja jedynie obowiązek przekazania aktualnych zapotrzebowań w celu przeprowadzenia bieżącego zamówienia centralnego. Zatem niezrozumiałe są w tym kontekście rozważania Odwołującego odnoszące się do ograniczania uczciwej konkurencji czy sztucznego faworyzowania innych wykonawców. Konstruując opis przedmiotu zamówienia w bieżącym postępowaniu, Zamawiający nie bierze pod uwagę danych historycznych, ale aktualne zapotrzebowanie. Wnioski zawarte w odwołaniu, które zamierzają do zmodyfikowania opisu przedmiotu zamówienia, są nie tylko wnioskami które nie zasługują na uwzględnienie, ale również stoją w sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowania. Zamawiający dodał, „iż ma prawo sprecyzować opis przedmiotu zamówienia w oparciu o swoje uzasadnione potrzeby i z uwzględnieniem posiadanych środków finansowych w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym”. Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń przywołał także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2015 roku, sygn. akt VIII SA/Wa 311/15) i wskazane w odpowiedzi na odwołanie wyroki KIO. Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który pismem z dnia 22 marca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Zatem wykonawca ten skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego przystępującego Polkomtel Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie oraz dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie, o udzielnie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest na świadczenie usługi telefonii ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych, modemów i kart SIM. Zamawiający w rozdziale Rozdział VI. SW Z zawarł „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA I TERMIN W YKONANIA”. W Pkt I ppkt 1 i 2 tegoż OPZ wskazał iż: 1.Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych, modemów i kart SIM dla Jednostek Administracji Publicznej wskazanych w załączniku nr 1 do SW Z, który stanowi odrębny plik w formacie Excel. 2.Na usługi wymienione w ust. 1 składać się będą m.in.: 1) świadczenie usługi mobilnej łączności głosowej, tekstowej SMS i MMS, 2) świadczenie usługi mobilnego dostępu do Internetu w technologii LTE i 5G z obustronną transmisją danych, 3) dostawa nieaktywnych kart SIM skonfigurowanych do pracy w sieci Wykonawcy, 4) dostawa fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i prawnych urządzeń, tj. telefonów komórkowych i modemów, 5) świadczenie usługi serwisu dla urządzeń dostarczonych w ramach tego zamówienia. Ponadto w ppkt 5 i 6 OPZ Zamawiający wskazał, iż: 5. Zamawiający informuje, że w ramach przedmiotowego zamówienia wyspecyfikował cztery grupy telefonów komórkowych oraz jedną grupę modemów do transmisji danych, których wymagania techniczne określone zostały w załączniku nr 2 do SWZ, stanowiącym Specyfikację techniczną urządzeń. 6. Zamawiający wymaga, by Wykonawca zaoferował dla każdej grupy telefonów komórkowych co najmniej trzy modele telefonów trzech różnych producentów, zgodnie z wymaganiami określonymi w załączniku nr 2 do SW Z. Zamawiający wymaga, by dla grupy modemów do transmisji danych Wykonawca zaoferował minimum jeden model modemu do transmisji danych, zgodnie z wymaganiami określonymi w załączniku nr 2 do SW Z. Zamawiający w załączniku nr 4 do SW Z stanowiącym Formularz oferty określił maksymalne ceny dla wymaganych modeli urządzeń. W ppkt 21 OPZ Zamawiający opisał, iż: (…) przewiduje prawo opcji na niżej wskazanych zasadach: 1) Zakres zamówienia opcjonalnego obejmuje aktywacje i usługi (w tym pakiety dodatkowe oraz usługi stałego adresu IP) oraz urządzenia dodatkowe, zgodnie z szacunkowymi ilościami określonymi w załączniku nr 1 do SW Z. 2) Usługi i dostawy urządzeń w zakresie zamówienia opcjonalnego będą wykonywane sukcesywnie przez cały czas trwania Umowy Głównej, wg potrzeb i zamówień Jednostek. 3) Zakres opcjonalny (dodatkowy) związany z zakupem dodatkowych usług lub/i urządzeń, o których mowa w załączniku nr 1 do SW Z, zależny będzie od możliwości sfinansowania zakupu i potrzeb danej Jednostki oraz zaistnienia określonych w umowie okoliczności. 4) Sposób realizacji zamówień opcjonalnych określono w Projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 3 do SWZ). 5) Wykorzystanie prawa opcji nie jest obowiązkowe dla Jednostek. W przypadku nieskorzystania przez Jednostki z prawa opcji Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu. 6) Ceny jednostkowe określone w ofercie będą obowiązywać przez cały okres realizacji zamówienia, także dla zamówień opcjonalnych. 7) Prawo opcji będzie realizowane poprzez zamówienia, kierowane przez Jednostkę do Wykonawcy, drogą elektroniczną, tj.: e-mailem lub poprzez Portal Obsługi. Zamówienia będą określały m.in. ilość usług i/lub urządzenia, termin i miejsce ewentualnej dostawy oraz numer Umowy Głównej, na podstawie której realizowane jest prawo opcji. Zamawiający opracował Załącznik nr 1 do SW Z – Wykaz Jednostek Administracji Publicznej wraz z ich zapotrzebowaniem, stanowiący odrębny plik w formacie Excel. Załącznik ten zawiera szczegółowe zestawienie określające wykaz jednostek w liczbie 132, w imieniu i na rzecz których Zamawiający przeprowadza postepowanie. Ponadto wykaz zawiera 24 pozycje szczegółowo określające zapotrzebowanie w usługi i 10 pozycji określających zapotrzebowanie zamawiającego w urządzenia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu z pkt 1, w którym odwołujący zarzucał naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skład orzekający stwierdził, że zarzut nie posiada uzasadnionych podstaw i jako taki został przez Izbę oddalony. Ponadto Izba w zasadniczej mierze podzieliła i przyjęła jako własne stanowisko wyrażone przez Zamawiającego. W ramach uwag ogólnych należy zaznaczyć, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów SW Z. To z niego potencjalni wykonawcy czerpią wiedzę niezbędną do sporządzenia oferty. Dlatego też ustawodawca nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na właśnie na sporządzenie oferty. Oznacza to, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie – wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej spraw odwoławczej, zdaniem Izby Załącznik nr 1 do SW Z, tj. Wykaz Jednostek Administracji Publicznej wraz z ich zapotrzebowaniem, czyni zadość wymaganiom nakreślonym w ustawie Pzp. Zamawiający przedstawił przedmiotowy załącznik w formie tabelki, gdzie szczegółowo zostały ujęte wszystkie niezbędne dane. Określono wykaz jednostek, zapotrzebowanie na usługi i na urządzenia. Każda pozycja został szczegółowo opisana. Dodatkowo każde zapotrzebowanie na usługi i urządzenia zostało opatrzone informacją dotyczącą jaki jest zakres zamówienia podstawowego i jaki jest zakresu zamówienia opcjonalnego. Przy każdej pozycji Zamawiający wskazał konkretną liczbę, dla każdego możliwego wariantu. Izba przychyliła się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego, że ilości te są precyzyjne, wskazane co do sztuki, pozwalające na prawidłowe oszacowanie zakresu zamówienia i złożenie oferty. Tym bardziej niezrozumiałym jest podnoszenie przez Odwołującego, że w SW Z „brak jest określenia liczby urządzeń w ramach poszczególnych grup, jakie Zamawiający zakupi w okresie realizacji umowy, zarówno realizując zamówienie podstawowe, jak i prawo opcji. Brak ten oznacza, że Zamawiający może zamówić tylko urządzenia z grupy III.” Stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu, na podstawie którego tak wywodził. Ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na Odwołującym, jako na stronie wywodzącej skutki prawne z powoływanych faktów. W ocenie składu orzekającego Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, a jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń, które nie znalazły potwierdzenia w treści dokumentacji postępowania. Zarówno dowód nr 1 załączony do odwołania – tabela stanowiąca porównanie cen modeli aparatów telefonicznych, jak i dowód złożony na posiedzeniu stanowiący cennik detaliczny urządzeń dla klientów B2B Przystępującego, mający udowodnić konieczność subsydiowania przez wykonawców różnicy faktycznego kosztu zakupu tych urządzeń w stosunku do ceny w jakiej wykonawca sprzeda te urządzenia Zamawiającemu – zdaniem Izby nie udowodniły wywodzonych faktów. Po pierwsze, dowody dotyczące sprzedaży detalicznej nie są wiarygodnym źródłem wykazującym wysokość ceny dla JAP. Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że ceny operatorów są zależne od wielu czynników, w tym zależą od wielkości i zakresu zawieranej umowy, zatem przedstawienie cen dla zamówień detalicznych jako cen adekwatnych i wiarygodnych dla tego zamówienia jest chybione. Po drugie, nie udowodniono podnoszonej konieczności subsydiowania umowy. Złożone dowody są nieprzydatne dla wykazania tej okoliczności. To wykonawcy konstruują swoje oferty, przy uwzględnieniu charakteru i zakresu danego zamówienia. Wykonawcy powinni przyjąć adekwatny sposób obliczenia ceny, odnoszący się do rodzaju, skali i warunków zamówienia. Zamawiający w SW Z właściwie wskazał ile, jakich urządzeń i z jakiej grupy cenowej będzie potrzebował w okresie realizacji umowy. Odwołujący zaś nie wykazał, że obecnie ustalona maksymalna cena urządzeń powoduje konieczność subsydiacji umowy, która nie dotyczy wyłącznie dostawy aparatów telefonicznych, a głównym jej przedmiotem jest abonament. Konkludując, Odwołujący nie udźwignął nałożonego na niego ciężaru dowodu wykazania, że żądanie nakazania Zamawiającemu zmiany SW Z, poprzez modyfikację ceny za aparat telefonicznym w grupie III do poziomu nie mniej niż 2 000,00 zł, jest zasadne. Wręcz przeciwnie, Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie zmierzało jedynie do zmiany, która mogłaby być korzystniejsza dla Odwołującego, a nie zaś do zmiany postanowień, które uniemożliwiają złożenie oferty, bądź są rzeczywiście niezgodne z przepisami ustawy, w szczególności nie udowodniono naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że „o ile w przypadku zamówienia podstawowego wykonawca ma możliwość oszacowania wysokości kosztów i ustalenia niezbędnego poziomu przychody dla obliczenia ceny oferty gwarantującej wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z, o tyle w odniesieniu do prawa opcji wykonawca nie otrzymał od Zamawiającego niezbędnych danych określających jaką liczbę aparatów telefonicznych z danej grupy Zamawiający zamówi w okresie realizacji umowy,” należy w pierwszej kolejności wskazać na treść art. 441 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może skorzystać z prawa opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Prawo opcji można zdefiniować jako jednostronne uprawnienie Zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również głównym) o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający z takiego uprawnienia skorzystał i zdaniem Izby, w zakresie prawa opcji, również zarzut odwołującego się nie potwierdził. Zamawiający sprostał i wypełnił materialnoprawne przesłanki wynikające z wyżej przywołanego przepisu, zatem nie było podstaw do uwzględnienia odwołania także w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 - zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na brak podania statystyk ilości urządzeń zakupionych w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w toku realizacji aktualnie obowiązującej umowy na usługi telefonii komórkowej wraz z datami zakupu urządzeń, co utrudnia prawidłowe i dokładne skalkulowanie kosztów, a w konsekwencji ceny oferty - w tym zakresie Izba również w podzieliła trafne stanowisko Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego nie sposób doszukać się w dyspozycji art. 99 ustawy Pzp konieczności uwzględniania przy konstruowaniu OPZ podawania statystyk, sposobu czy zakresu realizacji poprzedniego zamówienia. Słusznie wywodził w tym zakresie Zamawiający, iż OPZ opracowuje się dla obecnych potrzeb podmiotu realizującego zamówienie. Stanowisko Odwołującego wskazujące, że dane historyczne, z okresu realizacji obecnie trwającej umowy, pozwoliłyby mu złożyć bardziej realną i tym samym korzystną cenowo ofertę nie zostało właściwie udowodnione. Odwołujący poprzestał na żądaniu danych historycznych, bez właściwego wskazania i wykazania, że takie dane są mu niezbędne do sporządzenia i złożenia oferty. Odwołujący nie wykazał żadnych ryzyk, których nie byłby w stanie uwzględnić w kalkulacji oferty, w związku z tą rzekomo brakującą informacją. Twierdzenia te są gołosłowne. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby przekonać Izbę o zasadności postawionego zarzutu. Skład orzekający podziela pogląd, iż istnieje szereg czynników i zmiennych, które mogą wpłynąć, na to, że takie dane będą niemiarodajne, czy wręcz mogą stworzyć mylny obraz aktualnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający podał swoje zapotrzebowanie - zakres i ilość podana jest w załączniku nr 1 do SW Z i to są informacje stanowiące podstawę do właściwego przygotowania oferty cenowej. Argument Odwołującego, iż zaniechanie podania tych informacji skutkować będzie jedynie ograniczeniem uczciwej konkurencji i nieuzasadnionym faworyzowaniem wykonawcy obecnie świadczącego usługi jest całkowicie chybiony. Nie sposób z niego wywieść, iż Wykonawca obecnie realizujący umowę stoi na uprzywilejowanej pozycji, a niepodanie przez Zamawiającego danych z realizacji obecnie trwającej umowy prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców. Takich okoliczności obarczony ciężarem dowodu Odwołujący nie wykazał. Ponadto Zamawiający podkreślał, iż nie dysponuje takimi danymi. Informacje te są w posiadaniu poszczególnych jednostek administracji publicznej na rzecz, których Zamawiający realizuje zamówienie. O ile fakt ten nie ma rozstrzygającego znaczenia, jest wręcz irrelewantny wobec powyższych rozważań, to nawet gdyby Zamawiający posiadał takie dane, to trudno w ustalonym stanie rzeczy w sposób uzasadniony stwierdzić, że w ramach obecnie zamawianego świadczenia należy podać dane historyczne, dotyczące realizacji wcześniejszej umowy, której warunki i zakres nie są tożsame do postępowania objętego sporem. Takie działanie bowiem nie narusza ustawy Pzp, zaś Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 238/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Compugroup Medical Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Szpital im. W.B. w Iławie z siedzibą w Iławie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1.1.art. 16 pkt 1) i 2), art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie braku określenia terminu dostawy i wdrożenia systemu HIS, sprzeczności w określeniu we wzorze umowy liczby płatności miesięcznych oraz sprzeczności w określeniu w SW Z możliwości składania ofert częściowych, 1.2.art. 16 pkt 1) i 2), art. 134 pkt 4) i 18) oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 1.3.art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 1.4.art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 75 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, 1.5.art. 134 ust. 2 pkt 9) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) i art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 1.6.art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia: 2.1.art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez wykonawcę, który świadczy dostawę i wdrożenie systemu HIS, 2.2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie wprowadzenia wymogu wykonania integracji z systemem ERP SIMPLE bez precyzyjnego określenia zakresu wymaganej integracji oraz bez zapewnienia informacji technicznych koniecznych do wykonania integracji i nakazuje Powiatowemu Szpitalowi im. W.B. w Iławie z siedzibą w Iławie: -zmianę § 11 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, w taki sposób, aby w postanowieniu tym było określone, że wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę opieki serwisowej systemu HIS w okresie 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy bez względu na to, czy wykonuje dostawę i wdrożenie systemu HIS, -zmianę rozdziału XI opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne określenie zakresu integracji pomiędzy systemem ERP a systemem HIS oraz poprzez przedstawienie opisu systemu ERP, w tym opisu interfejsów komunikacyjnych istniejących w tym systemie oraz opisu struktur bazy danych wykorzystywanych przez ten system, w tym opisu tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi, 3.oddala odwołanie w pozostałej części, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Compugroup Medical Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w 3/5 (słownie: trzech piątych) części oraz zamawiającego Powiatowy Szpital im. W.B. w Iławie z siedzibą w Iławie w 2/5 (słownie: dwóch piątych) części i: 4.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Compugroup Medical Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Powiatowego Szpitala im. W.B. w Iławie z siedzibą w Iławiena rzecz Compugroup Medical Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie kwotę 6 000 zł (słownie: sześć tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 238/24 UZASADNIENIE W dniu 22 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Compugroup Medical Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usługi opieki serwisowej HIS wraz z jego modernizacją w celu dostosowania do aktualnych potrzeb Powiatowego Szpitala im. W.B. w Iławie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Szpital im. W.B. w Iławie z siedzibą w Iławie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „I.art. 16 pkt 1-2 p.z.p., art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 pkt 32 p.z.p. poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, a także w sposób niepełny, niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny, co dotyczy w szczególności: a)braku określenia terminu dostawy i wdrożenia systemu HIS oraz braku obowiązku wskazania przez wykonawcę ceny dostawy i wdrożenia systemu HIS (w przypadku jego wymiany), co z kolei pozwala na określeniu terminu dostawy i wdrożenia systemu HIS przez samego wykonawcę dokonującego wymiany systemu HIS; b)dopuszczeniu możliwości otrzymywania przez wykonawcę dokonującego wymiany systemu HIS pełnego wynagrodzenia miesięcznego z tytułu świadczenia opieki serwisowej systemu HIS (w przypadku wymiany systemu HIS) nawet wówczas, gdy wymieniany system HIS nie został wdrożony lub został wdrożony w niewielkim stopniu; c)braku obowiązku wskazania w formularzu ofertowym ceny dostawy i wdrożenia systemu HIS oraz braku wydzielenia odrębnej płatności z tego tytułu, co oznacza, że Zamawiający traktuje to świadczenie jako świadczenie darmowe, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą odpłatności zamówień publicznych; d)sprzeczności w określeniu we wzorze umowy liczby płatności miesięcznych; e)sprzeczności w określeniu w SWZ możliwości składania ofert częściowych; II.art. 16 pkt 1-2 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1-2, 4 p.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu wykonania integracji z systemem ERP SIMPLE bez precyzyjnego określenia zakresu wymaganej integracji oraz bez zapewnienia informacji technicznych koniecznych do wykonania integracji, tj. bez jakiegokolwiek opisu tych systemów, w tym bez opisu interfejsów komunikacyjnych istniejących w integrowanym oprogramowaniu, bez opisu struktur bazy danych wykorzystywanych przez system (zwłaszcza bez szczegółowego opisu tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi), a także bez zapewnienia współpracy z dostawcą integrowanego oprogramowania, co stanowi istotny brak opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający wycenę kosztów integracji oraz ocenę jej technicznej wykonalności. III.art. 16 pkt 1-2 p.z.p., art. 134 pkt 4 i 18 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1-2, 4 p.z.p. poprzez niejednoznaczny, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, a także zasadę przejrzystości sposób oceny próbki w ramach kryterium pn. „ocena próbki” poprzez przyznanie przez powołany przez Zamawiającego Zespół Merytoryczny punktacji od 0 – 5 uwzględniającej funkcjonalność, ergonomię i przejrzystość rozwiązania, co daje Zamawiającemu znaczną swobodę arbitralnej oceny próbki. IV.Art. 16 pkt 1-2 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie sporządzenia wyczerpującego i jednoznacznego opisu warunków technicznych oraz zakresu wymaganej migracji danych z obecnie eksploatowanego przez Zamawiającego systemu HIS, co stanowi istotny brak opisu przedmiotu zamówienia i uniemożliwia skalkulowanie oferty. V.Art. 99 ust. 1 p.z.p. w związku art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o Prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 t.j.) poprzez zapewnienie wykonawców, iż Zamawiający jest uprawniony do udostępnienia posiadanego systemu HIS w celu dokonania migracji danych podczas, gdy tak powołany przez Zamawiającego przepis art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo autorskie i prawa pokrewne dopuszcza możliwość dekompilowania programu komputerowego wyłącznie dla celów zapewnienia jego współdziałania (integracji) z innymi programem, a postanowienia umowy licencyjnej nie pozwalają na korzystanie z posiadanego systemu HIS podmiotom nieuprawnionym, co wprowadza w błąd co do możliwego sposobu wykonania migracji danych. VI.Art. 134 ust. 2 pkt 9 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-2 p.z.p. i art. 99 ust. 1-2,4 p.z.p. poprzez wprowadzenie w SW Z wizji lokalnej, opisując ją w taki sposób, że wizja ma zastąpić postanowienia OPZ, na podstawie których Wykonawca kalkuluje ofertę co jest niezgodne z p.z.p., wskazując m.in., że: „Zamawiający informuje, że nie posiada dokumentacji struktur baz danych posiadanych systemów. Na prośbę Wykonawcy, na podstawie art. 9a ust. 2 ustawy p.z.p., Zamawiający umożliwi Wykonawcy dostęp do baz danych posiadanych systemów informatycznych (wizja lokalna)” (str. 146 Załącznika nr 2 do SWZ). VII.art. 16 pkt 1-2 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie obowiązku dostarczenia niezbędnego środowiska informatycznego, licencji oprogramowania oraz wszelkich niezbędnych komponentów, co stanowi istotny brak opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający wycenę kosztów oraz ocenę technicznej wykonalności przedmiotu umowy.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie, aby Zamawiający: „a)uzupełnił SW Z o termin dokonania wdrożenia systemu HIS w przypadku dostarczenia przez wykonawcę rozwiązania równoważnego (wymiany HIS) oraz wprowadził do wzoru umowy karę umowną z tytułu zwłoki w dotrzymaniu tego terminu; b)wprowadził w formularzu ofertowym rozbicie ceny ofertowej z uwzględnieniem ceny dostawy i wdrożenia systemu HIS (w przypadku wymiany obecnego systemu) oraz ceny dostawy licencji baz danych; c)wprowadził do wzoru umowy zobowiązanie do świadczenia przez wykonawcę dokonującego wymiany systemu HIS usługi wsparcia dotychczasowego rozwiązania do momentu zakończenia wdrożenia rozwiązania równoważnego; d)wprowadził do wzoru umowy odrębną płatność z tytułu dostawy i wdrożenia systemu HIS oraz dostawy licencji baz danych, która byłaby należna po zakończeniu wdrożenia systemu HIS (w przypadku jego wymiany) oraz po dostawie licencji baz danych; e)uspójnił SW Z i określił w sposób jednoznaczny, czy dostawa licencji baz danych jest świadczeniem opcjonalnym czy obligatoryjnym; f)uspójnił wzór umowy poprzez określenie jednolitej liczby płatności miesięcznych; g)uspójnił SWZ poprzez jednoznaczne wskazanie, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych”, „nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian w dokumentach zamówienia polegających na uzupełnieniu dokumentów zamówienia: a)o pełną dokumentację integrowanego systemu umożliwiającą wykonanie wymaganej integracji, zawierającą zwłaszcza pełną i szczegółową specyfikację interfejsów i protokołów wymiany danych oraz wszystkie informacje techniczne niezbędne do wykonania integracji (w tym opis struktury zapisu danych w bazie danych wykorzystywanych przez integrowane oprogramowanie, w tym nazw i opisu pól, tabel i indeksów wraz ze szczegółowym opisem ich wzajemnych relacji i powiązań między nimi); b)precyzyjne i jednoznaczne określenie zakresu wymaganej integracji z podaniem rodzaju danych, które mają być przekazywane”, „o zmianę metodologii kryterium „oceny próbki” poprzez: a)Usunięcie Załącznika nr 11 do SW Z (Karta Oceny Próbki) oraz zmianę opisu „oceny próbki“ w zakresie przyznania punktów w kryterium „ocena próbki“ w dokumentacji postępowania; b)wyodrębnienie na potrzeby przyznania punktów w kryterium „ocena próbki” fakultatywnych funkcjonalności systemu, spełnienie których na zasadzie „jest/brak“ (TAK/NIE) będzie punktowane; c)dodanie w Załączniku nr 2 do SW Z (OPZ) przepisu o następującym brzmieniu: „Przebieg prezentacji próbki będzie nagrywany kamerą video/audio-video przez Zamawiającego. Przedstawiciele Wykonawcy nie będą upoważnieni do nagrywania przebiegu prezentacji.”, „nakazanie, aby Zamawiający dokonał zmiany Załącznika nr 2 do SW Z poprzez precyzyjne określenie wszystkich danych do migracji (określenie wolumenu przenoszonych danych)”, „zmianę Załącznika nr 2 do SW Z poprzez: • wykreślenie przepisów zakładających zapewnienie potencjalnemu Wykonawcy dostępu do baz danych poprzez nadanie pracownikom wykonawcy uprawnień do pracy w posiadanym przez Zamawiającego systemie HIS; • wprowadzenie do SW Z zobowiązania do dostarczenia przez Zamawiającego wykonawcy dokonującego migracji, plików z migrowanymi danym (pliki *.xls, *.xslx lub *.csv)”, „o zmianę Załącznika nr 2 do SW Z (OPZ) poprzez wykreślenie postanowień dotyczących wizji lokalnej i zastąpienie ich zobowiązaniem do dostarczenia przez Zamawiającego wykonawcy dokonującego migracji, plików z migrowanymi danym (pliki *.xls, *.xslx lub *.csv)”, „nakazanie, aby Zamawiający w sposób jednoznaczny: a)określił udostępnianą przez Zamawiającego infrastrukturę sprzętową, na której będą instalowane dostarczone w ramach zamówienia systemy informatyczne m.in. poprzez wskazanie dokładnych parametrów udostępnianych serwerów wraz z macierzą; b)sprecyzował wymagania dotyczące dostarczanych rozwiązań w zakresie infrastruktury technicznej (np. dedykowany serwer fizyczny) lub innych komponentów (dodatkowe pamięci, przestrzeń dyskowa itp.), a także wymagania w zakresie instalacji środowisk informatycznych lub/i licencji oprogramowania wykraczających poza udostępniane przez Zamawiającego”. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której „wobec: 1) Uwzględnienia zarzutów: (…) Odwołującego CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. w zakresie zarzutów nr III, V, VI i VII 2) bezpodstawności stawianych przez Odwołującego zarzutu w zakresie Odwołującego CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o w zakresie zarzutów nr I, II i IV” wniósł o „1) umorzenie postępowania w części, w której uwzględniono część zarzutów i w tym zakresie zostanie dokonana zmiana treść SW Z przez Zamawiającego (wobec czego zarzuty stały się bezprzedmiotowe); 2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na bezzasadność zarzutów”, a także o „zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego w tym o dokonanie rozstrzygnięcia o kosztach zastępstwa w postępowaniu przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie do 3.600,00 zł”. W trakcie rozprawy w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00023944-2024. W rozdziale IV pkt 13 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Oferty można składać w odniesieniu do jednej lub więcej części zamówienia”, zaś w rozdziale V pkt 5 SW Z, iż „Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych”. W rozdziale V pkt 1 SW Z określono, iż „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi opieki serwisowej HIS wraz z jego modernizacją w celu dostosowania do aktualnych potrzeb Powiatowego Szpitala im. W.B. w Iławie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 2 do SW Z.”, zaś w rozdziale V pkt 2 SW Z, że „Szczegółowe postanowienia dotyczące wykonywania zobowiązań odnoszących się do niniejszego zamówienia zawarto w projekcie umowy – załącznik nr 9 do SWZ.”. W rozdziale VI SWZ Zamawiający określił, że „Termin wykonania zamówienia: 48 miesięcy (…)”. Pkt 1 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „1. Oferujemy realizację przedmiotowego zamówienia w zakresie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia na: Wartość części brutto ...........................................................................................................zł (Słownie:............................................................................................................................... ) ”. W opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, (dalej jako „OPZ”) Zamawiający określił: -w rozdziale IX - „W celu zachowania reguły konkurencyjności Zamawiający dopuszcza możliwość wymiany istniejących rozwiązań na rozwiązania równoważne, przy czym za rozwiązanie równoważne uważa się takie rozwiązanie, które pod względem technologii, wydajności i funkcjonalności przez to rozwiązanie oferowanych, nie odbiega od technologii funkcjonalności i wydajności wyszczególnionych w rozwiązaniu wyspecyfikowanym. Nie podlegają porównaniu cechy rozwiązania właściwe wyłącznie dla rozwiązania wyspecyfikowanego, takie jak: zastrzeżone patenty, własnościowe rozwiązania technologiczne, własnościowe protokoły itp., a jedynie te, które stanowią o istocie całości zakładanych rozwiązań technologicznych i posiadają odniesienie w rozwiązaniu równoważnym. W związku z tym, Wykonawca może zaproponować rozwiązania, które realizują takie same funkcjonalności wyspecyfikowane przez Zamawiającego w inny, niż podany sposób. Za rozwiązanie równoważne nie można uznać rozwiązania identycznego (tożsamego), a jedynie takie, które w porównywanych cechach wykazuje dokładnie tą samą lub bardzo zbliżoną wartość użytkową. Przez bardzo zbliżoną wartość użytkową rozumie się podobne, z dopuszczeniem nieznacznych różnic nie wpływających w żadnym stopniu na całokształt systemu, zachowanie oraz realizowanie podobnych funkcjonalności w danych warunkach, identycznych dla obu rozwiązań, dla których to warunków rozwiązania te są dedykowane. Rozwiązanie równoważne musi zawierać dokumentację potwierdzającą, iż spełnia wymagania funkcjonalne Zamawiającego, w tym wyniki porównań, testów, czy możliwości oferowanych przez to rozwiązanie w odniesieniu do rozwiązania wyspecyfikowanego. Dostarczenie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego musi być zrealizowane w taki sposób, aby wymiana Oprogramowania na równoważne nie zakłóciła bieżącej pracy szpitala. W tym celu, Wykonawca musi do oprogramowania równoważnego przenieść wszystkie (kompletne i spójne) dane, przeszkolić użytkowników, skonfigurować oprogramowanie, uwzględnić niezbędną asystę pracowników Wykonawcy w operacji uruchamiania oprogramowania w środowisku produkcyjnym itp. Orientacyjną ilość danych do przeniesienia określono w rozdziale III. Wymiana oprogramowania musi odbywać się przy zachowaniu zasady pełnej dostępności do danych zgromadzonych w bazach informacyjnych, zgromadzonych w wyniku stosowania obecnie funkcjonujących aplikacji. Nowy system musi zapewniać ciągłość pracy pracowników i wykonywania bieżących czynności Zamawiającego bez potrzeby ręcznego uzupełniania danych. Warunki równoważności dla nowego oprogramowania zostały opisane w rozdziale XI „Warunki równoważności”. Zamawiający zaznacza, że podział na moduł ma jedynie charakter umowny wprowadzający logiczne pogrupowanie wymaganych funkcjonalności i wykonawca może dostarczyć oprogramowanie, które posiada inny podział pod warunkiem, że jako komplet będzie spełniało wszystkie wyspecyfikowane wymagania”, -w rozdziale XI – „(…) Integracja z systemem ERP: W celu zapewnienia skutecznej wymiany danych potrzebnych do uruchomienia Rachunku Leczenia Kosztów system HIS musi być w pełni zintegrowany z systemem ERP pracującym w jednostce. Zamawiający informuje, że w ramach postepowania oczekuje pełnej integracji dostarczanych modułów z posiadanymi funkcjonalnościami użytkowanymi obecnie przez personel administracji systemem ERP Simple. W ramach takiej integracji ma następować pełna wymiana danych pomiędzy systemami np. w zakresie: Automatycznego importu kosztów podań leków na oddziałach, Automatycznego importu kosztów wydań leków z Apteki na jednostki szpitala, Automatycznego importu kosztów wykonania procedur medycznych, Automatycznego importu kosztów wykonania diagnostyki (laboratoryjnej i obrazowej), Automatycznego importu kosztów wykonanych konsultacji, UWAGA: wykonanie integracji musi zapewnić jednorazowe wprowadzenia jakiejkolwiek danej do modułów. Jeżeli jakaś dana czy to związana z pacjentem czy tez personelem zostanie wprowadzona do systemu żaden inny moduł nie może wymagać ponownego jej wprowadzenia. 2. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za ewentualne szkody, wyrządzone przez jego pracowników, powstałe w wyniku działań prowadzonych przez Wykonawcę na bazach danych posiadanych przez Zamawiającego systemów. 3. Informacje uzyskane przez Wykonawcę w toku wykonania czynności, o których mowa w art.75 ust.2 pkt 3 ustawy Prawo autorskie (Dz.U. 2006, nr 90, poz.631) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm) i podlegają ochronie w niej przewidzianej. 