Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3062/25 WYROK Warszawa, dnia 09. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2025 r. przez Odwołującego: wykonawcę Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłodna 51, 00867 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice (Pl. Jana Pawła II 1, 43​502 Czechowice​Dziedzice) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłodna 51, 00​867 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego obejmującą wynagrodzenie jego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz jego koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 800 zł 40 gr (słownie: osiemset złotych czterdzieści groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice (Pl. Jana Pawła II 1, 43502 Czechowice-Dziedzice) kwotę 4.400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego obejmującą wynagrodzenie jego pełnomocnika i jego kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Zakup serwerów wraz z oprogramowaniem” nr postępowania: Z77/41182. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 2025-02-20 Nr 2025/BZP 0011420301. Odwołujący podał (…) wnoszę odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Wykonawcy VTIT Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu. I.Wskazanie przepisów, które naruszył Zamawiający: Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim działaniem naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Ustawą Pzp" lub „Pzp” a w szczególności: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, - bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału dot. zdolności technicznej i zawodowej, w sytuacji, gdy Data Experts złożył oryginał protokołu odbioru, który potwierdził zrealizowanie wymaganej dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tym samym uznać należy, iż Odwołujący skutecznie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do odrzucenie jego oferty. 2)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp - wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty VTIT Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, mimo że to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. II. Wskazanie żądań Odwołującego: W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – VTIT Sp. z o.o. 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3)ponowną ocenę ofert i dokonanie ponownego wyboru z uwzględnieniem oferty Odwołującego III.(…) IV.Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą . Gdyby Zamawiający postępował zgodnie z przepisami prawa i nie odrzuciłby oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą . Odwołują cy zaś miałby realne szanse na zawarcie z nim umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności (…) Warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wcześniejszego doświadczenia w dostawie serwerów, o wartości min. 200.000 zł netto (SW Z, Rozdział XIX, pkt 3.4). W celu wykazania spełniania warunku, Odwołujący złożył podmiotowy środek dowodowy - protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania, a jego treść potwierdzała, że: 1.Odwołujący realizował dostawę 34 serwerów RAC Inspur, do Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego, 2.urządzenia zostały dostarczone 20 marca 2024 r., 3. przedmiot umowy został wykonany w terminie, 4. sprzęt odebrano bez zastrzeżeń i uwag. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wartość całego zamówienia wyniosła 5.122.950,00 zł, zaś wartość serwerów 1.785.714,00 zł. Nie ulega zatem wątpliwości, że Data Experts składając protokół wykazał, że posiada wymagane doświadczenie – zrealizował bowiem przed upływem dostawę, której przedmioty były serwery o wartości min. 200.000 zł. Kwestia ta jest bezsporna między Stronami – sam Zamawiający przyznał, że: „z przedłożonego przez Wykonawca Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynikało oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń́ oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać́ , iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postepowaniu” (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zatem spór co do skuteczności złożenia podmiotowego środka dowodowego – w tym wypadku protokołu odbioru, w istocie nie dotyczy jego treści merytorycznej (ta jak wskazano powyżej jest bezsporna), a tego czy został prawidłowo złożony w postaci elektronicznej i opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Zamawiający błędnie uważa, że dokument ten winien być podpisany elektronicznie zgodnie z reprezentacją Wykonawcy, wynikającą̨ z KRS – w tym wypadku poprzez złożenie dwóch podpisów członków zarządu (reprezentacja łą czna), nie zaś jednego z nich – S.Ś.. Zamawiający stroi na stanowisku, że: „dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być́ sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowy dokument został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez p. S.M. Ś ladowskiego (data złożenia podpisu 2024-03-20) oraz M.P. (data złożenia podpisu 2024-03-21). Niniejszy dokument nie został podpisany przez Wykonawcę zgodnie ze sposobem reprezentacji spółki, która została określona w KRS w Dziale 2, Rubryka 1 – Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu”. W ocenie Odwołującego stanowisko to jest błędne, a podmiotowy środek dowodowy został skutecznie złożony w wyznaczonym terminie. W tym kontekście, podkreślenia wymaga kilka kluczowych kwestii: 1.protokół odbioru został złożony sporządzony pierwotnie w postaci elektronicznej, a następnie opatrzony elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez S.M. Ś. oraz M.P., 20 i 21 marca 2024 r. (bezsporne), 2.protokół został podpisany kwalifikowanymi podpisami przez dwie osoby umocowane do tej czynności bezpośrednio w umowie, zgodnie z § 6 umowy 7/2024 tj. z ramienia Zamawianego - Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego - M.K., oraz z ramienia Wykonawcy - Data Experts S.Ś., 3.dokument został złożony zatem w oryginale, a nie kopii poświadczonej za zgodność. Skoro zatem złożony został oryginał protokołu odbioru, nie ma żadnych podstaw do wymagania od Wykonawcy dodatkowego poświadczenia go za zgodność, poprzez podpisanie go podpisami kwalifikowanymi przez dwóch członków zarządu, zgodnie z reprezentacją . Orzecznictwo na jakie powołuje się Zamawiający, dotyczy zupełnie odmiennego stanu faktycznego – wytworzenia dokumentu w postaci papierowej i opatrzenia go podpisami własnoręcznymi, a następnie obowiązku przekazania go cyfrowo wraz z opatrzeniem podpisami kwalifikowanymi (KIO 3346/22), nie zaś jak w przedmiotowym postępowaniu sporządzenia protokołu w wersji elektronicznej, a następnie opatrzenia go elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi, przez kontraktowo umocowanych do podpisania protokołu przedstawicieli stron, co jest praktyką powszechną. W efekcie należy uznać, iż Odwołujący składając w postępowaniu oryginał protokół odbioru sprzętu wykazał, że posiada wymagane doświadczenie – zrealizował bowiem przed upływem dostawę, której przedmioty były serwery o wartości min. 200.000 zł, stąd też bezpodstawne jest odrzucenie oferty Data Experts na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp Z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako oferta najkorzystniejsza została błędnie wybrana oferta VTIT Sp. z o.o. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą Pzp, oferta Data Experts zostałaby uznana za najkorzystniejszą , mając na względzie ustalone kryteria oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 28.08.25) podał: (…) odwołanie powinno zostać oddalone jako oczywiście bezzasadne. (…) Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, należy podnieść następująco: Ad. 1) Zarzut przedstawiony przez Odwołującego nie znajduje w ogóle uzasadnienia ze względu na to, iż Zamawiający nie naruszył w żadnym zakresie przepisów uPzp. Zamawiający w sposób jednoznaczny i transparentny przeprowadził przedmiotowe postępowanie. Działając zgodnie z art. 274 ust. 1 uPzp, Zamawiający pismem nr ZP.KW.00338.2025 z dnia 29.05.2025 r. wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona tj. firmę Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51,00-867 Warszawa, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże w załączonym wykazie dostaw, stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z Wykonawca wskazał, iż wykonał dostawę polegającą na dostawie sprzętu serwerowego i oprogramowania dla Ośrodka Przetwarzania Informacji, al. Niepodległości 188b, 00-608 Warszawa. W rubryce wartość brutto Wykonawca wskazał kwotę 5 122 950,00 zł. Na potwierdzenie wykonania dostaw wskazanych w ww. wykazie, Wykonawca załączył protokół odbioru sprzętu i oprogramowania z dnia 20.03.2024 r. wystawiony przez Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy, al. Niepodległości 188b, 00-608 Warszawa z którego wynika, iż przedmiot dostawy obejmował dostawę sprzętu (serwerów w ilości 34 szt.) oraz oprogramowania o łącznej wartości 5 122 950,00 zł. Wykonawca w wykazie dostaw winien był wyodrębnić wartość zakresu wykonanych dostaw tj.: - wykonał co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.: dostawę obejmującą swoim zakresem serwery, o wartości min. 200 000,00 zł brutto. Działając zgodnie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 uPzp. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem nr ZP.KW.00383.2025 z dnia 13.06.2025 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. wyodrębnionego zakresu i wartości dostawy. Zamawiający wyznaczył termin uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na dzień 17.06.2025 r. Odwołujący w dniu 16.06.2025 r. złożył stosowne uzupełnienia poprzez przedłożenie wykazu dostaw stanowiących załącznik nr 8 do SW Z. Wskazując wartość dostawy serwerów na kwotę 1.785.714, 00 zł brutto. Ponadto pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 uPzp. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. protokołu odbioru sprzętu i oprogramowania, ponieważ ten nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentowania Odwołującego zgodnie z informacjami zawartymi w KRS. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający nie kwestionuje doświadczenia Wykonawcy, lecz sposób złożenia dokumentu niezgodnie z wymaganiami przepisów uPzp. tj. brak podpisu elektronicznego zgodnie z reprezentacja wynikającą z KRS spółki tj.„Do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych oraz podpisywania w imieniu spółki upoważnionych jest dwóch członków zarządu łącznie bądź członek zarządu łącznie z prokurentem.” W zaistniałej sytuacji protokół odbioru dostawy sprzętu i oprogramowania został podpisany tylko przez jednego umocowanego przedstawiciela ww. spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania w żaden sposób nie wynikało, iż protokół odbioru w ramach wykazanej przez Odwołującego dostawy może zostać podpisany tylko przez jedną osobę umocowaną do reprezentowania spółki. Ponadto na żadnym etapie postępowania Odwołujący nie wskazał Zamawiającemu, iż protokół odbioru sprzętu i oprogramowania został złożony w oryginale, a to na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia prawidłowości dokumentu, iż ten dokument został złożony jako dokument oryginalny. Mając powyższe na względzie Zamawiający wskazuje, iż nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego podnoszoną w odwołaniu, że dokument został złożony w oryginale, a więc nie wymagał podpisu zgodnie z reprezentacją spółki tj. przez dwóch członków zarządu łącznie. Należy wskazać, iż Zamawiający po raz kolejny w ramach toczącego się postępowania zwrócił się do Odwołującego w celu naprawienia błędu, gdzie pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 wz. art. 266 uPzp. do stosownych uzupełnień w tym zakresie wskazując termin uzupełnienia do dnia 24.06.2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie w żaden sposób nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, tym samym nie dokonał stosownych uzupełnień wynikających z ww. wezwania. A zatem Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wyjaśnienia, uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie prawidłowo podpisanego protokołu odbioru zgodnie z reprezentacją wskazaną w KRS. Ponadto Zamawiający wskazuje co jest bardzo istotnym w sprawie, że Odwołujący odczytał wiadomość dotyczącą wezwania do uzupełnień pismo nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. w dniu 27.06.2025 r. tj. po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przypadającym na dzień 24.06.2025 r. tym samym jednoznacznym i bezspornym jest fakt, iż Odwołujący z własnej winy nie dochował terminu na wniesienie stosownych wyjaśnień/uzupełnień wynikających z ww. wezwania Zamawiającego. Dowód: - potwierdzenie odczytania wiadomości (e-mail) w dniu 27.06.2025 r. przez Odwołującego Data Experts. W związku z powyższym niezrozumiałym jest dla Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie stosownych uzupełnień, ponieważ w toku całego prowadzonego postępowania Odwołujący wręcz wzorowo odpowiadał na wszystkie pisma do niego kierowane przez Zamawiającego odpowiadając w terminie. Ponadto nie sposób zgodzić ze stanowiskiem i argumentacją Odwołującego podnoszoną w odwołaniu, w niżej wskazanym zakresie: „W ocenie Odwołującego stanowisko to jest błędne, a podmiotowy środek dowodowy został skutecznie złożony w wyznaczonym terminie.” Jak również z kluczowymi kwestiami tj.: „W tym kontekście, podkreślenia wymaga kilka kluczowych kwestii: 1.protokół odbioru został złożony sporządzony pierwotnie w postaci elektronicznej, a następnie opatrzony elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez S.M. Ś. oraz M.P., 20 i 21 marca 2024 r. (bezsporne), 2.protokół został podpisany kwalifikowanymi podpisami przez dwie osoby umocowane do tej czynności bezpośrednio w umowie, zgodnie z § 6 umowy 7/2024 tj. z ramienia Zamawianego - Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego - Mariusza Kołomyjskiego, oraz z ramienia Wykonawcy - Data Experts S.Ś., 3. dokument został złożony zatem w oryginale, a nie kopii poświadczonej za zgodność. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zatem w ramach zarówno postępowania odwoławczego jak również w ramach prowadzonego postępowania przetargowego obrony „kluczowych kwestii”, które to wskazał w odwołaniu tj. nie przedstawił dowodów w zakresie punktu 2 jak również punktu 3. Odwołujący wskazał tylko i wyłącznie w Odwołaniu, że w ramach zawartej umowy zgodnie z § 6 umowy 7/2024 pomiędzy Odwołującym a Ośrodkiem Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego umocowanym do tej czynności był bezpośrednio tylko jeden członek zarządu spółki czego Odwołujący nie udowodnił na żadnym etapie postępowania przetargowego jak i odwoławczego. Odwołujący w zakresie punktu 3 również na żadnym etapie postępowania przetargowego nie udowodnił, iż protokół odbioru został złożony w oryginale. Zamawiający zatem podkreśla, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności w celu wykazania, iż dokument protokołu odbioru sprzętu i oprogramowania został złożony w oryginale. Należy podkreślić, iż zasada jednokrotności wezwania oznacza, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny, a zatem Zamawiający nie mógł wezwać po raz kolejny Odwołującego do złożenia uzupełnień/wyjaśnień. Wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz może je uzupełnić lub poprawić. Umożliwienie Wykonawcy po raz kolejny uzupełnienia dokumentów stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji względem innych Wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24. Powyższe potwierdza również nowy Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 06 maja 2025 r. sygn. akt KIO 1416/25.W związku z jednokrotnością tej procedury wezwanie kierowane do wykonawcy „powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. (…) Tylko zatem w przypadku, gdy zamawiający nie dochowa tych warunków, w szczególności, jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej czynności przez zamawiającego. Z kolei oceniając tą czynność, tylko w przypadku, gdy wezwanie było niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, Izba może nakazać jej powtórzenie jako dokonanej wadliwie.” (wyrok o sygn. akt. KIO868/23). Należy wskazać, iż powołując się na powyższe należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w sposób precyzyjny jak również jednoznaczny kierował wszystkie wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień do Odwołującego. W świetle analizy powyższego Zamawiający działał na ugruntowanym, jednolitym orzecznictwie KIO dotyczącym jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 179/23 – uzupełnienie dokumentów „(…) skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady ma charakter jednokrotny. Tym samym błędy popełnione przez Wykonawcę na etapie uzupełniania czy też poprawiania JEDZ obciążają samego Wykonawcę” Wyrok KIO z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2804/22 – uzupełnienie dokumentów (…) „Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie i poglądach doktryny, na jednokrotnym wezwaniu w zakresie konkretnego dokumentu, czy nawet konkretnej informacji zawartej w danym dokumencie, nie zaś na jednokrotnym wzywaniu danego wykonawcy w ogóle.” Wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1649/21 – uzupełnienie dokumentów (…) „Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym.” Mając powyższe na względzie Zamawiający nie miał możliwości po raz kolejny wezwać Odwołującego do uzupełnienia tych samych braków. W świetle bogatego orzecznictwa w tym zakresie co potwierdzają przytoczone wyroki dotyczące jednokrotności wezwania, ponowne wezwanie Wykonawcy o uzupełnienie tego samego dokumentu byłoby nieuprawnionym działaniem ze strony Zamawiającego. Niezrozumiałym jest fakt dla Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie stosownych uzupełnień wynikających z wezwania Zamawiającego z dnia 18.06.2025 r., gdyż w toku prowadzonego postępowania Odwołujący wręcz wzorowo odpowiadał na wszystkie pisma do niego kierowane przez Zamawiającego. Zamawiający nadto podkreśla, że Odwołujący w treści wywiedzionego odwołania nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej zarzut naruszenia uPzp. Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego. Zarzuty Odwołującego nie zasługują zatem na uwzględnienie. Ad 2) Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego w zakresie naruszenia art. 252 ust. 1 uPzp. Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób prawidłowy nie dyskryminujący żadnego z Wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 uPzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający działając zgodnie z art. 252 ust. 2 uPzp. zwrócił się do Wykonawcy o wyrażenie pisemnej zgody na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ww. zadaniu po upływie terminu związania ofertą. Po uzyskaniu ww. zgody Wykonawcy firmy VTiT Sp. z o.o. Zamawiający zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 uPzp. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie informując Wykonawców, którzy złożyli oferty. Mając powyższe na względzie Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, w kwestii błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób prawidłowy nie dyskryminujący żadnego z Wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 uPzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W ramach wymaganych dokumentów Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców oświadczeń i dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak również w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający nadto podkreśla, że Odwołujący w treści wywiedzionego odwołania nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej zarzut naruszenia uPzp. Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego. Zarzuty Odwołującego nie zasługują zatem na uwzględnienie. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca - Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie kwestionując w odwołaniu – punkt I.1) - czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp podał, że Data Experts złożył oryginał protokołu odbioru, który potwierdził zrealizowanie wymaganej dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. Zamawiający w decyzji z dnia 17.07.2025 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy Data Eksperts wskazał na art. 226 ust.1 pkt 2 Pzp i podał w uzasadnieniu: (…) Działając zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający pismem nr ZP.KW.00338.2025 z dnia 29.05.2025 r. wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona tj. firmę Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. w dniu 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże nie wszystkie dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego tj. Protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentacji Spółki Wykonawcy (zgodnie z informacjami zawartymi w KRS). Z przedłożonego przez Wykonawcę Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynikało oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać, iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże niniejszy dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowy dokument został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez p. S.M. Ś. (data złożenia podpisu 2024-03-20) oraz M.P. (data złożenia podpisu 2024-03-21). Niniejszy dokument nie został podpisany przez Wykonawcę zgodnie ze sposobem reprezentacji spółki, która została określona w KRS w Dziale 2, Rubryka 1 – Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu” Zamawiający wskazał na wyrok KIO 3346/22i dalej podał: (…) Działając zgodnie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, który winien być podpisany zgodnie ze sposobem reprezentacji wskazanym w KRS. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył, nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie podpisanego zgodnie z reprezentacją określoną w KRS. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 odrzucił ofertę Wykonawcy Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00867 Warszawa z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Z treści cytowanej decyzji wynika jednoznacznie, że podstawą odrzucenia oferty była przesłanka określona w art. 226 ust.1 pkt 2 Pzp, podczas gdy w odwołaniu wskazano na art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) Pzp. Wskazany przez wykonawcę w odwołaniu art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) Pzp nie zawiera liter i odnosi się do złożenia oferty po upływie terminu składania ofert. Ta okoliczność nie została sprostowana w toku rozprawy przez wykonawcę, tak jak zarzut z punktu I.2) dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 239 ust.1 Pzp a nie wskazanego w odwołaniu art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Pomimo braku sprostowania w zakresie zarzutu z pkt I.1) KIO na podstawie podnoszonej w odwołaniu argumentacji uznała, że ten zarzut dotyczy art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) Pzp. W myśl art. 226 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) „2. została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;(…) Wykonawca w punkcie I.1) odwołania kwestionując odrzucenie jego oferty powołał się na protokół odbioru, który złożył w dniu 3.09.2025 r. na potwierdzenie zrealizowania dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł. W zakresie tego zarzutu podał, że protokół złożył w oryginale, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy. Izba rozpoznając w takim zakresie zarzut z pkt I.1) odwołania stwierdziła, że nie jest zaskarżona w odwołaniu okoliczność faktyczna związana z zastosowaniem wskazanej w decyzji przesłanki, a dotycząca braku odpowiedzi wykonawcy na wezwanie z dnia 18.06. 2​ 025 r. skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Z uzasadnienia bowiem cytowanej decyzji – podobnie z akt sprawy – wynika, że do wykonawcy Data Experts (którego oferta została najwyżej oceniona) skierowano trzy wezwania. Pierwsze z dnia 29.06. 2025 r. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące złożenia podmiotowych środków dowodowych., drugie z dnia 13.06.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp dotyczące złożonego Wykazu dostaw w dniu 3.06. 2​ 025 r. i trzecie z dnia 18.06.2025 r. również na podstawie art. 128 ust.1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp dotyczące złożonego w dniu 3.06.2025 r. – Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania. W tym trzecim wezwaniu Zamawiający w szczególności podał: (…) Zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. (…) Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. w dniu 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże nie wszystkie dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego tj. Protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentacji Spółki Wykonawcy (zgodnie z informacjami zawartymi w KRS). (…) Z przedłożonego przez Wykonawcę Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynika oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać, iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże niniejszy dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. (…) Wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień (dokumentu lub udzielenie odpowiedzi) upływał 24.06.2025 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie odniósł się do treści tego wezwania (ani nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych ani nie złożył wyjaśnień). Izba zwraca uwagę, że wykonawca nie zgadzając się z treścią wezwania mógł także zaskarżyć czynność wezwania w terminie wyznaczonym art. 515 ustawy Pzp. Taka czynność też nie została podjęta. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy KIO nie ma podstaw do kwestionowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Data Experts, albowiem mając na uwadze brak stanowiska wykonawcy na wezwanie z 18.06.2025 r. przesłanka z art. 226 ust.1 pkt 2 pkt c) Pzp ma zastosowanie. Wykonawca Data Experts nie złożył w zakreślonym w tym wezwaniu terminie podmiotowego środka dowodowego lub wyjaśnień w zakresie wskazywanym w wezwaniu, które to wezwanie miało na celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przedłożony przez wykonawcę na rozprawie dowód – umowa nr 7/2024 – i jego wpływ na ocenę przez Zamawiającego dokumentu referencyjnego przedłożonego w dniu 3.06.2025 r. nie podlegał ocenie Izby. Izba bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp orzeka co do zarzutów podniesionych w odwołaniu uwzględniając oczywiście okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zastosowania konkretnej przesłanki w tym przypadku co podstaw odrzucenia oferty danego wykonawca. Izba na marginesie zwraca uwagę, że Zamawiający w ramach samokontroli może na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zawarciem umowy zweryfikować własne decyzje, w tym co do zasadności skierowanego do wykonawcy wezwania co do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, jeśli uzna, że kierowanie takiego wezwania do wykonawcy nie było uzasadnione. Natomiast Izba jest związana zarzutami podnoszonymi w odwołaniu i nie może dokonywać w zastępstwie Zamawiającego czynności związanych z oceną spełniania spornego warunku poprzedzoną wezwaniem, którego treść nie została podważona i na które to wezwanie wykonawca nie przedstawił żadnego stanowiska. Reasumując KIO stwierdza, że ustalenia w zakresie zarzutu z punktu I.1) odwołania powodują, że także zarzut z punktu I.2) odwołania podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt:KIO 2540/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Almax-Dystrybucja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Podstawową nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu braku podpisu formularza cenowego w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, kwotę w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2540/23 Uzasadnienie Szkoła Podstawowa nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej w Szkole Podstawowej nr 1 im. Ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie”, (nr referencyjny sprawy: Nr SP1/2023/3), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00348841 w dniu 10.08.2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca Almax Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)braku odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., ul. Kasztanowa 44, 20-138 Lublin mimo, że została złożona niezgodnie z SWZ –pkt. 6.2 oraz 15.2 2)braku wyboru oferty Odwołującego w zadaniu nr 10 mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i oceny ofert 2. art.226 ust.1 pkt 5 PZP poprzez oraz nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., mimo że jej treść jest niegodna z SWZ 3. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 10 2.nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku 3.nakazanie odrzucenia ofert Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 4.obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zdania nr 10. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2023 Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania na portalu e-zamówienia.pl z której wynikało, iż Zamawiający wybrał w ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w zakresie zadania nr 10 W związku z tym odwołujący w dniu 23 sierpnia, wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie oferty wybranego Wykonawcy, i w dniu 24 sierpnia ofertę tą otrzymał. W związku z tym iż na przesłane dokumenty składało się pięć podpisanych podpisem zaufanym plików w formacie pdf oraz nie podpisane pliki o nazwach: „Część X -Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx” oraz „Załącznik nr 7 -Informacja RODO (1).docx”, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniem czy została mu przesłana pełna oferta wybranego Wykonawcy. W rozmowie telefonicznej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przy zwróceniu uwagi że nie jest możliwe zweryfikowane podpisów dwóch wskazanych przez odwołującego jako niepodpisane dokumentów, przedstawiciel Zamawiającego potwierdził że została przesłana kompletna dokumentacja jaką przesłał wybrany Wykonawca oraz stwierdził że podpisy zostały zweryfikowane. W tej sytuacji po przeanalizowaniu przesłanych dokumentów Odwołujący zauważa, że element oferty wymagany w SW Z w punkcie 6.2 – formularz cenowy, nie został podpisany zgodnie z wymaganiami pkt. 15.2 SW Z. W związku z tym iż jest to dokument nie podlegający uzupełnieniu a nie podpisany nie mógł być uznany przez Zamawiający jako złożony ofertę wybranego Wykonawcy należało od rzucić. Niezależnie od tego iż dokument o nazwie Częsć X Załącznik 2J Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx nie został podpisany dodatkowo nie potwierdzał iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z tym wybraną ofertę należało odrzucić także z tego powodu. W dniu 11 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego wskazał, że nie znajdują one uzasadnienia w dokumentach postepowania. Zgodnie z treścią pkt 15.2 SW Z ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2070 z późn.zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zgodnie zaś z pkt 15.14 SW Z Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formacie PAdES typ wewnętrzny. Pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty lub składane wraz z ofertą, które są zgodnie z ustawą Pzp lub rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być zgodnie z wyborem wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia/podmiotu udostępniającego zasoby opatrzone podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę” dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w spornym postępowaniu załączył formularz ofertowy ocds-148610-89757cfa-3755-11ee-a60c-9ec5599dddc1_Oferta_1.pdf podpisany podpisem kwalifikowanym zweryfikowanym pozytywnie programem Szafir 2.0.0 (build 663) Łącznie z formularzem ofertowym Wykonawca złożył pliki XADES Częsć X - Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx oraz Załącznik nr 7 - Informacja RODO (1).docx . Oba złożone pliki wskazano jako załączniki do oferty w pkt XII oraz zostały podpisane prawidłowo podpisem kwalifikowanym wraz z danymi w nich zawartymi dokumenty z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego złożona oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z wymaganiami SW Z, podpisana według wskazań Zamawiającego podpisem kwalifikowanym oraz potwierdzała spełnienie wymogów Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dot. podpisów na dokumentach Izba na podstawie dokumentacji oraz stanowiska Zamawiającego stwierdziła, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Dokumenty kwestionowane w odwołaniu zostały podpisane w określony w dokumentacji postępowania sposób, zaś Odwołujący poza stwierdzeniami zawartymi w odwołaniu oraz stanowisku w toku rozprawy nie podważył tej okoliczności, pomimo ciążącego na nim ciężarowi dowodu w tym zakresie. Nie zostało zatem udowodnione, że wykonawca złożył ofertę obciążoną wadami wskazanymi w odwołaniu, które upoważniałyby Zamawiającego do podjęcia czynności których domagał się Odwołujacy. Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionego w odwołaniu drugiego z zarzutów Wykonawcę tj. niezgodności z SW Z oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp. W odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie, że treść załącznika nr 2J nie potwierdzała iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. Tak sformułowany zarzut, wobec zbyt dużego poziomu ogólności nie mógł zostać uwzględniony. Odwołujący w żaden choćby minimalny sposób nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miała polegać rzeczona niezgodność i dopiero w piśmie procesowym i na rozprawie Odwołujący w ograniczony sposób sprecyzował zarzut tj. wskazał w ogólny sposób iż wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał parametrów oferowanych produktów. Takiego zarzutu nie sposób wywieść z treści odwołania. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma rozstrzygnięcie, co należy rozumień pod pojęciem „zarzut”. W tym przedmiocie Izba oraz sądy okręgowe sprawujące nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie stanowią, że pod tym pojęciem należy rozumieć wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3615/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Olkusz (ul. Rynek 1, 32-300 Olkusz) orzeka: 1) oddala odwołanie 2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 3615/21 UZASADNIENIE Zamawiający Miasto i Gmina Olkusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie użyteczne, w tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 08 listopada 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00261284/01. Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1, art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy WEDAR pomimo faktu, że wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje dotyczące możliwości samodzielnego wykonania zamówienia wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę WEDAR pomimo że przewiduje ona realizację zamówienia niezgodnie z dokumentami zamówienia; 3) art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, pomimo faktu, że jej istotny element składowy, jakim jest cena za codzienne opróżnianie koszy, został skalkulowany na poziomie nie pozwalającym na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wykluczenie Wykonawcy WEDAR z postępowania; odrzucenie oferty Wykonawcy WEDAR z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; wezwanie Wykonawcy WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali: - zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca unieszkodliwiania lub odzysku; - przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów, wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach. Zdaniem Odwołującego, wprawdzie Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę określonych uprawnień do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia, jednak w części wymagającej posiadania tych uprawnień, wykonawca powinien przekazać wytworzone odpady do podwykonawcy posiadającego stosowne uprawnienia. Wykonawca WEDAR nie jest wpisany do żadnych ewidencji ani rejestrów, nie posiada żadnych zezwoleń ani nie jest w posiadaniu żadnych instalacji pozwalających odbierać odpady, dlatego już na etapie składania oferty powinien był wskazać podmiot odpowiednio przygotowanego podwykonawcy, który będzie odbierał wytworzone odpady o każdej porze realizacji kontraktu. W punkcie 11 formularza ofertowego Wykonawca WEDAR nie wskazał żadnych podwykonawców, dokonując wykreślenia w miejscach przeznaczonych na ich wskazanie, co oznacza, że zaoferował samodzielną realizację zamówienia. W opinii Odwołującego swoim działaniem Wykonawca WEDAR wytworzył w świadomości Zamawiającego informację, że nie potrzebuje przekazywać odpadów do żadnego innego podmiotu. Tymczasem odbiór odpadów wymaga podpisania z uprawnionym podmiotem odrębnej umowy. Usługi te bowiem będą świadczone nie przez Wykonawcę WEDAR, lecz przez inny podmiot. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest sprzeczna z SWZ. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę WEDAR w pkt 10 Formularza ofertowego jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie oświadczenie to może wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, co prowadzi do wniosku, że mamy zatem do czynienia ze spełnieniem się przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący wskazał na art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779, 784, 1648.), zgodnie z którym przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Dalej Odwołujący wskazał, że: „Z uwagi na fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje codzienne opróżnianie koszy ulicznych, Wykonawca WEDAR będzie zmuszony do czasowego magazynowania zebranych odpadów przez okres dni wolnych od pracy i świąt. W przypadku czasowego magazynowania odpadów podmiot jest zbierającym odpady i jako taki jest zobowiązany zgodnie z art. 41. ust. 1 u.o. do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów. Zgodnie z art. 51 ust. 1 u.o. w przypadku posiadacza odpadów, który uzyskał zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, marszałek województwa dokonuje wpisu do Rejestru z urzędu. Brak takiego wpisu sugeruje, że podmiot takiej decyzji nie posiada. Dodatkowo, zgodnie z art. 66 ust. 4 u.o. ustawodawca wskazał, że obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy m.in. rodzajów odpadów lub ilości odpadów określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu z 23.12.2019 r. w sprawie rodzajów odpadów i ilości odpadów, dla których nie ma obowiązku prowadzenia ewidencji odpadów (Dz.U. z 2019 r. poz. 2531). Jeśli podmiot wytwarza (również w wyniku świadczenia usług) odpady w ilościach powyżej tych wartości, jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji, a co za tym idzie do uzyskania wpisu do BDO. W przypadku powstania znacznej ilości odpadów innych niż komunalne powstaje obowiązek wpisu do BDO. Wszystkie podmioty zobowiązane do prowadzenie ewidencji mają obowiązek uzyskania wpisu do BDO”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca WEDAR nie ma prawa czasowego magazynowania wytworzonych przez siebie w toku opróżniania koszy odpadów. Nie zgłosił podwykonawstwa, pomimo że ma obowiązek przekazania odpadów do podmiotu posiadającego uprawnienia. Czynność przekazania odpadów zalicza się do essentialia negotii umowy. Zdaniem Odwołującego, treść oferty Wykonawcy WEDAR jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał także na cenę zamówienia zaoferowaną przez Wykonawcę WEDAR. Odwołujący zauważył, że skoro cena oferty Wykonawcy WEDAR wynosi: 438 999,48 zł, to cena za codzienne opróżnianie koszy wynosząca 320 371.20 zł stanowi aż 73 %, co oznacza że jest na tyle istotną częścią całej ceny zamówienia, że jej nieprawidłowe, nierzetelne oraz nierealne wyliczenie stanowić powinno podstawę do zbadania przez Zamawiającego, czy cena złożonej przez Wykonawcę WEDAR oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca WEDAR w odniesieniu do dokładnie takich samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza ulicznego. Cena za opróżnienie kosza w trybie „opróżnianie codzienne” jest ponad trzykrotnie niższa (1,97 zł) od ceny za opróżnienie takiego samego kosza w trybie „opróżnianie dwa razy w tygodniu” (6,92 zł). Powyższe zdaniem Odwołującego może świadczyć o całkowicie przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś stawiałoby pod znakiem zapytania logikę wyliczenia ceny a co za tym idzie realność tej ceny i jej związek z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu codziennego opróżniania koszy plasuje zaoferowaną cenę poniżej kosztów realizacji, tym bardziej, że Wykonawca WEDAR nie posiada własnej instalacji do obioru odpadów. Nie wiadomo kto będzie przejmował odpady bowiem Wykonawca WEDAR nie wskazał podwykonawstwa. Prawdopodobnie w wyliczeniu ceny Wykonawcy WEDAR w ogóle nie uwzględnił kosztu przekazania i zagospodarowania powstałych odpadów. Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez Wykonawcę WEDAR i w konsekwencji stwierdził, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu opróżniania codziennego koszy jest o 4253,43 zł niższy, od kosztów Odwołującego. Zauważył także, że ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają nawet najmniejszego marginesu ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, w szczególności związane ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ, ale przede wszystkim nie pozwalają na realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę WEDAR do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zaniechawszy powyższego naruszył przepisy art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że: W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali: - zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca unieszkodliwiania lub odzysku; - przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów, wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach; Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu, podmiot zajmujący się opróżnianiem koszy ulicznych jest wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest zobowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej o której mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany do spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą odpadów, na transport wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia ani wpisu do rejestru. Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o odpadach Wytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez okres świąt, dni wolnych nie stanowi naruszenia ustawy. Zamawiający zwrócił uwagę, że z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia" wynika, iż każda firma która nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów będzie zobligowana do podpisania umowy z podmiotem, który takie zezwolenie posiada. Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku. Zarówno zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp jak i zapisów ww. Rozdziału I ust. 2 Wykonawcy/podwykonawcy/podmioty trzecie udostępniające wykonawcy swój potencjał pkt 6 Podwykonawstwo jednoznacznie wskazują, iż w przypadku, gdy Wykonawca planuje powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są już znane. Zamawiający podkreślił, że nigdy nie był przeświadczony, iż Wykonawca WEDAR nie potrzebuje przekazywać zebrane odpady do innego podmiotu. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest zgodna z warunkami zamówienia i przewiduje ona realizację zamówienia zgodnie z dokumentami Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ceny Wykonawcy WEDAR Zamawiający podkreślił, że całkowity średni koszt brutto z wszystkich ofert wynosi 554.579,70 zł, a więc oferta Wykonawcy WEDAR na kwotę 438.999,48 zł stanowi 79,16% średniej ceny wszystkich ofert. Ponadto po analizie kosztów oferty Wykonawcy WEDAR w stosunku do wartości zamówienia (powiększonego o należny podatek) ustalonego przed wszczęciem postępowania, która wynosi 498.157,80 zł (461.257,22 x 1,08 = 498.157,80) Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR stanowi 88,12% szacunkowej wartości zamówienia. Analizując koszt ceny części składowej, tj. ceny za codzienne opróżnianie koszy Zamawiający stwierdził również, że uśredniony koszt tej części z czterech złożonych w postępowaniu ofert wynosi 434.824,8 zł, a więc oferta firmy WEDAR na kwotę 320.371,20 zł. stanowi 73,68% średniej ceny części składowej z wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający uznał, że zarówno cena oferty Wykonawcy WEDAR jak i cena istotnej ceny składowej nie jest rażąco niska w myśl art. 224 ust 2 ustawy Pzp i u zamawiającego nie budziła wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający oświadczył, że nie wzywał do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego, że Wykonawca WEDAR zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżniane koszy ulicznych, tj. inna cena za opróżnianie w trybie „opróżnianie codzienne" a inna cena za opróżnianie koszy w trybie" opróżnianie dwa razy w tygodniu" jest niezasadny. Może wręcz świadczyć (w ocenie Zamawiającego) na korzyść Wykonawcy WEDAR, że kalkulacja kosztów została przeprowadzona przez Wykonawcę WEDAR rzetelnie. Zamawiający wyjaśnił, że jednoznacznie rozgraniczył dwa obszary opróżniania koszy, które to obszary przylegają do siebie ale jednocześnie charakteryzują się różnym zagęszczeniem ilości koszy. Obszar objęty załącznikiem B do umowy obejmujący wykaz koszy ulicznych na terenie Miasta Olkusz, a obszar objęty załącznikiem C do umowy obejmujący wykaz koszy ulicznych na terenie Gminy Olkusz obejmującym sołectwa (za wyjątkiem cmentarza przy ul. Nullo). Pomiędzy tymi obszarami występuje w ocenie Zamawiającego niekwestionowana różnica w konieczności przejazdu celem odbioru zadanej ilości koszy. Koszty przejazdów samochodów na terenie wiejskim generują wyższe koszty obsługi tego terenu ze względu na rozległy obszar (podrożony koszt transportu). Twierdzenie Odwołującego, że: „Podane ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają nawet najmniejszego marginesu ryzyka związane z wykonaniem nin. zamówienia, w szczególności związane ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ, ale przede wszystkim nie pozwalają na realizację zamówienia" w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, z uwagi na fakt, że to Wykonawca miał skalkulować w ofercie swoje ryzyko, a zgodnie z zapisami SWZ, w Rozdziale II ust. 12 pkt 3 i pkt 4 Wykonawca był zobligowany do wyliczenia ceny oferty z należytą starannością. Zamawiający wyjaśnił także, że we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWz w §11 ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie: a) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT, b) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany: - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający podkreślił również, że każdy z podmiotów przyjmuje indywidualną kalkulację, więc trudno wnosić zarzut dotyczący przychodów. Zamawiający nie był zobligowany do badania przychodów poszczególnych firm. Dlatego wyliczenia przedstawione przez Odwołującego Zamawiający uznał za niezrozumiałe. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie - użyteczne, w tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych. W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali: - zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca unieszkodliwiania lub odzysku; - przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów, wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach; Z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iż każda podmiot, która nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z podmiotem, który takie zezwolenie posiada. Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Podobne postanowienie Zamawiający przewidział w rozdziale I ust. 2 pkt 6 SWZ. Zgodnie z tym postanowieniem, Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. W przypadku, gdy Wykonawca planuje powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są już znane. Powyższe oznacza, że wykonawcy byli zobowiązani przedstawić w ofercie informację o realizacji zamówienia przez podwykonawcę tylko wtedy, gdy w chwili składania oferty podwykonawca byłby już znany. Skoro z SWZ nie wynikało bezwzględne wymaganie Zamawiającego co do przedstawienia podwykonawców już na etapie złożenia oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy, to nie można uznać, aby brak wskazania osoby podwykonawcy na tym etapie przez Wykonawcę Wedar miał skutkować koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy. W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych W konsekwencji nie uwzględnienia powyżej wskazanego zarzutu, nie można uznać, aby Wykonawca Wedar wprowadził Zamawiającego w błąd. Nie jest zatem również zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Wedar. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak oświadczył Zamawiający, nigdy nie był przeświadczony, że firma Wedar nie potrzebuje przekazywać zebranych odpadów do innego podmiotu. Jak wskazano powyżej, przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem usługą, jaką będzie realizował wybrany wykonawca, jest opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie użyteczne, w tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych. Jak wyjaśnił Zamawiający, podmiot zajmujący się opróżnianiem koszy ulicznych jest wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest zobowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany do spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą odpadów, na transport wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia, ani wpisu do rejestru. Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o odpadach, wytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez okres świąt, dni wolnych, nie stanowi naruszenia ustawy. Z zapisów punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iż każda podmiot, który nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z podmiotem, który takie zezwolenie posiada. Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie oczekiwał, aby wykonawcy załączyli do oferty informacje, czy dokumenty dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zamawiający nie postawił bezwzględnego wymagania co do przedstawienia podwykonawców już na etapie oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy. Zatem fakt braku przedstawienia przez Wykonawcę Wedar osoby podwykonawcy na etapie oferty, jak również nieprzedstawienie informacji, czy dokumentów dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, nie jest sprzeczne z SwZ i jako takie nie może zostać uznane za wprowadzające Zamawiającego w błąd. Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy wedar do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zgodnie z artykułem 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawców wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, oferta Wykonawcy Wedar stanowi 79,16% średniej ceny wszystkich ofert. Ponadto oferta ta stanowi 88,12% szacunkowej wartości zamówienia. Powyższe dane wskazują, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie odbiega od cen innych wykonawców, zatem trudno uznać, aby uzasadnione były wątpliwości, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska. Zamawiający oświadczył, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie budziła jego wątpliwości. W związku z powyższym nie istniały podstawy (zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) do wezwania Wykonawcy Wedar do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca Wedar w odniesieniu do dokładnie takich samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza ulicznego. Odwołujący przypuszcza, że okoliczność ta może świadczyć o całkowicie przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś stawiałoby pod znakiem zapytania logikę wyliczenia ceny, a co za tym idzie realność tej ceny i jej związek z przedmiotem zamówienia. Należy zauważyć jednak, że Odwołujący przedstawia jedynie swoje przypuszczenia. Sam fakt, że Wykonawca proponuje dwie różne stawki za realizację odmiennej (lokalizacyjnie i czasowo) usługi nie uzasadnia podstawy do przyjęcia wątpliwości, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar jest rażąco niska. Okoliczność zaoferowania dwóch różnych stawek za różny zakres zamówienia nie jest niczym wyjątkowym, również w kontekście zaoferowanej ceny. Na pewno nie jest dowodem na to, że cena Wykonawcy Wedar jest nierealna. Dlatego argument Odwołującego jest nietrafny. Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który stanowiłby uzasadnioną podstawę dla wątpliwości, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar może być rażąco niska. Należy przypomnieć, że cena rażąco niska to cena nierealna, to cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Już z powyżej przytoczonego porównania cen wynika, że cena Wykonawcy Wedar nie odbiega od cen innych wykonawców, co przeczy twierdzeniu, że rzeczywiście jest rażąco niska. Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez Wykonawcę Wedar. Obliczenia własne Odwołującego stanowią wyłącznie dowód na sposób kalkulacji dokonany przez Odwołującego. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę samodzielnie. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które wskazywałyby, że obiektywnie nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę Wedar. Nie jest także zasadny argument Odwołującego, zgodnie z którym: ceny jednostkowe przewidziane przez Wykonawcę Wedar nie uwzględniają nawet najmniejszego marginesu ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, w szczególności związanego ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmianami wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIwZ. Jak wyjaśnił Zamawiający, we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, w § 11 ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie: c) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT, d) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany: - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zatem Odwołujący nie tylko nie wykazał, że rzeczywiście istnieje wątpliwość, że ceny zaoferowane przez Wykonawcę Wedar nie są realne, nie uwzględniają wymaganych kosztów, ale także pominął fakt, że Zamawiający przewidział ewentualne zmiany w treści umowy wynikające ze zmiany okoliczności. w konsekwencji, Odwołujący nie wykazał, aby istniały podstawy do powzięcia wątpliwości, że cena przewidziana przez Wykonawcę Wedar nie pozwala na realizację zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) . Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt: KIO 1507/25 WYROK Warszawa, dnia 16.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:AQUA S.A. z/s w Bielsku – Białej (ul. 1 Maja 23 43​300 Bielsko​ Biała) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej (ul. gen. M.B. 27, 43-300 Bielsko-Biała) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34​300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1507/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu oraz PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Białej. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa PARKU EDUKACJI EKOLOGICZNEJ „AQUA”, nr postępowania: GZM/ZP/004/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 516128-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) względem oferty wykonawcy - BIELSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOWNICTWA PRZEMYSŁOWEGO S.A. z siedzibą w Bielsku Białej, zwanego dalej: „BPBP S.A.”, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych potwierdzających jej sytuację ekonomiczną i finansową; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia złożyła dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej; 5)wezwaniu BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej za niewłaściwy okres; 6)zaniechaniu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót. I. Zarzuty i żądania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie robót w ramach poz. 1 tego wykazu tj. zamówienia wykonanego na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o,. nieprawdziwych informacji co do wykonania robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej dla deklarowanej kubatury; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w załączonym do oferty oświadczeniu JEDZ dla BPBP S.A. nieprawdziwych informacji w zakresie wskaźnika finansowego oraz rocznego obrotu dla 2024 r. – dane te nie korespondują ze złożonymi przez BPBP S.A dokumentami finansowymi za rok 2024 r., ani realną sytuacją finansową BPBP S.A. na dzień złożenia oświadczenia JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu dokumentów finansowych za 2023 r., które zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i nie są zgodne z dokumentami opublikowanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2024 r. nie złożyła tego dokumentu, a co za tym idzie nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z zaś dokumenty finansowe dotyczące 2024 r., które BPBP S.A. złożyła, nie potwierdzają w wystarczający sposób spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu ponieważ są niekompletne, niewiarygodne i sporządzone niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości3, a ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że z uzasadnionych przyczyn nie była w stanie złożyć sprawozdania finansowego za rok 2024 wraz ze sprawozdaniem z jego badania przez audytora; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r. oraz rozdziału XII pkt 3 ppkt 1 SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A. w związku ze złożeniem na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych sprawozdania finansowego za rok 2022 oraz sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne; -w przypadku nieuwzględnienia w/w zarzutów dalej idących: 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez wezwanie BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdania finansowego za rok 2024, które to nie dotyczy okresu referencyjnego dla warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z – w związku z wszczęciem Postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 r. sprawozdania finansowe powinny dotyczyć okresu 2021-2023, a nie 2022 - 2024; 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SWZ; 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2023 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. nie spełniają wymagań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto nie są to dokumenty, które BPBP S.A. złożyła do KRS; 9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 1 tego wykazu, wykonanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o., która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 1 co do wymogu budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3, ponieważ przeważająca część robót tj. odnoszących się do segmentów BI i BII dotyczyła przebudowy i rozbudowy budynków hotelowych, które nie kwalifikują się jako budynki użyteczności publicznej – referencyjna robota tym samym dotyczyła budynku użyteczności publicznej wyłącznie w zakresie segmentu BIII o kubaturze 27 306,00 m3; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanej na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 2 co do wymaganej wartości, ponieważ BPBP S.A. podała w wykazie wartość referencyjnej roboty wraz z wynagrodzeniem za wykonanie dokumentacji projektowej i koncepcji architektoniczno - budowlanej w wysokości 2 214 000,00 zł, a co za tym idzie wartość referencyjnych robót budowlanych nie przekroczyła w tym przypadku 50 000 000,00 zł -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 powyżej: 11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia Wykazu robót w odniesieniu do zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanego na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, poprzez doprecyzowanie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A. (podmiot trzeci) bezpośrednio uczestniczył w związku z realizacją tego zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)ponowną ocenę ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BPBP S.A. - w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty BPBP S.A., zamiast wniosku, o którym mowa w pkt 4 powyżej, wnoszę o: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia sprawozdania z przeprowadzonych badań Sprawozdania Finansowego za rok 2024; 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania finansowego za 2023 r.; 7)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie pozycji 1 i 2 wykazu. Odwołujący wnosi także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1)opinia z dnia 17 kwietnia 2025 r. Kancelarii Audytorskiej Dudek i Partnerzy sporządzonej przez Maksymiliana Dudek – Biegły rewident – na fakt, czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. i 2024 r. zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r. i 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora; 2)Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. BPBP S.A. nie wykonała robót budowlanych dla kubatury wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 3)Pismo Gminy Miasta Częstochowa z dnia 6 lutego 2025 r. – informacja publiczna – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Częstochowa nie zostały wykonane roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 4)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2021 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A.. nie osiągnęłaby wymaganego warunkiem wskaźnika w 2021 r.; 5)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2023 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A. złożyła dokumenty finansowe za 2023 r. sporządzone na potrzeby Postępowania, inne niż do Krajowego Rejestru Sądowego; 6)Wszystkich dokumentów zamówienia, w tym związane z oceną oferty BPBP S.A. w tym wszystkie oferty, dokumenty przedłożone i uzupełnione przez wykonawców, protokół postępowania - na poparcie argumentów związanych z kwestionowaniem oferty BPBP S.A. – w dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosi ponadto o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie rachunkowości na fakt: 1)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r.; 2)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2024 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora. Odwołujący podał, że: (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp zajęła 2 miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto Ponadto w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający potwierdził, że warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 1 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, na budowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 Wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są z kolei budynkami użyteczności publicznej – jak BPBP S.A. deklaruje w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji: W odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyłazatem budynku hotelowego (kategoria obiektu XIV), który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w rozumieniu §3 pkt 5) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.): (…) 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Segment BI oraz Segment BII nie są tym samym budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a co za tym idzie BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonała roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. nie potwierdziła tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). [warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – złożone dokumenty podmiotowe] Stan faktyczny: Zamawiający, w rozdziale XI ust. 1 lit c) i d) SW Z, określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: c)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy) d)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 5 lit c), wymagał złożenia: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Powyższy wymóg koresponduje z § 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w oświadczeniu JEDZ - załączonym do oferty - BPBP S.A. zadeklarowała następujące wartości, dotyczące powyższego warunku: Ogólny roczny obrót: 2024 – 290 288 627,00 PLN 2023 – 376 998 217,00 PLN 2022 – 419 801 650,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024 – 1.50 2023 – 2.03 2022 – 1.57 Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 lutego 2025 r., BPBP S.A. przedłożyła dokumenty nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat dla 2023 r. i 2024 r. W tym miejscu warto dodać, że termin na złożenie tych dokumentów podmiotowych Zamawiający wyznaczył na dzień 12 marca 2025 r., który na wniosek BPBP S.A. wydłużony został do 19 marca 2025 r. Podkreślenia również wymaga, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty składające się na „sprawozdanie finansowe” za 2023 r. to nie są te same dokumenty, które BPBP S.A. złożyła w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokumenty za 2023 r. podpisane zostały bowiem 11 marca 2025 r., czyli tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) przez E.W., J.L. oraz K.G.: Sprawozdanie finansowe złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym, opatrzone zostało z kolei datą 29 lipca 2024 r. i podpisane przez inne osoby niż w przypadku dokumentów złożonych Zamawiającemu, tj.: D.B., K.K. oraz E.W.. Co więcej, dokumenty finansowe za 2024 r. również zostały sporządzone tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) – ostatni podpis został złożony 13 marca 2​ 025 r.: Należy również dodać, że BPBP S.A. nie złożyła jeszcze w KRS sprawozdania finansowego za 2024 r. BPBP S.A także nie przedłożyła Zamawiającemu sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2023 r. i 2024 r., do czego była zobowiązana. Ponadto BPBP S.A., wraz z w/w dokumentami podmiotowymi, złożyła nowe oświadczenie JEDZ, w którym podała inne wartości niż pierwotnie deklarowane: Ogólny roczny obrót: 2024 – 409 308 135,00 PLN 2023– 607 426 791,00 PLN 2022 – 643 766 124,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024– 1.65 2023 – 2.03 2022 – 1.57 W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że BPBP S.A. zmieniła wartość deklarowanego pierwotnie w JEDZ wskaźnika za 2024 r., która dziwnym trafem była identyczna jak minimalna wymagana przez Zamawiającego w warunku (1,50). Co więcej, podkreślenia wymaga, że wartość ta nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w złożonych dokumentach finansowych i sytuacji finansowej BPBP S.A., co tylko potwierdza, że BPBP S.A. podała nieprawdziwą wartość, aby tylko wywrzeć na Zamawiającym mylne wrażenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – na dzień złożenia JEDZ obiektywnie nie mogła bowiem posiadać wiarygodnych danych w odniesieniu do 2024 r. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał BPBP S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022, 2023 i 2024 BPBP S.A. w odpowiedzi na w/w wezwanie złożyła: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 BPBP S.A. nie złożyła z kolei sprawozdania z badań sprawozdania finansowego za 2024 r., przedstawiając następującą argumentację w piśmie z 31 marca 2024 r.: Wskazujemy przy tym, iż zgodnie z przedmiotową ustawą o rachunkowości, a to art. 53 ust. 1 ustawy, Roczne sprawozdanie finansowe jednostki, z zastrzeżeniem ust. 2b, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego i zgodnie z ust. 1a wskazanego przepisu, przed jego zatwierdzeniem podlega ono badaniu – zgodnie z przywołanymi przepisami, w tym przepisami ustawy o biegłych rewidentach. Dniem bilansowym Spółki jest 31 grudnia, wobec czego termin ustawowy na zatwierdzenie sprawozdania finansowego (a tym samym poprzedzające go badanie przez biegłego rewidenta, potwierdzone stosownym sprawozdaniem) jeszcze nie upłynął, a upłynie dopiero z końcem czerwca 2025 r. [Okres podlegający ocenie w ramach warunku] Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że okresem referencyjnym, podlegającym weryfikacji w kontekście warunku udziału w postępowaniu, powinny być lata 2021, 2022 i 2023, a nie 2022, 2023 i 2024. Po pierwsze należy podkreślić, iż Postępowanie zostało wszczęte 27 sierpnia 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 28 października 2024 r. Wtedy oczywistym było, że żaden z Wykonawców nie mógł podać danych ze sprawozdania na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku ekonomicznego za rok 2024. Ostateczny termin składania ofert został z kolei wyznaczony na początek roku kalendarzowego (13 stycznia 2025 r.) zaś zmiana w tym zakresie została opublikowana przez Zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Faktem notoryjnym jest, iż nie mogą zmieniać się zasady interpretacji warunków udziału w postępowaniu wraz ze zmianą terminu składania ofert w taki sposób. Każdy Wykonawca ocenia bowiem realność swojego udziału w postępowaniu i to czy spełnia warunki na dzień ogłoszenia postępowania. W przeciwnym przypadku bowiem, to by oznaczało, że warunkuje swój udział w postępowaniu – w szczególności w tym konkretnym przypadku, tym czy Zamawiający przedłuży termin składania ofert czy nie, w sytuacji gdyby nie spełniał warunku w zakresie zdolności ekonomicznej za rok 2021, tj. nie osiągał wymaganych w warunku parametrów. Ponadto, co najistotniejsze, pojęcie „trzy ostatnie lata obrotowe” należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12, pełnych miesięcy kalendarzowych. Pojęcie to stosowane jest również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego, pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8). Na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom celem zatwierdzenia, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu nie później niż sześć miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust. 1). Przed zatwierdzeniem roczne sprawozdanie jednostek, o których mowa w art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (a więc z uwagi na rodzaj lub wielkość jednostki), podlega obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, jako tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Dopiero taki dokument, tj. sprawozdanie finansowe zatwierdzone i zbadane w przypadku podmiotów kwalifikowanych do badania, może ostatecznie potwierdzić wymagane przez zamawiającego informacje finansowe i wskaźniki. Jeżeli termin składania ofert przypadnie na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć rzetelnego sprawozdania finansowego, w którym ujęto wszystkie zdarzenia mające wpływ na sytuację finansową, np. zobowiązania, które w przypadku wskaźnika płynności mają znaczenie, to oczywistym pozostaje wniosek, że sprawozdanie takie nie może służyć prawidłowej weryfikacji stawianego w przetargu warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Natomiast, jeżeli pierwotny termin składania ofert przypadał na 28 października 2024 r., to nie można było na etapie wszczęcia postępowania interpretować inaczej tego warunku niż tak, że dotyczy on roku 2021, 2022 i 2023 i pewnie wtedy tak go interpretował Zamawiający. Podobnie zresztą przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku, wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego mogą jeszcze nie posiadać sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze. W kontekście powyższego, nie sposób pominąć treści art. 54 powołanej ustawy o rachunkowości, odnoszącego się do zdarzeń, o których jednostka uzyskała wiedzę po dniu bilansowym, a których skutki powinna ująć w sporządzonym sprawozdaniu finansowym – z uwagi na istotny wpływ na ocenę jednostki i jej sytuacji finansowej. Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, jeżeli po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, a przed jego zatwierdzeniem, jednostka otrzymała informacje o zdarzeniach, które mają istotny wpływ na to sprawozdanie finansowe, lub powodujących, że założenie kontynuowania działalności przez jednostkę nie jest uzasadnione, powinna ona odpowiednio zmienić to sprawozdanie, dokonując jednocześnie odpowiednich zapisów w księgach rachunkowych roku obrotowego, którego sprawozdanie finansowe dotyczy, oraz powiadomić biegłego rewidenta, który sprawozdanie to bada lub zbadał. Oznacza to, że o okresie od sporządzenia w pierwszym miesiącu sprawozdania finansowego, do czasu jego zatwierdzenia mogą wystąpić zdarzenia mające znaczący wpływ na obraz sytuacji finansowej i majątkowej danej jednostki. Zwłaszcza w branży budowlanej, gdzie np. mamy sytuacje związane z wyceną kontraktów terminowych i uwzględnianiem wielu czynników, które powinny być brane pod uwagę przy rzetelnej ich wycenie, lub dotyczące momentu wystawiania faktur z tytułu robót budowlanych. Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024r. Poz. 361 z późn. zm.) w art. 106i ust. 3 pkt. 1 regulują, że faktury za roboty budowlane wystawia się nie później niż 30 dnia od dnia wykonania usług. Analogicznie SW Z intepretowali wszyscy pozostali wykonawcy. Zarówno Odwołujący jak i Warbud S.A., w oświadczeniu JEDZ, konsekwentnie podali dane finansowe za lata 2021, 2022, 2023. Wyłącznie BPBP S.A. odniósł się tylko do okresu 2022, 2023, 2024, który jest dla niego korzystny – ze sprawozdania finansowego za 2021 r. dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że BPBP S.A. nie osiągnęłaby wymaganego wskaźnika bowiem jego wartość wyniosłaby 1,328. [Dokumenty finansowe za rok 2024] Niezależnie od powyższego, nawet gdyby założyć, że do okresu referencyjnego powinno się zaliczyć 2024 r., to i tak BPBP S.A. nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.Przede wszystkim trzeba wskazać, że pomimo wezwania do uzupełnienia, BPBP S.A. nie przedłożyła sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2024 r., a co za tym idzie nie potwierdziła właściwymi dokumentami podmiotowymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty, nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat, w wystarczający sposób potwierdzają wymagane warunkiem parametry finansowe za 2024 r. Dokumenty te nie stanowią przede wszystkim kompletnego sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które powinno obejmować – poza bilansem oraz rachunkiem zysków i strat - również zestawienie zmian w kapitale (funduszy) własnym, rachunek przepływów pieniężnych oraz dodatkowe informacje i wyjaśnienia. Dopiero komplet tych dokumentów, sporządzonych zgodnie z ustawą z dnia 29 września o rachunkowości, może być źródłem wymaganych przez Zamawiającego parametrów finansowych. Ponadto należy wskazać, że sprawozdanie finansowe jednostki gospodarczej, które nie zostało poddane badaniu przez biegłego rewidenta, posiada ograniczoną wartość informacyjną. Brak niezależnej weryfikacji powoduje, że dokument ten nie może być traktowany jako w pełni wiarygodne źródło informacji o sytuacji majątkowej, finansowej oraz wynikach działalności podmiotu. Dopiero biegły rewident, który wykonując szereg procedur wynikających z Międzynarodowych Standardów Badania, jest w stanie wydać o nim opinię. Co więcej, ustawodawca nadał stosowną rangę wymogowi badania, bo dopiero poddanie badaniu sprawozdania finansowego, jeśli jest ono obligatoryjne, i wydanie sprawozdania z badania przez firmę audytorską, daje możliwość zatwierdzenia go przez odpowiednie organy jednostki oraz jest jedynym legalnym sprawozdaniem, które po opublikowaniu w KRS winno być analizowane i traktowane jako wiarygodne. W trakcie badania sprawozdania finansowego, szereg aktywów jest bowiem poddawanych przez biegłego rewidenta tzw. testom na utratę wartości. Istnienie utraty wartości aktywu jest często trudne do oceny i wymaga analizy nie tylko przez sporządzającego sprawozdanie, ale właśnie przez niezależnie działającego biegłego rewidenta. To daje gwarancję, że ocena jest obiektywna i nie niesie za sobą ryzyka spekulacji i zawyżenia wartości aktywów. Innym przykładem pozycji i zagadnień, które podlegają szacunkom, a co za tym idzie subiektywnym ocenom, są rezerwy oraz wycena kontraktów długoterminowych, w tym budowlanych. Tu równie często pojawiają się różnice zdań pomiędzy sporządzającym sprawozdanie finansowe, a biegłym rewidentem. W związku z faktem, że wycena kontraktów długoterminowych jest obarczona dużym ryzykiem spekulacji, sprawozdania finansowe firm działających w branży budowlanej są w sposób szczególny podatne i narażone na błędy, uchybienia, czy jak wskazują przykłady z rynku, oszustwa. W świetle powyższego nie da się uznać, że niekompletne sprawozdanie finansowe - obejmujące wyłącznie bilans i rachunek zysków i strat – może w sposób wystarczający, na równi ze sprawozdaniem zbadanym przez audytora, potwierdzić spełnienie wymaganych warunkiem parametrów finansowych. Ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że zaszły jakiekolwiek uzasadnione przyczyny uprawniające ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane. Z pisma z dnia 31 marca 2024 r. dowiadujemy się bowiem tylko, że BPBP S.A. postanowiła odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę. W ocenie Odwołującego nie jest to jednak żadne uzasadnienie. Data 30 czerwca 2025 r. jest bowiem terminem maksymalnym na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. i nic nie stało na przeszkodzie (zwłaszcza, że BPBP S.A. nie informuje o wystąpieniu jakichkolwiek innych przeszkód), aby BPBP S.A. pozyskała sprawozdanie audytora zdecydowanie wcześniej. Na marginesie zwracam uwagę, że Odwołujący dysponuje już opinią biegłego rewidenta dotyczącą jego sprawozdania finansowego za 2024 r. Najprawdopodobniej umknęło uwadze BPBP S.A., że związana jest również postanowieniami SWZ oraz swoją deklaracją w ofercie. Od 13 stycznia 2025 r. (termin składania ofert) BPBP S.A. konsekwentnie powołuje się na swoją sytuację finansową z 2024 r., a co za tym idzie co najmniej od tego dnia powinna podejmować działania zmierzające do pozyskania wymaganych SW Z dokumentów finansowych za ten okres – tak jak uczynił to Odwołujący. Zgodnie z art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości z firmą audytorską zawiera się bowiem umowę o badanie sprawozdania finansowego, a tym samym BPBP S.A. ma bezpośredni wpływ na termin przeprowadzenia badania – nie jest on sztywno narzucony przez przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. BPBP S.A. nie wykazała z kolei żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby odstępstwa od złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Działanie BPBP S.A. należy tym samym traktować jako brak dochowania należytej staranności, a nie okoliczność łagodzącą i usprawiedliwienie. Preferencyjne traktowanie BPBP S.A. w takiej sytuacji należy uznać również za przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z brakiem weryfikacji przez audytora dokumentów finansowych BPBP S.A. za 2024 r. nie można bowiem wykluczyć, że nie zawiera ono zawinionych bądź niezawinionych nieprawidłowości, które polepszają sytuację finansową BPBP S.A. Zamawiający nie ma z kolei możliwości weryfikacji wiarygodności tych dokumentów. Po zebraniu kompletu dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe i ich ocenie przez niezależnego audytora może okazać się, że sytuacja finansowa BPBP S.A. różni się diametralnie od deklarowanej. W przedłożonych dokumentach BPBP S.A. może podać w zasadzie każdą liczbę ponieważ są one nieweryfikowalne bez opinii biegłego rewidenta, co daje pole do nadużyć i manipulacji (celowych lub niezawinionych). [Niewłaściwa forma dokumentów finansowych] Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r.: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Ponadto w rozdziale XII pkt 3 ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał: W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe 1) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych BPBP S.A. przedłożyła sprawozdanie finansowe za rok 2022 oraz sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne. BPBP S.A. powinna zatem przekazać Zamawiającemu te dokumenty w oryginale, czego nie uczyniła. [Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić jednoznacznie, że BPBP S.A. świadomie i z premedytacją podała nieprawdziwe informacje dotyczące jej sytuacji podmiotowej, w następującym zakresie: 1)kubatura budynków, których dotyczyły roboty budowlane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. – z pozwolenia na budowę w sposób jednoznaczny wynika, że segmenty BI-BII są budynkami hotelowymi, a co za tym idzie nie są to budynki użyteczności publicznej; 2)wskaźnik finansowy 1,50 podany w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą – BPBP S.A. nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji tych danych – BPBP S.A. nie dysponowała na ten dzień żadnymi dokumentami finansowymi potwierdzającymi prawdziwość i wiarygodność tych danych – wartość ta odpowiada minimalnej wymaganej przez Zamawiającego i podana została bezrefleksyjnie, aby wstępnie „potwierdzić”, że BPBP S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)złożenie części sprawozdania finansowego za 2023 r. sporządzonego na potrzeby Postępowania – nie są to te same dokumenty co złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym – BPBP S.A. manipuluje tymi dokumentami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania te należy niewątpliwie klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie przez BPBP S.A. nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na jej rzecz korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia (gdyby nie niniejsze odwołanie), co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być z kolei badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1160/23). Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia więc Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22:Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 2 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2 W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 2 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie” Przedmiot zamówienia polegał na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z rozbudową Pływalni Letniej o budynek z basenami krytymi. W ramach zadania wykonano niecki basenowe ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej, powierzchnia lustra wody 800 m2. Wartość zamówienia podana w wykazie to 51 537 000,00 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonano również projekt. W drodze dostępu do informacji publicznej Odwołujący natomiast ustalił, że wynagrodzenie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej wyniosło 2 214 000,00 zł zaś z tytułu wykonania robót budowlanych 49 323 000,00 zł. W kontekście tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu BPBP S.A. dokonała tym samym niedozwolonego sumowania wartości robót budowlanych z pracami projektowymi. Pogląd ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2024 r., KIO 1757/24 Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., KIO 512/21 Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący - choć definicja ta obejmuje zarówno formułę "buduj", jak i "zaprojektuj i wybuduj", to już wyłącznie od danego zamawiającego (i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu - zatem, czy będą to tylko roboty budowane "buduj", czy też łącznie z projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: "doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków", zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący ponadto wskazuje, że w/w inwestycja realizowana była przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum. BPBP S.A. w wykazie robót nie określiła natomiast jaki był podział zadań w ramach konsorcjum, przez co nie jest możliwa weryfikacja, czy zakres prac podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Do takiego opisu zobowiązuje z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej. W piśmie procesowym z dnia 9/05/2025 r. wniósł o: (...) a)oddalenie Odwołania w całości; b)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. (...). II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.Przystępujący spełnia warunek udziału w Postepowaniu w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej. 6.Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej związanej z wykazaniem wykonania budynku użyteczności publicznej. Jednocześnie stoi na stanowisku, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Przystępujący oświadcza, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w Postępowaniu, co zostanie wykazane poniżej. 7.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postepowaniem był zobowiązany do wykazania, że spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 8.Przystępujący na okoliczność spełnienia tego warunku powołał się na wykonaną przez siebie inwestycję związaną z realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nabudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, co potwierdza treść wykazu robót jak poniżej: zob. wyciąg z wykazu robót złożonego przez Przystępującego. 6. W ramach rzeczonego wykazu robót Przystępujący podał parametry inwestycji, które są zgodne z treścią wydanych dla niej pozwoleń budowalnych, czego nie kwestionuje zresztą sam Odwołujący. Na podstawie informacji zawartych w treści wykazu nie sposób więc uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, który miał wpływ na wynik Postępowania – przedłożył jedynie te dane, które wynikają z posiadanych przez Niego dokumentów. W tym wypadku można więc mówić jedynie co najwyżej o niejasności, która winna zostać wyjaśniona w oparciu o dyspozycję art. 128 ust. 4 Pzp – z całą pewnością nie jest to jednak działanie mające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. W tym miejscu należy wskazać, że „Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo to najwyżej położony (660 m n.p.m.) i największy obiekt wielofunkcyjny (spełniający jednocześnie funkcje konferencyjne, noclegowe, gastronomiczne i rekreacyjne) w Szczyrku.” Nie jest to więc obiekt, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na podstawie pobieżnej lektury treści pozwolenia na budowę. Jest to obiekt, który może służyć do celów turystycznych i rekreacyjnych, mieszcząc się tym samym w kategorii „budynku użyteczności publicznej” w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 8. Wskazany powyżej obiekt, zgodnie z informacjami zawartymi na jego stronie internetowej2, służy m.in. celom turystycznym i sportowym, poza tym oferuje usługi gastronomiczne. W samym obiekcie znajduje się 14 w pełni wyposażonych sal konferencyjnych, namiot sferyczny, 800 m 2 powierzchni wystawienniczej, dwie restauracje, kawiarnia widokowa, stylowy klub, teren grillowy z zadaszonymi wiatami, gabinet kosmetyczny, gabinet masażu i fizykoterapii, wypożyczalnia i 9.serwis sprzętu narciarskiego, biblioteka, sauna, jacuzzi, basen letni i wiele atrakcji dla dorosłych oraz dzieci (w tym m.in.: stoły do bilarda i ping-ponga, duże szachy, plac zabaw, dmuchany zamek, piaskownica ze zjeżdżalnią). Oznacza to, że obiekt wskazany przez Przystępującego nie jest obiektem stricte hotelowy, lecz pełni w obrocie kilka funkcji, w tym tych charakterystycznych dla obiektu użyteczności publicznej (o czym będzie mowa szerzej poniżej). 10. W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 96/23), w którym możemy przeczytać, że: Z„ godnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W świetle zatem i tej definicji budynek Mieszkalno-Pensjonatowy zawiera się w ww. definicji budynku użyteczności publicznej, ponieważ jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. 11. Ponadto nie można też się zgodzić w oceną Izby, że Budynek MieszkalnoPensjonatowy nie jest przeznaczony na potrzeby turystyki, ani nie są w nim świadczone usługi w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że usługi oferowane w budynku użyteczności publicznej muszą być usługami turystycznymi - co sugeruje fragment wyroku, w którym Izba wskazuje, że w Pensjonacie są świadczone usługi noclegowe, nie turystyczne (str. 10, akapit 4). Tymczasem Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby (...) gastronomii, usług, i w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, (...), oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji: za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta nie traktuje o usługach turystycznych, a usługach w ogóle, a nadto o przeznaczeniu budynku na potrzeby turystyki. Na marginesie tylko warto dodać, że w ww. definicji mamy do czynienia z katalogiem otwartym określenia terminu budynku użyteczności publicznej, o czym świadczy sformułowanie oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. Ocena Izby w tym zakresie była dowolna. Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Budynek zamieszkania zbiorowego może być zatem jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej - i tak jest właśnie w przypadku Budynku Mieszkalno Pensjonatowego. 12. Co więcej, w szeregu już orzeczeń jak choćby w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn.: KIO 1389/17 oraz wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn.: KIO 2/21 wskazywała, że nie rozstrzygając jednoznacznie czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie - na gruncie Rozporządzenia nie można wyłączyć z kategorii budynków użyteczności publicznej, np. hotelu przeznaczonego także na potrzeby turystyki, w którego budynku świadczone są przecież szeroko rozumiane usługi; tym samym tego typu obiekty mogą być sklasyfikowane jako obiekty użyteczności publicznej.” 13. Jak wynika więc z powyższego obiekt hotelowy (taki jak ten zrealizowany przez Przystępującego) z uwagi na jego funkcje oraz sposób użytkowania może stanowić i stanowi budynek użyteczności publicznej. Samo odwołanie się w treści projektu budowlanego do kategorii XIV (budynek zamieszkania zbiorowego) nie przesądza o tym, że dany obiekt nie może (jako funkcjonalna całość) być uznany za obiekt użyteczności publicznej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z obiektem, który bezspornie jest obiektem użyteczności publicznej potwierdzającym spełnienie warunku. 14.Z opisanych powyżej przyczyn odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone w całości. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 15. Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 16. W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 17.Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 18.W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przechodząc do rozważań natury prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy („Warunek”). Treść Warunku została sformułowana przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 SWZ i brzmi ona w sposób następujący: 20.W tym miejscu należy zwrócić uwagę na literalną treść Warunku w zakresie w jakim referuje do sprawozdań finansowych. Otóż Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).” Zamawiający wymagał również, aby wykonawca „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50.” 21.Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z powyższe okoliczności zostaną zweryfikowane na podstawie „sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. 22.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert może poruszać się wyłącznie w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Zamawiający badając oraz oceniając oferty zobowiązany jest interpretować treść SW Z (tudzież ogłoszenie o zamówieniu) tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Instytucja zamawiająca nie może bowiem oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SWZ zasad oraz wymagań, co służy w szczególności realizacji wyrażonej w art. 16 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania . 23.W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku, złożenia sprawozdania finansowego lub jego części (w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący na przestrzeni całego Odwołania nie wspomina o możliwości złożenia – części – sprawozdania finansowego, co w ocenie Przystępującego jest działaniem nierzetelnym, które ma postawić go w negatywnym świetle) za ostatnie trzy lata obrotowe liczone od daty złożenia oferty w Postępowaniu. 24.Z treści Warunku oraz samej SW Z nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał złożenia sprawozdań finansowych za ostatnie trzy lata obrotowe, które zostały już ocenione przez biegłego rewidenta. Takie twierdzenia stanowią nieuprawnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. II.2.2. Przystępujący prawidłowo określił okresy podlegające ocenia w ramach Warunku. Podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 25.Odwołujący twierdzi, że zgodnie z treścią SW Z oraz obowiązujących przepisów prawa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem winien był złożyć sprawozdania finansowe (informacje finansowe) za lata: 2021, 2022 i 2023. Ma za tym przemawiać m.in. data publikacji ogłoszenia o zamówieniu (27 sierpnia 2024 roku) oraz pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu (wyznaczony na dzień 28 października 2024 roku). Z taką optyką nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 26.Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić na dzień składania ofert. W tym zakresie wypowiedziała się m.in. literatura przedmiotu, w której możemy przeczytać, że: „Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 p.z.p. wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.” (por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 125.). 27.Prawdą jest, że treść ogłoszenia jest kluczowa dla rozpoznania przez wykonawcę możliwości jego udziału w Postępowaniu, jednak jak słusznie zauważył Odwołujący treść ogłoszenia o zamówieniu została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2024 roku. Oznacza to, że każdy z wykonawców miał świadomość, że w terminie złożenie oferty (wyznaczonym ostatecznie na dzień 13 stycznia 2025 roku) dojdzie do zamknięcie roku obrotowego w rozumieniu przepisów o rachunkowości. W świetle powyższego twierdzenie, że dokumenty podmiotowe (np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także sprawozdanie finansowe lub jego części) winny być powiązane z pierwotną datą składania ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia w przepisach Pzp. 28.W ocenie Przystępującego treść dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia jest bezspornie skorelowana z terminem złożenia oferty, który w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku. 29.Opisany powyżej stan rzeczy ma swoje konsekwencje, gdyż jak zostało wskazane w treści punktu II.2.1. niniejszego pisma Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia Warunku przedłożył sprawozdanie finansowe lub jego części za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. 30.Definicja legalna „roku obrotowego” została zawarta w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) zd. pierwsze i drugie rzeczonej ustawy przez „rok obrotowy” rozumie się „rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę”. Zgodnie z umową spółki rok obrotowy Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym (tj. trwa od 1-go stycznia do 31-go grudnia danego roku). 31.Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że skoro termin składania ofert w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku – to rok obrotowy 2024 został prawidłowo uznany przez Przystępującego jako ten rok, który powinien zostać wykazany na potwierdzenie spełnienia Warunku. 32.W tym miejscu należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego w zakresie, który dotyczy braku przedłożenia przez Przystępującego sprawozdania biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego za 2024 rok. Zwracamy uwagę, że na moment składania ofert (w świetle obowiązujących przepisów) biegły rewident nie mógł przeprowadzić badania sprawozdania finansowego za 2024 rok. Z tego względu Przystępujący nie był do jego przedłożenia na wezwanie Zamawiającego. 33.W tym miejscu za zasadne wydaje się przywołanie wyroku Izby z dnia 17 lipca 2012 roku (sygn. KIO 1385/12). W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadł przedmiotowy wyrok, możemy przeczytać co następuje: 34.„W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy”. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdyż Zamawiający również wymagał przedłożenia sprawozdania finansowego lub jego części za ostatnie trzy lata obrotowe. 35.W tak zarysowanym stanie faktycznym Izba wypowiedziała się w następujący sposób: „W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: "Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. […] Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe podmiotów kontynuujących działalność - dodatkowo zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów. Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy - rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych, podlega badaniu przez biegłego rewidenta. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ona reguła, iż co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego - jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. […] Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce - zgodnie z tymi przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności - trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast, wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe, ale stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego". 36.W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że: 37.„W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości. Zgodnie z 26 ust. 2c P.z.p. jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym - z czym mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Z. nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz. W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części sprawozdania finansowego - bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja Z. ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.” 38.Z powyższego wyroku Izby wynika jednoznacznie, że w takich sytuacjach jak ta mająca miejsce w niniejszym Postępowaniu wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia opinii biegłego rewidenta, a zamawiający musi taką okoliczność uszanować – co też miało miejsce w Postępowaniu. W tym wypadku nie można mówić, jak twierdzi Odwołujący, o preferencyjnym traktowaniu Przystępującego lecz co najwyżej o prawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez Zamawiającego. 39.Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które uniemożliwiają mu złożenie wraz ze sprawozdaniem za 2024 roku opinii biegłego rewidenta – uzasadnienie w tym zakresie pokrywa się z jednolitym orzecznictwem Izby dotyczącym tego typu sytuacji. Nie sposób więc twierdzić, aby Przystępujący nie wykazał obiektywnych powodów dla których nie jest możliwe złożenie takiej opinii. 40.Jednocześnie należy stwierdzić, że Przystępujący nie pozostaje w żadnej zwłoce w przedmiocie związanym ze złożeniem sprawozdania finansowego. Jak wykazano powyżej (czego nie kwestionuje zresztą Odwołujący) termin złożenia sprawozdania do Krajowego Rejestru Sądowego upływa co do zasady w dniu 30 czerwca br. Oznacza to, że Przystępujący mieści się w terminach ustawowych. Twierdzenia, iż powinien On uzyskać zatwierdzone sprawozdanie wraz z opinią biegłego są niestosowne i nie mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Raz jeszcze należy podkreślić, że Warunek nie przewiduje obowiązku złożenia zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 41.Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać w całości za bezzasadne, co powinno skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. II.2.3. Dokumenty finansowe za 2024 roku pozwalają na wykazanie spełnienia Warunku. 42.Odwołujący twierdzi, że współczynnik bieżącej płynności finansowej niezbędny do wykazania przez Przystępującego spełnienia Warunku nie mógł zostać przez Niego określony na moment składania ofert w Postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 43.Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że (ponad wszelką wątpliwość) nie ma On dostępu do polityk finansowych i rachunkowych obowiązujących u Przystępującego. Nie może więc twierdzić, iż Przystępujący na moment składania oferty nie posiadał informacji na temat wysokości ww. wskaźnika. Jest to okoliczność bezsporna w sprawie. 44.Przystępujący oświadcza, że składając ofertę w Postępowaniu dysponował takimi danymi finansowymi, które pozwalały mu na określenie wysokości wskaźnika w sposób, który pozwalał na potwierdzenie spełnienia Warunku i jednocześnie był zgodny z prawdą. Nie jest więc tak, iż Przystępujący (w sposób świadomy oraz z premedytacją) przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe – co pozwalałoby na uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Przystępującego takie twierdzenia są nieuprawnione. 45.Abstrahując od powyższego należy wskazać, iż z przedłożonych w postępowaniu dokumentów finansowych Przystępującego wynika, że za kwestionowany rok 2024, osiągnął On: a) roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług na poziomie 400.000.000,00 PLN (przy wymaganym treścią Warunku przychodzie co najmniej 100.000.000,00 PLN); b) współczynnik bieżącej płynności finansowej, będący stosunkiem aktywów obrotowych (Bilans AKTYWA poz. B) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans PASYWA poz. B III) na poziomie 1,65 (przy wymaganym treścią Warunku współczynniku minimum 1,50). 46.Wobec powyższego, rzekoma wadliwość przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów finansowych za rok 2024 musiałaby sprowadzać się do spadku rocznego przychodu o 3/4 wykazanej jego wartości oraz znacznego zmniejszenia współczynnika bieżącej płynności finansowej, co z kolei wiązać by się musiało albo ze spadkiem aktywów obrotowych o 8%, to jest o 27.000.000,00 złotych (przy zachowaniu zobowiązań na przestawionym poziomie) albo też ze wzrostem zobowiązań o co najmniej 10%, to jest o 20.000.000,00 złotych (przy zachowaniu aktywów na przedstawionym poziomie). 47.Tak znaczące różnice spowodowałyby całkowicie odmienną sytuację ekonomiczna Przystępującego, co znalazłoby odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach finansowych. Tak znaczące korekty sprawozdawcze nie występują w praktyce, zaś sytuacja ekonomiczna Przystępującego na przestrzeni ostatnich lat pozostaje stabilna, co obrazują również dokumenty finansowe dotyczące lat poprzednich (2022 oraz 2023), będące w dyspozycji Zamawiającego. Ryzyko spadku współczynnika bieżącej płynności finansowej poniżej wymogów wskazanych w treści Warunku w takim wypadku nie zachodzi. 48.Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych Odwołującego należy stwierdzić, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 28 października 2021 roku (sygn. KIO 3003/21), że „w zakresie procedury udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art. 513 pkt 1 in initio nPzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w rocznym sprawozdaniu finansowym". 49.Z powyższych względów wnioski dowodowe Odwołującego w zakresie związanym z powołaniem biegłego winny zostać oddalone. II.2.4. Dokumenty finansowe przedłożone przez Przystępującego zostały złożone w prawidłowej formie. Podobna sprawa była już przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 50.Odwołujący twierdzi, że dokumenty finansowe (części sprawozdania finansowego) zostały złożone przez Przystępującego w nieprawidłowej formie. Zgodnie z Jego najlepszą wiedzą w sprawie znajduje zastosowanie dyspozycja przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 51.W świetle rzeczonego przepisu „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. 52.W ocenie Odwołującego oznacza to, że Przystępujący winien był złożyć dokumenty finansowe w takiej formie w jakiej zostały one przekazane do repozytorium KRS. Wszelkie odstępstwa w tym zakresie świadczą zaś o przedstawieniu Zamawiającemu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji oraz danych w sposób „świadomy i z premedytacją”. Tym samym zaś stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Z takimi twierdzeniami nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 53.Zwracamy uwagę, że twierdzenia Odwołującego, w szczególności te o rzekomym działaniu Przystępującego z „premedytacją”, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawny. Przystępujący nie godzi się na takie sformułowania w profesjonalnym obrocie prawnym, szczególnie w sytuacji, gdy podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Izby. 54.W tym miejscu należy po raz kolejny przypomnieć, że zgodnie z treścią rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z wykazanie spełnienie Warunku mogło nastąpić na podstawie„sprawozdania finansowego albo jego części”. Z tego względu należy stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem mogli przedłożyć Zamawiającemu część sprawozdania finansowego, np. w postaci rachunku zysków i strat (tak jak uczynił to Przystępujący). Możliwość złożenia części sprawozdania finansowego przez wykonawcę oraz forma złożenia dokumentów tego typu była zaś przedmiotem oceny ze strony Izby, która wypowiedziała się w tym zakresie m.in. w uchwale z dnia 3 listopada 2021 roku (sygn. KIO/KU 21/21). 55.W rzeczonej uchwale możemy przeczytać, że: „Prezes UZP podniósł, że Zamawiający powinien zweryfikować spełnianie warunku udziału w postępowaniu […] jedynie w oparciu o całość sprawozdań finansowych za poszczególne lata, nie ich części.” Ponadto, „Zespół kontrolujący formułując zarzut pod adresem Zamawiającego stanął na stanowisku, że tylko oryginał sprawozdania finansowego (sporządzony w postaci elektronicznej) jest dokumentem odpowiednim do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Nie ulega więc wątpliwości, że ocena zespołu kontrolującego przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie była zbieżna z analizą dokonaną przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że powyższe twierdzenia były niezasadne, gdyż w treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przewidziana możliwość złożenia przez wykonawcę części zamiast całości sprawozdania (tak jak ma to miejsce w sprawie zawisłej przed Izbą). 56.Izba oceniając stan faktyczny sprawy stwierdziła, że: „Od 1 października 2018 r. każdy podmiot zobowiązany do realizacji sprawozdawczości z wykonywanej przez siebie działalności w formie sprawozdań finansowych powinien to czynić elektronicznie. Oryginał sprawozdania ma więc postać elektroniczną, a wydruk takiego sprawozdania stanowić będzie jedynie kopię dokumentu. Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, a więc również dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, co zgodnie z ust. 4 tego przepisu dokonywane jest przy użyciu elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Co za tym idzie na gruncie postępowania w pełni dopuszczalne było złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają w pierwszym rzędzie przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych, a te nie zabraniają złożenia w postępowaniu części zamiast całości sprawozdania finansowego. Dlatego też - o ile słuszne było spostrzeżenia zespołu kontrolującego, że od 1 października 2018 r. sprawozdania finansowe sporządzane są w formie elektronicznej, to nie stało to na przeszkodzie, by wykonawca posłużył się w postępowaniu częścią sprawozdania czy też jego kopią. Ponadto, wobec zawartego w SIW Z wymogu dotyczącego złożenia części sprawozdania niemożliwym byłoby złożenie w postępowaniu dokumentu elektronicznego sprawozdania finansowego w oryginale. Nie dałoby się wyodrębnić fragmentu dokumentu z jego całości bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów elektronicznych. Z tego względu, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Konsorcjum Metroprojekt nie naruszały przepisów Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ.” 57.Z powyższego wynika więc, że Przystępujący – w świetle postanowień SW Z, które umożliwiały mu posłużenie się częścią sprawozdania finansowego na okoliczność potwierdzenia Warunku – był uprawniony do złożenia Zamawiającemu rachunku zysku i strat w taki sposób oraz w takiej formie w jakiej uczynił to w Postępowaniu. Treść dokumentów złożonych w Postępowaniu nie odbiega od treści dokumentów złożonych do Krajowego Rejestru Sądowego. W obu dokumentach znajdują się dokładnie te same informacje. Nie można więc w żadnym wypadku mówić o tym, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd, który winien zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stan prawnym. 58.W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty odwołania w tym zakresie winny zostać oddalone jako bezpodstawne. Przystępujący zaprzecza przy tym, aby na potrzeby Postępowania złożył dokumenty finansowe za 2023 rok inne niż te znajdujące się w Krajowym Rejestrze Sądowym – wobec braku uzasadnienia faktycznego w tym zakresie Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny. II.3. Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie związanym z budową lub przebudową basenu. 59.Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 lit. a) punkt 2 SW Z. Przedmioty warunek nakładał na wykonawcę obowiązek wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował on w sposób należyty co najmniej jedną „robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2”. 60.Przystępujący oświadcza, że zadanie związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45” było realizowane w formule „projektuj i wybuduj”. Charakter tego typu zamówień nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania dokumentacji projektowej, uzyskania pozwolenia na budowę, a finalnie zrealizowanie na ich podstawie robót budowlanych. Konglomerat tych czynności składa się na kompleksowe roboty budowlane (i jest podyktowany charakterem zamówienia). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że takie zamówienie jak to opisane powyżej – na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych i definicji w nim zawartych, należy uznać za robotę budowlaną. 61.Z tego względu Przystępujący słusznie zakwalifikował przedmiotowe zamówienie jako robotę budowlaną o wartości przekraczającej 50 mln złotych. 62.W konsekwencji powyższego należy uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie również i tego warunku udziału w Postępowaniu. 63.Z tej przyczyny przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu jako w całości bezzasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.02.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentu – opinii prawnej z dnia 14.02.2025 roku, sporządzonej przez dr hab. W.D. z Firmy Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. - na fakt wykazania, że wykonawca składając dokumenty finansowe w Postępowaniu za ostatnie 3 lata obrotowe tj lata 2022-2024 spełni warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale XII ust.5 lit c) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), 3) dopuszczenie dowodu z Pliku pdf. zawierający zapis oryginalnego sprawozdania finansowego BPBP za rok 2023 złożonego do KRS w formacie pliku xml - na okoliczność wykazania, że co do treści to są te same dokumenty, 4) dopuszczenie dowodu z zwizualizowanego oryginalnego pliku xml za pomocą narzędzia ogólnodostępnego na stronie https://e sprawozdania.mf.gov.pl/ap/#/step11-visualisation, - na okoliczność wykazania, że wizualizacja sprawozdania z eKRS każdorazowo wymaga podpisu osób uprawnionych w celu przedłożenia w Postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Odnosząc się do treści odwołania – Zamawiający podnosi, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. I. warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Opowiadając na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK, - Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił jako warunek udziałuw Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: że wykonawca wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodniez rozdziałem XII ust. 6 lit a), żądał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W Postępowaniu w odpowiedzi na nr 2 na pytanie wykonawcy z dnia 11.10.2024 roku Zamawiający w dniu 15.11.2024 r. potwierdził, że w/w warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie oceny ofert w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), - wezwał BPBP S.A. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 18.03.2025 r. BPBP S.A., przedłożyło wykaz zrealizowanych robót budowalnych – przy czym dla poz.1 tego wykazu protokoły odbioru końcowego obiektu (POK) – Etap I i Etap II. W poz. 1 wykazu zrealizowanych robót budowalnych, przedłożonego wykazu BPBP S.A. powołała się na zamówienie, zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.:tj Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku. Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 W wyniku weryfikacji dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia przez BPBP S.A. warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z - Zamawiający uznał, że BPBP S.A. warunki te spełnia. W odwołaniu Odwołujący zarzucił jednakże, iż w odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyła budynku hotelowego, który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego. Wobec czego wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – jak deklaruje BPBP S.A. w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji. Zatem BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonało roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. - tym samym nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. W trakcie oceny ofert Zamawiający przeprowadził wnikliwą analizę całości sprawy i stwierdził, że przedłożony przez BPBP S.A. wykaz robót obejmujący Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku – wskazuje w sposób jednoznaczny, że w/w inwestycję, należy oceniać kompleksowo. Zaznaczyć trzeba, że w ramach w/w inwestycji BPBP S.A. wykonało obiekt pod nazwą Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo – a nie hotel – co także potwierdzają dokumenty przywołane przez Odwołującego (Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę). Zatem obiekt ten bezspornie pełni funkcje użyteczności publicznej przypisane dla różnego rodzaju usług, w tym usług turystycznych, sportowych, gastronomii, kultury, nauki, a także jednocześnie, dodatkowo pełni także funkcję hotelową. Zdaniem Zamawiającego - za uzasadnionym potraktowaniem obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo w sposób kompleksowy przemawiają następujące kwestie. Z przedstawionych przez BPBP S.A. dokumentów wynika, że w/w obiekt został wykonany na podstawie jednej umowy o roboty budowalne, jednej dokumentacji projektowej (Umowa 51/DRU/2021) – z podziałem na uzupełniające się wzajemnie nierozerwalnie powiązane technicznie i funkcjonalnie Etapy I i Etap II – a to oznacza, że zobowiązanie to należy uznać za niepodzielne.Zgodnie z doktryną prawa zobowiązanie niepodzielne dotyczy świadczenia, które nie może być podzielne ze względu na jego charakter (tu wykonanie kompleksu budynków powiązanych ze sobą organizacyjne, funkcjonalnie, technicznie), wolę stron (tu jedna umowa o roboty budowlane na wykonanie całego obiektu). Jako świadczenie niepodzielne również należy traktować takie, które nie może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany swego przedmiotu lub wartości. Według brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - hotel to „budynek zamieszkania zbiorowego” - przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Definicję „budynku użyteczności publicznej” zawiera natomiast § 3 pkt 6 wskazanego wyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. który wskazuje, że budynkiem użyteczności publicznej jest: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Należy zaznaczyć, że definicje „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku zamieszkania zbiorowego” zostały wprowadzone do przepisów prawa, na potrzeby prawa budowlanego tj. na potrzeby projektowania i budowy z tego względu, że budynki użyteczności publicznej mają ostrzejsze zasady budowy, niż budynki mieszkalne, gdyż muszą one spełniać dodatkowe wymagania choćby dotyczące ochrony przeciwpożarowej czy tez dostępności osób niepełnosprawnych. Określenie „budynek użyteczności publicznej” odnosi się do obiektów, które zaspokajają powszechne potrzeby społeczne i są potencjalnie dostępne dla każdego. Wyróżnikami tego pojęcia są więc służebność i ogólnodostępność. W przypadku obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo wskazane zakresy wynikające z definicji pojęć „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” przecinają się i uzupełniają, gdyż obiekt ten jest jednocześnie budynkiem zamieszkania zbiorowego i ze swej istoty bez wątpienia budynkiem użyteczności publicznej. Stąd zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy dokonywać racjonalnej i celowościowej oceny w/w sprawy, biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, a nie posługiwać się jedynie „sztywno” definicjami zapisanymi w przepisach Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które co do zasady służą do zapewnieniu odpowiednich wymagań związanych z projektowaniem i budową obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący kwestionując referencyjną inwestycję dokonał sposób sztuczny i na potrzeby przyjętej taktyki procesowej podziału wartości elementów wchodzących w zakres tej inwestycji, wyłączając z wartości robót i wymaganej kubatury Segmenty BI-BII - gdy tymczasem były one i są nadal ściśle związane z przedmiotem robót budowlanychbudowy obiektu jako całości i jego funkcjonalnością. Nie bez znaczenia dla przyjętego przez Zamawiającego, opisanego wyżej stanowiska jest także fakt, że Zamawiającemu znana jest realizacja inwestycji budowy obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, ponieważ jako przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, świadczące na terenie gminy Szczyrk usługi w zakresie zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na mocy przepisów ustawy z dnia Ustawy z dnia 07.06.2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej UZZWiZOŚ) - w latach 2018-2024 wydawał warunki przyłączenia w/w obiektu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stanowiącej własność Zamawiającego. Należy podkreślić, że na podstawie art. 19a UZZWiZOŚ na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie należącej do tego podmiotu nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Zamawiający zobowiązany jest do wydania tzw. warunków przyłączenia do tych sieci. Zgodnie z art. 19a ust.4 pkt 4-6 UZZWiZOŚ wniosek o wydanie w/w warunków zawiera m.in. informacje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania nieruchomości lub obiektu, który ma zostać przyłączony do tych sieci tj; -określenie dobowego zapotrzebowania na wodę z podziałem na wodę do celów bytowych, technologicznych, przeciwpożarowych oraz innych, z uwzględnieniem przepływów średniodobowych i maksymalnych godzinowych oraz wielkości ładunku zanieczyszczeń; -określenie ilo…