4. Zamawiający wymaga wykonania przez Wykonawcę integrację danych w zakresie, który zapewni bezproblemowe korzystanie z danych kosztowych potrzebnych w celu realizowania Rachunku Liczenia Kosztów. Dane te musza być przekazywane elektronicznie bez potrzeby ponownego ich wprowadzenia czy zdublowania. 5. Zamawiający zastrzega, że nie jest twórcą dokumentacji posiadanego systemu ERP Simple i nie może odpowiadać za kompletność przekazanej dokumentacji. 6. Przed uruchomieniem integracji, system ERP zostanie poddany analizie i weryfikacji funkcjonalności, a następnie optymalizacji, która ma doprowadzić do automatyzacji wprowadzanych danych, poprawy ergonomii pracy, uzupełnienia braków funkcjonalnych, umożliwienia przepływu danych między modułami oraz ograniczenia wielokrotności wprowadzania tych samych danych. 6. Wykonawca nie może ingerować w dane ani strukturę danych jak i samych baz danych obecnie użytkowanego systemu w celu przeprowadzenia procesu integracji. 7. Szczegółową konfigurację uwzględniającą również powiązanie z istniejącą infrastrukturą Zamawiającego Wykonawca zaprojektuje i przedstawi do akceptacji Zamawiającego w procesie analizy przedwdrożeniowej.. 8. Zamawiający wymaga zachowania ciągłości pracy wszystkich użytkowników. Jeżeli elementy interfejsu graficznego systemu i/lub przebiegu procesu ulegną zmianie w wyniku wdrożenia Wykonawca jest zobowiązany w tych obszarach przeszkolić wszystkich użytkowników systemu.”. W projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SWZ, określono: -w § 2 ust. 1 – „Wykonawca zobowiązuje się do: a) świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS, zgodnie z postanowieniami Rozdziału X Załącznika nr 1 do Umowy b) modernizacji systemu HIS poprzez jego rozbudowę oraz integracje z systemem ERP zgodnie z postanowieniami Rozdziału XI Załącznika nr 1 do Umowy c) dostawę licencji bazy danych zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 1 do Umowy d) dostawę i wdrożenie systemu HIS (jeśli dotyczy), zgodnie z opisem równoważności wskazanym w Rozdziale XII Załącznika nr 1 do Umowy”, -w § 2 ust. 2 – „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, będącym jednocześnie załącznikiem nr 1 do Umowy.”, -w § 4 ust. 3 – „Płatność za przedmiot zamówienia określony w §2 ust. 1 następować będzie w ramach miesięcznej opłaty ryczałtowej w wysokości 1/48 wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 powyżej tj. w wysokość miesięcznej opłaty ryczałtowej: ………………………… zł/netto …………………………zł/brutto”, w § 4 ust. 4 – „Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty Wykonawcy Wynagrodzenia w 24 równych opłatach ryczałtowych płatnych w okresach miesięcznych.”, -w § 11 - „Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy, od dnia zawarcia umowy tj od ……………… do……………………., z zastrzeżeniem, że modernizacja systemu HIS poprzez jego rozbudowę oraz integrację z systemem ERP zostanie wykonana w terminie do 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy.”. W dniu 23 stycznia 2024 r. opublikowano SW Z i projektowane postanowienia umowy, stanowiące załącznik nr 9 o SW Z, zawierające zmiany w zakresie treści postanowień rozdziału IV pkt 13 SW Z, któremu nadano brzmienie „Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych.” oraz § 4 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 o SW Z, któremu nadano brzmienie „Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty Wykonawcy Wynagrodzenia w 48 równych opłatach ryczałtowych płatnych w okresach miesięcznych.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby zawarte w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie, iż „wobec: 1) Uwzględnienia zarzutów: (…) Odwołującego CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. w zakresie zarzutów nr III, V, VI i VII” Zamawiający wnosi o „1) umorzenie postępowania w części, w której uwzględniono część zarzutów i w tym zakresie zostanie dokonana zmiana treść SW Z przez Zamawiającego (wobec czego zarzuty stały się bezprzedmiotowe)” stanowiło oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Biorąc pod uwagę ponadto oświadczenie złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy w dniu 9 lutego 2024 r., iż uwzględnia on odwołanie „w zakresie zarzutu nr 4” należało uznać, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części – w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 16 pkt 1) i 2), art. 134 pkt 4) i 18) oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr III), -art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr IV), -art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 75 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (oznaczonego w odwołaniu nr V), -art. 134 ust. 2 pkt 9) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) i art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr VI), -art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr VI). Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. Wobec istnienia okoliczności wypełniających hipotezę normy wynikającej z art. 522 ust. 4 Pzp, Izba na podstawie tego przepisu w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1) i 2), art. 134 pkt 4) i 18) oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr III), art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr IV), art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 75 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (oznaczonego w odwołaniu nr V), art. 134 ust. 2 pkt 9) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) i art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr VI), art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr VI). W punkcie 1 wyroku Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1) i 2), art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr I) w zakresie „braku określenia terminu dostawy i wdrożenia systemu HIS”, „sprzeczności w określeniu we wzorze umowy liczby płatności miesięcznych oraz sprzeczności w określeniu w SWZ możliwości składania ofert częściowych”. Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. W ocenie Izby wskutek opublikowania w dniu 23 stycznia 2024 r. zmiany treści SW Z i projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, treść dokumentów zamówienia w zakresie „sprzeczności w określeniu we wzorze umowy liczby płatności miesięcznych” oraz „sprzeczności w określeniu w SW Z możliwości składania ofert częściowych”, objętym przedmiotowym zarzutem, to jest postanowień rozdziału IV pkt 13 SW Z oraz § 4 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 o SW Z uległa zmianie w stosunku do treści, jaką miały w dniu wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Oznacza to, że przy wydawaniu orzeczenia Izba zobowiązana jest uwzględniać ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że stan faktyczny obejmuje treść dokumentów zamówienia. Wskazane powyżej zmiany spowodowały, że treść postanowień rozdziału IV pkt 13 SW Z oraz § 4 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 o SW Z, jest inna niż treść, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie (i jaką postanowienia te miały w dniu jego wniesienia). W tym stanie rzeczy dokonując oceny zgodności z prawem dokumentów zamówienia w zakresie postanowień, których w tych dokumentach już nie ma (w wyniku zastąpienia ich postanowieniami innej treści), Izba musiałaby nie wziąć pod uwagę ustalonego w toku postępowania odwoławczego stanu faktycznego, co stałoby w sprzeczności z ww. przepisem. Ponadto mieć należało na względzie, że zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mogą wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu w zakresie postanowień rozdziału IV pkt 13 SW Z oraz § 4 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 o SWZ, którą postanowienia te mają w wyniku zmiany, o której Zamawiający poinformował w dniu 23 stycznia 2024 r. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2), art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr I) w zakresie „sprzeczności w określeniu we wzorze umowy liczby płatności miesięcznych” oraz „sprzeczności w określeniu w SW Z możliwości składania ofert częściowych”. Biorąc pod uwagę zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Zamawiającego, iż „dokonał modyfikacji dokumentacji postepowania w zakresie: modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z Projektowane postanowienia umowy w zakresie postanowień § 11, który otrzymuje brzmienie Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy, od dnia zawarcia umowy tj od ……………… do……………………., z zastrzeżeniem, że: modernizacja systemu HIS poprzez jego rozbudowę oraz integrację z systemem ERP zostanie wykonana w terminie do 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy. Jeśli dotyczy: Dostawa i wdrożenie systemu HIS zgodnie z opisem równoważności wskazanym w Rozdziale XII Załącznika nr 2 do SW Z- Opis Przedmiotu Zamówienia zostanie wykonana w terminie do 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy.”, Izba uznała dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego za zbędne także w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2), art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) Pzp (oznaczonego w odwołaniu nr I) w zakresie „braku określenia terminu dostawy i wdrożenia systemu HIS”. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył „wprowadzenia wymogu wykonania integracji z systemem ERP SIMPLE bez precyzyjnego określenia zakresu wymaganej integracji oraz bez zapewnienia informacji technicznych koniecznych do wykonania integracji”. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Art. 99 Pzp stanowi „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Izba uznała za trafne stanowisko Odwołującego, że Zamawiający„wprowadził wymóg wykonania integracji z systemem ERP SIMPLE bez precyzyjnego określenia zakresu wymaganej integracji”. Wobec treści § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, należy przyjąć, że w zakresie objętej przedmiotem zamówienia modernizacji systemu HIS poprzez jego integrację z systemem ERP, opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w rozdziale XI OPZ. W świetle treści rozdziału XI OPZ, w którym określono, że „W celu zapewnienia skutecznej wymiany danych potrzebnych do uruchomienia Rachunku Leczenia Kosztów system HIS musi być w pełni zintegrowany z systemem ERP pracującym w jednostce. Zamawiający informuje, że w ramach postepowania oczekuje pełnej integracji dostarczanych modułów z posiadanymi funkcjonalnościami użytkowanymi obecnie przez personel administracji systemem ERP Simple. W ramach takiej integracji ma następować pełna wymiana danych pomiędzy systemami np. w zakresie: Automatycznego importu kosztów podań leków na oddziałach, Automatycznego importu kosztów wydań leków z Apteki na jednostki szpitala, Automatycznego importu kosztów wykonania procedur medycznych, Automatycznego importu kosztów wykonania diagnostyki (laboratoryjnej i obrazowej), Automatycznego importu kosztów wykonanych konsultacji, UWAGA: wykonanie integracji musi zapewnić jednorazowe wprowadzenia jakiejkolwiek danej do modułów. (…) Zamawiający wymaga wykonania przez Wykonawcę integrację danych w zakresie, który zapewni bezproblemowe korzystanie z danych kosztowych potrzebnych w celu realizowania Rachunku Liczenia Kosztów. (…)” należy stwierdzić, że Zamawiający w postanowieniu tym, wskazując że rzeczona integracja ma być „pełna”, zaś w jej „ramach” „ma następować pełna wymiana danych” pomiędzy systemem HIS a systemem ERP, w zakresie zakresu danych, jakie mają wymieniane pomiędzy tymi systemami, wskazał dane w zakresie „Automatycznego importu kosztów podań leków na oddziałach, Automatycznego importu kosztów wydań leków z Apteki na jednostki szpitala, Automatycznego importu kosztów wykonania procedur medycznych, Automatycznego importu kosztów wykonania diagnostyki (laboratoryjnej i obrazowej), Automatycznego importu kosztów wykonanych konsultacji”. Wobec użycia przed tym sformułowaniem skrótu „np.” nie może ulegać wątpliwości, że jest to jedynie wyliczenie przykładowe, a zatem nie może ono być więc uznane za wyczerpujące i jednoznaczne określenie zakresu danych, jakie mają wymieniane pomiędzy ww. systemami, a w konsekwencji – za precyzyjne określenie wymagań w tym zakresie, jak twierdził Zamawiający, bez względu na to – co także podnoszono w odpowiedzi na odwołania - że „są to standardowe sformułowania, które opisują procesy funkcjonujące w szpitalu”. Zakresu tego w sposób wyczerpujący i jednoznaczny nie określa także sformułowanie, że wykonawca ma wykonać integrację danych „w zakresie, który zapewni bezproblemowe korzystanie z danych kosztowych potrzebnych w celu realizowania Rachunku Liczenia Kosztów”. W zakresie, w jakim zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp Iz ba dotyczył „wprowadzenia wymogu wykonania integracji z systemem ERP SIMPLE bez zapewnienia informacji technicznych koniecznych do wykonania integracji” wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie kwestionował, iż opis przedmiotu zamówienia nie zawiera takich informacji ani że opis systemu ERP, w tym opis interfejsów komunikacyjnych istniejących w tym systemie oraz opis struktur bazy danych wykorzystywanych przez ten system, w tym opis tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi, stanowi „informacje techniczne konieczne do wykonania integracji”. Nie może zaś ulegać wątpliwości i nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że posiadanie takich informacji może mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców. W związku z zawartymi w odpowiedzi na odwołanie stwierdzeniami, iż „Zamawiający nie jest ekspertem w zakresie integracji systemów, nie dysponuje dokumentacją interfejsów integracyjnych”, podzielić należało stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2018 r. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2076/18, że „fakt braku dysponowania przez Zamawiającego informacjami na temat systemu, w którego jest posiadaniu nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej taki stan rzeczy, tj. brak wypełnienia dyrektyw ujętych w normie prawnej uregulowanej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładnia funkcjonalna zawartej tam normy nie pozwala na przyjęcie, że obowiązkiem podmiotu zamawiającego jest przekazanie tylko takich informacji, które posiada. Takie założenie kłóciłoby się z wykładnią funkcjonalną przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże zamawiający jest zarówno gospodarzem prowadzonego postępowania, jak również to od jego wcześniejszych działań zależy zakres nabytych praw, w tym licencji, kodów źródłowych, dokumentacji technicznej, informacji na temat interfejsów komunikacyjnych, czy też innych praw zależnych umożliwiających mu samodzielny rozwój posiadanego systemu lub możliwość zlecenia tej czynności podmiotom trzecim, innym niż jego producent.”, przy czym wymaga wskazania, że treść powołanego w nim art. 29 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy była identyczna jak przepisu art. 99 ust. 1 Pzp, wobec czego można w pełni odnosić do tego przepisu stanowisko dotyczące art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. To, że Zamawiający „nie dysponuje dokumentacją interfejsów integracyjnych” nie oznacza zatem, że opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu może nie zawierać informacji technicznych koniecznych do wykonania integracji systemu HIS z systemem ERP w zakresie tychże interfejsów komunikacyjnych; tym bardziej dotyczy to rzeczonych informacji w zakresie, którego nie ma w tej dokumentacji, gdyż w tym przypadku nie ma związku pomiędzy nie dysponowaniem tą dokumentacją a posiadaniem i zawarciem w opisie przedmiotu zamówienia informacji mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bez znaczenie dla oceny prawidłowości opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemu HIS z systemem ERP jest również okoliczność, że „Zamawiający nie narzuca również sposobu integracji”, a integracja ta może zostać wykonana w różny sposób. W takiej sytuacji wynikający z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp obowiązek opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech usług oraz zakaz opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, czyni koniecznym zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia informacji niezbędnych do wykonania integracji każdym z możliwych sposobów. W ocenie Izby zawarte w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie, że jeżeli wykonawca „nie posiada pełnej wiedzy w tym obszarze [integracji systemu HIS z systemem ERP – przyp. KIO], może zwrócić się do Producenta systemu ERP firmy Simple S.A.”, wskazuje, iż przedmiot zamówienia w zakresie rzeczonej integracji został opisany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, gdyż nie może ulegać wątpliwości, że w sytuacji, gdy Simple S.A. posiada „pełną wiedzę” „w obszarze” integracji systemu HIS z systemem ERP, a w opisie przedmiotu zamówienia nie ma informacji technicznych koniecznych do wykonania takiej integracji, Simple S.A. na etapie sporządzania ofert jest w lepszej sytuacji niż wykonawca, który tych informacji nie posiada, a tym samym uczciwe konkurowanie pomiędzy takim wykonawcą a Simple S.A. w tym zakresie co najmniej może być utrudnione. W konsekwencji należało uznać, że przedmiot zamówienia w zakresie integracji systemu HIS z systemem ERP nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, lecz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz iż opis ten nie uwzględnia wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i nie są w nim określone wymagane cechy usług, a tym samym Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp. Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż opisane powyżej braki w opisie przedmiotu zamówienia mogły skutkować tym, że wykonawca zdolny do wykonania zamówienia nie złoży oferty w Postępowaniu albo złoży ofertę innej treści niż złożyłby, gdyby braki te nie występowało. Wobec powyższego w punkcie 2 wyroku Izba nakazała Zamawiającemu zmianę rozdziału XI OPZ w zakresie objętym zarzutem - poprzez zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne określenie zakresu integracji pomiędzy systemem ERP a systemem HIS oraz poprzez przedstawienie opisu systemu ERP, w tym opisu interfejsów komunikacyjnych istniejących w tym systemie oraz opisu struktur bazy danych wykorzystywanych przez ten system, w tym opisu tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp Izba uznała za nieuzasadniony w zakresie w jakim przepisy te miały zostać naruszone „poprzez wprowadzenie wymogu wykonania integracji z systemem ERP SIMPLE bez zapewnienia współpracy z dostawcą integrowanego oprogramowania”. Zdaniem Izby zgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp co do zasady powinna być uzyskiwana przez zawarcie w specyfikacji warunków zamówienia postanowień opisujących przedmiot zamówienia w sposób zgodny z tymi przepisami, a nie poprzez „zapewnienie współpracy” z określonym podmiotem. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności uzasadniających wniosek, że nakazanie Zamawiającemu zrozumiałego, precyzyjnego i jednoznacznego określenia zakresu integracji pomiędzy systemem ERP a systemem HIS oraz przedstawienia opisu systemu ERP, w tym opisu interfejsów komunikacyjnych istniejących w tym systemie oraz opisu struktur bazy danych wykorzystywanych przez ten system, w tym opisu tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi, jest niewystarczające, aby opis przedmiotu zamówienia w zakresie rzeczonej integracji nie był zgodny z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że zapewnienie takiej zgodności wymaga także nakazania Zamawiającemu „zapewnienia współpracy z dostawcą integrowanego oprogramowania”. Ponadto konieczne jest wskazanie, że w ocenie Izby w zakresie opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp przepisy te stanowią przepisy szczególne wobec przepisów art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, nakładających obowiązek przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców i przejrzysty. Zgodnie z zasadą „przepis szczególny wyłącza przepis ogólny”, stosowanie art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w ww. zakresie jest więc wyłączone, a opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp nie stanowi jednocześnie naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. W konsekwencji w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Izba uznała zarzut za nieuzasadniony. Mając na uwadze treść odwołania Izba uznała, że przedstawiony w nim zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) Pzp w istocie stanowi cztery zarzuty, dotyczące: 1) „braku obowiązku wskazania przez wykonawcę ceny dostawy i wdrożenia systemu HIS (w przypadku jego wymiany)”, 2) „dopuszczeniu możliwości otrzymywania przez wykonawcę dokonującego wymiany systemu HIS pełnego wynagrodzenia miesięcznego z tytułu świadczenia opieki serwisowej systemu HIS (w przypadku wymiany systemu HIS) nawet wówczas, gdy wymieniany system HIS nie został wdrożony lub został wdrożony w niewielkim stopniu”, 3) „braku obowiązku wskazania w formularzu ofertowym ceny dostawy i wdrożenia systemu HIS oraz braku wydzielenia odrębnej płatności z tego tytułu”, a także 4) kwestii świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez wykonawcę, który świadczy dostawę i wdrożenie systemu HIS. W zakresie dotyczącym tej kwestii Izba uznała ww. zarzut za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W świetle treści SW Z, w szczególności rozdziału IX OPZ, należy stwierdzić, że przedmiot zamówienia nie został opisany jednoznacznie w zakresie kwestii, czy wykonawca, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, jest zobowiązany do świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Mając na uwadze treść rozdziału IX OPZ Izba nie uznała za w pełni trafne zawartego w odwołaniu twierdzenia, iż „wykonawca decydujący się na świadczenie usługi wsparcia działającego obecnie systemu HIS będzie ją sprawował w pełnym zakresie począwszy od dnia zawarcia umowy, a wykonawca dostarczający „rozwiązanie równoważne” będzie świadczył wsparcie tylko w odniesieniu do wdrożonej na danym etapie części nowego systemu HIS”. Biorąc przy tym pod uwagę, że Odwołujący nie wskazał konkretnego postanowienia SW Z, z którego jednoznacznie wynikałoby, że wykonawca, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, jest zobowiązany wyłącznie do świadczenia usługi opieki serwisowej dostarczonego i wdrożonego systemu HIS (od dnia jego wdrożenia do upływu okresu 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy) – a zatem nie jest zobowiązany do świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy - także na rozprawie, ograniczając się w tym zakresie do powołania rozdziału IX SW Z, takie jednoznaczne stwierdzenie nie znajdowało uzasadnionych podstaw. Z drugiej zaś strony nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Zamawiającego, iż wykonawca, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, jest zobowiązany do świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający uzasadniał je zawartym w rozdziale IX OPZ zdaniem „Dostarczenie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego musi być zrealizowane w taki sposób, aby wymiana Oprogramowania na równoważne nie zakłóciła bieżącej pracy szpitala.”. Zdaniem Izby z użytego w nim sformułowania „dostarczenie (…) rozwiązania równoważnego musi być zrealizowane” wynika, że określa ono wyłącznie sposób wykonania dostawy systemu HIS stanowiącego rozwiązanie równoważne, a nie dotyczy zakresu świadczenia usługi opieki serwisowej, wobec czego nie sposób uznać tego zdania za uzasadniające stanowisko Zamawiającego. Powyższe prowadziło do wniosku, że treść OPZ pozostawia wątpliwość do tego, czy wykonawca, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, jest zobowiązany do świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Oczywiste jest, że w sytuacji, gdy świadczenie usługi opieki serwisowej systemu HIS jest podstawowym przedmiotem zamówienia, które ma być wykonywane przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy, kwestia ta ma kluczowe znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji należało uznać, że w zakresie okresu świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez wykonawcę, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że wykonawca, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, nie ma być zobowiązany do świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy, należało stwierdzić, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż mogło prowadzić do sytuacji, w której zakres podstawowego zobowiązania wykonawcy, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, byłby różny w zależności, czy dany wykonawca będzie wykonywał dostawę i wdrożenie systemu HIS wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne. W tym stanie rzeczy Izba w punkcie 2. wyroku nakazała Zamawiającemu zmianę § 11 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w taki sposób, aby w postanowieniu tym było określone, że wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę opieki serwisowej systemu HIS w okresie 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy bez względu na to, czy wykonuje dostawę i wdrożenie systemu HIS. W pozostałym zakresie zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) Pzp Izba uznała za nieuzasadnione. Zgodnie art. 7 pkt 32) Pzp „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o zamówieniu - należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Należy wskazać, że ww. zarzuty nie mogły zostać uznane za uzasadnione w sytuacji, gdy Izba nakazała zmianę § 11 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w taki sposób, aby w postanowieniu tym było określone, że wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę opieki serwisowej systemu HIS w okresie 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy bez względu na to, czy wykonuje dostawę i wdrożenie systemu HIS. Wymaga zauważenia, że skoro wykonawca, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, będzie zobowiązany do świadczenia usługi opieki serwisowej systemu HIS przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy, wykluczone jest przyjęcie, że zobowiązanie wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu Postępowania będzie zobowiązaniem przemiennym, polegającym na świadczeniu usługę opieki serwisowej systemu HIS albo świadczeniu dostawy i wdrożenia systemu HIS. Biorąc pod uwagę treść SWZ należy uznać, że przemienność zobowiązania wykonawcy będzie polegała na wykonaniu modernizacji systemu HIS (istniejącego rozwiązania) albo dostawy i wdrożenia systemu HIS (jako rozwiązania równoważnego). Nie ulega wątpliwości, że z § 4 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, wynika, że Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy jedną sumę pieniężną za spełnienie wszystkich świadczeń określonych w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że rozwiązanie takie narusza art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) Pzp, wobec czego brak jest podstaw do takiego stwierdzenia. Konieczne jest zaś zauważenie, że skoro za wykonanie modernizacji systemu HIS wykonawcy nie przysługuje świadczenie pieniężne odrębne od świadczenia pieniężnego za świadczenie usługi opieki serwisowej systemu HIS, to nie znajduje logicznego uzasadnienia, aby świadczenie pieniężne odrębne od świadczenia pieniężnego za świadczenie usługi opieki serwisowej systemu HIS przysługiwało wykonawcy, który wykonując zamówienie będzie w ramach zobowiązania przemiennego wykonywał inne świadczenie - dostawę i wdrożenie systemu HIS. W ocenie Izby różne traktowanie – w zakresie zapłaty świadczenia pieniężnego - wykonawców wykonujących różne świadczenia w ramach zobowiązania przemiennego stanowiłoby wręcz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1) Pzp. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że „brak wydzielenia odrębnej płatności” z tytułu dostawy i wdrożenia systemu HIS „oznacza, że Zamawiający traktuje to świadczenie jako świadczenie darmowe, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą odpłatności zamówień publicznych”. Za wykonanie dostawy i wdrożenia systemu HIS, tak samo za wykonanie modernizacji systemu HIS, oraz za spełnienie wszystkich innych świadczeń określonych w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, Zamawiający zapłaci wykonawcy sumę określoną w § 4 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z. Wykonawca, który wykonując zamówienie będzie świadczył dostawę i wdrożenie systemu HIS, wymieniając istniejące rozwiązanie (system HIS) na rozwiązanie równoważne, otrzyma więc zapłatę za jego wykonanie, tyle że łącznie z zapłatą za inne świadczenia określone w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SWZ. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że brak wydzielenia odrębnej płatności” z tytułu dostawy i wdrożenia systemu HIS, a w konsekwencji „brak obowiązku wskazania przez wykonawcę ceny dostawy i wdrożenia systemu HIS (w przypadku jego wymiany)” czy „brak obowiązku wskazania w formularzu ofertowym ceny dostawy i wdrożenia systemu HIS” narusza art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 32) Pzp. Ww. przepisów nie narusza również „dopuszczenie możliwości otrzymywania przez wykonawcę dokonującego wymiany systemu HIS pełnego wynagrodzenia miesięcznego z tytułu świadczenia opieki serwisowej systemu HIS (w przypadku wymiany systemu HIS) nawet wówczas, gdy wymieniany system HIS nie został wdrożony lub został wdrożony w niewielkim stopniu”. Jak wskazano powyżej, z § 4 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, wynika, że Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy jedną sumę pieniężną za spełnienie wszystkich świadczeń określonych w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z. Zważywszy ponadto, że brak jest podstaw do różnicowania obowiązku zapłaty tej sumy przez Zamawiającego w zależności od tego, czy wykonawca wykonując zamówienie będzie w ramach zobowiązania przemiennego wykonywał modernizację systemu HIS czy dostawę i wdrożenie systemu HIS, a nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany jest zapłacić (zgodnie z § 4 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z) 1/48 tej sumy wykonawcy, który wykonując zamówienie będzie w ramach zobowiązania przemiennego wykonywał modernizację systemu HIS, bez względu na to, czy modernizacja ta została wykonana czy w jakim zakresie została wykonana. Nie sposób więc przyjąć, że wykonawca, który wykonując zamówienie będzie w ramach zobowiązania przemiennego wykonywał dostawę i wdrożenie systemu HIS powinien być traktowany odmiennie i w przypadku, gdy „wymieniany system HIS nie został wdrożony lub został wdrożony w niewielkim stopniu” - nie otrzymywać 1/48 sumy pieniężnej określonej w § 4 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 1 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia, iż „ w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w Odwołaniu, a trzech nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu od odwołania rozdzielono stosunkowo – w proporcji 3/5 Odwołujący i 2/5 Zamawiający. W konsekwencji stosownie do § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 2/5 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Maria Kacprzyk Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez: A)wykonawcę FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 (03-991 ​ Warszawa) – sprawa o sygn. akt KIO 3399/23; B) wykonawcę Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (01-207 Warszawa) – sprawa o sygn. akt: KIO 3427/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Sąd Apelacyjny w Krakowie przy ​ul. Przy Rondzie 3 (31-547 Kraków) , a prowadzącym postępowanie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 6 (30-415 Kraków) przy udziale: - wykonawcy PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Goraszewska 19, ​(02-910 Warszawa), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego ​w sprawach o sygn. akt KIO 3399/23 i KIO 3427/23 po stronie zamawiającego; - wykonawcy FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 ​(03-991 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego orzeka: umarza postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3399/23 w zakresie w jakim zarzut dotyczył postanowień pkt 1 ppkt 5, ppkt 6 i ppkt 16, pkt 2 ppkt 19, pkt 6 ppkt 22 oraz pkt 8 ppkt 1 i 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3399/23 w pozostałym zakresie; uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym postanowienia pkt 1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut 3a odwołania) i nakazuje zamawiającemu usunięcie tego postanowienia; oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w pozostałym zakresie; kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3399/23 obciąża odwołującego – FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2zasądza od odwołującego – FINTECH spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3427/23 obciąża odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 części oraz zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie w 1/4 części i: 6.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 6.2. zasądza od zamawiającego - Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz odwołującego - Integrated Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę ​w wysokości 1 050 zł (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał Odwołujący w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 Uzasadnie nie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą ​ Krakowie, działając na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie, zwanego dalej „zamawiającym”, na podstawie art. 311 w ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)” , o numerze: W ZP-421-16/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 211- 00666319. Szacunkowa wartość zamówienia, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp. Sygn. akt KIO 3399/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca FINTECH S.A. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „Odwołującym1” lub „Odwołującym FINTECH”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, to jest Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą PZP w zakresie: I.Pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać wykorzystanie w innych obszarach niż zarządzanie informacją bezpieczeństwa w oparciu o wspólne dane w szczególności w zakresie: 5.1monitorowania infrastruktury 5.2 monitorowania dostępności usług 5.3 wydajności aplikacji.5.4 Monitorowanie procesów biznesowych”; II.Pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 6.1 mechanizmy pobierania danych, 6.2.raporty, dashboardy i formularze, 6.3 nowe funkcje analityczne, 6.4 nowe sposoby wizualizacji, 6.5 mechanizmy powiadamiania” powielony i rozszerzony w pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe – inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności nie może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania w obszarze analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source.”; III.Pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ o treści: „System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych.” IV.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „Agent musi mieć możliwość równoważenia obciążenia(wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” V.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „Rozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z potencjalnych źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” VI.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „Oprócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” VII. Pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości co najmniej 10 000znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” VIII.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „Musi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” IX.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści: „Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych. Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” X.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia(klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. Loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” XI.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość automatycznego i ręcznego modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” XII.Pkt. 6ppkt. 22 SOPZ o treści: „System SIEM powinien cechować się uniwersalnością, tzn. oprócz funkcjonalności dedykowanych bezpieczeństwu, powinien zapewniać możliwość wykorzystania wybranego rozwiązania do analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych.” XIII.Pkt. 8 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać możliwości orkiestracji i automatyzacji bezpieczeństwa oraz odpowiedzi na incydent , które natywnie (tj. poprzez wbudowaną funkcjonalność i możliwości) w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku.” XIV.Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać kontrolę wersji dostępnych scenariuszy (playbooks).” Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, Odwołujący1 zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SOPZ przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowania producentów oprogramowania innego niż Splunk i wykonawców oferujących inne rozwiązania. Wobec powyższego, Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści SOPZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami PZP, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art. 16 i 99 PZP w następujący sposób: Ad. I – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ Ad. II – wykreślenie w całości wymagania opisanego pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ oraz zmianę pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać, pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki będzie wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich.” Ad. III – zmianę pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ w następujący sposób:„System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” Ad. IV – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ Ad. V – zmianę pkt. 2 ppkt 16 SOPZ w następujący sposób: R „ ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” Ad. VI – zmianę pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ w następujący sposób: Oprócz „ źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez CIFS i NFS.” Ad. VII – zmianę pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości do 10 000 znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” Ad. VIII – zmianę pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ w następujący sposób:Musi „ istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL np. za pośrednictwem plików płaskich CSV d) Hadoop np. za pośrednictwem plików płaskich CSV e) Dane geolokalizacyjne.” Ad. IX – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ Ad. X – zmianę pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ w następujący sposób: S „ ystem SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM może zostać zrealizowane z wykorzystaniem zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer).” Ad. XI – zmianę pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób: System „ SIEM oraz System SOAR muszą zapewniać (razem lub osobno) mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” Ad. XII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 6 ppkt. 22 SOPZ Ad. XIII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 8 ppkt.1 SOPZ Ad. XIV – zmianę Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” Ponadto Odwołujący1 wniósł o: - nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany dokumentacji postępowania za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której jest udostępniana, - nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6 PZP, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty oraz - orzeczenie na rzecz Odwołującego1 zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w PKD jako 62.01.Z - działalność związana z oprogramowaniem, 62.02.Z – działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki oraz 62.09 - pozostała działalność usługowa w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 PZP, chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, www.uzp.gov.pl) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w- innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie Odwołującego1 może polegać na uniemożliwieniu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SW Z. W rezultacie Odwołujący1 nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący1 w pierwszej kolejności podkreślił, że w przypadku podniesienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 PZP, od wykonawcy składającego odwołanie wymagane jest jedynie uprawdopodobnienie, że Zamawiający sporządził SWZ niezgodnie z zasadami określonymi w tych przepisach, a nie udowodnienie tej okoliczności. Ciężar dowodu w zakresie braku istnienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu spoczywa na Zamawiającym. To Zamawiający powinien przedstawić dowód przeciwny podniesionym przez Odwołującego twierdzeniom. Zamawiający powinien wskazać, że zaskarżone przez Odwołującego wymaganie nie narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Potwierdzeniem w tym zakresie jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 20 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1518/18) Izba wskazała, że „(…) fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy PZP [aktualnie art. 99 ust. 4 PZP] wymaga jedynie uprawdopodobnienia (….) w konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony jeżeli zamawiający wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełnienia tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. (…) wykazanie wymagać musi odbyć w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, przez wyspecyfikowanie co było podstawą takich a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia jak miało to miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego”. Analogicznie, w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2528/10) Izba orzekła, że „zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem dla uznania zasadności zarzutu naruszenia tych przepisów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. (…) Jednocześnie Izba podziela wyrażony również w orzecznictwie pogląd, iż w razie postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 to na nim spoczywa ciężar udowodnieni, iż zawarty w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Biorąc pod uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5). Szczegółowa analiza wymagań SOPZ wskazuje na istotne ograniczenie grupy producentów systemów SIEM i SOAR, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Wymaganie pisane w pkt. 1 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: (...) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub (...) oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert).” ogranicza grupę potencjalnych oferentów do firm: Splunk, Microsoft, Elastic, IBM, Securonix, Exabeam. Odwołujący1 przedstawił zestawienie wyników najnowszych dostępnych raportów firm badawczych Gartner oraz Forrester Research: https://www.splunk.com/en_us/form/gartner-siem-magic-quadrant.htmlhttps://logrhythm.com/gartnermagic-quadrant-siem-report-2022/https://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/10/13/microsoft-named-a-leaderin-the-2022-gartner-magic-quadrant-for-security-information-and-eventmanagement/https://www.splunk.com/en_us/form/forrester-wave-security-analyticsplatforms.htmlhttps://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/12/19/forrester-names-microsoft-a-leader-in-q4-2022security-analytics-platforms-wave-report/https://www.elastic.co/explore/security-without-limits/forrester-analyst-securityanalytics-wave-report Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 2 SOPZ o treści: „Nie dopuszcza się rozwiązań open source.” wyklucza z wyżej wymienionej grupy producentów rozwiązanie firmy Elastic. Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 4 SOPZ o treści: „System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria.” jest spełnione jedynie przez dwóch producentów z wyżej wymienionej listy, tj. przez Splunk (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID113302023, 23 marca 2023) i IBM (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID11376-2023, 5 lipca 2023). Pełen wykaz producentów i ich rozwiązań certyfikowanych przez Common Criteria można znaleźć w https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm. Analiza kolejnych wymagań SOPZ względem rozwiązań producentów Splunk i IBM wskazuje, że jedynym producentem mogącym wziąć udział w postępowaniu pozostaje Splunk: 1.wymaganie w pkt. 5 ppkt. 12 2. wymaganie w pkt. 6 ppkt. 22. Należy przy tym podkreślić, że w opinii niezależnych ekspertów ds. bezpieczeństwa rozwiązanie Splunk jest zasadniczo zaawansowanym narzędziem wyszukiwania przeznaczonym dla działów IT, nie jest typowym systemem SIEM, a jedynie oferuje takie rozszerzenie funkcjonalności. Opinia ta znajduje również odzwierciedlenie w certyfikacji Common Criteria dla tego rozwiązania, które sklasyfikowane jest w kategorii „Inne urządzenia i systemy” (ang. „Other devices and systems”). W opinii Odwołującego1 rozwiązanie Splunk ogranicza automatyczną korelację zdarzeń, przez co zespoły ds. bezpieczeństwa są zmuszone do ręcznej korelacji, co jest skomplikowane, czasochłonne i może prowadzić do wydłużenia czasu analizy. Rozwiązanie nie zapewnia korelacji zdarzeń w czasie rzeczywistym. Budowa reguł korelacyjnych w Splunk to w rzeczywistości budowa zapytań bazodanowych uruchamianych dopiero po tym, jak dane trafią do bazy (istnieje zatem ryzyko opóźnień w analizie, co może w konsekwencji mieć skutek w opóźnionej reakcji na incydent). W dodatku Splunk umożliwia jedynie manualne „sekwencjonowanie zdarzeń” dla jedynie określonych reguł, co dodatkowo komplikuje analizę złożonych incydentów. Dalej, Splunk nie zapewnia również wystarczającej widoczność aktywności sieciowych. Zaawansowani napastnicy często wyłączają logowanie zdarzeń, dzięki czemu mogą pozostać w ukryciu. „Strumienie” Splunk do pozyskiwania przepływów sieciowych (flows) są ograniczone i nie obejmują poziomu analizy kryminalistycznej sieci QNI, który jest wymagany do wykrywania zaawansowanych ataków. Ponadto zbudowany dla DevOps system Splunk w zakresie specjalistycznej wiedzy w dziedzinie cyberbezpieczeństwa opiera się na możliwościach firm trzecich. W odróżnieniu do innych producentów Splunk nie dysponuje dedykowaną specjalistyczną jednostką cyberthreat intelligence, która stale monitoruje zagrożenia w cyberprzestrzeni i dostarcza automatycznie do systemu SIEM wiedzy o aktualnych zagrożeniach (tzw. threat intelligence). W przypadku kradzieży poświadczeń użytkownika zaatakowane systemy często komunikują się z niezaufanymi hostami zewnętrznymi. Wykrywając te połączenia i zwiększając współczynnik ryzyka użytkownika, zaatakowanych użytkowników można wykryć znacznie szybciej. Bez tej wbudowanej i skorelowanej analizy zagrożeń napastnicy mogą pozostać w ukryciu dłużej, co zwiększa prawdopodobieństwo skutecznej eksfiltracji danych. Splunk również w tym zakresie całkowicie polega na informacjach o zagrożeniach pochodzących od firm trzecich. Ponadto odnosząc się do zarzutów wymienionych w odwołaniu, Odwołujący1 wskazał, co następuje: Ad. I – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań, np. Zabbix (monitorowanie infrastruktury, monitorowanie dostępności usług), Cisco AppDynamics (wydajność aplikacji, monitorowanie procesów biznesowych). Producenci SIEM zazwyczaj umożliwiają integrację z takimi rozwiązaniami. Ad. II – Producenci komercyjnych systemów SIEM udostępniają integracje z zewnętrznymi narzędziami, które mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, jednocześnie udzielane licencje oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych. Stawianie takiego wymagania istotnie ogranicza grupę producentów SIEM (lub wręcz wyklucza wszystkich producentów komercyjnych systemów SIEM), chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. III –Kompresja danych przetwarzanych on-line nie jest rekomendowana ze względu ryzyko ograniczenia wydajności systemu SIEM oraz w konsekwencji wydłużenia czasu reakcji na incydent. Ograniczanie ilości danych on-line można zrealizować metodami filtracji lub selekcji na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia przed procesem ich przetwarzania. Ad. IV – Wymaganie dot. równoważenia obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane. Funkcjonalność równoważenia obciążenia jest zazwyczaj realizowana za pośrednictwem tzw. load-balancer’ów, umieszczanych w architekturze przed urządzeniami kolekcjonującymi dane. Wymaganie realizacji takiej funkcjonalności na agentach istotnie ogranicza grupę producentów SIEM mogących wziąć udział w postępowaniu, a dodatkowo obciąża systemy źródłowe, w tym systemy infrastruktury krytycznej. Ad. V – SOPZ nie specyfikuje źródeł, które Jednostki mogą potencjalnie chcieć podłączyć do Systemu SIEM. Producenci systemów SIEM umożliwiają podłączanie całej gamy źródeł, zapewniając w ten sposób szerokie możliwości analityczne, niemniej nie jest możliwe, aby w tym zakresie pozostawała nieograniczona dowolność. Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych jest z reguły dostępna, jednak musi ona być zweryfikowana na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Ad. VI – Logowanie po SSH nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa, nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń. Ad. VII – Wymaganie tej treści istotnie ogranicza grupę producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Większość producentów SIEM umożliwia parsowanie logów o długości co najwyżej 10000 znaków. W praktyce nie spotyka się systemów źródłowych, które generują logi o większej liczbie znaków. Ad. VIII – Ze względu na charakterystykę niestrukturyzowanych lub nierelacyjnych baz danych noSQL i Hadoop wymaganie wymaga doprecyzowania. Producenci SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV. Istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Ad. IX – Zamawiający w pkt. 1 ppkt. 4 stawia wymaganie zgodności z wymogami bezpieczeństwa Common Criteriafor IT Security Evaluation, potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. W przypadku systemów SIEM, które posiadają certyfikację Common Criteria nie jest wymagane dodatkowe szyfrowanie danych. Aby uzyskać certyfikat zgodności z Common Critera systemy SIEM muszą być utwardzone według najlepszych obowiązujących praktyk (tzw. hardening) w celu eliminacji ryzyka ingerencji w poufność i integralność kodu źródłowego oraz przetwarzanych danych. Dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania w pkt. 1 ppkt. 4 oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. X – Klastry active/active służą do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności. Producenci systemów SIEM zapewniają wysoką wydajność poprzez odpowiedni dobór i konfigurację zasobów. Równocześnie Zamawiający błędnie łączy wymaganie wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Wymaganie funkcjonalności load balancing (równoważenie obciążenia), podobnie jak wymaganie klastra active/active oferuje bardzo ograniczona grupa producentów SIEM. Powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, który nie jest dopuszczony przez Zamawiającego. Ad. XI – Wymaganie wymienia funkcjonalności, które są dostępne zarówno w systemach SIEM, jak i w systemach SOAR, w zależności od producenta. Systemy SIEM i SOAR z założenia są systemami komplementarnymi, współpracującymi ze sobą. Systemy SOAR najczęściej rozszerzają funkcjonalność systemu SIEM. SOPZ dotyczy postępowania zarówno na jeden jak i na drugi system. Ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR. Ad. XII – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań. Stawianie wymagania „uniwersalności” systemu SIEM istotnie może ograniczać grupę oferentów, zwłaszcza że wymaganie to nie precyzuje, z jakimi „wybranym rozwiązaniem” system SIEM miałby współpracować. Ad. XIII – Zamawiający w sformułowaniu „w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku” nie wskazuje precyzyjnie, o jakie technologie chodzi. Taka definicja wymagania stwarza szerokie pole do interpretacji i jednocześnie może wykluczać część producentów systemów SIEM. Ad. XIV – Treść wymagania może zostać odczytana jako wymaganie Zamawiającego do zapewnienia funkcjonalności automatycznego wersjonowania scenariuszy. Taka funkcjonalność jest oferowana jedynie przez bardzo wąską grupę producentów SIEM. Większość systemów SIEM zapewnia manualne wersjonowanie scenariuszy poprzez funkcje powielania i nadawania unikalnej nazwy, która wskazuje na wersję scenariusza. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3399/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3427/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym2” lub „Odwołującym IS”) wniósł odwołanie na treść dokumentów zamówienia, podnosząc następujące zarzuty: 1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie wymagania, aby oferowany system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria, co jest niemożliwe do zapewnienia dla aktualnych wersji produktów SIEM z uwagi na procedurę certyfikacji Common Criteria for IT Security Evaluation, co w połączeniu z wymogiem dostarczenia przez wykonawcę najnowszej wersji oprogramowania, prowadzi do tego, że wykonawca musi zrealizować świadczenie niemożliwe, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp; 2. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, które nie są proporcjonalne, ani związane z przedmiotem zamówienia, z uwagi na konieczność złożenia certyfikatu Common Criteria dla aktualnej wersji systemu SIEM, co z uwagi na sposób certyfikacji Common Criteria nie jest możliwe i który to przedmiotowy środek dowodowy nie jest adekwatny do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, gdyż obejmuje jedynie starsze wersje oprogramowania, co stanowi naruszenie art. 106 ust. 2 Pzp; 3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby: a) Zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert), podczas gdy są systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp b) Dopuszczenie jedynie rozwiązania, które odrębnie zapewnia funkcjonalności SIEM i SOAR z uwagi na konieczność dokonania odrębnej wyceny każdej z tych funkcjonalności w Formularzu Ofertowym (SIEM i SOAR), co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań, zapewniających te dwie funkcjonalności łącznie, pomimo, iż oferują one Zamawiającemu te same możliwości, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp. Odwołujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Usunięcie wymagania, aby system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation – Roz. 1 pkt 4 OPZ 2. Usunięcie wymagania złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu Common Criteria for IT Security Evaluation dla systemu SIEM – Roz. IX pkt 2.1.1. SWZ 3. Zmianę wymagania Roz. 1 pkt 1 OPZ dla systemu SIEM w następujący sposób:„System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: a) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym najnowszym opracowaniu komercyjnej firmy badawczej dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub b) ocena oferowanego systemu SIEM jako “Customers’ Choice” w raporcie „2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer’ for SIEM””; 4. Zmianę formularza ofertowego w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania, w którym SOAR nie jest dodatkowo płatny (jest częścią rozwiązania SIEM) np. poprzez dodanie alternatywnej tabeli, umożliwiającej podanie ceny za system, który obie funkcjonalności oferuje w ramach jednej licencji. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do tego, że opis przedmiotu zamówienia będzie zgodny z ustawą, co pozwoli Odwołującemu2 złożyć ofertę i uzyskać zamówienie w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący2 wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ocenie Odwołującego2 nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 4. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Certyfikaty Common Criteria są to międzynarodowe certyfikaty, które potwierdzają, że produkty lub systemy informatyczne spełniają określone wymagania bezpieczeństwa. Certyfikaty te są oparte na normie ISO/IEC 15408, która określa kryteria oceny bezpieczeństwa IT. Certyfikacja konkretnego rozwiązania jest procesem długotrwałym, wymaga przygotowania obszernej dokumentacji oraz wykonania szeregu testów i analiz. Proces certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Odwołujący2 podkreślił, że certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Obecnie tylko jeden producent systemów klasy SIEM (firma IBM) posiada ważny certyfikat Common Criteria wydany dla swojej najnowszej wersji produktu SIEM (Qradar Security Intelligence Platform). Wersja ta ukazała się w styczniu 2022 r., natomiast certyfikację uzyskała w lipcu 2023 r. – oznacza to, że od momentu jej ukazania się wersja ta nie posiadała certyfikatu przez około 1,5 roku. Inny producent systemów klasy SIEM, firma SPLUNK, nigdy nie uzyskał certyfikatu Common Criteria dla swojego systemu SIEM (Splunk Enterprise Security). Certyfikat taki posiada jedynie inny produkt tego producenta, tj. Splunk Enterprise, który nie jest systemem klasy SIEM, a jedynie systemem zarządzania logami - przy czym certyfikat ten, nie jest wydany dla najnowszej oferowanej wersji produktu. Odwołujący2 zaznaczył, że w obszarze systemów SIEM trwa ciągła ewaluacja rozwiązań – producenci nieustannie rozbudowują swoje oprogramowanie dostosowując je do potrzeb rynkowych oraz zmieniających się wektorów ataku (dołączają np. systemy SOAR , systemy UEBA, systemy AI, modyfikują i ulepszają architekturę). Należy zwrócić uwagę, że w ciągu roku producenci wydają często 2, a nawet 4 nowe wersje konkretnego rozwiązania, kolejne poprawki bezpieczeństwa czy dodatkowe funkcjonalności. Te ciągłe zmiany w połączeniu z długością procesu certyfikacji powodują, że nie ma możliwości, aby najnowsza dostępna wersja systemu od momentu jej ukazania się posiadała aktualny certyfikat. Wynika to z tego, że istnieje konieczność przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku gdy dana wersja produktu ulega zmianie - certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Odwołujący2 wskazał, że więcej szczegółów można przeczytać na stronie https://commoncriteriaportal.org lub stronie Jednostki Certyfikującej NASK https://www.nask.pl/pl/dzialalnosc/certyfikacja/3858,Certyfikacja.html W dokumencie „Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT”, w Rozdziale 13 znajduje się informacja dotycząca czasu trwania procesu certyfikacji: „Proces oceny i certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Czas trwania zależy od wielu czynników, z których najważniejszymi są złożoność produktu podlegającego ocenie i deklarowany poziom uzasadnienia zaufania (EAL). Przeprowadzenie oceny wiąże się z przygotowaniem produktu (zgodnie ze standardem CC), przygotowaniem niezbędnej dokumentacji, przekazaniem do ewaluacji akredytowanemu Laboratorium oraz oceny zgodności i wydaniem ostatecznego certyfikatu przez akredytowaną Jednostkę Certyfikującą”. Dodatkowo w tym samym dokumencie w Rozdziale 14 znajduje się wyjaśnienie dotyczące konieczności przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku kiedy dana wersja produktu ulega zmianom: „Certyfikat standardu Common Criteria dotyczy produktu w konfiguracji i wersji zadeklarowanej w danej Specyfikacji Zabezpieczeń (ST). Dla przykładu, jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego. W przypadku nieznacznych zmian produktu certyfikowanego dostępna jest uproszczona ścieżka służąca uaktualnieniu certyfikatu, zwana Utrzymaniem Zaufania (AC – Assurance Continuity)”. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 – OPZ Rozdz. 1. pkt 18, Zamawiający oczekuje, że: „Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania” oraz w pkt 17, że: „System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania”. Jak wskazano wyżej, obecnie tylko jeden z producentów rozwiązań klasy SIEM posiada certyfikat Common Criteria dla najnowszej wersji swojego produktu. Biorąc pod uwagę, że w trakcie trwania postępowania producent może wprowadzić na rynek nowszą wersję oprogramowania oraz długi czas na uzyskanie certyfikacji dla tej wersji wymaganie to jest niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający określił wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymaga od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM z uwagi na czas certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. Certyfikacja zajmuje około roku a aktualizacje są publikowane przez producentów oprogramowania nawet do czterech razy na rok. W konsekwencji również wymaganie, aby wykonawca złożył certyfikaty Common Criteria for IT Security Evaluation jako przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanych systemów SIEM i SOAR należy uznać za nieproporcjonalne. Z uwagi na procedurę ich wystawiania nie są one adekwatne do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – najnowsza wersja systemu SIEM nie może być objęta certyfikatem Common Criteria z uwagi na to, że każda zmiana wersji wymaga kolejnej certyfikacji, która z kolei trwa dłużej niż okres pomiędzy aktualizacjami oprogramowania. W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3 odwołania Odwołujący2 podkreślił, że swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym wykonawcom. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Przechodząc do zarzutu opisanego w pkt 3a odwołania Odwołujący2 wskazał, że w załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 1. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem, a na potwierdzenie tego wymaga: 1.1. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). Po pierwsze należy zauważyć, że zarówno Gartner jak i Forrester Reserach Inc. nie są jedynymi niezależnymi, liczącymi się na rynku światowym firmami badawczymi analizującymi rozwiązania klasy SIEM. Można tu wymienić inne firmy badawcze takie jak np. GigaOM, KuppingerCole, czy SC Media. Po drugie wymaganie Zamawiającego wskazuje na konkretny rodzaj raportu obu firm. Tymczasem firmy te przygotowują różne rodzaje raportów – są to raporty będące wynikiem pracy zatrudnionych przez nich analityków oraz raporty bazujące na doświadczeniach klientów użytkujących różne rozwiązania SIEM. Jednym z raportów bazujących na doświadczeniach klientów, jest publikowany przez firmę badawczą Gartner raport “2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer for SIEM”. Jest to raport oparty na zweryfikowanych przez Gartner opiniach klientów o dostawcach SIEM. Raport ten dostarczazagregowaną perspektywę porównawczą na temat rozwiązań, w tym ich mocnych i słabych stron, oraz ogólnego zadowolenia klientów. Raport zawiera również oceny klientów dotyczące możliwości produktu, doświadczenia sprzedażowego, doświadczenia wdrożeniowego i doświadczenia w zakresie wsparcia technicznego producenta. Raport ten zawiera zatem ocenę systemu SIEM wydaną przez samych klientów, którzy używają danej technologii przyznając kategorię “Customers’ Choice” tym rozwiązaniom które zostały docenione przez samych użytkowników. Więcej szczegółów znajduje się na stronie: https://www.gartner.com/reviews/market/security-information-event-management W konsekwencji wymaganie, aby oferowany system SIEM był zakwalifikowany jedynie w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu, gdyż istnieją systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane do raportów innych firm badawczych lub raportów stworzonych w oparciu o oceny podmiotów użytkujących systemy SIEM. Ograniczenie opracowań firm badawczych, do których muszą się kwalifikować oferowane systemy SIEM w sposób sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania systemów, niezależnie od tego, czy oferowane systemy spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego systemu SIEM od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 3b odwołania Odwołujący2 podniósł, iż w załączniku nr 1 – Formularz ofertowy – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający przedstawił Tabelę nr 1, w której wykonawca powinien podać oddzielną cenę dla Systemu SIEM oraz dla Systemu SOAR [kol. a]. Zamawiający oczekując takiej prezentacji oferty nie dopuścił sytuacji, w której wykonawca mógłby dostarczyć rozwiązanie, w którym SOAR jest integralną częścią Systemu SIEM i nie jest oddzielenie wyceniany. Tym samym Zamawiający dopuszcza jedynie rozwiązania, które są płatne oddzielnie, nie dopuszczając rozwiązań, które spełniają wymagania Zamawiającego dla SIEM i SOAR opisane w Załączniku nr 2 – OPZ w ramach tej samej licencji. Takie ograniczenie utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wyłączenie możliwości zaoferowania systemów, które pozwoliłyby Zamawiającemu uzyskać oczekiwane przez niego funkcjonalności w ramach jednej licencji. Nie znajduje to oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i w sztuczny sposób ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań, które łącznie zapewniają funkcjonalności SIEM i SOAR oraz preferuje te produkty, w których obydwie te funkcjonalności są zapewniane przez oddzielne systemy. To, czy Zamawiający otrzyma narzędzie SOAR wbudowane w system SIEM, które będzie spełniało wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, czy też dwa odrębne systemy SIEM i SOAR, nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji wyłączenie możliwości zaoferowania systemu SIEM z funkcjonalnością SOAR w ramach jednej licencji należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji. Wykonawca wskazuje, że na brak znaczenia po stronie Zamawiającego tego, czy zostanie zaoferowane jedno rozwiązanie obejmujące łącznie funkcjonalności SIEM i SOAR, czy też dwa odrębne systemy wskazuje również to, że cenom za poszczególne funkcjonalności (cena za System SIEM oraz cena za System SOAR) nie przypisano odrębnych kryteriów oceny oferty, natomiast ocenie podlegają, łączna wartość brutto złożonej oferty oraz pozostałe parametry funkcjonalne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3427/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej nadal jako: „przystępujący PASSUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący FINTECH”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników dokonał czynności formalnoprawnych i sprawdzających w zakresie obejmującym okoliczność, że w dniu 27 listopada 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia, które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniami. W przypadku postanowień dotyczących sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 modyfikacje dotyczyły m.in. postanowień: - pkt 1 ppkt 5 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 6 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 16 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „S ystem SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” - pkt 2 ppkt 19 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 6 ppkt 22 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 1 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 6 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” W ocenie Izby, w świetle powyższego oraz treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23 nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi zmianami SW Z może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania KIO 3399/23dokonał zmiany postanowień SW Z, do których odnosiły się zarzuty odwołania poprzez usunięcie niektórych z nich lub ich zmianę poprzez nadanie im brzmienia w całości zgodnego z oczekiwanym przez Odwołującego1. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie zasygnalizowane, ale zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany postanowień SW Z odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania w ten sposób, że usunął postanowienia SW Z, do których odnosiły się zarzuty ww. odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący1, bądź też nadał im treść odpowiadającą literalnie treści żądania sformułowanego w odwołaniu, uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż w zakresie tych postanowień prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając w części postępowanie odwoławcze. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 listopada 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”), stanowiący załącznik nr 2 do SWZ; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego1 w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23: - tłumaczenie opracowania Magic Quadrant dla Systemów Zarządzania Informacjami Bezpieczeństwa i Zdarzeń (SIEM) oraz - tłumaczenie opracowania The Forrester Wave: Security Analytics Platform, Q4 2022; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23: - wyciąg z dokumentu Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK – Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT; - wycinki ze strony internetowej: https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm z dnia 28.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem oraz wycinek ze strony internetowej https://www.ibm.com/community/qradar/home/software z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej https://www.splunk.com z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - zestawienie ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2021 r. pn. Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność systemu zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług; - wycinek ze strony internetowej: https://www.gigaom.com/reprint/gigaom-radar-for-security-information-and-eventmanagement-siem-224222-sumologic/ z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wycinek ze strony internetowej: https://www.kuppingercole.com/research/lc80473/intelligent-siem-platforms z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej: https://www.gartner.com/doc/reprints?id=1-2D5GUAI3&ct=230405&st=sb z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wyciąg z raportu Gartner Magic Quadrant for Security Information and Event Management 2022 (10 October 2022 – ID G00755317) wraz z tłumaczeniem 4)dokumenty złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 tj.: - wycinek ze strony internetowej: https://sodan.io - wyciągi z publikacji NIST tj. amerykańskiego regulatora w zakresie ochrony cyberprzestrzeni wraz z tłumaczeniem Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy złożony w toku rozprawy przez Odwołującego1 obejmujący przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - opinii NASK – Państwowego Instytutu Badawczego.Skład orzekający miał na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ponadto, zważywszy na treść art. 539 ust. 2 Pzp należy stwierdzić, że dowód z opinii biegłego można przeprowadzić w przypadku, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z treści wniosku o przeprowadzenie tego dowodu wynika zaś, że przedmiotem dowodu nie miałoby być ustalenie faktów wymagające wiadomości specjalnych, lecz ocena czy wymagania określone w określonych punktach SOPZ są uzasadnione interesem Zamawiającego oraz czy potrzeby określone przez Zamawiającego mogą być zapewnione w sposób inny niż opisany w SOPZ, a tym samym biegły miałby w praktyce dokonać oceny działalności Zamawiającego w zakresie sformułowanych przez niego potrzeb oraz przyjętego sposobu ich realizacji, co w świetle ww. przepisów należy uznać za niedopuszczalne. Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne jako istotne: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów” pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)”, o numerze: W ZP-42116/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 99 ust. 4 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 106 ust. 2 Pzp – Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.; Izba zważyła co następuje. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3399/23 (Odwołanie1) i sygn. akt KIO 3427/23 (Odwołanie2), wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO 3399/23 nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie o sygn. akt KIO 3427/23 zasługiwało na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP nie był uzasadniony. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na zmianę części postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SOPZ), których dotyczyła treść zarzutu podniesionego przez Odwołującego1, postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. W zakresie w jakim Odwołujący1 podtrzymał swoje zarzuty, odwołanie podlegało oddaleniu. Treść Odwołania1 odnosiła się do zapisów Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którym Zamawiający, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. nadał następujące brzmienie: I.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „O programowanie Agenta musi mieć możliwość równoważenia obciążenia (wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” II.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „R ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” III.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „O prócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane WMI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 1 8.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” IV.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „M usi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” V.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści:„Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych (takich jak szyfrowanie danych, podpisy cyfrowe, hashowanie, funkcje skrótu, protokoły bezpiecznej transmisji danych, i inne). Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” VI.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści:„System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia (klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” VII.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” VIII.Pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „S ystem SIEM musi umożliwiać pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1 mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w ustępie 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Należy jednak zaznaczyć, że takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutków ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Uwzględniając powyższe postulaty, Izba stwierdza, że Odwołujący1 nie wykazał zasadności zarzutów wskazanych w odwołaniu. Na wstępie Izba wskazuje, że to treść odwołania oraz wskazane przez wykonawcę okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność naruszenia określonych przepisów Pzp i stanowią podstawę do wydania rozstrzygnięcia przez Izbę. To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadność naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia SW Z ograniczają konkurencję. Jest oczywistym dla Izby, że możliwość wykazania szeregu okoliczności faktycznych wymaga dużego zaangażowania wykonawcy w procesie badania i analizy wymagań zamawiającego w świetle uwarunkowaniach rynkowych. Jednakże wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Takie działanie wykonawcy – odwołującego jest skorelowane z art. 534 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust. 1 Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Powyższych reguł nie podważa, a wręcz potwierdza je stanowisko orzecznictwa przywoływanego przez Odwołującego1, które każdorazowo nakłada zobowiązanie do uprawdopodobnienia przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący1 zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów jednego producenta. W treści Odwołania1 wykonawca nie zawarł jednak żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do opisania poszczególnych parametrów kwestionowanych w SW Z oraz wskazania żądanej zmiany. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia, że zestawienie wymagań Zamawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Takie okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący1 mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku. Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania urządzeń jednego producenta. Odwołujący1 ograniczył się w tym zakresie wyłącznie do złożonego na rozprawie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – instytutu badawczego. Izba wskazuje po pierwsze, że wniosek ten dotyczył wyłącznie trzech z kwestionowanych zapisów SOPZ, po drugie zaś proponowany sposób sformułowania pytań miał na celu ocenę zasadności wskazanych przez Zamawiającego interesów wyrażonych w odpowiedzi na odwołanie, nie zaś kwestii technologicznych poszczególnych rozwiązań funkcjonujących na rynku. Ponadto, Izba podkreśla, że wnioskowany przez Odwołującego1 dowód z opinii biegłego nie może zastępować inicjatywy dowodowej samego wykonawcy. Wykonawca jako profesjonalista formułując zarzuty w odwołaniu winien w pierwszej kolejności uprawdopodobnić ich zasadność, czego zdaniem Izby, Odwołujący1 nie uczynił. Izba podkreśla również, że zasadnicza treść odwołania sprowadzała się nie do kwestionowania czynności podjętych przez Zamawiającego, lecz do zrecenzowania czy też oceny funkcjonalności jednego z rozwiązań funkcjonujących na rynku, tj. rozwiązania firmy SPLUNK. Ponadto Odwołujący1 podczas rozprawy nie podjął polemiki z szeroko przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie stanowiskiem Zamawiającego, pozostając na ograniczonych w treści twierdzeniach, że wymagania postawione przez Zamawiającego są nadmiarowe, gdyż pozostałe rozwiązania systemów SIEM mogą realizować potrzeby Zamawiającego w sposób efektywny oraz ekonomicznie uzasadniony. Izba zaznacza, że to Zamawiający określa swoje potrzeby jakie mają zostać zrealizowane w ramach danego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania. Jak wyjaśnił Zamawiający przedmiot zamówienia zostanie przekazany do instytucji wymiaru sprawiedliwości, którzy posiadają już określone zaplecze techniczne, zaś wdrażane szczegółowe rozwiązania mają na celu realizację zadań poszczególnych jednostek. Określając wymagania Zamawiający musiał również wziąć pod uwagę istniejące uwarunkowania oraz dopasowane do struktury systemu zapewnienia bezpieczeństwa cyberbezpieczeństwa budowanego od kilku lat. Zamawiający wyjaśnił również znaczenie parametrów, które zostały zakwestionowane przez Odwołującego w kontekście unifikacji i skalowalności ww. struktury, jej zasadnicze cele i filozofię budowy (m.in. jej uproszczenie poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery) oraz znaczenie w kontekście prowadzonej ochrony przed cyberatakami lub przestępstwami dot. cyberprzestrzeni. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje: 1) Możliwość tworzenia własnych funkcjonalności – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż udzielane przez komercyjnych producentów licencje na oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 2) Wprowadzenie do architektury systemu urządzeń typu load-balancer - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na wskazaniu przez Odwołującego1, że równoważenie obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 3) Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest podłączenie niestandardowego źródła danych, jednak musi ono być zweryfikowane na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Zamawiający wyjaśnił konieczność wymagania oraz doprecyzował wymaganie w zakresie możliwości podłączenia źródeł danych. 4) Protokół SSH - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż rozwiązanie nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa oraz nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń, bez jakikolwiek dalszej analizy i argumentacji. 5) Wprowadzenie plików płaskich CSV - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, że producenci rozwiązań SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV oraz istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Zamawiający wyjaśnił zasadność braku wskazywanego typu plików. 6) Wymóg dodatkowego szyfrowania danych - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, że dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania dysponowania certyfikatem Common Criteria oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił zasadność wymaganej funkcjonalności oraz jej rozumienie. 7) klastry typu Active/Active – stanowisko Odwołującego sprawdzało się do oceny, że żądanie Zamawiającego służy do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności, zaś powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 8) Mechanizm zarządzania incydentami - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, iż ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR, bez jakikolwiek analizy i argumentacji oraz dowodów na potwierdzenie podnoszonych okoliczności. Tym samym, wobec lakonicznego stanowiska Odwołującego1 wyrażanego w odwołaniu, braku złożenia dowodów, które uprawdopodabniających naruszenie konkurencji, Izba oddaliła odwołanie ww. zakresie. Zawarty w Odwołaniu2 zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 106 ust. 2 PZP nie były uzasadnione. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 Pzp determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Izby, istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje, przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SW Z jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SW Z nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów zamawiający nie przekazał wykonawcom w SW Z, dlaczego są one istotne z punktu widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po stronie wykonawcy z tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów” (tak też: wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20). Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący2 nie wykazał, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty prawidłowo, co było treścią postawionego zarzutu. Treść Odwołania2 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp odnosiła się do zapisów pkt 1 ppkt 4 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którego brzmienie, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. jest następujące: System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Powyższy wymóg dotyczy systemu (linii produktowej), nie oferowanej, najnowszej wersji systemu wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący2 przywołał w treści argumentacji pkt 1 ppkt 17 i 18 SOPZ (po zmianach z 27.11.2023 odpowiednio pkt 15 i 16 SOPZ) o następującej treści: 15.System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania. 16.Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania. Z tak sformułowanej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący2 wywodził, iż Zamawiający określił w OPZ wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymagał od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM. Takie twierdzenie Odwołującego2 miały potwierdzać okoliczności związane z czasem niezbędnym do dokonania certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż twierdzeniom Odwołania2 przeczy zarówno sama treść odwołania, jak również treść dowodu nr 2 przedłożonego przez Odwołującego2. Z treści obu tych dokumentów wynika istnienie na rynku rozwiązań określanych w innym miejscu odwołania jako niemożliwe do zrealizowania. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że polemika i argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie przedmiotowych zarzutów prowadzona jest z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia, którego istnienie kwestionuje Zamawiający, jak również nie wynika ono z treści dokumentów zamówienia. Zamawiający zarówno w przedłożonej odpowiedzi na odwołanie, jak również w stanowisku przedstawionym na rozprawie konsekwentnie wskazywał, że certyfikat Common Criteria nie jest wymagany dla najnowszej wersji rozwiązania SIEM, zaś wystarczające dla spełnienia wymogów jest, aby dane rozwiązanie SIEM posiadało taki certyfikat dla jakiejkolwiek wersji, wydany nie wcześniej niż przed 2020 r. Brak istnienia kwestionowanego wymogu potwierdza również treść dokumentacji zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymóg dysponowania odpowiednim certyfikatem Common Criteria, a także dostarczenia najnowszej wersji oprogramowania zawarte są w dwóch odrębnych punktach SOPZ, które odnoszą się treściowo do odmiennie zdefiniowanych elementów przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy w pierwszej kolejności przywołać treść Rozdziału II pkt 2.14 SW Z, zgodnie z którymZnaczenie pojęć użytych w SW Z jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SW Z). Przechodząc z kolei do treści Wzoru Umowy Ramowej, w § 1 ust. 1 zawarto następujące definicje: 7)System – całość rozwiązania informatycznego obejmującego System SIEM lub System SOAR, zawierającego wszystkie niezbędne elementy w tym wszystkie licencje i Oprogramowanie oraz Sprzęt (o ile dotyczy), umożliwiające realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z OPZ, dostarczane Jednostkom; 8)System SIEM – (system klasy SIEM - Security Information and Event Management) – rozwiązanie informatyczne służące do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 9)System SOAR – (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) – rozwiązanie służące do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 10)Oprogramowanie – całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Z kolei część wstępna SOPZ zawiera następującą treść: Przedmiotem zamówienia jest dostawa Systemu składającego się z: a)rozwiązania służącego do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa (system klasy SIEM – Security Information and Event Management) zwanego dalej Systemem SIEM oraz b)rozwiązania służącego do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) zwanego dalej Systemem SOAR, W dalszej części SOPZ ponownie podkreślono, iżZnaczenie pojęć użytych w niniejszym OPZ jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ). W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż postanowienia pkt 1 ppkt 4 SOPZ oraz pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) odnoszą się do przedmiotowo odrębnych elementów przedmiotu zamówienia (odpowiednio ppkt 4 do Systemu SIEM, zaś ppkt 16 (wcześniej ppkt 18) do Oprogramowania dla Systemu SIEM). Tym samym należy stwierdzić, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie postawił wymogu, który jest kwestionowany przez Odwołującego2 w treści zarzutu obejmującego naruszenie art.art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Izba z analogicznych przyczyn oddaliła także drugi zarzut podniesiony w Odwołaniu2, ponieważ Odwołujący2 wskazując naruszenie w zakresie art. 106 ust. 2 Pzp odnosił treść kwestionowanego przedmiotowego środka dowodowego w odniesieniu do wymogu, który nie został postawiony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 2 ppkt 2.1.1. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, wymagał złożenia wraz z ofertą certyfikatu wydany nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria potwierdzający, że oferowany System SIEM spełnia wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation. Z kolei wymóg dotyczący dostarczenia najnowszej wersji dotyczył zgodnie z pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji t​ j. etapu realizacji umów wykonawczych i zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 1 pkt 10 Wzoru Umowy Ramowej odnosi się do Oprogramowania rozumianego jako całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Mając powyższe na względzie w ocenie Izby zarzut podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się i Odwołanie2 w tym zakresie podlegało oddaleniu. Zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp odnoszący się do opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, był uzasadniony. Jak już wskazano uprzednio zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem dopuszczalność poziomu ograniczenia konkurencyjności jest warunkowana uzasadnionymi potrzebami zamawiającego w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu niesporne jest, iż wprowadzony w pkt 1 ppkt 1 SOPZ wymóg o treści: 1.System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1.zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zawęża grono potencjalnych rozwiązań do produktów sześciu producentów. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że określenie tak sformułowanego wymogu jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak również w toku rozprawy wskazuje, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi. W prezentowanym stanowisku Zamawiający szeroko podkreślał rangę, renomę i uznanie na rynku raportów Gartner oraz Forrester. Wskazywał, że raporty te służą do podejmowania strategicznych decyzji, są powszechnie cenione, posiadają pewną metodologię oraz niezależność oraz powstają z ukierunkowaniem na konkretne obszary. Argumenty te w żaden sposób nie referowały jednak do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z nabywanym przedmiotem zamówienia, lecz stanowiły subiektywną ocenę komercyjnych rozwiązań funkcjonujących na rynku raportów firm badawczych oceniających dostępne na rynku technologii cechującą się znacznym stopniem uznaniowości. Za takie należy uznać podnoszone argumenty odnoszące się do powszechnego uznania tych raportów, ich niezależności, obiektywizm…

…Sygn. akt: KIO 2938/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę Dräger Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Posag 7 Panien 1 (02-495 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w Miejskie Centrum Medyczne im. dr. Karola Jonschera w Łodzi z​ siedzibą w Łodzi przy ul. Milionowej 14 (93-113 Łódź) przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 9 (02-583 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dräger Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2938/23 Uzasadnie nie Miejskie Centrum Medyczne im. dr. Karola Jonschera w Łodzi zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Dostawa sprzętu medycznego do Miejskiego Centrum Medycznego im. dr K. Jonschera ​ Łodzi, o numerze: 41/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2023 r. pod numerem 2023/S 180-564843. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 5 października 2023 r. wykonawca Dräger Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności w zamawiającego polegającej na zmianie – udzielonymi w dniu 28 września 2023 r. odpowiedziami na pytania do specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) oraz modyfikacjami SW Z – wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ) w zakresie pakietu nr 5, wyspecyfikowanych ​ uzasadnieniu odwołania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz w proporcjonalności, a także wskazujący na aparat do znieczulenia CS750 oferowany przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Wykonawca GE” lub „Wykonawca”), produkowane przez GE Healthcare (Datex-Ohmeda, Inc, GE Medical Systems Information Technologies, Inc) oraz eliminujący możliwość złożenia oferty odwołującemu lub innym wykonawcom. W efekcie dokonanych zmian wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) w pakiecie nr 5 spełnia jedynie sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4–6 Pzp rzez opisanie w efekcie udzielonych odpowiedzi na pytania do SW Z oraz dokonanych modyfikacji przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 5 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję a w zasadzie całkowicie eliminującym jakąkolwiek konkurencję, w tym przez określenie parametrów lub funkcjonalności wskazujących na konkretne urządzenie oferowane przez Wykonawcę GE, przy jednoczesnym niedopuszczeniu równoważnych; 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4–6 Pzp przez opisanie – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wskazujących na sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE; 3) art. 16 pkt 3 w zw. z art. art. 99 ust. 4–6 Pzp przez sformułowanie – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego wymagań wobec przedmiotu zamówienia, a wręcz sprzecznych z​ tymi potrzebami, w tym wskazujących na sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE, i tym samym naruszenie zasady proporcjonalności opisu przedmiotu zamówienia, a także utrudnienie uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: - rozpoznanie i uwzględnienie niniejszego odwołania; - nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w sposób w sposób wskazany ​ uzasadnieniu odwołania; w - nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian oraz adekwatnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego zamówienia. Wskazać należy w bowiem, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, wobec modyfikacji SW Z – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – nie jest w stanie złożyć oferty zgodnej z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w OPZ w pakiecie nr 5. W rezultacie niewątpliwie istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego w związku z brakiem możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty i pozyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe – zdaniem odwołującego – dowodziło posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyniło zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 28 września 2023 r. udzielił odpowiedzi na pytania oraz zmodyfikował SW Z w taki sposób, że w zakresie pakietu 5 zmienił w OPZ wymagane pierwotnie parametry lub funkcjonalności oraz dopuścił wnioskowane przez konkurencyjnego Wykonawcę GE. Jednocześnie zrezygnował z wielu przydatnych funkcji lub zawęził zakresy regulacji niektórych parametrów ze szkodą dla funkcjonalności zamawianego urządzenia. Być może zamawiający nie do końca był świadomy dokonanych zmian, bowiem zauważenia wymaga, że pytania sformułowane przez konkurencyjnego Wykonawcę i zawarte w nich uzasadnienia wprowadzały zamawiającego ​ błąd lub zostały tak sformułowane, aby uzyskać pozytywną odpowiedź i możliwość zaoferowania funkcji lub w parametrów o niższej wartości niż zamawiający pierwotnie wymagał, przy jednoczesnym doprowadzeniu do sytuacji, w której zmodyfikowanych łącznych wymagań nie spełniają urządzenia oferowane prze odwołującego. Pytania sformułowane przez konkurencyjnego Wykonawcę GE zmierzały do takiej zmiany parametrów lub funkcjonalności, które spełnia wyłącznie urządzenie oferowane przez tego Wykonawcę i całkowitego wyeliminowania możliwości złożenia oferty przez odwołującego lub innych wykonawców, do czego zamawiający się przychylił. Skutkiem dokonania odpowiedzi na pytania do SW Z oraz zmiany SW Z jest jednoznaczne uprzywilejowanie Wykonawcy GE przy jednoczesnym całkowitym wyeliminowaniu konkurencji, co miało naruszać wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Przechodząc do meritum, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że pierwotne wymagania określone w OPZ (dokument, pn. D41.Opis_przedmiotu_zamowienia_Zalacznik_nr_10_19-09-2023_09.50.54), mogły być spełnione przez sprzęt odwołującego, poza jednym akcesorium, określonym w pkt. 67 OPZ. W punkcie tym zamawiający wymagał zaoferowania: Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm). Wobec nieposiadania w ofercie tego akcesorium do aparatu, odwołujący zadał pytanie do SW Z o treści: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jednorazowych, anestezjologicznych zestawów oddechowych o długości 1,8 m (z workiem oddechowym 2 L) w zestawie 25 szt.? Zamawiający w odpowiedzi podtrzymał zapisy SW Z. Udzielona odpowiedź powoduje konieczność dokupienia jednego z akcesoriów, którego nie posiada aparat odwołującego, spełniający pozostałe wszystkie parametry. Stanowi to utrudnienie i​ oczywiste podrożenie ceny oferty odwołującego, ale jeszcze nie wyeliminowanie możliwości złożenia niepodlegającej złożeniu oferty. Jednocześnie w tym samym miejscu (po cyt. wyżej odpowiedzi na pytanie odwołującego), zamawiający na inne pytanie o treści: Pakiet V - Aparat do znieczulenia 6 szt. Pkt 67. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek? udzielił odpowiedzi pozytywnej: Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek. Takie odpowiedzi, tj. dopuszczające rozwiązanie konkurencji (Wykonawcy GE) i​ niedopuszczające rozwiązania odwołującego nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego, a jedynie utrudniały złożenie oferty odwołującemu, stanowiąc o​ rażącym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że oba rodzaje układów są często wykorzystywane na zasadzie równoważności, wobec czego nie ma istotnych zalet podnoszących jakość pracy przy dopuszczeniu wnioskowanego przez konkurencję odwołującego. Wręcz przeciwnie, nieszczelności w układach współosiowych są trudniejsze do zlokalizowania, co w przypadku presji czasowej ma istotne znaczenie na sali operacyjnej. Żądanie: Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę wymagania określonego w pkt 67 na: Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2​ L, długość rur co najmniej 170 cm) lub jednorazowe, anestezjologiczne zestawy oddechowe o długości 1,8 m (z workiem oddechowym 2 L), 10 szt. lub jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm). Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że w udzielonych wyjaśnieniach zamawiający ​ odniesieniu do pkt 3, 4, 6, 15, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 48, 49, 50, 53, 57, 60, w 62, 63, 68, 71, 72, 73, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 84, 86, 88, 90, 91, 93, 95, 97, 99, 100 OPZ – dopuścił parametry lub funkcjonalności oferowane przez Wykonawcę GE. Odwołujący wskazał, że właśnie w wielu tych punktach zamawiający zrezygnował z istotnych funkcji lub zawęził zakresy regulacji parametrów: np. poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące pkt. 25, 26, 28, 29, 31, 32 OPZ (odpowiednio pytania i odpowiedzi nr 11, 12, 14, 15, 17, 18). Zamawiający z niewiadomych przyczyn zrezygnował również (na rzecz tego wykonawcy) ze swoich korzyści, dopuszczając możliwość zaoferowania 5 szt. wkładów jednorazowych zamiast 25 szt. (pkt 68 OPZ, pytanie nr 40, 40. Pkt 68. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe standardowe wkłady workowe ​ ilości po 5 szt na aparat? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza). W opinii odwołującego, zamawiający – w odpowiedzi w na wprowadzające w błąd pytanie – dopuścił także możliwość zaoferowania funkcji o niższej wartości, którą to posiada aparat Wykonawcy GE (pkt 68 OPZ, pytanie nr 37 i 38Pkt 63. Czy Zamawiający ze względu na bezpieczeństwo pacjenta dopuści test z interakcją z użytkownikiem w trakcie trwania procedury testowania? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza 38. Wymóg opisany przez Zamawiającego charakterystyczny dla firmy Drager to również test interaktywny tylko podzielony na 2 etapy i​ nazywany (jego 2 etap - testem automatycznym) Pierwszy etap to czynności przygotowawcze przed wykonaniem testu które wymagają kilkunastominutowej interakcji z​ użytkownikiem (dokładnie to samo jest wykonywane podczas testów interaktywnych u​ innych producentów) oraz drugi etap bez ingerencji użytkownika. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza). Odwołujący wskazał, że trudno jest w tym przypadku w ogóle ocenić o jakim, bezpieczeństwie pisze pytający, skoro testy urządzeń, czy to z interakcją czy też bez interakcji, nie mogą być prowadzone z podłączonym pacjentem. Takie sztuczne podniesienie rangi pytania wprowadzało zamawiającego w błąd. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że test ​ aparacie firmy Dräger jest testem automatycznym, a czynności przygotowawcze, które w ​ postawionym pytaniu określono jako pierwszy etap testu, to nie jest test tylko właśnie czynności przygotowawcze, w które w każdym aparacie, także aparacie oferowanym przez Wykonawcę GE trzeba przeprowadzić – np. podłączyć rury oddechowe, sprawdzić butle rezerwowe czy podłączenie linii próbkującej. Po wykonaniu takich czynności aparat oferowany przez odwołującego – w przeciwieństwie do aparatu Wykonawcy GE – przeprowadza właśnie test automatyczny. Odwołujący podniósł, że zdaje sobie sprawę z tego, że dopuszczenie przez zamawiającego określonych rozwiązań czy proponowanych przez wykonawców parametrów, obok wymaganych pierwotnie, co do zasady nie może stanowić podstawy odwołania. Niemniej jednak opisane powyżej działania wskazują na pewną metodykę w zadawaniu pytań do SW Z i udzielaniu odpowiedzi, której efektem jest uprzywilejowanie pozycji jednego wykonawcy, kosztem pozostałych czy nawet rezygnacji z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień. Co istotne jednak, zamawiający – sugerując się treścią zadanych pytań – wprowadził modyfikacje SW Z, wprowadzając takie parametry lub funkcjonalności, które spełnia jedynie urządzenie oferowane przez Wykonawcę GE, a które uniemożliwiają odwołującemu złożenie konkurencyjnej i zgodnej z​ warunkami zamówienia oferty. Są to zmiany wprowadzone (odpowiednio przez przekreślenie lub dopisane czerwoną czcionką) w dokumencie zamieszczonym na stronie postępowania, pn. D.41.Opis_przedmiotu_zamowienia_Zalacznik_nr_10_po_modyfikacji_-_ostateczny_28- 09-2023_13.15.14.docx, a dokonane w: a. pkt. 53 OPZ, pytanie 32: 32. Pkt 53. Czy ze względu na bezpieczeństwo pacjenta Zamawiający będzie wymagał również alarmu objętości pojedynczego oddechu niezwykle istotnego np przy zabiegach laparoskopowych? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ; b. pkt. 62 OPZ, pytanie 36, 36. Pkt 62. Czy Zamawiający ze względów bezpieczeństwa oczekuje, aby gniazda zabezpieczone były automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadały transformator separacyjny jako dodatkową ochronę przeciwporażeniową? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ; c. pkt 81 OPZ, pytanie 56: 53. Pkt. 86. Prosimy o wyjaśnienie, czy kardiomonitory mają być wyposażone w opcję analizy arytmii przedsionkowych? Odpowiedź: Zamawiający wymaga i​ jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że dodatkowy wymóg alarmu pojedynczego oddechu ma na celu jedynie uniemożliwienie złożenia mu ważnej oferty. Urządzenie, które może zostać zaoferowane przez odwołującego zapewnia całkowite bezpieczeństwo pacjenta, posiada alarmy niskiej objętości minutowej, odzwierciedlające także objętość poszczególnych oddechów, ponadto obecna funkcja wolumetru umożliwia kontrolę oddechów, jeśli zachodzi taka konieczność. Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego aparat nie wymaga transformatora separacyjnego, ponieważ jego konstrukcja, przy zachowaniu całkowitego bezpieczeństwa elektrycznego, nie wymaga separacji obwodów elektrycznych aparatu i gniazd dodatkowych. Natomiast aparat Wykonawcy GE wymaga takiego transformatora, co nie stanowi jednak uzasadnienia, aby od wszystkich wykonawców wymagać takich samych rozwiązań technicznych. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego urządzenie jest sklasyfikowanym, zgodnym z odnośnymi normami, urządzeniem medycznym, oznaczonym znakiem CE, czyli bezpiecznym i dopuszczonym do obrotu. Urządzenie to jest wyposażone w elektryczne gniazda dodatkowe zabezpieczone bezpiecznikami standardowymi oraz jednym głównym automatycznym, zapewnia to pełną funkcjonalność i bezpieczeństwo pracy. Podobnie jak ​ przypadku transformatora separacyjnego, wymóg posiadania automatycznych bezpieczników ma na celu jedynie w uniemożliwienie złożenia ważnej oferty odwołującemu. Również wymaganie w zmodyfikowanym pkt 81 OPZ dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI), właściwą tylko dla urządzenia oferowanego przez Wykonawcę GE, całkowicie i bez obiektywnego uzasadnienia blokuje możliwość złożenia konkurencyjnej lub ważnej oferty wszystkim wykonawcom oprócz Wykonawcy GE. W odniesieniu do wprowadzonych w pkt. 53, 62, 81 OPZ zmian odwołujący wniósł o​ nakazanie zamawiającemu: a. przywrócenia pierwotnego wymogu, określonego w pkt. 53 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Alarm objętości minutowej; b. przywrócenia pierwotnego wymogu określonego w pkt. 62 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami; c. przywrócenia pierwotnego wymogu określonego w pkt. 81 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Możliwości monitorowania parametrów. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający (najprawdopodobniej kontynuując ciągłość odpowiedzi na pytania od Wykonawcy oferującego urządzenia firmy GE), dopuścił funkcjonalność, która nie znajduje zastosowania na sali operacyjnej. Mianowicie wprowadził wymóg w pkt 86 OPZ, aby urządzenie analizowało również migotanie przedsionków. Wymóg ten całkowicie nie znajduje obiektywnego uzasadnienia, bowiem funkcją monitorowania różnorodnych zaburzeń rytmu jest rozpoznawanie napadowych arytmii, czy to pochodzenia komorowego czy pochodzenia przedsionkowego w sytuacjach gwałtownych. Informacja o​ migotaniu przedsionków jest weryfikowana przy kwalifikacji pacjenta do zabiegu i jest statystycznie najczęściej wyłączanym alarmem podczas operacji. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przywrócenia pierwotnego wymogu, określonego w pkt. 86 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Monitorowanie arytmii z​ rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii. Reasumując powyższe odwołujący wskazał, że dokonane przez zamawiającego zmiany wymogów dotyczących stanowiska do znieczulania: tzn. aparatu i monitora funkcji życiowych, będących przedmiotem postępowania w pakiecie nr 5, spełnia w całości tylko sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE. Natomiast odpowiedzi na pytania prowadzą do uprzywilejowania Wykonawcy GE kosztem możliwości złożenia konkurencyjnej oferty przez odwołującego lub innych wykonawców, a nawet kosztem rezygnacji przez zamawiającego z​ uzasadnionych parametrów lub funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Zamawiający udzielając w dniu 28 września 2023 r. odpowiedzi na pytania do SW Z i modyfikując SW Z wprowadził postanowienia, które ewidentnie naruszają podstawowe zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, wyrażone w art. 99 Pzp, oraz przygotowania i prowadzenia postępowania, takie jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp zamawiający przygotowuje i​ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności. Przepis ten stanowi o bezwzględnym zakazie przygotowania postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy będącemu w stanie je wykonać. W szczególności wymagania stawiane wobec przedmiotu zamówienia nie mogą zmierzać do nieznajdującego obiektywnego uzasadnienia uprzywilejowania niektórych wykonawców bądź to wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu zamówienia oferowanego przez określonego wykonawcę, kosztem pozostałych. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. W świetle art. 99 ust. 4 Pzp niedozwolone jest nie tylko samo formułowanie wymogów co do dostarczenia konkretnie nazwanego produktu, ale także takie formułowanie wymogów opisowych (w tym parametrów technicznych lub funkcjonalności łącznie, w określonym zestawie), które de facto wskazują na ten właśnie produkt, pomimo braku użycia jego nazwy. Taki opis przedmiotu zamówienia jest zakazany, jako mogący prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych wymogów, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W tym zakresie odwołujący podziela poglądy wyrażane w orzecznictwie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 17 października 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podobnie tego samego dnia tj. 17 października 2023 r., także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem w postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2023 r., w tym ​w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) z załącznikami; - odpowiedzi na pytania do treści SWZ z dnia 28 września 2023 r.; - zmodyfikowany w dniu 28 września 2023 r opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej nadal jako: „OPZ”) - ofertę złożoną w postępowaniu przez BFF MEDFinance S.A. z siedzibą w Łodzi; 2)załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - informację od firmy Draeger Sp. z o.o.; - informację od firmy Biameditek Sp. z o.o.; 3)załączniki do pisma procesowego przystępującego: - zrzuty ekranu ze strony: ; - skan Instrukcji obsługi Perseus A500 SW 1.1n, str. 27 dotyczącej pomocniczych gniazd zasilających; - skan ze strony internetowej medipmet.pl; - skany informacji dotyczących aparatów EKG: Aspel, Zoncare oraz Edan; 4)dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego; - zestawienie opracowane przez odwołującego, które zostało sporządzone w formie tabelarycznej dotyczące parametrów określonych w pkt 53 i 62 OPZ w kontekście ich niespełnienia przez urządzenia oferowane przez różnych producentów aparatów do znieczulenia; - pismo producenta z dnia 17 lutego 2023 r. z tłumaczeniem najważniejszej informacji na język polski. Izba ustaliła co następuje Pierwotnie kwestionowane w odwołaniu punkty OPZ dla pakietu nr 5 posiadały następującą treść: - pkt 53 OPZ – Alarm objętości minutowej; - pkt 62 OPZ – Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami; - pkt 67 OPZ – Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm); - pkt 81 OPZ – Możliwości monitorowania parametrów; - pkt 86 OPZ – Monitorowanie arytmii z rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii. W dniu 28 września 2023 r. zamawiający opublikował następujące odpowiedzi na pytania dotyczące ww. punktów OPZ: 32. Pkt 53. Czy ze względu na bezpieczeństwo pacjenta Zamawiający będzie wymagał również alarmu objętości pojedynczego oddechu niezwykle istotnego np przy zabiegach laparoskopowych? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ (…) 36. Pkt 62. Czy Zamawiający ze względów bezpieczeństwa oczekuje, aby gniazda zabezpieczone były automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadały transformator separacyjny jako dodatkową ochronę przeciwporażeniową? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ (…) 53. Pkt. 86. Prosimy o wyjaśnienie, czy kardiomonitory mają być wyposażone w opcję analizy arytmii przedsionkowych? Odpowiedź:Zamawiający wymaga i jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ (…) 62. Pkt. 81. Czy Zamawiający wymaga dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI), co ma szczególne znaczenie właśnie ​ obszarze Sali operacyjnej, gdzie z jednej strony ułatwia utrzymanie stabilności hemodynamicznej pacjenta, a z drugiej w zabezpiecza szpital na wypadek roszczeń pacjentów – dając wymierny dowód, że pacjent był adekwatnie znieczulony? Odpowiedź:Zamawiający wymaga i jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ (…) pkt. 67: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jednorazowych, anestezjologicznych zestawów oddechowych o długości 1,8 m (z workiem oddechowym 2 L) w zestawie 25 szt.?” Odpowiedź: Zamawiający potrzymuje zapisy SWZ Pakiet V - Aparat do znieczulenia 6 szt. Pkt 67. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek ? Odpowiedź:Zamawiający dopuszcza jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek W dniu 28 września 2023 r. zamawiający opublikował także OPZ po modyfikacji. Opisane powyżej punkty OPZ posiadały ostatecznie następującą treść (fragmenty dodane ​ wyniku modyfikacji zostały zaznaczone czerwonym kolorem czcionki): w - pkt 53 OPZ – Alarm objętości minutowej i alarm objętości pojedynczego oddechu; - pkt 62 OPZ – Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami gniazda zabezpieczone automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadające transformator separacyjny jako dodatkowa ochrona przeciwporażeniowa; - pkt 67 OPZ – Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm); - pkt 81 OPZ – Możliwości monitorowania parametrów. Zamawiający wymaga dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI); - pkt 86 OPZ – Monitorowanie arytmii z rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii z​ opcją analizy arytmii przedsionkowych. Termin składania ofert w zakresie pakietu nr 5 upłynął w dniu 6 października 2023 r. Jedyną ofertę złożył wykonawca BFF MEDFinance S.A. z siedzibą w Łodzi. W pkt 5 formularza ofertowego ww. wykonawca wskazał: 5) przedmiotowe zamówienie zamierzamy wykonać sami (w całości/w części). Podwykonawcom: GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ zamierzamy powierzyć następujące części zamówienia: dostawa, instalacja, szkolenie w zakresie obsługi, serwis gwarancyjny itp. z wyjątkiem usługi finansowania, którą Wykonawca wykona samodzielnie W formularzu asortymentowo-cenowym złożonym wraz z ofertą ww. wykonawca w ramach pakietu nr 5 w kolumnie Producent wskazał: GE HEALTHCARE (Datex-Ohmeda, Inc.; GE Medical Systems Information Technologies, Inc.). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 4-6 Pzp – 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.; - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań Izba uznała za zasadne wskazać, że określone przez ustawodawcę w Pzp zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości to „szkielet” każdego z postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych (zob. wyrok z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22). Skład orzekający podkreślił również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z​ uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb zamawiającego i czasu w jakim zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należało podkreślić, zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne dla zamawiającego standardy, przy uwzględnieniu realnych jego potrzeb. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Redakcja powyższego przepisu ustawy koresponduje z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze pozostaje aktualna dotychczas prezentowana w doktrynie i orzecznictwie wykładnia tychże przepisów dająca odnieść się do obecnych regulacji. Ponadto jak słusznie wskazano w ww. wyroku z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22, podkreślić należy, co również wielokrotnie przebijało z orzecznictwa Izby, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W postępowaniu o​ udzielnie zamówienia publicznego, zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Zamawiający nie jest zobligowany żadnymi przepisami do odstępowania nabywania dóbr, które są dostępne na rynku, które zstępują w swoich rozwiązanych technicznych starsze rozwiązania lub przedstawiają dla niego rozwiązania korzystniejsze uzasadnione jego potrzebami. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich potrzeb, z zapatrywaniem na przyszłość, z​ przewidywaniem możliwości korzystania z przedmiotu w sposób ułatwiający mu pracę czy też polepszający jej warunki. Fakt, że zamawiający jest podmiotem publicznym nie powinien go stawiać w gorszej pozycji i pozbawiać możliwości nabywania dóbr o cech, parametrach, funkcjonalnościach, które pozwalają na rozwój i ułatwiają działania. Izba zaznacza jednocześnie, że opis przedmiotu zamówienia jak również sposób jego realizacji powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Nie oznacza to natomiast, że zasada uczciwej konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o​ zamówienie mają koniecznie ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał:Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi ​ odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością w zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami ma prawo – jak również obowiązek – sprecyzować przedmiot zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast na podstawie art. 99 ust. 2 Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja tych postulatów prowadzi do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dającego pełen obraz oczekiwań zamawiającego. Niemniej nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy. W wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, ż e Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zamawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, ​ związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Również Izba w swoim w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są potr z eby zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować i​ określić, a obowiązki te zamawiający wykonać winien rzetelnie. Wartym odnotowania jest również to, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział ​ postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku (tak wyrok Izby sygn. akt KIO 2074/21). w Próby rozszerzania opisu przedmiotu zamówienia mające na celu rozszerzanie postanowień SW Z będą naruszeniem owych zasad, a w konsekwencji mogą prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych W dalszej kolejności skład orzekający podkreśla zasadność argumentacji zwartej ​ komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych w Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, s. 348-349), w której wskazano – Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z​ tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). ​W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że modyfikacje OPZ z dnia 28 września 2023 r., które były kwestionowane przez odwołującego (pkt 53, 62, 67, 81 i 86 OPZ) wpływały ograniczająco na konkurencje w zakresie pakietu nr 5, ale miały swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego i odpowiadały jego zobiektywizowanym i​ rzeczywistym potrzebom zakupowym związanym z realizacją przypisanych mu zadań. ​W związku z tym zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad systemu zamówień publicznych. ​ uzasadnieniu odwołania wskazano, że pytania sformułowane przez przystępującego W i​ zawarte w nich uzasadnienia wprowadzały zamawiającego w błąd lub zostały tak sformułowane, aby uzyskać pozytywną odpowiedź i możliwość zaoferowania funkcji lub parametrów o niższej wartości niż zamawiający pierwotnie wymagał. Skład orzekający uznał przedmiotową argumentację za chybioną. Izba doszła do przekonania, że dokonane przez zamawiającego modyfikacje, które były kwestionowane przez odwołującego, zostały przez zamawiającego przeanalizowane w wyniku czego zamawiający uznał je za wychodzące naprzeciw jego uzasadnionym potrzebom oraz prowadzące do otrzymania optymalnych rozwiązań. Warto przypomnieć, że przedmiot zamówienia dotyczył dostawy sprzętu medycznego, a dokładniej w zakresie pakietu nr 5 dostawy obejmowały aparaty do znieczulenia, które mają być stosowane podczas zabiegów chirurgicznych. Tym samym parametry zamawianego w postępowaniu sprzętu w kontekście uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mogły ograniczać się do komfortu pracy lekarzy, ale również do zaspokajania potrzeb szerszej zbiorowości, czyli pacjentów i to w kontekście ochrony ich zdrowia i życia. Stąd też uzasadnione było wymaganie przez zamawiającego jak najlepszego sprzętu. W taki też sposób Izba oceniła modyfikacje kwestionowane przez odwołującego, tj. jako zmierzające do uzyskania sprzętu o lepszych parametrach i przez to w wystarczającym stopniu uzasadniające nie tylko potrzeby zamawiającego, ale również zaspokajające potrzeby szerszej społeczności. Dodatkowo jak słusznie podkreślił przystępujący na rozprawie, odwołujący nie przedstawił argumentacji, która kwestionowałaby kliniczną zasadność zmodyfikowanych parametrów OPZ. W związku z powyższym Izba uznała, że stopień szczegółowości kwestionowanych przez odwołującego modyfikacji OPZ był niezbędny do osiągnięcia zamierzonych przez zamawiającego celów związanych z​ przedmiotowym postępowaniem. Przechodząc szczegółowo do poszczególnych parametrów OPZ kwestionowanych przez odwołującego skład orzekający stwierdził, że w przypadku pkt 67 OPZ, odwołujący przyznał w uzasadnieniu, że miał możliwość złożenia oferty, uwzględniając „konieczność dokupienia jednego z akcesoriów”. Ponadto odwołujący podniósł, że przez dopuszczenie jednorazowych układów oddechowych współosiowych bez pułapek, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Należało przypomnieć, że zamawiający nie zastąpił wymagania: Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm) innym parametrem, lecz jedynie dopuścił jednorazowe układy oddechowe współosiowe bez pułapek. Taka odpowiedź niczego nie zmieniała w sytuacji prawnej i faktycznej odwołującego. W szczególności nie uniemożliwiała mu złożenia oferty – co sam odwołujący potwierdził. Ponadto Izba – wobec braku argumentacji przeciwnej ze strony odwołującego potwierdzonej przez adekwatne dowody – przyznała rację zamawiającemu, który akcentując walory układów współosiowych wskazał, że oszczędzają one ciepło pacjenta i zapobiegają wysuszaniu gazów, którymi oddycha pacjent, a także układy takie są dostępne na rynku. Również na stronie internetowej odwołującego można było je z łatwością znaleźć i przeczytać o ich zaletach, co wykazał przystępujący zamieszczając w treści pisma procesowego zrzuty z ekranu ze strony internetowej odwołującego. W ramach argumentacji dotyczącej parametru podanego w pkt 67 OPZ odwołujący złożył dowód w postaci pisma producenta z dnia 17 lutego 2023 r. z tłumaczeniem najważniejszej informacji na język polski, który miał potwierdzać, że producent zablokował możliwość oferowania przez niego układów współosiowych. Dowód ten pozostawał w pewnej sprzeczności ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu odwołania, w którym odwołujący wskazał, że Udzielona odpowiedź powoduje konieczność dokupienia jednego z akcesoriów, którego nie posiada aparat Odwołującego, spełniający pozostałe wszystkie parametry. Stanowi to utrudnienie i oczywiste podrożenie ceny oferty Odwołującego, ale jeszcze nie wyeliminowanie możliwości złożenia niepodlegającej złożeniu oferty. Skład orzekający uznał, że powyżej wskazany dowód nie potwierdził zasadności zarzutu, ponieważ odwołujący ostatecznie miał możliwość złożenia oferty pomimo dopuszczenia przez zamawiającego jednorazowych układów oddechowych współosiowych bez pułapek. W przypadku parametru określonego w pkt 53 OPZ skład orzekający doszedł do przekonania, że alarm objętości pojedynczego oddechu nie jest tożsamy z alarmem pojemności minutowej. Mimo tego przystępujący twierdził, że odwołujący posiada aparat wyposażony w alarmy niskiej objętości minutowej (MV) odzwierciedlające także objętość poszczególnych oddechów. Podobną argumentację przedstawił na rozprawie zamawiający wskazując, że jeśli chodzi o parametr niskiej objętości minutowej, który stosuje odwołujący istotne jest to kiedy jest zgłaszany alarm niskiej objętości minutowej. Tym samym po odpowiednim wyjaśnieniu i uszczegółowieniu przez odwołującego można by było uznać, że to rozwiązanie było do przyjęcia przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego rozwiązanie, posiadające alarm niskiej objętości minutowej, absolutnie nie jest w stanie spełnić wymogu związanego z alarmem objętości pojedynczego oddechu. Stąd też nie można było ostatecznie przyjąć, że oferowany przez nie go sprzęt nie spełniał parametru określonego w pkt 53 OPZ. Poza tym przystępujący i zamawiający wykazali, że na rynku istnieje co najmniej kilku producentów, którzy posiadają w aparatach do znieczulenia alarmy pojedynczego oddechu m.in. producent Mindray w aparatach Wato 65 Pro (WATO EX-65 Pro) i A9. Ponadto Izba uznała, że wymóg ten był uzasadniony potrzebami zamawiającego ponieważ alarmy TV pojedynczego oddechu są bardzo istotne np. podczas operacji laparoskopowych czy z użyciem robota podczas, których nawet jeden oddech TV o zbyt dużej objętości może uszkodzić płuco. Stąd alarm jest tak istotny nawet po jednym oddechu, a nie po jednej minucie. W odniesieniu do parametru określonego w pkt 62 OPZ Izba stwierdziła, że również był on uzasadniony potrzebami zamawiającego, gdyż zastosowanie transformatora separacyjnego jest rozwiązaniem służącym podniesieniu bezpieczeństwa zarówno personelu jak i pacjentów. Transformatory separacyjne mające galwanicznie oddzielone uzwojenia strony pierwotnej i wtórnej (stosunek napięcia wyjściowego do wejściowego 1:1), ograniczają prawdopodobieństwo porażeń elektrycznych i innych zagrożeń poprzez: • ograniczenie prądów upływu przyłączonych urządzeń, • ograniczenie prądu zwarcia, np. w przypadku przebicia w izolacji przyłączonego urządzenia, • zmniejszenie ryzyka wybuchu lub zapłonu wywołanego urządzeniami elektromedycznymi ​ stosowanych jeszcze atmosferach zawierających środki wybuchowe lub łatwopalne, w • zwiększenie niezawodności zasilania sieciowego, które nie zostaje wyłączane w przypadku pojedynczego zwarcia do ziemi w odseparowanym obwodzie. Odgrywa to ważną rolę ​ przypadku urządzeń medycznych podtrzymujących pacjenta przy życiu, urządzeń na salach operacyjnych lub salach w intensywnego nadzoru. Po prostu rozwiązanie to stosowane jest dla bezpieczeństwa znieczulenia, ponieważ rozdzielenie zabezpieczeń obwodów zasilających poszczególne elementy wyposażenia aparatu do znieczuleń jest korzystniejsze niż jeden wspólny bezpiecznik dla wszystkich części aparatu. Ponadto odwołujący nie wykazał, że parametr ten ograniczał konkurencję wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Zamawiający i przystępujący wskazywali, że rozwiązanie to stosowane jest przez producentów takich jak: GE, Getinge, a także odwołującego. Odwołujący natomiast, niejako w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego i​ przystępującego złożył dowód w postaci własnego zestawienia sporządzonego w formie tabelarycznej, który dotyczył obu parametrów zawartych w pkt 53 i 62 OPZ. Dowód ten miał wykazać, że tylko urządzenie oferowane przez przystępującego spełnia oba ww. parametry, a pozostałe urządzenia dostępne na rynku, albo w ogóle ich nie spełniają albo spełniają tylko jeden z nich. Przedmiotowy dowód nie przekonał składu orzekającego do stanowiska odwołującego. Z dowodu tego nie wynikało, że urządzenie A9 producenta Mindray nie może być wyposażone w transformator separacyjny. Z ww. zestawieniu wskazano, że odwołujący może zaoferować rozwiązanie w takim zakresie, ponieważ oferuje aparat w dwóch wariantach, z których jeden zawiera transformator separacyjny. Tym samym skoro odwołujący może tak wyposażyć swój aparat to potencjalnie również inni producenci mają taką możliwość (takiej możliwości odwołujący nie podważył). Poza tym, skoro odwołujący przyznał, że posiada w swojej ofercie rozwiązanie z wariantem zawierającym transformator separacyjny, a z drugiej sprawy nie udowodnił, że jego urządzenie wyposażone w alarm niskiej objętości minutowej, nie jest w stanie spełnić wymogu związanego z alarmem objętości pojedynczego oddechu, to ostatecznie nie można było stwierdzić, że urządzenie oferowane przez odwołującego nie spełnia parametrów zawartych w pkt 53 i 62 OPZ. Jeśli chodzi o parametr określony w pkt 81 OPZ Izba za zamawiającym przyjęła, że miał on swoje uzasadnienie ponieważ wprowadzony wymóg pomiaru głębokości analgezji z​ jednej strony zwiększa bezpieczeństwo pacjenta, ułatwiając utrzymanie stabilności hemodynamicznej pacjenta, z drugiej pozwala zoptymalizować zużycie środków przeciwbólowych, a z trzeciej zabezpiecza zamawiającego przed ewentualnymi roszczeniami z tytułu wybudzeń śródoperacyjnych i oskarżeń o odczuwanie bólu w trakcie zabiegu, ponieważ daje wymierny dowód na to, że pacjent był właściwie znieczulony. Jednocześnie zamawiający dopuścił dwie dostępne na rynku metody pomiarowe głębokości analgezji SPI lub ANI, a więc nie można było uznać, że ograniczył konkurencje w tym zakresie, bowiem odwołujący, podobnie jak każdy inny oferent, mógł skorzystać z urządzenia ANI obecnego na rynku. Ponadto zamawiający nie wyłączył w OPZ takiej możliwości zrealizowania ww. parametru tj. przez dostępne na rynku wolnostojące urządzenie ANI, co również przemawiało na niekorzyść odwołującego w kontekście ograniczenia konkurencji wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji w zakresie modyfikacji pkt 81 OPZ. Co do zmiany treści pkt 86 OPZ skład orzekający, podobnie jak w przypadku pozostałych kwestionowanych przez odwołującego modyfikacji, uznał zasadność jej dokonania. Izba zgodziła się z argumentacją przystępującego, który wyjaśnił, że w czasie operacji może dojść do wystąpienia migotania przedsionków u osoby zdrowej, czy też osoby z napadowymi migotaniami przedsionków z powodu stresu, ubytków krwi, kardiodepresyjnego działania leków anestezjologicznych i innych czynników. Nowoczesne monitory pacjenta posiadają możliwość automatycznego rozpoznania zaburzeń rytmu w tym migotania przedsionków i poinformowania anestezjologa stosownym alarmem. Zwiększa to znacznie bezpieczeństwo pacjenta, a czasami decyduje o jego życiu. Migotanie przedsionków jest niebezpieczną arytmią i nieleczone może prowadzić do śmierci pacjenta. Jest główną przyczyną udarów niedokrwiennych mózgu. Jest jednocześnie trudne ​ diagnozowaniu, ponieważ nieutrwalone formy migotania przedsionków mają różne formy napadowe. Im wcześniejsze w stadium choroby – tym rzadsze i krótsze, ustępujące samoczynnie. Najczęściej – w tych wczesnych stadiach – diagnozowane jest zupełnie przypadkowo. Dlatego ważne jest, aby kardiomonitor umożliwiał rozpoznawanie i​ sygnalizowanie występowania migotania przedsionków, ponieważ może tym samym pomóc w zdiagnozowaniu potencjalnie śmiertelnej choroby. Ponadto jedną z form leczenia migotania przedsionków jest ablacja. Jest to inwazyjny zabieg prowadzony najczęściej właśnie w znieczuleniu – czyli przy użyciu aparatu do znieczulania i kardiomonitora, które były przedmiotem tego postępowania. Dzięki temu, że monitor będzie w stanie rozpoznawać migotanie przedsionków, lekarz będzie w stanie szybko sprawdzić i ocenić skuteczność przeprowadzonego zabiegu. Ponadto zaawansowana analiza arytmii z rozpoznawaniem arytmii komorowych i​ przedsionkowych, może być realizowana również przez zewnętrzny aparat EKG z trybem pomiaru ciągłego. Zamawiający nie wyłączył w OPZ takiej możliwości zrealizowania ww. parametru tj. przez zastosowanie zewnętrznego aparatu EKG z trybem pomiaru ciągłego, co również przemawiało na niekorzyść odwołującego w kontekście ograniczenia konkurencji wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji w zakresie modyfikacji pkt 86 OPZ. Tym samym skład orzekający stwierdził, że zarzuty naruszenia art. 99 ust. 4-6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp nie znalazły potwierdzenia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 2282/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Web-profit M. K., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Lwówek Śląski orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Web-profit M. K., i: -zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Web-profit M. K., tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Gminy i Miasta Lwówek Śląski poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), -zasądza od M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Web-profit M. K.,na rzecz Gminy i Miasta Lwówek Śląski kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2282/23 UZASADNIENIE W dniu 2 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Web-profit M. K., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa sprzętu IT, doposażenie serwerowni i zakup oprogramowania do zarządzania infrastrukturą IT wraz z przeszkoleniem pracowników (...) – postępowanie II” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Gminę i Miasto Lwówek Śląsk (dalej jako „Zamawiający”) wobec „treści ogłoszenia o zamówieniu i warunków zamówienia wynikających ze specyfikacji warunków zamówienia (dalej SW Z) i opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ)”. Odwołujący zarzucił „naruszenie art. 16 ust. 1 Ustawy PZP poprzez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji, w związku ze wskazanymi niżej przepisami Ustawy: 1) art. 99 ust. 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego wartości i celów; 2) art. 99 ust. 4 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie parametrów zamawianego produktu wskazującego konkretnego producenta, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”, wnosząc o „uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w treści pkt. III uzasadnienia”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00331690/01. Zestawienie parametrów technicznych oferowanego sprzętu IT i oprogramowania, stanowiące załącznik nr 1a do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) miało treść: 1.w punkcie 5. System do zarządzania infrastrukturą IT w siedzibie Zamawiającego – 70 licencji w wierszu oznaczonym l.p. 17: a.w kolumnie „Parametr” - „Wdrożenie”, b.w kolumnie „Wymagania minimalne” - „1. Wdrożenie realizowane jest bezpośrednio przez wykwalifikowane wsparcie Producenta oprogramowania, 2. Wdrożenie realizowane jest w formie zdalnej, 3. Komunikacja musi odbywać się w języku polskim, 4. Wdrożenie obejmuje pełną konfigurację wszystkich modułów niezbędnych do uruchomienia systemu , 5. Wdrożenie zakończone jest szkoleniem z obsługi oprogramowania zakończone certyfikatem dla administratora systemu wystawionym bezpośrednio przez producenta oprogramowania Wykonawca przedłoży do oferty dokument poświadczony przez Producenta o przeprowadzeniu wdrożenia przez osoby posiadające autoryzacje Producenta.”, c.w kolumnie „Oferowane parametry” – „(…) Zamawiający wymaga dołączenia do oferty dokumentów: Dokument poświadczony przez Producenta o przeprowadzeniu wdrożenia przez osoby posiadające autoryzację Producenta”, 2.w punkcie 7. Sprzętowy firewall typu UTM – 1 szt. w wierszu oznaczonym l.p.15: a.w kolumnie „Nazwa komponentu” – „Rozszerzone wsparcie serwisowe”, b.w kolumnie „Wymagane parametry techniczne” – „Dostarczone rozwiązanie musi być objęte rozszerzonym wsparciem technicznym gwarantującym w przypadku awarii wymianę sprzętu w ciągu 8 godzin od momentu potwierdzenia zasadności zgłoszenia, realizowanym przez producenta rozwiązania lub autoryzowanego dystrybutora przez okres wymaganej gwarancji. Do zamawianego sprzętu Wykonawca zapewni usługę wsparcia technicznego świadczoną przez producenta lub Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta świadczona w języku polskim w zakresie • wsparcie telefoniczne zespołu certyfikowanych inżynierów • pomoc w prawidłowej i zgodnej z wymaganiami producenta rejestracji produktu • doradztwo w zakresie konfiguracji • zdalne wsparcie techniczne”, • pomoc w zakładaniu zgłoszeń serwisowych u producenta • pomoc w procesie realizacji naprawy i wymiany w ramach gwarancji producenta (również za granicą) • przygotowanie urządzenia do zdalnej konfiguracji • zdalna konfiguracja urządzenia (połączenia szyfrowane) zgodnie z wymaganiami użytkownika • minimum 10 zdalnych rekonfiguracja urządzenia w związku ze zmianą środowiska lub wymagań użytkownika Dla zapewnienia wysokiego poziomu usług podmiot serwisujący musi posiadać certyfikat ISO 9001 w zakresie świadczenia usług serwisowych. Zgłoszenia serwisowe będą przyjmowane w języku polskim w trybie 24x7 przez dedykowany serwisowy moduł internetowy oraz infolinię w języku polskim 24x7. Czas reakcji winien być nie dłuższy niż 1 godzina – reakcja w postaci połączenia telefonicznego lub odpowiedzi w portalu serwisowym. Do oferty należy załączyć dokument wystawiony przez Producenta lub Autoryzowanego Dystrybutora potwierdzający gotowość świadczenia usługi serwisu wraz z certyfikatem ISO 9001”, c.w kolumnie „Oferowane parametry techniczne” – „(…) Zamawiający wymaga dołączenia do oferty dokumentów: Dokument potwierdzający gotowość świadczenia wsparcia technicznego w języku polskim na rzecz Zamawiającego i wymaganego serwisu (zawierające: adres strony internetowej serwisu i numer infolinii telefonicznej Certyfikat ISO 9001 podmiotu serwisującego”, 3.w punkcie 9. Serwer wraz z oprogramowaniem – 2 szt. w wierszu oznaczonym l.p. 19: a.w kolumnie „Parametr” – „Warunki gwarancji”, b.w kolumnie „Charakterystyka (wymagania minimalne)” – „Minimum 12 m-cy realizowanej w miejscu instalacji sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia, możliwość zgłaszania awarii poprzez ogólnopolską linię telefoniczną producenta. Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta urządzeń – dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty.”, c.w kolumnie „Parametr oferowany” – „(…) Zamawiający wymaga dołączenia do oferty dokumentów: Certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych Dokument potwierdzający, że Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta”, 4.w punkcie 9. Serwer wraz z oprogramowaniem – 2 szt. w wierszu oznaczonym l.p. 21: a.w kolumnie „Parametr” – „Płyta główna”, b.w kolumnie „Charakterystyka (wymagania minimalne)” – „Płyta główna musi być zaprojektowana przez Producenta serwera i oznaczona jego logiem firmowym.”, c.w kolumnie „Parametr oferowany” – „Spełnia Tak*/Nie*”, 5.w punkcie 11. Stacja robocza typu laptop dedykowana do administrowania oprogramowaniem do zarządzania infrastrukturą IT – 1 szt. w wierszu oznaczonym l.p. 26: a.w kolumnie „Nazwa komponentu” – „Gwarancja”, b.w kolumnie „Wymagane minimalne parametry techniczne komputerów” – „Minimalny czas trwania wsparcia technicznego producenta wynosi 3 lata – podjęcie próby naprawy na następny dzień roboczy. Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta urządzeń – dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty. Wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta potwierdzając, że Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta.”, c.w kolumnie „Parametry” – „(…) Zamawiający wymaga dołączenia do oferty dokumentów: Certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych Dokument potwierdzony przez Producenta, że Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 17 sierpnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Art. 99 ust. 2 Pzp stanowi, że „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”. Stosownie zaś do art. 99 ust. 4 Pzp, „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Zarzut przedstawiony w odwołaniu nie był uzasadniony w zakresie art. 16 pkt 1) w związku z art. 99 ust. 2 Pzp. Biorąc pod uwagę treść odwołania należało przyjąć, że wymienione w nim postanowienia załącznika nr 1a do SWZ zdaniem Odwołującego naruszały ww. przepisy, gdyż naruszały zasadę równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji oraz opisywały „przedmiot zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego wartości i celów”. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W konsekwencji wydając wyrok Izba orzekała wyłącznie w granicach tych okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów ustawy w związku z treścią dokumentów zamówienia, które zostały przedstawione w odwołaniu, a przedstawione na rozprawie twierdzenia Odwołującego wykraczające poza przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z treścią dokumentów zamówienia, w szczególności dotyczące braku możliwości uzyskania określonych dokumentów na etapie składania ofert w Postępowaniu, nie mogły być brane pod uwagę. Izba nie mogła tym samym uzupełniać okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu o okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenia zawarte w odwołaniu, w sytuacjach, gdy Odwołujący ograniczył się do samego przedstawienia twierdzenia. W zakresie, w jakim przedstawiony w odwołaniu zarzut dotyczył zawartego w postanowieniu określonym w załączniku nr 1a do SW Z punkt 5. System do zarządzania infrastrukturą IT w siedzibie Zamawiającego – 70 licencji wiersz oznaczony l.p. 17, sformułowania „Zamawiający wymaga dołączenia do oferty dokumentów: Dokument poświadczony przez Producenta o przeprowadzeniu wdrożenia przez osoby posiadające autoryzację Producenta”, stwierdzić należy, że jest oczywiste, że sformułowanie to uniemożliwia złożenie w Postępowaniu niepodlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie dołączyć do oferty „dokumentu poświadczonego przez Producenta o przeprowadzeniu wdrożenia przez osoby posiadające autoryzację Producenta”. Nie oznacza to jednak, że doszło do naruszenia ww. przepisów, gdyż w ocenie Izby nie sposób uznać, że ww. postanowienie narusza „zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji”, jeżeli dołączenie do oferty takiego dokumentu jest możliwe przez wielu wykonawców. W odwołaniu nie powoływano się zaś, aby nie było to możliwe, ani nawet, aby sam Odwołujący nie był w stanie dołączyć do oferty takiego dokumentu. W odwołaniu ograniczono się nie ponadto do twierdzenia, że sfomułowanie to jest nieproporcjonalne do „przedmiotu zamówienia, jego wartości i celów”, nie wskazując przy tym, z czego wynika rzeczona nieproporcjonalność, a tym bardziej jakie są wartości i cele Postępowania, do których odwołuje się Odwołujący. Wobec powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że ww. postanowienie narusza obowiązek prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców czy opisuje przedmiot zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego wartości i celów, a więc narusza art. 16 pkt 1) bądź art. 99 ust. 2 Pzp. W zakresie, w jakim przedstawiony w odwołaniu zarzut dotyczył postanowienia zawartego w załączniku nr 1a do SW Z punkt 7. Sprzętowy firewall typu UTM – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 15 w kolumnie „Wymagane parametry techniczne”, jak wynika z oświadczenia złożonego przez Odwołującego w trakcie rozprawy, w istocie kwestionuje on zgodność z przepisami Pzp ostatniego zdania tego postanowienia – „Do oferty należy załączyć dokument wystawiony przez Producenta lub Autoryzowanego Dystrybutora potwierdzający gotowość świadczenia usługi serwisu wraz z certyfikatem ISO 9001”. Brak było uzasadnienia dla uznania, że powyższy fragment ww. postanowienia „utrudnia dostęp do zamówienia” wykonawcom, którzy „nie są Producentem urządzenia” bądź „Autoryzowanym partnerem serwisowym producenta” – z jego treści nie wynika wprost, aby wykonawca musiał być „Producentem urządzenia” albo „Autoryzowanym partnerem serwisowym producenta”, a w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wyciągnięcie takiego wniosku. Odwołujący podnosił ponadto, że ww. postanowienie utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy „nie otrzymają dokumentu wystawionego przez Producenta lub Autoryzowanego dystrybutora potwierdzającego gotowość do świadczenia usługi serwisu, mimo tego że są w stanie taką gotowość spełnić, ponieważ w praktyce producent decyduje o przyznaniu takiego dokumentu i to w praktryce tylko 1 wybranemu partnerowi, co rażąco narusza uczciwą konkurencję”. Należy wskazać, że - jak Izba wskazywała wielokrotnie w wydanych wyrokach – z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, zgodnie z którym „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”, oraz art. 534 ust. 1 Pzp, stanowiącym, iż „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, wynika, że obowiązkiem strony, która powołuje się na fakt, powodujący powstanie określonych skutków prawnych, jest wykazanie tego faktu oraz wskazanie dowodów dla jego wykazania. Aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że wykonawca, który nie będzie dysponował „dokumentem wystawionym przez Producenta lub Autoryzowanego Dystrybutora potwierdzający gotowość świadczenia usługi serwisu” nie będzie mógł skutecznie złożyć w Postępowaniu niepodlegającej odrzuceniu oferty, to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że wykonawca nie otrzyma (czy może nie otrzymać) takiego dokumentu, mimo że jest w stanie spełnić „gotowość do świadczenia usługi serwisu”, „ponieważ w praktyce producent decyduje o przyznaniu takiego dokumentu i to w praktryce tylko 1 wybranemu partnerowi”. Odwołujący nie wykazał ani nawet nie wskazał dowodów dla wykazania powyższego czy choćby tego, że on sam nie może otrzymać rzeczonego dokumentu. Odwołanie nie zostało przy tym wniesione na postanowienie zawarte w załączniku nr 1a do SW Z punkt 7. Sprzętowy firewall typu UTM – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 15 w kolumnie Oferowane parametry techniczne”, z którego wynika obowiązek „dołączenia do oferty dokumentów: Dokument potwierdzający gotowość świadczenia wsparcia technicznego w języku polskim na rzecz Zamawiającego i wymaganego serwisu (zawierające: adres strony internetowej serwisu i numer infolinii telefonicznej Certyfikat ISO 9001 podmiotu serwisującego”, wskutek czego bez względu na sposób rozstrzygnięcia odwołania w zakresie postanowienia zawartego w załączniku nr 1a do SW Z punkt 7. Sprzętowy firewall typu UTM – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 15 w kolumnie „Wymagane parametry techniczne”, wykonawca zobowiązany będzie załączyć do oferty dokument „potwierdzający gotowość świadczenia wsparcia technicznego w języku polskim na rzecz Zamawiającego i wymaganego serwisu” oraz „certyfikat ISO 9001 podmiotu serwisującego” Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, dlaczego „utrudnia dostęp do zamówienia” postanowienie zawarte w załączniku nr 1a do SW Z punkt 7. Sprzętowy firewall typu UTM – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 15 w kolumnie „Wymagane parametry techniczne” w części obejmującej fragmenty „Do zamawianego sprzętu Wykonawca zapewni usługę wsparcia technicznego świadczoną przez producenta lub Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta świadczona w języku polskim w zakresie • wsparcie telefoniczne zespołu certyfikowanych inżynierów • pomoc w prawidłowej i zgodnej z wymaganiami producenta rejestracji produktu • doradztwo w zakresie konfiguracji • zdalne wsparcie techniczne”, • pomoc w zakładaniu zgłoszeń serwisowych u producenta • pomoc w procesie realizacji naprawy i wymiany w ramach gwarancji producenta (również za granicą) • przygotowanie urządzenia do zdalnej konfiguracji • zdalna konfiguracja urządzenia (połączenia szyfrowane) zgodnie z wymaganiami użytkownika • minimum 10 zdalnych rekonfiguracja urządzenia w związku ze zmianą środowiska lub wymagań użytkownika Dla zapewnienia wysokiego poziomu usług podmiot serwisujący musi posiadać certyfikat ISO 9001 w zakresie świadczenia usług serwisowych. Zgłoszenia serwisowe będą przyjmowane w języku polskim w trybie 24x7 przez dedykowany serwisowy moduł internetowy oraz infolinię w języku polskim 24x7. Czas reakcji winien być nie dłuższy niż 1 godzina – reakcja w postaci połączenia telefonicznego lub odpowiedzi w portalu serwisowym.”. Należy stwierdzić, że - jak wielokrotnie wskazywała Izba w swych orzeczeniach - prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby jego realizacja zaspokoiła jego uzasadnione potrzeby, nawet jeśli w jakiś sposób określone wymagania mogłyby ograniczać konkurencję, a przedstawienie dowodów podważających twierdzenia zamawiającego w tym zakresie jest obowiązkiem wykonawcy, który wnosi odwołanie, zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2021 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 71/21). Zamawiający podnosił, że „nie tylko oczekuje dostawy sprzętu ale także usług serwisowych i wsparcia posprzedażowego. Przy systemach związanych z bezpieczeństwem, a tu mamy do czynienia z takim, nie można tylko kupić „czarne pudełko”. Dodatkowo sprzęt brzegowy powinien być najwyższej jakości i spełniać najwyższe standardy stąd wymóg certyfikatu ISO 9001. Jest wielu dostawców sprzętu tego typu wraz z usługami wsparcia i serwisu. Zapis ten w niczym nie narusza zasad uczciwej konkurencji. Dostawcy/oferenci mogą zaoferować takie usługi jako dodatkowe odpłatne bezpośrednio u producenta sprzętu/systemu.”, a Odwołujący twierdzeń tych nie tylko nie kwestionował ani nie wskazywał dowodów je podważających, ale w trakcie rozprawy oświadczył, że się z nimi zgadza. Biorąc pod uwagę ponadto, że art. 16 pkt 1) i art. 99 Pzp nie zobowiązują zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 2474/22), w tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła, aby postanowienie zawarte w załączniku nr 1a do SW Z punkt 7. Sprzętowy firewall typu UTM – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 15 w kolumnie „Wymagane parametry techniczne” naruszało art. 16 pkt 1) bądź art. 99 ust. 2 Pzp. W zakresie, w jakim przedstawiony w odwołaniu zarzut dotyczył postanowienia zawartego w załączniku nr 1a do SW Z punkt 9. Serwer wraz z oprogramowaniem – 2 szt. wiersz oznaczony l.p. 19 w kolumnie „Charakterystyka (wymagania minimalne)” należy uznać za okoliczność nie budzącą wątpliwości, że w zakresie, w jakim określono w nim, iż „Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta urządzeń – dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty.” postanowienie to uniemożliwia złożenie w Postępowaniu niepodlegającej odrzuceniu oferty wykonawcom, którzy nie są w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego autoryzację Producenta urządzeń. Zważywszy, że zamawiający podnosił, iż „Serwery, podobnie jak systemy bezpieczeństwa stanowią kluczową i wrażliwą część infrastruktury IT w firmie/organizacji i bardzo ważnym czynnikiem na stabilne i bezawaryjne działanie są także usługi serwisu i wsparcia. Prawie wszyscy producenci rozwiązań serwerowy świadczą usługi szkoleń i autoryzacji dla dystrybutorów swojego sprzętu, co gwarantuje, że dostarczony sprzęt będzie prawidłowo serwisowany i a dane i sprzęt Klienta końcowego niezagrożone. Potwierdzenie autoryzacji producenta gwarantuje Zamawiającemu, iż dostawca i dostarczony sprzęt spełnia wszystkie wymogi funkcjonalne i będzie prawidłowo serwisowany.”, a Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że się z nimi zgadza. Biorąc ponadto pod uwagę, że w odwołaniu nie wskazano, aby złożenie wraz z ofertą dokumentów potwierdzających „posiadanie ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych” oraz „autoryzacji producenta urządzeń” było niemożliwe czy choćby znacznie utrudnione, w szczególności przez samego Odwołującego, przedstawione powyżej rozważania dotyczące dopuszczalności opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby jego realizacja zaspokoiła uzasadnione potrzeby Zamawiającego, nawet jeśli w jakiś sposób określone wymagania mogłyby ograniczać konkurencję, oraz że z treści odwołania nie wynika, aby obejmowało ono postanowienie zawarte w załączniku nr 1a do SW Z punkt 9. Serwer wraz z oprogramowaniem – 2 szt. wiersz oznaczony l.p. 19 w kolumnie „Parametr oferowany”, z którego wynika obowiązek dołączenia do oferty certyfikatu ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz dokumentu potwierdzającego, że „Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta”, Izba uznała, że ww. postanowienie nie „utrudnia dostępu do zamówienia” w sposób naruszający art. 16 pkt 1) lub art. 99 ust. 2 Pzp. W zakresie, w jakim przedstawiony w odwołaniu zarzut dotyczył postanowienia zawartego w załączniku nr 1a do SW Z punkt 9. Serwer wraz z oprogramowaniem – 2 szt. wiersz oznaczony l.p. 21 w kolumnie „Charakterystyka (wymagania minimalne)”, jako okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z treścią dokumentów zamówienia w odwołaniu przedstawiono, że wymóg, aby płyta główna musiała być zaprojektowana przez Producenta serwera i oznaczona jego logiem firmowym utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom, „a także wprost narusza Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące udzielania zamówień publicznych na dostawę zestaów komputerowych, gdzie taki zapis jest wymieniony jako niedozwolony”. O naruszeniu art. 16 pkt 1) lub art. 99 ust. 2 Pzp nie świadczy niezgodność ww. postanowienia z treścią dokumentu „Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych”, gdyż dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, a jego treść nie zawiera nakazów bądź zakazów, zgodnie z którymi Zamawiający zobowiązany byłby postępować. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających twierdzenie, że ww. wymóg „utrudnia dostęp do rynku”, w szczególności Odwołujący nie twierdził, aby uniemożliwiał bądź utrudniał mu on złożenie oferty w Postępowaniu. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że ww. postanowienie narusza art. 16 pkt 1) lub art. 99 ust. 2 Pzp. W zakresie, w jakim przedstawiony w odwołaniu zarzut dotyczył postanowień zawartych w załączniku nr 1a do SW Z punkt 11. Stacja robocza typu laptop dedykowana do administrowania oprogramowaniem do zarządzania infrastrukturą IT – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 26 w kolumnach „Wymagane minimalne parametry techniczne komputerów” oraz „Parametry” należy stwierdzić, że jak wynika z oświadczenia złożonego przez Odwołującego w trakcie rozprawy, w zakresie postanowienia zawartego w kolumnie „Wymagane minimalne parametry techniczne komputerów” w istocie kwestionuje on jego zgodność z przepisami Pzp w zakresie, w jakim określono w nim, że „Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta urządzeń – dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty. Wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta potwierdzając, że Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta.”. Brak było uzasadnienia dla przyjęcia, że powyższy fragment tego postanowienia czy ww. postanowienie zawarte w kolumnie „Parametry” „utrudnia dostęp do zamówienia” wykonawcom, którzy „nie są Producentem urządzenia” bądź „Autoryzowanym partnerem serwisowym producenta” – z ich treści nie wynika wprost, aby wykonawca musiał być „Producentem urządzenia” albo „Autoryzowanym partnerem serwisowym producenta”, a w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wyciągnięcie takiego wniosku. Odwołujący podnosił ponadto, że postanowienia te utrudniają dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy „nie otrzymają dokumentu wystawionego przez Producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta, mimo że są w stanie taki serwis zrealizować, ponieważ w praktyce producent decyduje o przyznaniu takiego dokumentu i to tylko 1 wybranemu partnerowi, co rażąco narusza uczciwą konkurencję”. Podobnie jak wskazano powyżej - aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że wykonawca, który nie będzie dysponował „oświadczeniem Producenta potwierdzającym, że Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta” nie będzie mógł złożyć w Postępowaniu niepodlegającej odrzuceniu oferty, to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że wykonawca nie otrzyma (czy może nie otrzymać) takiego dokumentu, mimo że jest „w stanie taki serwis zrealizować, ponieważ w praktyce producent decyduje o przyznaniu takiego dokumentu i to tylko 1 wybranemu partnerowi”. Odwołujący nie wykazał ani nawet nie wskazał dowodów dla wykazania powyższego czy choćby tego, że on sam nie może otrzymać rzeczonego dokumentu. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, dlaczego „utrudnia dostęp do zamówienia” postanowienie zawarte w załączniku nr 1a do SW Z punkt 11. Stacja robocza typu laptop dedykowana do administrowania oprogramowaniem do zarządzania infrastrukturą IT – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 26 w kolumnie „Wymagane minimalne parametry techniczne komputerów” w części obejmującej fragment „Firma serwisująca musi posiadać ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta urządzeń – dokumenty potwierdzające należy załączyć do oferty.” czy postanowienie zawarte w załączniku nr 1a do SW Z punkt 11. Stacja robocza typu laptop dedykowana do administrowania oprogramowaniem do zarządzania infrastrukturą IT – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 26 w kolumnie „Parametry” w części obejmującej fragment „Zamawiający wymaga dołączenia do oferty dokumentów: Certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych”. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia zawarte w załączniku nr 1a do SW Z punkt 11. Stacja robocza typu laptop dedykowana do administrowania oprogramowaniem do zarządzania infrastrukturą IT – 1 szt. wiersz oznaczony l.p. 26 w kolumnach „Wymagane minimalne parametry techniczne komputerów” oraz „Parametry” utrudnia dostępu do zamówienia” w sposób naruszający art. 16 pkt 1) lub art. 99 ust. 2 Pzp „powodują ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców” czy opisują przedmiot zamówienia „w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego wartości i celów”, a w konsekwencji stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1) bądź art. 99 ust. 2 Pzp. Przedstawiony w odwołaniu zarzut nie był uzasadniony także w zakresie art. 16 pkt 1) w związku z art. 99 ust. 4 Pzp. Jak wskazano powyżej, Izba wydając wyrok orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący podnosił, że przepis ten został naruszony „poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie parametrów zamawianego produktu wskazującego konkretnego producenta, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. W odwołaniu nie wskazano zaś jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu, w szczególności które parametry którego „zamawianego produktu” „wskazują konkretnego producenta”. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez radcę prawnego. Jak wynika ze złożonego na rozprawie spisu kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się poniesione przez niego wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych i koszty związane z przejazdem na rozprawę w wysokości 1067,20 złotych, wyliczone według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w § 2 pkt 1) lit. b) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę zostały poniesione przez Zamawiającego, ani że powinny być one wyliczane według ww. stawki. W świetle złożonej do akt sprawy faktury wynika, że pełnomocnik Zamawiającego reprezentował go jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, a nie jako pracownik. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez osobę niebędącą pracownikiem Zamawiającego do jazd innych niż jazdy lokalne. W tym stanie rzeczy ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę w wysokości 1067,20 złotych należało uznać za koszty stanowiące wydatki pełnomocnika w rozumieniu § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. Mając na uwadze treść tego przepisu, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie i wydatki radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1953/23 Sygn. akt KIO 1998/23 WYROK z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – KIO 1953/23 B.w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – KIO 1998/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie przy udziale A.wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1953/23 B.wykonawcy FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 C.wykonawcy NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 w petitum odwołania – KIO 1953/23 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 w petitum odwołania – KIO 1998/23 3.W pozostałym zakresie odwołania uwzględnia i nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia (Sekcja II pkt II.2.7), SW Z (pkt 2.1) i wzorze umowy (Akt Umowy - Część I pkt 5, część V - Harmonogram Realizacji robót) planowanego terminu zakończenia robót liczbą miesięcy od Daty Rozpoczęcia 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania - KIO 1953/23; 2) wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania – KIO 1998/23 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1953/23, KIO 1998/23 UZASADNIENIE: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 122-386442. KIO 1953/23 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Odwołujący 1”) 6 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: w treści ogłoszenia – pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe oraz w pkt 3.2. pkt 2 b SWZ: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w treści ogłoszenia pkt II 2.7, SW Z (pkt. 2.1) ) i wzorze umowy (§ Akt Umowy część I pkt 5, cześć V Harmonogram Realizacji robót) terminów realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2024 r- Odcinek I, 31 lipca 2025 r.- Odcinek II oraz poszczególnych terminów pośrednich w Harmonogramie realizacji robót podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. b)Wskazanie terminów końcowych realizacji zamówienia określonych datą dzienną, jak i poszczególnych terminów Harmonogramu realizacji robót, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 3.art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W pkt 13.1 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót” jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący 1 w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień SW Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1.W zakresie warunków udziału w Postępowaniu Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu/P rzedstawiciela Wykonawcy wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, Przedstawiciela Wykonawcy lub innym porównywalnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktem/inwestycją w imieniu Wykonawcy, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie robocie polegającej na budowie lub przebudowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień odpowiednio ogłoszenia, SWZ i jego załączników: Część I Aktu umowy Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest w terminie 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. SWZ w zakresie pkt. 2.1, poprzez dokonanie zmiany: 2.1.Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek I; • 31 lipca 2025 r. – 26 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek II. Ogłoszenie o zamówieniu: pkt II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec: 31/07/2025 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Akt Umowy Część V opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 36 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 6 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 15 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 26 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 5 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 7 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 11 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 34 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 26 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 21 3.Zmianę pkt 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II) Poprzez zmianę i doprecyzowanie fragmentu klauzuli: Zmiany, jak opisano powyżej, mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót do maksymalnej łącznej wysokości 10 % wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Warunki udziału w postepowaniu Zamawiający z jednej strony w ramach warunku zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia) tj. pkt 3.2 ppkt 2a SW Z przewidział, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu: co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda. Podczas gdy warunek 3.2 pkt 2 a SW Z dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. kierownika budowy ogranicza już do tego aby wykazał się doświadczeniem w budowie i to nowego nadbrzeża lub pirsu tj: Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). Warunek taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który polega na przebudowie i rozbudowie istniejących obiektów budowlanych. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zgodnie z OPZ przebudowa i rozbudowa istniejących obiektów budowlanych - Nabrzeży nr 1 i nr 2. W celu zwiększenia obszaru manewrowego za nabrzeżami planuje się wyjście z linią cumowniczą nabrzeży na odległość ~25 m na akwen Świny, równolegle do krawędzi istniejących nabrzeży nr 1 i 2. Planuje się również budowę nowego Nabrzeża nr 3 (etap I – obudowa brzegu w postaci zakotwionej ścianki szczelnej) w linii Nabrzeża nr 2 i powiększenie terenu zaplecza portu. Tym samym zawężanie doświadczenia kierownika budowy do budowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia. Zamawiający niekonsekwentnie w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy dopuszcza budowę lub przebudowę nabrzeży bez wymogu wartości robót, natomiast w wymaganiach dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika budowy zawęża warunek tylko do budowy nowego nabrzeża lub pirsu. Tak postawiony warunek pkt 3.2 ppkt 2 b SW Z znacząco ogranicza konkurencję ponieważ budowy nowych nabrzeży występują sporadycznie. Ponadto budowa nowego obiektu jest mniej skomplikowana od przebudowy istniejącego, dlatego to ograniczenie jest bezzasadne i narusza przepis art. 112 ust 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim warunek ma wykazywać minimalne poziomy zdolności w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zawężenie warunku jedynie do budowy nowego nadbrzeża powoduje że warunek ten nie odpowiada przedmiotowemu zamówieniu, w zakresie w jakim przewiduje on również przebudowę i rozbudowę obiektów. Zawężenie to powoduje też nadmierne ograniczenie konkurencji tylko do tych wykonawców i ich kierowników, którzy wybudowali nowe obiekty, podczas gdy zdecydowana większość nadbrzeży w naszym kraju istnieje i jest jedynie modernizowana oraz przebudowywana. Doświadczenie w przebudowie obiektów może w pewnych przypadkach być nawet większe niż w samej budowie obiektu, co oznacza że minimalny poziom zdolności do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia zostanie zachowany nawet przy rozszerzeniu warunku. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budowy. W SW Z odniósł się jedynie do uprawnień osób w rozumieniu Prawa Budowalnego dlatego najodpowiedniejszym byłoby przyjąć definicje budowy i przebudowy z art. 3 pkt 6), 7), i 7a) Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351) (…) Z powyższych pojęć wynika, że budowa i przebudowa jest osobnym rodzajem roboty budowlanej i nie może być traktowane zamiennie. Tym samym poprzez przyjęcie do warunku udziału pojęcia „budowa” wykonawcy nie mogą powołać się na doświadczenie zdobyte w przebudowie czy innym rodzaju robót jak remont, rozbiórka itd. Wobec powyższego ww. warunek udziału w zakresie kierownika budowy narusza wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp. Podobnie też sformułowany wymóg wykazania się osobą, która pełniła określone z nazwy funkcje na innych kontraktach jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, w zakresie w jakim bada nazwę stanowiska a nie wiedzę i doświadczenie osób które je pełniły. Co więcej użyte nazwy Kierownik/ Dyrektor projektu są nazwami, które nie występują powszechnie a są dowolnym nazewnictwem w umowach. Zamawiający niekonsekwentnie przewiduje zawarcie umowy na warunkach kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw czerwony FIDIC) a nie posługuje się pojęciami dla niego właściwymi jak Przedstawiciel Wykonawcy (pkt 4.3 czerwonego FIDIC). Tym samym warunek udziału który wymienia konkretne z nazwy stanowiska właściwe dla wybranych umów, nie mające ogólnych ani prawnych definicji narusza przepisy ustawy w ten sposób, że ogranicza konkurencję i dopuszcza do udziału w Postępowaniu tylko takie osoby lub podmioty, jakie nazwy posiadały dane stanowisko bez wnikania, jaki był ich zakres i rola. II. Terminy realizacji 1)Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy naruszają przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 31 lipca 2025 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę standardową długość samego trwania postępowań tego typu, mogłaby być zawarta dopiero w grudniu 2023 roku a w przypadku wniesienia chociażby odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Dalej, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego czasookresu niezbędnego do wykonania wymaganego zakresu prac. Należy zauważyć, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 01.08.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy. Sam termin związania ofertą w tym Postępowaniu, który może być wydłużony to 28.11.2023 r. Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którym założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie ok 18 miesięcy jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 26 miesięcy dla etapu II i 36 miesięcy dla etapu I. 2)Aspekty merytoryczne uwarunkowań realizacji zamówienia Zgodnie z rozpisaną procedurą i założeniami Zamawiającego należy przyjąć że podpisanie umowy w przedmiotowym Postępowaniu nastąpi nie wcześniej niż 05.12.2023 roku. Do dalszej analizy Odwołujący przyjął tą datę jako początek wszystkich działań zmierzających do rozpoczęcia realizacji zadania, z zastrzeżeniem że data ta w realiach prowadzonych podobnych postępowań jest mało realna. Poniższa analiza czasu na realizację dotyczy głównie robót hydrotechnicznych, gdyż zgodnie z założeniami przedstawionymi przez Zamawiającego największe ograniczenia czasowe w realizacji prac zostały nałożone właśnie na tą branżę. Umowa przewiduje szereg ograniczeń czasowych i dotyczących sposobów realizacji zadania, regulując jak i kiedy mogą być prowadzone Prace i dotyczą one robót: - kafarowych – pogrążanie ścianek szczelnych - kafarowych – wykonanie pal CFA - czerpalnych Zamawiający w załączonej do przetargu dokumentacji wprowadził następujące ograniczenia: A. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: • Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (częściowe) należy uzyskać osobno dla każdego z etapów zadania tj. dla Odcinka I i dla Odcinka II • Usunięcie (ze wschodniej granicy przedsięwzięcia) poza obszarem lęgowym ptaków czyli od 16 października do końca lutego (info z decyzji nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach) szuwarowisk trzcinowych o łącznej powierzchni 4.300m2 • Realizacja zadania w sposób umożliwiający utrzymanie w szczególności ciągłości pracy i ruchu Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminal Real Estate Sp. z o.o. • Wykonawca jest zobowiązany realizować równocześnie prace kafarowe, palowe, zbrojarskie oraz betonowanie dla nabrzeży nr 1 i nr 2; minimum 2 zespoły robocze pracujące jednocześnie przy wykonywaniu robót kafarowych i żelbetowych • Konieczność dwukrotnego przeniesienia zaplecza • Usuwanie urobku czerpalnego do morza powinno zostać wstrzymane na okres wiosennego tarła ryb (kwiecień, maj) • Prace budowlane emitujące wysoki poziom hałasu (np. prace związane z wykorzystaniem kafarów i dziobaków) będą prowadzone tylko w porze dziennej (6:00-22:00). Wyjątek mogą stanowić prace wymagające ciągłości procesu. C.DECYZJA Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach, która stanowi: • Prace związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży (tj. roboty kafarowe zgodnie z informacją w wyjaśnieniu decyzji) wykonać poza okresem migracji ichtiofauny tj. poza okresem wrzesień – listopad • Wycinkę szuwaru trzcinowego o powierzchni 4300 m3 przeprowadzić poza okresem lęgowym ptaków (w tym przypadku od 1 marca do 15 października). Analiza powyższych wymogów wskazuje na konieczność: - wstrzymania wykonywania odkładu urobku z robót czerpalnych w okresie kwiecień – maj - wstrzymanie wykonywania robót kafarowych i czerpalnych okresie wrzesień – listopad. Dodatkowo, Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w oparciu o warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw. czerwony FIDIC). Warunki tych kontraktów zakładają wieloetapowe procedury i dość długie terminy wpływające na możliwość rozpoczęcia lub prowadzenia Prac a ostatecznie także ich rozliczenia. Zgodnie z Aktem Umowy, w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy (daty rozpoczęcia) Wykonawca musi przedstawić Program (harmonogramy), a Zamawiający ma 21 dni na jego akceptację bądź milczącą zgodę. Roboty mogą się rozpocząć po ww. terminach. Po zakończeniu każdego odcinka łącznie z wykonaniem niezbędnej dokumentacji i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Wykonawca zwraca się do Inżyniera z wnioskiem o przejęcie części robót, a Inżynier ma 28 dni na akceptację wniosku. Również analiza poszczególnych prac, technologii, kolejności i miejsca ich wykonania wskazuje że założenia czasowe Zamawiającego są niewystarczające do realizacji zamówienia i tak: Analiza czasu – prefabrykacja ścianki: 1)Zakładając podpisanie umowy z początkiem grudnia br. należy przyjąć taki sam czas złożenia zamówienia na zakup i dostawę ścianki szczelnej na budowę. 2)Realny czas dostawy ścianki na budowę to 8-10 tygodni od złożenia zamówienia 3)Dodatkowo na zakres związany z robotami przygotowawczymi do pogrążania ścianki nakłada się konieczność prefabrykacji ścianki – montaż zamków omega – na co realnie należy założyć 85 dni roboczych. 4)Tym samym ostatnie elementy ścianki będę gotowe do pogrążania dopiero z początkiem lipca 2024 roku. 5)Terminy te stoją w sprzeczności z terminami podanymi przez Zamawiającego na wykonanie prac związanych z pogrążaniem ścianki. Analiza czasu – pogrążanie ścianki 1)Zgodnie z założeniami zamawiającego prace związane z pogrążaniem ścianki należy realizować minimum dwoma zestawami, do dalszej analizy przyjęto więc dwa zestawy do wykonania przedmiotowego zakresu prac. 2)Najwcześniejszy realny termin rozpoczęcia prac związanych z pogrążaniem ścianki to marzec 2024 roku po wykonaniu prefabrykacji pierwszych elementów ścianki szczelnej. 3)Zakładając pracę na dwa zestawy ścianka zostanie ostatecznie pogrążona w pełnym zakresie objętym projektem z początkiem grudnia 2024 roku. Analiza czasu – roboty czerpalne 1)Rozpoczęcie wykonywania prac czerpalnych musi być poprzedzone zakończeniem wykonywania ścianek szczelnych (łącznie z kotwieniem). 2)Pierwszy termin rozpoczęcia prac czerpalnych to sierpień 2024 roku dla nabrzeża nr 1, ale biorąc pod uwagę ograniczenia narzucone wymaganiami Zamawiającego ten zakres prac zostanie zakończony dopiero w lipcu 2025 roku. 3)Analogicznie dla pozostałego zakresu prac czerpalnych biorąc pod uwagę pierwszy możliwy termin rozpoczęcia ich wykonywania (oraz ograniczenia narzucone przez Zamawiającego) zakończenia nastąpi w styczniu 2026 roku. Biorąc wszystkie powyższe czynniki i analizy realny termin zakończenia realizacji robót hydrotechnicznych według zakresu dokumentacji przetargowej z uwzględnieniem wskazanych przez Zamawiającego ograniczeń wynosi nie mniej niż 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia w rozumieniu kontraktu. 3)Aspekty prawne nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 897/15, wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego w sprawach o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie określonego datą dzienną zbyt krótkiego terminu, który uniemożliwia prawidłowe i zgodne z prawem wykonania zamówienia. W przypadku prac technologicznie złożonych, z uwzględnieniem wyżej wskazanych ograniczeń dochodzi do sytuacji, w której zobowiązanie wykonawcy staje się świadczeniem niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC ( § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Również terminy pośrednie wskazane w Harmonogramie są niewystarczające aby wykonać Prace w nich przewidziane bez uchybienia tym terminom. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za terminową realizację zamówienia a poprzez zawarcie umowy z takimi terminami potwierdziłby ich prawidłowość, realność oraz zobowiązałby się do ukończenia zamówienia w takich terminach (wówczas nie miałyby zastosowania przesłanki zmiany umowy lub powoływania się na zdarzenia nieprzewidziane bowiem wykonawca jako profesjonalista wiedział o nich już w momencie zawierania umowy). III. Brak limitu włączeń Art. 433 ustawy Pzp w pkt. 4) przewiduje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. W tym miejscu Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3233/21 (LEX nr 3353737). W postanowieniach umowy załączonych do SW Z w niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, że „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót”. Zamawiający nie wskazał ani zakresu możliwych wyłączeń ani sposobu, w jaki wyłączenia miałyby zostać dokonane (np. aneksem do umowy). Pominął przy tym zupełnie ryczałtowy charakter wynagrodzenia i wszelkie trudności z określeniem „stosownego pomniejszenia”. Limit możliwości ograniczenia zakresu umowy przez zamawiającego do poziomu 10% wartości umowy brutto jest stosowany w przeprowadzanych obecnie postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego lub niedawno zawartych umowach: 1) przez Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w zamówieniu publicznym nr NPR/NS/2022/002 dotyczącym inwestycji pn.: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, gdzie w §16 ust. 1 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił następujący zapis umowny: „…Zamawiający nie może ograniczyć Przedmiotu Umowy o roboty, których łączna wartość będzie większa niż 10% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy”, 2) przez Zamawiającego – Opera Nova w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy w zamówieniu publicznym nr ZP-3314/2022 pn.: „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, gdzie w Art. 2.8. Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „2.8. Zamawiający ma prawo wyłączenia z zakresu objętego umową niektórych prac przygotowawczych wymienionych w art. 41 ust. 2 PrBud oraz ma prawo do zmniejszenia lub zwiększenia ilości robót budowlanych na ilości dostosowane do potrzeb realizacji przedmiotu Umowy lub pominięcia poszczególnych robót budowlanych, opisanych w Dokumentacji projektowej, jeżeli zmiana ta jest konieczna dla realizacji Umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i zmiana nie stanowi istotnego odstępstwa od dostarczonych projektów, a także nie przekracza 10% szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pkt. 26.1.1. Umowy.”. Przepis art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga wskazania choćby limitu dla takich ograniczeń, stąd Wykonawca, mając na względzie umowy z innych postępowań wskazał, że taki limit wyłączeń mógłby zostać określony na poziomie 10% wartości wynagrodzenia a więc Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia Umowy. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w petitum odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy oraz w zakresie możliwości ograniczenia rzeczowego przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710), jest on uprawniony do wskazania daty wykonania umowy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia poprzez konkretne daty, z uwagi na konieczność ochrony interesów gospodarczych Zamawiającego i bezpieczeństwa energetycznego Polski. Realizacja przedmiotu umowy w podanych terminach, umożliwia także zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych i założeń polityki Państwa polskiego. Uchwalona przez Radę Ministrów „Polityka energetyczna Polski do 2040 r.” przewiduje, że produkcja z morskich farm wiatrowych będzie miała największy udział w produkcji energii elektrycznej wytworzonej z OZE. Ze względu na atuty charakterystyki pracy tej technologii, wdrożenie morskiej energetyki wiatrowej określono projektem strategicznym PEP2040. Inwestycja w budowę terminala instalacyjnego w Porcie Świnoujście jest kluczowa zarówno z punktu widzenia harmonogramu projektu Baltic Power, jak i kolejnych projektów w polskiej części Bałtyku planowanych do 2040 roku przez spółkę ORLEN Neptun. Powyższe wynika z następujących dokumentów i okoliczności: 1.Umowa dzierżawy z dnia 13.10.2023 r. zawarta pomiędzy Zarządem Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A., a ORLEN Neptun II Sp. z o.o., wraz z aneksem podpisanym dnia 07.04.2023 r. W Załączniku nr 1 pn.: „HARMONOGRAM REALIZACJI PRAC W PRZEDSIĘW ZIĘCIU BUDOW Y TERMINALA INSTALACYJNEGO DLA MEW W PORCIE ŚW INOUJŚCIE” określono daty poszczególnych robót, oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na dzień 31.12.2024 r., z wyjątkiem budowy Nabrzeża nr 1 gdzie określono termin dodatkowy na realizację 3 sekcji od strony północnej do 30.04.2025 r. 2.Wskazana powyżej Umowa dzierżawy, odzwierciedla porozumienia inwestycyjne zawarte pomiędzy Orlen Neptun II Sp. z o.o. (dzierżawca, operator i deweloper Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu), Baltic Power Sp. z o.o. (deweloper MFW, Grupa ORLEN), VESTAS (producent turbin), NORTHLAND Power Inc. uczestnik ( JV z Baltic Power, poprzez NP BALTIC WIND B.V., deweloper). Zgodnie z planami inwestycyjnymi, rozpoczęcie procesu inwestycyjnego I etapu budowy morskich farm wiatrowych (dalej też: MFW) przez Baltic Power Sp. z o.o. (Grupa ORLEN), nastąpi od końca 2024 r. a jej oddanie do użytku nastąpi w roku 2026. Tak przewidują też porozumienia m.in. z dostawcami. Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest portem podstawowym. Portem rezerwowym, w przypadku opóźnienia w realizacji terminala instalacyjnego w Świnoujściu, jest port Roenne w Danii. Materializacja tego ryzyka (instalacja polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku) z portu w Danii, ma bardzo głębokie i dalekosiężne konsekwencje dla polskiej gospodarki i interesu narodowego. Uderzyłoby to w gospodarkę narodową i zniweczyłoby starania o tzw. „local content” podczas budowy polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku. Związane jest to również z szeregiem kar umownych i odszkodowań. Przejęcie funkcji terminala instalacyjnego przez port Roenne w Danii, na wiele lat wyłączyłoby polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu z łańcucha dostaw, w tym jego lokalnych kooperantów. Budowa MFW jest procesem wieloletnim i rozpoczęcie ich instalacji z Danii spowodowałoby wieloletnią przerwę w operowaniu Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu, co spowodowałoby jego upadłość. Zablokowałoby również na wiele lat rozwój lokalnej gospodarki i podmiotów zorganizowanych wokół terminala instalacyjnego. Wynika to z zasad i warunków umów rezerwacyjnych dla portów. Zatem, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie do końca 2024 roku jest w szeroko pojętym interesie Państwa polskiego. Nie budzi wątpliwości, że wymagana jest tutaj dodatkowa mobilizacja zasobów wykonawcy lub połączenie zasobów wykonawców w konsorcjum, w celu ochrony interesów Polski. Znaczenie działalności gospodarczej portów morskich, wychodzi daleko poza ich granice. Porty zajmują również ważne miejsce w zintegrowanych morsko-lądowych łańcuchach transportowych i mają też istotny wpływ na niezawodność i efektywność funkcjonowania łańcuchów dostaw, zwłaszcza zaopatrzeniowych, oraz kształtowanie się zapasów. (…) Należy również uwzględniać wpływ portów na sprawność działania międzynarodowych łańcuchów dostaw i ich bezpieczeństwo. Priorytetowe znaczenie zajmuje nie tylko rozpatrywanie portów w aspekcie zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania morsko-lądowych łańcuchów transportowych, ale także rola portów w problematyce bezpieczeństwa łańcucha dostaw. Oznacza to, że porty morskie stają się ważnym, strategicznym elementem zarządzania kryzysowego łańcucha dostaw, jak i elementem jego infrastruktury krytycznej. Porty morskie, obok np. lotnisk i strategicznych przedsiębiorstw, należałoby więc zakwalifikować jako przynależne obszarowi „ochrony interesu gospodarczego państwa”. Zwłaszcza porty handlowe są obiektami o szczególnym znaczeniu dla systemu makroekonomicznego gospodarki narodowej i charakteryzują się skupieniem infrastruktury o znacznej wartości na stosunkowo niewielkim obszarze. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego w wyznaczonym terminie ma priorytetowe znaczenie, co Zamawiający uwzględnił również dokonując należytego oszacowania wartości zamówienia. Nakłady inwestycyjne w energetykę zeroemisyjną zgodnie ze strategią Grupy ORLEN sięgną kwoty 70.000.000.000,00 zł (70 mld zł). Ewentualne koszty dodatkowej mobilizacji zasobów technicznych do realizacji robót budowlanych przy terminalu instalacyjnym są o wiele niższe, niż straty wynikające z zagranicznego łańcucha dostaw uwzględniającego zagraniczne porty i ich zagranicznych kooperantów (o czym szerzej w pkt 3 poniżej). Przykładowo, można wskazać, że RPGZ XXVIII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, czyli spółka celowa VESTAS, tj. dostawca turbin dla Baltic Power, aby sprostać ambitnemu harmonogramowi budowy polskich MFW, począwszy od końca 2024 roku, jest w trakcie finalizacji nabycia szczecińskiej fabryki ST3 Offshore. Celem nabycia jest produkcja turbin na potrzeby polskiej morskiej energetyki wiatrowej. Pokazuje to, z jak wielu wzajemnie oddziałujących na siebie elementów, jest ten proces złożony. Polityka Energetycznej Polski do 2024 roku, wskazuje potencjał i zakłada rozwój morskiej energetyki wiatrowej na obszarze Polskiej Wyłącznej Strefy Ekonomicznej Morza Bałtyckiego o mocy ok. 5,9 GW w 2030 i do ok. 11 GW w roku 2040 roku. W 2040 r. ponad połowę mocy zainstalowanych będą stanowić źródła zeroemisyjne. Szczególną rolę odegra w tym procesie wdrożenie do polskiego systemu elektroenergetycznego morskiej energetyki wiatrowej, której rozwój jest strategiczną decyzją dotyczącą rozwoju kluczowych kompetencji w tym zakresie w Polsce, pozwalających na rozwój gospodarczy. Polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest krytycznym czynnikiem tego procesu. 3.Porozumienie sektorowe na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w Polsce (Polish Offshore Wind Sector Deal) z dnia 15.09.2021 r. zawartego pomiędzy m.in.: Przedstawicielami administracji rządowej, reprezentowanej przez: Ministra Klimatu i Środowiska, Pełnomocnika Rządu do spraw Odnawialnych Źródeł Energii, Ministra Aktywów Państwowych, Ministra Edukacji i Nauki, Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji; Przedstawicielami 34 inwestorów, m.in.: Baltic Power Sp. z o.o., ENEA S.A., ENERGA OZE S.A., EQUINOR Polska Sp. z o.o., KGHM Polska Miedź S.A., NORTHLAND Power Inc., ORLEN S.A., ORLEN Neptun Sp. z o.o., ORSTED Polska of service Sp. z o.o., PGE S.A., POLENERGIA S.A., RW E Renewables Sp. z o.o., TAURON Polska Energia S.A., TOTAL Energies Renewables SAS; Ponadto, przedstawicielami 48 podmiotów uczestniczących w łańcuchu dostaw dla morskiej energetyki wiatrowej, w tym VESTAS W IND SYSTEMS, 5 przedstawicielami organizacji działających na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej, 5 przedstawicielami jednostek finansowych i ubezpieczeniowych, przedstawicielami jednostek samorządu terytorialnego i innych. Porozumienie to zakłada, a sygnatariusze zobowiązują się do osiągnięcia celów strategicznych, w tym m.in.: 1)Przyłączenia do Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, dalej: „KSE", MFW o mocy zainstalowanej: 5,9 GW do końca 2030 roku i 11 GW do końca 2040 roku; 2)Osiągnięcie „local content”, na poziomie: a)nie niższym niż 20-30 % łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych w ramach pierwszej, przedaukcyjnej fazy systemu wsparcia. (Faza obejmująca projekt Baltic Power Sp. z o.o. i Terminal Instalacyjny w Świnoujściu); b)co najmniej 45% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych do 2030 roku w ramach drugiej, aukcyjnej fazy systemu wsparcia; c)co najmniej 50% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych po 2030 roku. 3)Osiągnięcie zatrudnienia (bezpośredniego i pośredniego) w sektorze MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)30 tys. osób do 2030 roku; b)60 tys. osób do 2040 roku. 4)Zapewnienie oferty szkoleniowo-edukacyjnej umożliwiającej przygotowanie kadr dla sektora MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)20 tys. osób do 2030 roku; b)40 tys. osób do 2040 roku. 5)Wykorzystanie potencjału polskiego przemysłu stoczniowego do realizacji projektów MFW. 6)Polski przemysł powinien najpóźniej do końca 2024 roku osiągnąć zdolność dostarczania przynajmniej niektórych kluczowych elementów konstrukcyjnych MFW (wieże, konstrukcje wsporcze typu monopal i jacket, sekcje przejściowe) w celu zabezpieczenia co najmniej częściowego udziału w kampanii instalacyjnej do 2030 roku oraz rozwinięcia pełnego potencjału tych dostaw dla kolejnych instalacji do 2040 roku. 7)Docelowy potencjał polskiego rynku MFW powinien zostać wykorzystany do zachęcenia globalnych dostawców technologii do podjęcia przez nich do 2024 roku decyzji o ulokowaniu w Polsce zakładów produkujących główne elementy turbin wiatrowych, takie jak: generatory, łopaty wirnika oraz sekcje wież. 8)Powstanie zaplecza porto-logistycznego w Polsce zwiększy local content i umożliwi budowę i obsługę MFW na Bałtyku, a w szczególności w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej. 9)Infrastruktura w polskich portach morskich, wykorzystywanych na potrzeby MFW, będzie spełniała parametry techniczne niezbędne do pełnienia przez nie funkcji tzw. „portu pierwszego wyboru" w całym projekcie budowy i eksploatacji MFW w Polsce. (…), co ma miejsce w przypadku Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu. Działania w zakresie morskiej energetyki wiatrowej są kluczowym elementem bezpieczeństwa energetycznego Polski, w tym uniezależnienia się od Rosji. Polski Terminal Instalacyjny MFW w Świnoujściu, oddany do użytku do końca 2024 roku, jest krytycznym czynnikiem tego szerokiego przedsięwzięcia. 4.Wskazana wyżej argumentacja znajduje także potwierdzenie w Postanowieniu Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 05.05.2023 r., znak: DOOŚ-W DŚZ00.420.13.2023.PS.4, utrzymującym w mocy Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia. W akcie tym, Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdza m.in.: „W porcie w Świnoujściu powstanie pierwszy polski terminal instalacyjny dla morskich farm wiatrowych. Jest to kluczowy element infrastruktury, który przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa energetycznego Polski. Planowana budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej wpisuje się zatem niewątpliwie w katalog działań podejmowanych w interesie społecznym. Przedsięwzięcie związane jest z poprawą i zapewnieniem bezpieczeństwa energetycznego państwa. (…) Na połowę 2024 r. została zaplanowana budowa pierwszej morskiej farmy wiatrowej, w związku z czym Inwestorzy zaangażowani w budowę inwestycji zobowiązani są do rygorystycznych ram czasowych, przy zachowaniu wszystkich wymaganych procedur administracyjnych. Każde opóźnienie oddania terminala do eksploatacji będzie generowało wielomiliardowe straty nie tylko dla Inwestorów, ale również dla gospodarki narodowej. (…) W opinii GDOŚ planowane przedsięwzięcie przyczyni się do wytwarzania czystej energii i zastąpienia jej produkcji z elektrowni konwencjonalnych. Wskutek przyspieszenia realizacji inwestycji poprawią się parametry w zakresie ochrony środowiska naturalnego, a tym samym ochrony zdrowia i życia ludzkiego. (…) ”. 5.Ponadto, Zamawiający dostosował terminy do warunków przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. okresu migracji ichtiofauny, co zostało wskazane w rozdziale I pkt 9 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Nr 2/2023, wydanej przez Regionalną Dyrekcję Ochrony Środowiska w Szczecinie, z dnia 20.02.2023 r., znak: W ONS.420.35.2022.BO.10 - P „ race związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży wykonać poza okresem migracji ichtiofauny, tj. poza okresem wrzesień – listopad”. Dalej, jak wyjaśnia Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Szczecinie w postanowieniu z dnia 24.05.2023 r., znak: W ONS-OŚ.420.35.2022.BO.17 –oznacza „ to również, że po pogrążeniu ścianek szczelnych (wykonanych poza okresem migracyjnym ichtiofauny) późniejsze wykonywanie prac wewnątrz zamkniętego obszaru (poza korytem rzeki) jest możliwe we wskazanym okresie”. Zamawiający stosowanie uwzględnił powyższe uwarunkowania w zakładanych terminach i wymaga od wykonawcy odpowiedniego zmobilizowania zasobów w celu ich dochowania, co jest bez wątpienie obiektywną przyczyną. 6.Zamawiający nie pozostawił wątpliwości co do interpretacji konkretnych zdarzeń jakie mają nastąpić w wymaganych terminach, tj. np. uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie, które warunkuje podjęcie legalnej działalności przez Terminal Instalacyjny w Świnoujściu. 7.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający był uprawniony do wskazania skonkretyzowanych dat wykonania umowy. 8.Czas wykonania zamierzenia budowlanego pn. „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej” został określony na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych, Analizy rynku oraz własnego doświadczenia. Zgodnie z przyjętymi założeniami dotyczącymi wydajności sprzętu oraz ilości pracowników czas realizacji nabrzeża nr 1 oraz nabrzeża nr 2 został wyliczony na 12 miesięcy. Zakłada się, że nabrzeże nr 1 i 2 będą wykonywane równolegle. Nabrzeże nr 1 Długość nabrzeża – 249,2m Długość ścianki szczelnej – 249,2+25=274,2 m Łączna długość pali CFA – 4276,1 m Kubatura zasypów –65812 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 12 typowych +jedna długości 9,4m ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 274,2m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 6 dni roboczych/jedną sekcję/jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65812/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 4276,1/300m= 15 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 17 dnia roboczych/jedną sekcję/jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 2 Długość nabrzeża – 245,8m Długość ścianki szczelnej – 245,8+27,2=273 m Łączna długość pali CFA – 22925,9 m Kubatura zasypów –65788 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 13 ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 273m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych / jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 2 dni roboczych / jedną sekcję / jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65788/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 22925,9/900m= 25 dni roboczych / trzy zestawy robocze; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 24 dnia roboczych / jedną sekcję / jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 3 Długość nabrzeża – 292,1m; Długość ścianki szczelnej – 690,3 m; Kubatura zasypów (urobek z robót czerpalnych) –190 630 m3; ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 690,3m/10m=~69 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 12 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 81 dni roboczych / jeden zestaw roboczy ·Czas wykonania zasypów – 190630/2500m3=76 dni ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 18 MIESIĘCY 9. Zamawiający na dowód tego, iż wyznaczony termin realizacji zamówienia jest realny do wykonania przedkłada: a)wydajności dla wykonania zakotwienia oraz wykonania nadbudowy żelbetowej wyliczone na podstawie przedmiarów wykonanych wg KNR w programie Planista dla Nabrzeża nr 1 oraz Nabrzeża nr 2; b)harmonogramy dla wykonania zakotwienia dla 1 sekcji dylatacyjnej oraz wykonania nadbudowy żelbetowej dla 1 sekcji dylatacyjnej nabrzeża nr 2. 10.Zamawiający ponadto podkreśla, iż nie ingeruje w technologię prowadzenia robót przez Wykonawcę, to zadaniem Wykonawcy jest dobór technologii, sprzętu i odpowiednich zasobów ludzkich w celu terminowego wykonania zadania. 11.Kontraktowanie głównych materiałów – ścianka szczelna, pale, stal zbrojeniowa odbywa się na etapie składania oferty, są to składowe ceny ofertowej, podobnie jak ewentualni podwykonawcy. W ocenie Zamawiającego z wyżej przedstawionych założeń brak podstaw do twierdzenia, że termin przez niego ustalony jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, Zamawiający należycie oszacował czas konieczny na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. KIO 1998/23 W postępowaniu tym wykonawca PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący 2”) 10 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: [Zarzut nr 1] ustalenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego z uwagi na ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do jednego typu budowli hydrotechnicznych morskich, tj. nabrzeża; [Zarzut nr 2] ustalenie terminu zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; [Zarzut nr 3] niepełny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na niezałączenie do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych oraz zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; [Zarzut nr 4] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; [Zarzut nr 5] prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej przepisów oraz wniósł o: [Zarzut nr 1] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany lit. a) w rozdziale III.1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w pkt 3.2.2 SW Z w następujący sposób: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży morskich stanowiących nabrzeże lub pirs o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 7,5 m każda lub falochronów pionowościennych z funkcją cumowniczą o długości co najmniej 100 m i głębokości posadowienia lub głębokości technicznej co najmniej 7,5 m każdy;” [Zarzut nr 2] - art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW Z, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznika - Część V - Harmonogram Realizacji Robót w poniższy sposób oraz dostosowanie pozostałych terminów realizacyjnych zawartych w dokumentacji przetargowej do tych zmian: a) Ogłoszenie: „II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec:31/07/2025 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu Niniejsze zamówienie podlega wznowieniu: nie” b) SWZ: „2.1. Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – Odcinek I – 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu; • 31 lipca 2025 r. – Odcinek II – 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu. c) Akt Umowy: „5.Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu.” d) Załącznik – Część V - Harmonogram Realizacji Robót: Opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 22 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 9 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 9 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 17 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 8 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 9 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 13 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 18 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 30 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 28 e) Opis Przedmiotu Zamówienia: „Roboty czerpalne wykonane będą w dwóch fazach: - faza I do rzędnej -10,5 m – w terminie do 22 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - faza II do rzędnej -12,5 m – w terminie do 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia [Zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp i art. 433 pkt 3) Pzp - poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty i kalkulację ceny oraz oszacowanie ryzyk realizacyjnych i nieporównywalność składanych ofert, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji, z uwagi na: a)brak w dokumentach postępowania decyzji administracyjnych wyznaczających zakres i warunki realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. pozwolenia na budowę i pozwolenia wodnoprawnego; b)zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu (a więc po dniu otwarcia ofert) informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - uzupełnienia dokumentacji postępowania o pozwolenie na budowę i pozwolenia wodnoprawne, a w przypadku braku możliwości wykonania przez Zamawiającego ww. żądania: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ brak pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ i wzoru umowy w sposób opisany w Zarzucie nr 4; [Zarzut nr 4] - art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek przerzucenia na Wykonawcę ryzyka realizacyjnego wskutek modyfikacji definicji „Daty Odniesienia” zawartej w sub. 1.1.3.1 poprzez przyjęcie, że oznacza ona datę podpisania Aktu Umowy; Odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia sub. 1.1.3.1: „Data Odniesienia” oznacza datę wyznaczoną na złożenie Ofert.” art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek modyfikacji sub. 4.10, w sposób który powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia, które powinno obciążać Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 Pzp. Odwołujący wnosi o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. - art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postawień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej i zasadę stabilności stosunków cywilnoprawnych, a w szczególności umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyznanie Zamawiającemu w sub. 15.2 prawa do odstąpienia od umowy w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu nadania następujące brzmienia zdania pierwszego w sub. 15.2 Warunków Szczególnych: „Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu poprzez złożenia oświadczenia o odstąpieniu w terminie 60 dni od ziszczenia się opisanych poniżej przesłanek odstąpienia:” [Zarzut nr 5] art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał: [Zarzut nr 1; Inwestycje referencyjne] Zamawiający w pkt 3.2 ppkt 2) lit. a) SW Z oraz w pkt III.1.3 lit. a) ogłoszenia, ustalił warunek udziału w niniejszym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie inwestycji referencyjnych w sposób nadmierny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest on również uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy realizacji inwestycji dokładnie takich samych jak przedmiot niniejszego zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 1.1. SW Z, przedmiotem zamówienia jest „rozbudowa istniejących Nabrzeży nr 1 i nr 2 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna -10,5 m) - Odcinek I oraz budowa ścianki szczelnej wraz z zakotwieniem dla przyszłego Nabrzeża nr 3 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna - 12,5 m) i zalądowieniem części akwenu pomiędzy ścianką szczelną a istniejącym nabrzeżem nr 3 – Odcinek II […] zgodnie z przekazaną dokumentacją projektową”. Zdaniem Odwołującego 2 obowiązkiem Zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest postawienie minimalnych (z uwzględnieniem sytuacji rynkowej) warunków dotyczących doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy, które jednocześnie umożliwią realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (wyrok KIO z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17). Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. W tym miejscy przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/18. Zamawiający przeniósł wprost element opisu przedmiotu zamówienia do opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego inwestycji referencyjnej (rodzaj morskiej budowli hydrotechnicznej). Odwołujący 2 wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1431/15. Odwołujący 2 przywołał §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U.1998.101.645 ze zm.), morskie budowle hydrotechniczne to budowle nawodne lub podwodne, wznoszone: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, które wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowią całość techniczno-użytkową. W ramach tych budowli w myśl § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia wyróżnia się podkategorię budowli portowych, tj. budowli usytuowanych na obszarze portów morskich, w szczególności są to falochrony, łamacze fal, nabrzeża przeładunkowe i postojowe, wysepki, pochłaniacze fal, bulwary spacerowe. Umieszczenia ww. budowli w jednej podgrupie budowli portowych świadczy o tym, że są one zbliżone pod względem warunków realizacji oraz wymagań technicznych i materiałowych. Muszą bowiem uwzględniać w jednakowym stopniu gabaryty jednostek pełnomorskich (co przekłada się na wymiary i przekroje poprzeczne tych budowli) oraz dynamiczne i chemiczne bezpośrednie odziaływanie wody morskiej. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji podobnych rodzajowo morskich budowli hydrotechnicznych jest w stanie w sposób prawidłowy i terminowy wykonać inną budowlę należąco do tej samej kategorii. (…) Niezależnie od powyższego należy wskazać, że profesjonalni Zamawiający (podmioty administrujące budowlami morskimi, tj. zarządy portów, urzędy morskie) w trakcie postępowań przetargowych z zakresu robót hydrotechnicznych traktują jako równoważne doświadczenie zdobyte podczas realizacji nadbrzeży, falochronów oraz pirsów i dopuszczają możliwość wymiennego legitymowania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji tych budowli. Na potwierdzenie Odwołujący 2 przedłożył zestawienie przetargów. (…) Zdaniem Odwołującego 2 warunki wykonywania falochronów (robót budowlanych) są nie mniej skomplikowane, a częściowo trudniejsze niż przy budowie nabrzeży (tj. bez dostępu z lądu lub ze znacznie ograniczonym dostępem, konieczność wykonywania wszystkich prac przy użyciu sprzętu pływającego, wykonywanie wszystkich prac w warunkach hydrologicznych otwartego morza (brak osłony przed falowaniem), ograniczenia nawigacyjne). (…) Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany do zachowania niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 5.03.2021r.; sygn. akt: KIO 418/21). W tym miejscu przywołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2016r. w sprawie o sygn. akt: KIO 995/16 oraz z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt KIO 1393/15. [Zarzut nr 2; Terminy realizacji inwestycji] Zgodnie z pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz postanowieniami Załącznika – Część V - Harmonogram Realizacji Robót, Zamawiający wymaga wykonania – Odcinka I do dnia 31 grudnia 2024 r. oraz – Odcinka II do dnia 31 lipca 2025 r. Ponadto w Załączniku – Część V - -Harmonogram Realizacji Robót za pomocą dat dziennych określono termin wykonania poszczególnych Kamieni Milowych. Terminy wykonania zadania inwestycyjnego zostały zatem ustalone za pomocą konkretnych dat kalendarzowych. Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 436 Pzp, planowany termin zakończenia robót budowlanych powinien zostać ustalony w umowie w sprawie zamówienia publicznego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. „Taki sposób oznaczenia terminu wykonania przedmiotu umowy powoduje, iż wykonawcy nie obciążają negatywne skutki przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak ma to miejsce w przypadku oznaczenia terminu datą dzienną, gdyż termin rozpoczyna swój bieg dopiero od zdarzenia następującego po rozstrzygnięciu postępowania” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2021). Powyższy przepis wyjątkowo dopuszcza wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną, np. ramami czasowymi wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. W tym miejscu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 836/23. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałaby ustalenie terminu wykonania zamówienia za pomocą dat dziennych. W pkt 1.1 SW Z znajduje się jedynie informacja, że Zamawiający ubiega się o dofinansowanie inwestycji ze środków instrumentu „Łącząc Europę” (Connecting Europe Facility, CEF) CEF 2 Transport - Projects on the Core Network – Cohesion envelope. CEF-T-2022-CORECOEN-MARP-WORKS: Maritime ports – studies, works or mixed. Z powyższych informacji wynika zatem, że Zamawiający w dacie wszczęcia postępowania nie pozyskał jeszcze ww. środków oraz nie zostały ustalone przez instytucję finansującą zasady i terminy ich wydatkowania. W ocenie Odwołującego 2 w niniejszym postępowaniu nie zachodzi zatem obiektywna przyczyna uzasadniająca ustalenie dziennych dat wykonania inwestycji i jej poszczególnych części (Odcinków i Kamieni Milowych). Z tego względu ustalone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe) oraz termin wykonania całej inwestycji stanowi pewien prognozowany cel Zamawiającego. Nie mają one jednak umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Natomiast obiektywna przyczyna terminów realizacji zamówienia publicznego musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu (por. wyrok KIO z dnia 17.04.2023r.; sygn. akt: KIO 836/23). Jednocześnie analiza terminów ustalonych przez Zamawiającego wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie inwestycji nawet w terminie pierwotnie założonym przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił bowiem termin składania ofert na dzień 1.08.2023r., a termin związania ofertą na dzień 28.11.2023r. W związku z tym przy założeniu, że umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia zostanie zawarta w ostatnim dniu terminu związania ofertą (tj. w dniu 28.11.2023r.), na realizację robót budowlanych i uzyskanie wymaganych pozwoleń na użytkowanie pozostanie w przypadku Odcinka I – 13 miesięcy oraz Odcinka II – 20 miesięcy. Termin ten jest zbyt krótki na rozbudowę nabrzeży o łącznej długości 788,1 m i głębokości technicznej -12,5 m wraz uzyskaniem pozwoleń na użytkowanie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którego wynika, że założony przez Zamawiającego termin jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Według Odwołującego termin wykonania Odcinka I wynosi 22 miesięcy od momentu podpisania Kontraktu oraz dla wykonania Odcinka II - 30 miesięcy od momentu podpisania umowy. Dodatkowo każde wydłużenie procedury udzielenia zamówienia (np. wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej) skraca ten termin. Zgodnie z rozpisaną procedurą podpisanie umowy nastąpi może nastąpić dopiero 28.11.2023 roku (wyliczone jako pierwotnie wyznaczony dzień składania ofert powiększony o wymagany przez Zamawiającego okres związania z ofertą). (…) Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z uwagi na skalę i stopnień skomplikowania inwestycji hydrotechnicznych, okres postępowania przetargowego wyniesie 3 - 4 miesiące, na co wpływ będzie miało wiele aspektów związanych z: ilością wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, tempo i jakość udzielanych wyjaśnień, zmian SW Z niezbędnych do uwzględnienia w kalkulacjach ofertowych, względnie zmiany SWZ oraz procesy odwoławcze. Odwołujący wskazał przykładowe okresy innych postępowań przetargowych. (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący opracował Harmonogram Bazowy, dla którego datą rozpoczęcia kontraktu jest data przypadająca na koniec terminu związania ofertą oraz dwa Harmonogramy różnicowe pokazujące w jaki sposób zmienią się terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych i zakończenia kontraktu na wskutek urealnienia terminów/okresów poprzedzających datę podpisania umowy. Harmonogram różnicowy nr 1 zakłada podpisanie umowy w dacie terminu związania z ofertą, urealniono w nim czasookresy realizacji poszczególnych czynności związanych z realizacją całego zadania w tym realizacji poszczególnych kamieni milowych. Harmonogram Różnicowy nr 2 zakłada podpisanie umowy w dniu 12.05.2024 roku przy czasookresach realizacji poszczególnych czynności tożsamych jak w Harmonogramie Różnicowym nr 1 (zasadność sporządzenia Harmonogramu różnicowego nr 2 opisane w kolejnych punktach – okresy zastrzeżone) Przedstawione harmonogramy obejmują praca kafarowe – pogrążanie ścianek szczelnych, prace związane z wykonywaniem pali CFA, prace czerpalne, prace żelbetowe oraz prace instalacyjne, drogowe i wykończeniowe (w każdym z dwóch przypadków okres wykonywania prac pozostaje niezmieniony). Analiza Harmonogramów w sposób jednoznaczny wykazuje, iż opisanie poszczególnych Kamieni Milowych i zakończenia Kontraktu poprzez sztywne daty może powodować ich niedotrzymanie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Dodatkowo Harmonogram Bazowego w sposób jednoznaczny wskazuje, iż przy założeniu daty podpisania Kontraktu przypadającej na ostatni dzień związania z ofertą dotrzymanie Kamieni Milowych oraz terminu zakończenia Kontraktu, ustalonych przez Zamawiającego, jest niemożliwe. Zgodnie z projektem pierwszymi robotami związanymi z realizacją zadania jest pogrążenie ścianki szczelnej przebudowywanych Nabrzeży nr 1 i 2. Okres dostawy materiału niezbędnego do realizacji prac czyli ścianki szczelnej stalowej wynosi do 12 tygodni co nie uwzględnia prefabrykacji szacowanej na 2 tygodnie oraz dopełnienia wymagań formalnych – zatwierdzenia wniosków materiałowych, negocjacji i kontraktacji umowy z dostawcą/dostawcami grodzic/ścianki szczelnej. Zgodnie zatem z załączonym Harmonogramem Bazowym dostawa pierwszej partii grodzic wraz z prefabrykacją (przygotowaniem, montażem zamków) przypada na dzień 19.03.2024r. Co w efekcie powoduje wobec zapisów SW Z wskazujących aktualnie termin zakończenia 1 i 4 Kamienia milowego na dzień 30.03.2024r., iż Wykonawca na wykonie robót polegających na instalacji ścianki szczelnej nabrzeża o długości łącznej około 450 m ma 11 dni kalendarzowych od momentu dostawy, co jest okresem nierealnym, niemożliwym do dochowania. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia wprowadza szereg ograniczeń w wykonywaniu prac. Do kluczowych ograniczeń należą: zakaz prowadzenia prac czerpalnych i kafarowych od strony rzeki w miesiącach wrzesień-listopad w związku z okresem migracji ichtiofauny, wycinka szuwaru poza okresem lęgowym ptaków. (Decyzja Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach), zakaz usuwania urobku czerpalnego do morza w okresie wiosennego tarła ryb (kwiecień-maj), realizację zadania przy zachowaniu ciągłości pracy Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminala Real Estate Sp. z o.o. oraz uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie dla Odcinka I i dla Odcinka II. Powyższe zostały uwzględnione jedynie w zakresie wykonywania robót czerpalnych, gdyż roboty kafarowe przy założeniu podpisania Kontraktu w wyżej wymienionej dacie (28.11.2023r.) nie są prowadzone w okresach zastrzeżonych jak wskazano powyżej. Nie zmienia to faktu, iż przesunięcie terminu rozpoczęcia/podpisania umowy może spowodować pokrycie się okresu realizacji prac kafarowych z okresami zastrzeżonymi, co stanowi przesłankę do wydłużenia okresu realizacji poszczególnych Kamieni Milowych zgodnie z treścią niniejszego odwołania. Ekstremalnym przypadkiem jest sytuacja, w której do podpisania kontraktu dochodzi około dnia 12.05.2024r. Uwzględniając około 12 tygodni na dostawę osiągnięty zostanie początek okresu zastrzeżonego, w którym brak jest możliwości wykonywania prac kafarowych. W związku z tym podjęcie tych prac możliwe będzie dopiero od dnia 01.12.2024r., a zakończenie w okresie zgodnym z Harmonogramem Bazowym (tj. 40 dni roboczych/szacowane około 2 miesiące kalendarzowe, tj. około 30.01.2025r.). (…) W konsekwencji terminy realizacji zamówienia ustalone przez Zamawiającego nie są możliwe do dochowania. Natomiast przekroczenie tych terminów naraża Wykonawcę na kary umowne (sub 8.7 oraz Załącznik do oferty) oraz poważne konsekwencje wynikające m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt: KIO 126/22. [Zarzut nr 3; Opis przedmiotu zamówienia] Zamawiający, w myśl sub. 1.13, przekaże Wykonawcy Pozwolenie na Budowę w dniu przekazania Terenu Budowy. Dodatkowo w pkt 11 i 12 Załącznika do umowy (część V. Decyzje) oraz w pkt 10 „Opisu przedmiotu zamówienia” wskazano, że Zamawiający jest w trakcie uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych i pozwolenia na budowę. Przedmiotowe pozwolenia zostaną przekazane Wykonawcy w Dacie Rozpoczęcia, którą jest data zawarcia Kontraktu przez obie Strony (sub. 8.1). Ponadto Zamawiający zastrzegł możliwość przekazywania istotnych danych dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy do daty podpisania Kontraktu oraz w trakcie jego realizacji (sub. 4.10.1). Jednocześnie pomimo opisanych braków dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę do przygotowania i wyceny oferty, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia potwierdzającego gruntowną znajomość Terenu Budowy przed podpisaniem Kontraktu (sub. 4.10.1.). W sub. 4.10.1 przyjęto bowiem fikcję prawną, zgodnie z którą „będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (i) wskaże wszelkie zastrzeżenia i uwagi do Decyzji, Rysunków, Specyfikacji oraz Wykazów. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za właściwe odczytanie i interpretację danych zawartych w Decyzjach, Rysunkach, Specyfikacjach oraz Wykazach w tym terminie, (ii) zidentyfikuje ryzyka realizacyjne związane z wykonaniem Robót. - kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, - warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko;”. (…) Przedstawione postanowienia SW Z oraz wzoru umowy wskazują, że Wykonawca dopiero na etapie realizacji, a więc po wygraniu przetargu i podpisaniu umowy, ma możliwość uzyskania pełnej wiedzy dotyczącej, np. warunków podpowierzchniowych i hydrologicznych. Wskazać tutaj należy, iż na obszarze objętym przedmiotem inwestycji prowadzone są aktualnie roboty rozbiórkowe, porządkowe co potwierdzone jest licznymi publikacjami prasowymi, a co do których brak jest jakichkolwiek informacji w opisie przedmiotu zamówienia, a których standard, zakres, końcowy efekt jest dla oferentów nieznany i niemożliwy do samodzielnego określenia. Z uwagi na powyższe Wykonawca nie jest w stanie skalkulować tych ryzyk w ofercie. Nie jest bowiem możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości kosztów ograniczeń i utrudnień, które mogą wystąpić na placu budowy oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu wykonawcy, a także ustalić i oszacować konsekwencji mogących powstać wskutek modyfikacji wprowadzonych na żądanie organu wydającego pozwolenie na budowę. (…) Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r.; sygn. akt: KIO 897/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawiez dnia 8 lipca 2016r., sygn. akt: XXIII Ga 675/16. W związku z tym uzasadniona i konieczna jest ingerencja w tok postępowania zaproponowana przez Wykonawcę, tj. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia wymaganych decyzji administracyjnych, a w przypadku braku takiej możliwości modyfikacja postanowień warunków umowy w celu umożliwienia podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy i zmiany Czasu na Ukończenie w sytuacji gdy dokumenty przekazane przez Zamawiającego po dacie złożenia ofert będą generowały dodatkowe koszty realizacji i/lub wpływały na terminy pośrednie i terminy końcowy wykonania zadania inwestycyjnego. (…) [Zarzut nr 4; Warunki umowy] Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Przywołał art. 5 k.c. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019r.; sygn. akt: KIO 26/19, z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17, z dnia 2 lutego 2021r.; KIO 3512/20. Zdaniem Odwołującego 2 zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (…) (Data Odniesienia) Zgodnie z sub. 1.1.3.1, „Data Odniesienia” oznacza datę podpisania Aktu Umowy. „Data Odniesienia” jest istotnym postanowieniem umownym, np. wyznacza możliwość modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany prawa (sub. 13.7). W związku z tym termin ten z uwagi na adhezyjnych charakter umowy w sprawie zamówienia nie może wykraczać poza termin składania ofert. Po tej dacie nie jest bowiem możliwa modyfikacja treści umowy oraz oferty Wykonawcy. (Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy) Na podstawie sub. 4.10.1 „Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy”, przyjmowana jest fikcja prawna, w myśl której Wykonawca w dacie zwierania Kontraktu posiada wszystkie niezbędne dane odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W ocenie Odwołującego 2 deklaracja taka, z uwagi na uwarunkowania niniejszego przetargu opisane w Zarzucenie nr 3, w szczególności fakt przekazania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych dopiero w dacie przekazania Terenu Budowy, jest zbyt daleko idąca. Wykonawca bowiem ani w dacie składania oferty, ani w dniu podpisywania Kontraktu nie będzie dysponował minimalnym pakietem informacji pozwalających na identyfikację podstawowych ryzyk budowlanych i oszacowanie ich wartości. W związku z tym modyfikacja pierwotnej sub. 4.10 dokonana przez Zamawiającego i zastąpienie jej sub. 4.10.1, narusza zasadę równowagi stron kontraktowych. W połączeniu ze zmodyfikowanym brzmieniem sub. 1.1.3.1„Data Odniesienia” prowadzi bowiem do sytuacji, w której nie będzie możliwa modyfikacja ceny ofertowej pomimo, że po dacie składania ofert nastąpiła zmian prawa lub z decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego będzie wynikała, np. konieczność wykonania dodatkowych prac czy poniesienia dodatkowych kosztów. (Termin na odstąpienie od umowy przez Zamawiającego) Zgodnie z sub. 15.2, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od Kontraktu w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie poprzez oświadczenie o odstąpieniu w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w tym postanowieniu umownym. Powyższa regulacja narusza podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r., sygn. akt: KIO 897/15, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt: V CSK 493/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 lipca 2022 r., sygn. akt: V AGa 107/20. W niniejszym przypadku kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowne przyznają Zamawiającemu prawo do jednostronnego rozwiązania umowy również po wykonaniu inwestycji. Zgodnie z sub. 1.3.3, „Czas na Ukończenie" oznacza bowiem czas na wykonanie: Dokumentów Wykonawcy, ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) łącznie z uzyskaniem decyzji o Pozwolenia na Użytkowanie - według klauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jaki został podany w dokumencie Akt Umowy (z jakimkolwiek przedłużeniem według klauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]) obliczony od Daty Rozpoczęcia. Jednocześnie podstawy odstąpienia określone w tym postanowieniu umownym nie będą miały zastosowania co do zasady po odbiorze robót. Są to bowiem zdarzenia, które mogą wystąpić w toku realizacji inwestycji. Prokuratoria Generalna RP w „Rekomendacjach dotyczących postanowień umów w zakresie odstąpienia od umowy oraz wypowiedzenia umowy” podkreśliła, że „podstawowym warunkiem skuteczności postanowienia kreującego umowne prawo odstąpienia jest oznaczenie terminu, w którym prawo to może zostać wykonane. Nieokreślenie terminu powoduje nieważność postanowienia zastrzegającego prawo odstąpienia, a w efekcie – bezskuteczność wykonanego na jego podstawie odstąpienia. Przez oznaczenie terminu należy rozumieć wskazanie zamkniętego okresu, w którym strona lub strony mogą wykonać zastrzeżone uprawnienie. Termin nie musi być oznaczony datą, ale powinien być określony w taki sposób, by możliwe było precyzyjne określenie momentu, w którym termin upływa. W orzecznictwie wskazuje się, że zdarzenie to powinno spełniać wskazane cechy już w chwili zastrzegania umownego prawa odstąpienia. Zastrzeżenie terminu nadmiernie odległego może być uznane – w konkretnych okolicznościach – za obejście wymogu określenia terminu, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c.”. [Zarzut nr 5; podstawowe zasady udzielania zamówień] Zakres naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych został omówiony w ramach pozostałych zarzutów. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w części dot. pozwoleń wodnoprawnych, 4 w części dot. sub. 1.1.3.1. oraz sub. 15.2. w petitum odwołania. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z 19 lipca 2023r. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2, 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę, 4 w części dot. sub. 4.10.1 oraz 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Odnośnie zarzutu nr 2 jak przy odwołaniu KIO 1953/23. Ad. 3) Odnośnie zarzutu braku dołączenia do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę Zamawiający wyjaśnia, iż art. 103 ustawy Pzp wskazuje, iż zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, które to z kolei muszą zostać sporządzone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowe, co Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił. Niezasadnym jest zarzut o przerzucania ryzyka na gospodarczego na Wykonawcę. Załączony wzór umowy w sprawie zamówienia, uwzględnia okoliczności dotyczące możliwości zmiany umowy i jej warunków, jeśli wystąpi konieczność takich zmian. Prawo zamówień publicznych nie stawia warunku rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane od posiadania przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę. Pozwolenie na budowę, zgodnie z prawem budowlanym jest wymagane do rozpoczęcia robót budowlanych. Ad. 4) Wniosek Odwołującego o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę Kl. 4. 10.1 z uwagi na następujące argumenty: 1.Klauzula w wersji przygotowanej przez ZMPSIŚ S. A. nie odbiega w istotny sposób od oryginału. 2.Oświadczenie dot. znajomości Terenu Budowy dotyczy wyłącznie dokumentów udostępnionych - wskazuje na to pierwsze zdanie ww. Klauzuli w brzmieniu: Zamawiający oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do jego wiadomości, do daty podpisania Kontraktu, wszystkie odnośne dane znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze szczególnym uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie, Zamawiający będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące w posiadanie Zamawiającego po dacie podpisania Kontraktu. Wykonawca będzie odpowiedzialny za interpretację wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, (b) warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko, (c) zakres i charakter pracy i dóbr, koniecznych do realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad, (d) obowiązujące w Kraju Prawa, procedury i praktyki dotyczące siły roboczej, (e) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu, zaplecza, zakwaterowania, urządzeń, personelu, energii, transportu, wody i innych usług. Zamawiający wskazuje, że treść Kl. 4.10.1 nie narusza przepisów ustawy PZP i kodeksu cywilnego, w tym nie przekracza granic swobody umów ani zasad współżycia społecznego, a wniosek Wykonawcy pozostaje nieuprawniony. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. KIO 737/23 „Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia i ponosi ich konsekwencje.” Ad. 5) Analiza formalno-prawna stanowiska Wykonawcy opisana w „zarzucie nr 5” nie pozwala na ustalenie merytorycznej treści przedmiotowego zarzutu. Sformułowanie przez Wykonawcę „naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych” które zostały rzekomo omówione w ramach pozostałych zarzutów charakteryzuje się brakiem merytorycznej treści oraz logicznej spójności. W konsekwencji braku merytorycznej treści „zarzutu nr 5” nie ma możliwości wyinterpretowania na czym precyzyjnie polega rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Wydaje się iż wykonawca zmierzał w tym zakresie jedynie do formułowania (na potrzeby retoryki proceduralnej) kolejnych bezprzedmiotowych zarzutów celem zwiększenia objętości odwołania. Z najdalej posuniętej ostrożności proceduralnej Zamawiający wskazuję, iż odnosząc się merytorycznie do zarzutów o numerach 1-4 sformułował precyzyjne stanowisko w odniesieniu do całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, w dalszym piśmie Odwołującego 1, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego 1 i Odwołującego 2 interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących: wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(KIO 1953/23), wykonawcę FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1998/23), wykonawcę NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (KIO 1998/23). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca nie stawił się na posiedzeniu – o terminie zawiadomiony prawidłowo. Izba powzięła wątpliwość co do możliwości reprezentowania Spółki i udzielenia pełnomocnictwa przez pana A. P. z uwagi na informację o zawieszeniu w czynnościach (na podstawie odpisu pełnego KRS). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego 1 – harmonogram, tabela elementów rozliczeniowych, dowody złożone na rozprawie 2.dowody Odwołującego 2 – harmonogram robót, dowody złożone na rozprawie 3.dowody Zamawiającego przedłożone wraz z odpowiedzią na odwołania Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody Odwołującego 2 – zestawienie przetargów, materiały prasowe (prace rozbiórkowe na terenie budowy) wraz z dokumentacją fotograficzną wykonaną w dniu wizji lokalnej. Przedmiotowe dokumenty dotyczyły zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka p. Sebastiana Fabisiaka na okoliczności strategicznego charakteru inwestycji i terminu jej dotrzymania. Przede wszystkim Izba uznała, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Nadto, od otwarcia posiedzenia niejawnego (następnie rozprawy) świadek był obecny na sali. Co za tym idzie świadek przez prawie 3h przysłuchiwał się argumentacji Odwołującego 1 i Odwołującego 2 oraz Zamawiającego. W tym stanie rzeczy wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, obecnego podczas rozprawy na sali, był niedopuszczalny. Izba ustaliła, że: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Opisany w treści odwołań oraz w odpowiedziach na odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze KIO 1953/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 oraz KIO 1998/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. KIO – 1998/23 - w zakresie zarzutu nr 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę oraz nr 4 w części dot. sub. 4.10.1, Zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje treść umowy w ten sposób, że zamiast „data podpisania kontraktu” wpisze „data odniesienia”. Izba zatem umorzyła postępowanie również w tej części bowiem o taką zmianę wnioskował Odwołujący 2. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i uznała, że zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zasadą jest, że zamawiający określa termin zakończenia usług, dostaw lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania. Wyżej wskazana regulacja zapewnia wykonawcy biorącemu udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Celem powyższego jest zapobieganie sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia oraz musiał uwzględnić związane z tym ryzyka kontraktowe i koszty. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny uzasadniającej odstąpienie od zasady ustalania planowanego terminu zakończenia robót ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat. Zamawiający nie przedłożył żadnego dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji zamówienia jak również brak możliwości zmiany tych terminów. Nie wystarczające jest powołanie się na umowę dzierżawy nie przedkładając nawet wyciągu z tej umowy. Izby oczywiście rozumie, że treść umowy może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa jednakże Zamawiający ma możliwość przedłożenia Izbie dokumentów niejawnych jak również zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto, Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołania terminy poszczególnych robót zatem trudno mówić, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Co równie istotne Zamawiający w umowie przewidział zmianę terminu zakończenia robót, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu inwestycji. KIO 1953/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 1 o minimalnej ilości 36 miesięcy na Odcinek I oraz 26 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący 1 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący 2 wskazał krótszy (o 14 miesięcy) termin realizacji zamówienia Odcinka I. Nadto, Odwołujący 1 nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby Odwołujący 1 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 1, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego 1, że Zamawiający miał obowiązek określenia w dokumentacji postępowania obiektywnej potrzeby podania terminu w datach dziennych. Nakaz taki nie wynika z przepisów ustawy Pzp. KIO 1998/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 2 o minimalnej ilości 22 miesięcy na Odcinek I oraz 30 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie również nie zasługiwało na uwzględnienie. Argumentacja wskazana w sprawie KIO 1953/23 ma zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Odwołujący 2 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Odwołujący 2 na rozprawie wskazał, że jego zdaniem nie ma wykonawca, który mógłby realizować zamówienie w terminie krótszym niż wskazał odwołujący w odwołaniu jednakże zwrócić należy uwagę, że Odwołujący 1 na realizację Odcinka II potrzebuje 26 miesięcy, a nie jak Odwołujący 2 – 30. Odwołujący 2 również nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby, tak jak to miała miejsce w przypadku Odwołującego 1, Odwołujący 2 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 2, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, terminu zakończenia umowy oraz terminy poszczególnych kamieni …