…Sygn.akt KIO 4081/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów z udziałem przystępującego: Konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Guzów 20 L, 26-505 Orońsko i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ekologiczne EKO-JAS K.J. Garno ul. Kasztanowa 21, 26-625 Wolanów po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie kwotę 7.500,00 zł. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania 2.3. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Wewnętrzna sygnatura postępowania, nadana zamówieniu przez zamawiającego: ORG.271.4.2024. Postępowanie dotyczy: udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów” prowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu: opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/) z przedmiotem zamówienia: usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Zmawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia: poniżej progów unijnych. Termin na wniesienie odwołania: informacja o wynikach postępowania została opublikowana przez zamawiającego w dniu 30 października 2024 roku, a zatem odwołanie wniesione jest w ustawowym 5 dniowym terminie; wpis od odwołania: kwota wpisu 7 500 zł została uiszczona przez Odwołującą na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. ODWOŁANIE W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO Działając w imieniu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, (dalej: PGK sp. z o.o.) niniejszym wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności Zamawiającego tj. Gminy Gowarczów, których dopuścił się w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I.ZARZUTY Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zarzucam niezgodność z przepisami ustawy następujących czynności oraz zaniechań: 1. Zaniechania Zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucam Zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne tj, art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. 2. Zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SW Z, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucam Zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucam Zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. II.WNIOSEK ODWOŁAWCZY Mając na uwadze powyższe zarzuty odnoszące się do zaniechań oraz czynności podejmowanych przez Zamawiającego wnoszę o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów t. j. 1) dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na odpowiadające im okoliczności opisane w uzasadnieniu, 2) dokumentów składanych przez Zamawiającego w toku postępowania przetargowego, W przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania wnoszę o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), 2.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert. 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. III.INTERES DO WNIESIENIA ODWOŁANIA Odwołująca ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jako jedyna złożyła ofertę, która jest zgodna z warunkami wskazanymi w SW Z oraz z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi gospodarowania odpadami. Oferta złożona przez konsorcjum (EKO ZULEN sp. z o.o. oraz Krzysztofa Janasa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J.) zawiera liczne błędy, które w świetle warunków określonych przez Zamawiającego, powinny spowodować odrzucenie oferty. Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania opisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującą, którą stanowią przede wszystkim potencjalne, nieuzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, Odwołująca osiągnęłaby zysk z realizacji zadania oraz uzyskała nowe doświadczenie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że za szkodę uważa się również niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań Zamawiającego, tj. pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2011 roku, sygn.: KIO 1557/11). W niniejszej sprawie Odwołująca została pozbawiona korzyści wynikających z uzyskania zamówienia. PGK sp. z o.o. jako jedyna złożyła ofertę pozostająca w zgodzie z postanowieniami SW Z oraz przepisami prawa. W przypadku odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, realizacja zamówienia przypadłaby PGK sp. z o.o. UZASADNIENIE ODWOŁANIA I.Stan faktyczny Gmina Gowarczów (dalej: Zamawiający) w myśl art. 275 pkt 1 Pzp zorganizowała przetarg prowadzony w trybie podstawowym pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów”. Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego Specyfikacją Warunków Zamówienia (SW Z) przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Postępowanie dotyczy realizacji usługi w okresie 12 miesięcy począwszy od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U. z 2024 poz. 399.) oraz przepisami obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów. Szczegóły dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały wskazane w załączniku nr 1 do SW Z stanowiącym integralną część specyfikacji. W niniejszym postępowaniu udział wzięło wyłącznie dwóch potencjalnych wykonawców. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. przystąpiło do ogłoszonego przez Gminę Gowarczów przetargu składając w wyznaczonym terminie ofertę, do której załączono wszelkie wymagane dokumenty. Drugim wykonawcą byli przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) (dalej: konsorcjum lub konsorcjanci). Następnie w dniu 30 października 2024 roku została opublikowana informacja owynikach postępowania. Zgodnie z przedmiotowym dokumentem, za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez konsorcjum. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że oferta konsorcjantów spełnia wymogi określone w ustawie i specyfikacji warunków zamówienia i otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. W ogólnym rozrachunku oferta konsorcjantów uzyskała 100 pkt, natomiast ofertę PGK oceniono na poziomie 97,29 pkt. W tym przedmiocie należy wskazać, że „cena” stanowi jedyne kryterium wprowadzone przez Zmawiającego, co w ocenie Odwołującej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się kilka czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zakres usług jakich dotyczy postępowanie niewątpliwie ma wpływ na aspekt społeczny i środowiskowy. W związku z powyższym, Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty winien wprowadzić również inne kryteria odnoszące się do m.in, jakości usługi. Ponadto przeprowadzone przez Gminę Gowarczów postępowanie jest obarczone innymi brakami. Zamawiający oceniając przedłożone oferty dopuścił się wielu zaniechań i naruszeń. Wbrew stwierdzeniu jakie zamieścił w informacji o wynikach postępowania, oferta sporządzona przez konsorcjum nie spełnia wymogów określonych w SW Z. Wątpliwości Odwołującej budzi brak jakichkolwiek pozwoleń jakimi dysponują konsorcjanci, jakość bazy magazynowo — transportowej oraz kalkulacja ceny oferty w zakresie zagospodarowania odpadów. Braki w ofercie przedsiębiorców nie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego, pomimo iż grożą one niewykonaniem zamówienia. Oferta złożona przez konsorcjum, jako niezgodna z SWZ oraz przepisami odrębnymi winna zostać odrzucona. Dodatkowo, w ocenie Odwołującej, całość postępowania przeprowadzonego przez Gminę Gowarczów jest obarczona niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ zawierałaby postanowienia, które byłyby sprzeczne z obowiązującym prawem. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Niniejszy zapis rzutuje na inne postanowienia, znajdujące się w całości sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, co zostało szerzej opisane w pkt II niniejszego uzasadnienia (stan prawny). W związku z powyższym, z uwagi na zaniechania i naruszenia Zamawiającego, wniesienie niniejszego odwołania stało się koniecznością. II. Stan prawny W ocenie Odwołującej Gmina Gowarczów przeprowadziła całość postępowania w sposób sprzeczny z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Naruszenia i zaniechania Zamawiającego stanowią podstawę do unieważnienia czynności Gminy Gowarczów podjętych w toku postępowania lub do unieważnienia całości postępowania. 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 Pzp Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie w pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, Zamawiający określił, że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera. (...). Następnie w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z wskazano, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (,..). Niespełnienie powyższego jest z kolei zagrożone karą umowną przewidzianą w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SWZ. Przytoczone zapisy są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający oczekuje dołączania karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Karta przekazania odpadów komunalnych nie zawiera informacji dotyczących procesów przetwarzania odpadów. W mysi art 66 ust. 1 ustawy o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ilościowej i jakościowej ewidencji odpadów. Jednak podkreślić należy, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy ma obowiązek prowadzenia ewidencji z zastosowaniem tylko kart przekazania odpadów komunalnych, które z kolei zgodnie z art.67 ust. 4a ustawy o odpadach nie zawierają informacji obejmujących cały łańcuch przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera. Ponadto w kwestii przedkładania przez przedsiębiorców dokumentów potwierdzających przetwarzanie odpadów w postaci ewidencji odpadów należy zwrócić uwagę, że na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 15 ustawy o odpadach wójt, burmistrz, prezydent miasta posiada dostęp do BDO. Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami dostęp ten obejmuje m.in. możliwość przeglądania informacji dotyczących dokumentów ewidencji odpadów. Tym samym żądanie przedkładania kart przekazania odpadów komunalnych nie znajduje uzasadnienia. Reasumując, okazanie przez podmioty odbierające odpady komunalne dokumentacji dotyczącej całego łańcucha przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera jest po prostu niemożliwe. Powyższe uzasadnia, iż Zamawiający wprowadził wymóg, który jest niewykonalny. To z kolei powoduje, iż ewentualna umowa zawarta pomiędzy Gminą a Wykonawcą będzie podlegała unieważnieniu. Niniejsze stanowisko prezentowane przez Odwołującą znajduje uzasadnienie w interpretacji jaką wydal Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami w dniu 29 kwietnia 2022 roku w odpowiedzi na otrzymane zapytanie sporządzone przez PGK sp. z o.o. Dowód: —zapytanie do Marszałka Wojewódzka Świętokrzyskiego z dnia 7 marca 2022 roku, —pismo z dnia 29 kwietnia 2022 roku - interpretacja wydana przez Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami. Zgodnie z orzecznictwem KIO zastosowanie art. 255 pkt 6 Pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych przesłanek. W wyroku z dnia 3 marca 2023 roku o sygn. KIO 425/23 KIO orzekła, że „W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak stanowi art 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, w nawiązaniu do przedmiotowej sprawy wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: — narusza przepisy proceduralne tj. art. 16 pkt 3 pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Powyższe uzasadnia kumulatywne spełnienie przesłanek umożliwiających zastosowanie art 255 pkt 6 Pzp, 2.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu Zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazuję, że przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Dowód: —wydruki z BDO. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. PGK sp. z o.o. wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo - transportowej). 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzpW ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Dowód: — kalkulacja ceny ofertowej - porównanie cen oferentów. III. Podsumowanie Mając na uwadze powyższe zarzuty należy stwierdzić, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione. Całość postępowania niewątpliwie jest obarczona wadą, która może zostać usunięta wyłącznie poprzez unieważnienie postępowania, ponieważ wymaga gruntownej zmiany całości dokumentacji przetargowej. Niezależnie od powyższego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, należy wskazać, że PGK sp. z o.o. to przedsiębiorca, który jako jedyny złożył ofertę zgodną ze specyfikacją oraz posiada wszelkie wymagane prawem pozwolenia gwarantujące należyte wykonanie zobowiązania. Ponadto ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje ogólne zasady, którymi powinien kierować się Zamawiający udzielając zamówienia. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie dyrektywy określone w art. 16 oraz 17 Pzp zostały naruszone. Zgodnie z treścią art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Z kolei art.17 Pzp przewiduje, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Ponadto zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Przeprowadzenie postępowania w sposób opisany wyżej w ramach uzasadnienia poprzednich zarzutów uchybia obowiązkom wynikającym z art. 16 i 17 pzp. Odwołujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 15 listopada 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów, na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich Sp. z o.o. z siedzibą w Końskich od: 1.zaniechania Zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum; 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum. Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych; 3.przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, -umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", -pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, -SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, -Informacja z otwarcia ofert, na okoliczności tego, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie : Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. W przypadku, gdy SW Z nie jest wystarczająco precyzyjna aby należycie wycenić ryzyko realizacji zamówienia w ofercie, wykonawcy mają środki ochrony prawnej z których powinni korzystać na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadność interpretacji własnej postanowień SW Z (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2024 r. KIO 375/24). Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Wykonawca w terminie wynikającym z ustawy Pzp, tj. w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, nie wniósł odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia, a więc i Opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący utracił prawo do zaskarżenia postanowień SW Z i podnoszenia zarzutów wynikających z zapisów SWZ. Ponadto ustawa Pzp przewiduje zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania lub jego części. Dzielą się one na przesłanki obligatoryjne (wskazane w art. 255 ustawy Pzp) oraz przesłanki fakultatywne (uregulowane w art. 256258 oraz art. 310 ustawy Pzp). Nie można kreować dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania. Przesłanki obligatoryjne zostały uregulowane w art. 255 ustawy Pzp. W przypadku ich zaistnienia zamawiający musi podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania lub jego części, jeżeli przesłanki zachodzą jedynie w odniesieniu do części zamówienia. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości. Wspomniany przepis przewiduje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, między innymi jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania musi nastąpić w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. W przedmiotowym postępowaniu, nie tyko nie ma żadnej wady w Opisie przedmiotu zamówienia, (o czym w dalszej części uzasadnienia), ale nawet, gdyby hipotecznie wskazana przez Wykonawcę wada zaistniała, (czego Zamawiający nie przyznaje), to wada taka nie byłaby na tyle istotna, aby skutkowała niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazuje dalej, że zapisy OPZ wskazane przez Odwołującego są zgodne z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie, w tym zapisami ustawy o odpadach (dalej u.o.) oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej u.u.p.g.). Od 01 stycznia 2020 roku - po nowelizacji przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach art 3b ust 1 ustawy u.u.c.p.g. otrzymał nowe brzmienie. Wymagania w zakresie poziomów recyklingu dotyczą już nie tylko wybranych frakcji odpadów komunalnych, ale całego ich strumienia. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności. Osiągnięcie bowiem przez gminę określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wynika to z art. 3 ust. 1 u.u.c.p.g. W art. 3 ust. 2, 3b i 3c u.u.c.p.g. na gminy nałożono szereg obowiązków, w tym zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Dodatkowo przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Ponieważ z mocy u.u.c.p.g. gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Wykonawcy wyłonionemu w drodze przetargu, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Dane, o których mowa w OPZ są niezbędne do prawidłowej weryfikacji sprawozdania, o którym mowa w art. 9q u.u.c.p.g. Zgodnie z art. 9p w celu weryfikacji danych zawartych w sprawozdaniu, o którym mowa w art. 9n ust. 1, art. 9na ust. 1, art. 9nb ust. 1 lub art. 9o ust. 1, burmistrz może zobowiązać podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości do okazania dokumentacji, na podstawie której są sporządzane dokumenty na potrzeby ewidencji odpadów oraz dokumentów potwierdzających przetworzenie odpadów. Według orzecznictwa KIO, w ustawie nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - dalej k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Zdaniem KIO, nie sposób również twierdzić, że takie uregulowanie (tj. zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu) stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z k.c. lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353(1) k.c. (wyroki KIO z dnia 29 listopada 2012 r., KIO 2544/12 i wyroku KIO z dnia 29 maja 2013 r., KIO 1125/13.) Gmina jest zobowiązana podejmować takie działania, aby w sposób rzetelny i gospodarny wydatkować środki publiczne. Gmina ma obowiązek zorganizować przetarg na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem ustawodawca przyjął, że realizacja obowiązku odbioru i zagospodarowania odpadów zostaje zlecona podmiotowi wyłonionemu w drodze przetargu. Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć. Zamawiający wskazuje również, iż pomimo, że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31. 12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnejzbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów. Zamawiający wskazuje również na fakt, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to składa oferty w ramach postępowań o analogicznych zapisach w SW Z. Przykładowo Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", nie kwestionując tam przedmiotowych zapisów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, Informacja z otwarcia ofert. Ponadto zapisy te - wbrew stanowisku Odwołującego się - nie są wewnętrznie sprzeczne. Zapis z par. 4 ust. 6 Wzoru umowy dotyczy raportów miesięcznych, a zapis z pkt 6 lit. f) OPZ dotyczy raportu rocznego. Kara umowa została przewidziana w par. 9 ust. 1 lit. g) Wzoru umowy została przewidziana za nieprzekazywanie Zamawiającemu w terminie raportu, o którym mowa w § 4 ust 6 niniejszej umowy w wysokości 200 zł brutto za każdy dzień zwłoki, a więc raportu miesięcznego. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Przepis art. 246 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza ogólną zasadę, zgodnie z którą zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Jednocześnie jednak art. 246 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza wyjątek od tej reguły. Pozwala on zamawiającym zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości określił standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich cech przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest świadczenie usługi polegającej na odbiorze wszystkich odpadów komunalnych: -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych -z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjnowypoczynkowe -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. W ramach tej usługi Wykonawca jest zobowiązany do realizacji poszczególnych etapów stanowiących istotne cechy przedmiotu zamówienia tj.: -Odbiór odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Gowarczów, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujące się na terenie Gminy Gowarczów, a także odbiór odpadów komunalnych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, transport i zagospodarowanie tych odpadów; -Wyposażenie nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe - w worki służące do zbierania segregowanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) tj. pozostawienie do dnia 05 stycznia 2025 r. wraz z harmonogramem odbioru odpadów - wcześniej uzgodnionym z Zamawiającym - przy każdej posesji po 3 worki każdego rodzaju (czarne, brązowe, zielone, żółte, niebieskie); -Przekazywanie odebranych pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) - do instalacji komunalnych. -Przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2023r., poz. 1857 ze zm.); albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie poziomów recyklingu, określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. z 2017 r., poz., 2412) - poziomu ograniczenia składowania tychże odpadów; albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Kontrolowanie właścicieli nieruchomości pod kątem wypełnienia obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie oraz informowanie Zamawiającego o przypadkach niedopełnienia przez właścicieli nieruchomości w/w obowiązków - wedle szczegółowych opisów zawartych w umowie. Dla prawidłowego świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych zostały ustalone wymagania oraz zebrane dane w w/w zakresie w szczególności: a)został ustalony sposób i zakres świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów - uchwała Nr XXXV/5/2022 z dniu 13 stycznia 2022 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Zapisy tej uchwały zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia na wykonywanie usługi odbioru odpadów komunalnych; b)uchwałą Nr XLIII/74/2022 Rady Gminy Gowarczów z dniu 29 grudnia 2022 r. wsprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów na terenie Miasta i Gminy Gowarczów zostały określone wymagania w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie nieruchomości w tym rodzaje i minimalna pojemność urządzeń przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych i warunki rozmieszczenia tych pojemników, jakie powinni spełniać właściciele nieruchomości przygotowujący zebrane odpady komunalne do oddania przedsiębiorstwu wykonującemu usługę odbioru tych odpadów. Zapisy dot. odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia; c)w opisie przedmiotu zamówienia zostały podane ilości odebranych odpadów komunalnych niesegregowanych i selektywnych z podziałem na poszczególne frakcje odpadów, które zostały odebrane przez przedsiębiorstwo wykonujące usługę odbioru odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Gowarczów w 2023 r. oraz szacunkowa masa odpadów niesegregowanych i selektywnych, które zostaną odebrane w czasie trwania zamówienia; d) została podana ilość odpadów zebranych z terenu Gminy z posesji zamieszkałych, z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, ilość odpadów odebranych z UMiG Gowarczów w 2023r, e)podana została niezbędna minimalna ilość środków transportu, baz magazynowo - transportowych gwarantujących stałe, ciągłe i bezawaryjne świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych. Wszystkie w/w wymogi, ustalenia, warunki i informacje stanowią element stworzonego przez Zamawiającego, tj. Gminę Gowarczów systemu organizacyjno - technicznego, dającego możliwość prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi w tym odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, z GPSZOK, na których odpady te powstają, oraz z miejsc odbioru należących do Urzędu Miasta i Gminy w Gowarczowie i niegenerującego nadmiernych (nieuzasadnionych) kosztów. W związku z czym, jeżeli Zamawiający kierując się wymaganiami ustawy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zawarł w nim wszystkie istotne wymagania, cechy i parametry przedmiotu zamówienia to ma on prawo zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert. W przypadku takiego rodzaju przedmiotu zamówienia jak odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, jeżeli zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia usługi na odbiór odpadów komunalnych jakościowe, odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia - opisze: -jakość wykonywania usługi, -częstotliwość, rodzaje, ilości i czas odbioru odpadów oraz -procedury, związane z tym zadaniem, - jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu - to może zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Ustalenie powyższego przez Zamawiającego jest wystarczające dla osiągnięcia celu postępowania za najkorzystniejszą cenę. Stosowanie dodatkowego kryterium lub kryteriów uznać należałoby w tym przypadku za zbędne i mające charakter działania pozornego, skoro nie miałyby one znaczenia dla Zamawiającego podczas wyboru oferty i zastosowane byłyby wyłącznie po to, żeby uniknąć potencjalnego ryzyka ewentualnych zarzutów podmiotów kontrolujących Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazał w powyższym zakresie na naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a więc na naruszenie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zastosowane kryterium 100% ceny ma zastosowanie do wszystkich wykonawców w sposób jednakowy i nie uniemożliwia to Odwołującemu ubieganie się o dane zamówienie lub nie stawia go w zdecydowanie gorszej sytuacji w porównaniu do konkurencyjnych wykonawców, w tym w porównaniu do Przystępującego. Wykonawca wskazał również na naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, uzasadniając jedynie, iż „Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji”. Na uzasadnienie naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący winien wskazać konkretne okoliczności oraz dowody, czego nie uczynił. W związku z czym zarzut ten jest gołosłowny i bezpodstawny i nie może stanowić podstawy wzruszenia czynności Zamawiającego, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym żądanie oddalenia odwołania jest w pełni zasadne. Załączono do odpowiedzi na odwołanie 1. SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, 2. Umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", 3.Pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, 4.Pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów 5.SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, 6.Informacja z otwarcia ofert. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Powyżej przedstawiono odwołanie z dnia 4 listopada 2024r. oraz odpowiedź zamawiającego na odwołanie z 15 listopada 2024r. W aktach sprawy znajduje się pismo przygotowawcze odwołującego z dnia 21 listopada 2024r. złożone do akt sprawy w dniu posiedzenia i rozprawy 22 listopada 2024r. Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/), o przedmiocie zamówienia: „usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów”. Powyższe stanowi o kompleksowej usłudze odbioru, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Gowarczów, która jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący formułując zarzuty pod adresem zamawiającego przedstawił je następująco, na które odpowiedzi udzielił wezwany przez Izbę zamawiający, a Izba rozważając argumentację stron i przywołane na poparcie twierdzeń dowody w toku postępowania odwoławczego, rozstrzygnęła je jak poniżej. I Pierwszy zarzut odwołania zaniechania zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucono zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) OPZ do SW Z (specyfikacji warunków zamówienia), który jest integralną częścią specyfikacji (SW Z), stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne t.j. art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Izba powyżej przedstawiła argumentację odwołującego na okoliczność żądania unieważnienia postępowania. Z kolei zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie wniósł o nieuwzględnienie zarzutu co do nie unieważnienia postępowania przez zamawiającego, przedstawiając stosowną argumentację faktyczną i prawną na tę okoliczność, jak i dowody w postaci SW Z 2021r. jak i zawartej z odwołującym umową na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów 2021r. z zamawiającym , w szczególności jak poniżej. Zamawiający co do całości zarzutów odwołania wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, - umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", - pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, - SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, - informacja z otwarcia ofert z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok. na okoliczności tego, że odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie oraz przywołane przepisy, jak i pismo z dnia 29 kwietnia 2022r. Dyrektora Departamentu Środowiska i Gospodarki Odpadami z upoważnienia Marszałka Województwa Świętokrzyskiego znak: ŚO-I.7245.4.3.2022 stanowiąceodpowiedź na pismo odwołującego z dnia 07.03.2022r. znak: L. Dz. ZA 03.262.2022, po pierwsze nie stwierdza, że postanowienia SW Z zamawiającego dotyczące raportów do ostatecznych recyklerów stanowią bezwzględne naruszenie prawa, które powoduje niemożliwe świadczenie w rozumieniu art.387 § 1 k.c. (umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna – impossibilium nulla obligatio est). Niemniej Izba nie przesądza o podnoszonej kwestii w niniejszym rozstrzygnięciu, ponieważ jak zamawiającemu przysługuje prawo unieważnienia postępowania na każdym jego etapie, to odwołującemu prawo zaskarżenia postanowień SW Z przysługuje na etapie przed złożeniem oferty to jest licząc termin zaskarżenia od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i SW Z (art.515 ust.1 pkt 2)Pzp). Odwołujący również nie odniósł się do argumentacji zamawiającego, który przywołał wybór na 2025r. oferty odwołującego w Gminie Ruda Malenicka, pomimo w. w. opinii Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego co do wymogu raportu od ostatecznego recyklera. Izba w świetle powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych, uznaje zarzut odwołania, dotyczący braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, za spóźniony na mocy art.255 pkt 6)Pzp., co skutkuje brakiem jego rozstrzygnięcia merytorycznego. II Drugi zarzut odwołania Zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SWZ, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucono zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucono zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie odwołującej, zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), Izba powyższy zarzut nie rozpatruje, ponieważ jest spóźniony w myśl art. 515 ust.1 pkt 2)Pzp jego zgłoszenie powinno nastąpić w terminie 5 dnia od daty opublikowania ogłoszenia o zamówienia i SW Z czyli od 2024-09-02 czyli do dnia 202409-09, a odwołanie wniesiono dnia 2024-11-04 —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Izba powyższy zarzut nie uwzględnia z powodu braku jakiegokolwiek uzasadnienia co do faktów i prawa oraz dowodów, że cena jest rażąco niska poza tylko stwierdzeniem odwołującego, w myśl art.516 ust.1 pkt 7) i 10) Pzp w zw. z art.534 ust.1 Pzp, zgodnie z którym jest obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców to jest Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. zwany dalej „odwołującym”. Drugi wykonawca przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia to jest konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), dalej zwani „konsorcjum”. Dnia 30 października 2024r. została opublikowana przez zamawiającego informacja o wynikach postępowania i zgodnie z czynnością zamawiającego za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez Konsorcjum, która otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w SW Z. Oferta Konsorcjum uzyskała 100 pkt, a oferta odwołującego 97,29 punktów. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się z czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Izba odnosząc się do kolejnych zarzutów wynikających z wniesionego odwołania stwierdza 2. co do naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wskazuje odwołujący naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Zamawiający, jak powyżej cytowano jego odpowiedź na odwołanie, odnosząc się do niniejszego zarzutu stwierdza: Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Izba podziela argumentację zamawiającego, zgodną w tym zakresie z postanowieniami SW Z. Sam odwołujący formułując zarzut stwierdza, że dotyczy braku zezwolenia po stronie konsorcjantów zezwolenia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, co ma skutkować decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego. Odwołujący pozostaje także niekonsekwentny w swojej argumentacji przy próbie kwestionowania ceny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, posługując się argumentacją „Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia”. Izba podsumowując rozważania w przedmiotowym zarzucie, odnoszącym się do braku uprawnień po stronie wykonawcy wybranego, do zagospodarowania we własnym zakresie odpadów komunalnych, stwierdza brak podstaw do uwzględnienia niniejszego zarzutu odwołania. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. Odwołujący wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdza ”Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny”. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący przedstawił dowody z geoportalu, z których wynika, że baza magazynowa odpadów wykonawcy wybranego nie jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z. Według ustaleń odwołującej i dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, baza konsorcjantów/wykonawca wybrany nie spełnia wymagań bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Natomiast zamawiający nie potwierdził informacji pozyskanych przez odwołującego co do aktualności stanu technicznego bazy magazynowej będącej w dyspozycji wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba uwzględnia zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum. 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje odwołujący. Izba, jak powyżej, zarzut uznaje za spóźniony i w związku z tym zarzut nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje Odwołujący. Izba jak powyżej zarzut uznaje za spóźniony, nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. Podsumowując, ze zgłoszonych zarzutów odwołania Izba uwzględnia zarzut dotyczący bazy magazynowej wykonawcy wybranego, naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa mogło mieć istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3609/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2 ) M.B.prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) T. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU Greniks T. G. z siedzibą w Lubowie oraz (2) K. W.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Leśnych KarLas K. W. z siedzibą w Kurowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 5 oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 i nr 5, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych pakietach, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2) M. B. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2) M. B. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3609/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Polanów w roku 2024. Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2023/S 208-657325. Dnia 30 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2) M. B.prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”). Interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z ubiegania się o udzielenie zamówienia zarówno w pakiecie P01, jak i pakiecie P05. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie złożono od następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu: 1. czynności z dnia 20 listopada 2023r. polegającej na odrzuceniu ofert Konsorcjum złożonych na pakiety P01, P05; 2. czynności z dnia 29 listopada 2023r. polegających na ponownym odrzuceniu oferty Konsorcjum złożonej na pakiet P05, a także na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej na pakiet P05 przez T G. i K. W.. Odwołujący powyższym czynnościom zarzucał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 64 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez stwierdzenie, że oferty Konsorcjum złożone na pakiet P01 i P05 nie zostały przekazane w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Działania te doprowadziły do dyskryminacyjnego pozbawienia Konsorcjum możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne pomimo terminowego złożenia prawidłowo zaszyfrowanych ofert, które Zamawiający otworzył i z którymi mógł się swobodnie zapoznać; 2) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ponowne odrzucenie w dniu 29 listopada 2023r. oferty Konsorcjum złożonej na pakiet P05, pomimo jej uprzedniego odrzucenia w dniu 20 listopada 2023r.; 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty T. G. i K.W. na pakiet P05, pomimo że ofertą najkorzystniejszą złożoną na ten pakiet, nie podlegającą odrzuceniu, była oferta Odwołujących. Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ofert Konsorcjum złożonych na pakiety P01 i P05, przy czym żądanie dotyczy zarówno unieważnienia podjętego w dniu 20 listopada, jak i w dniu 29 listopada, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty T. G. i K. W. na pakiet P05. Pismem z dnia 20 listopada 2023r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego ofert złożonych w postępowaniu na pakiety P01 i P05. W dniu 29 listopada 2023r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty na pakiet P05 złożonej przez T. G. i K. W. a także, ponownie, o odrzuceniu oferty Konsorcjum złożonej na ten pakiet. Opisane czynności Zamawiającego w ocenie Odwołującego są niezgodne z przepisami prawa i wymagają unieważnienia. Konsorcjum złożyło oferty na pakiet P01 i P05 na formularzach i wedle wzorów (kosztorysów) wskazanego przez Nadleśnictwo. Oferty, sporządzone w formacie pdf, zostały opatrzone kwalifikowanym, ważnym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentacji Konsorcjum. Następnie Konsorcjum wysłało oferty w terminie wskazanym w SWZ (do dnia 13 listopada 2023r., do godz. 11:00), poprzez dedykowaną platformę przetargową smartpzp, za pośrednictwem której doszło do skutecznego zaszyfrowania dokumentów. Na końcu Zamawiający otworzył oferty Konsorcjum w dniu otwarcia ofert, a informację o ich złożeniu i treści (cenach całkowitych brutto) podało w protokole otwarcia ofert opublikowanym jeszcze w dniu 13 listopada 2023r. o godz. 14:47. Zatem według Odwołującego Konsorcjum złożyło oferty skutecznie w tym rozumieniu, iż terminowo przekazało Nadleśnictwu propozycje cenowe w sposób niezakłócony, umożliwiający pełne zapoznanie się z ich treścią i ich bezzwłoczne opublikowanie. Zamawiający tych okoliczności nie kwestionuje. Zamawiający forsuje jednak pogląd, że zastosowana przez Konsorcjum kompresja w formacie .rar dyskwalifikuje te oferty. W rezultacie, drugorzędna okoliczność natury technicznej, tj. spakowanie plików w folder zbiorczy o mniejszej objętości, ma być, wedle tego stanowiska, wyłączną przyczyną pozbawienia Konsorcjum prawa do ubiegania się o zamówienie. Odwołujący to zapatrywanie stanowczo kwestionuje. Treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) nie potwierdza tezy Nadleśnictwa. W SWZ nie znajduje się norma, żadna jednoznacznie wyrażona dyspozycja, na podstawie której Zamawiający wprowadzałby zakaz kompresji .rar i przewidywałby odrzucenie ofert złożonych przy użyciu tego instrumentu informatycznego. Nadleśnictwo świadomie nie zdecydowało się na wprowadzenie takiego rozwiązania, pomimo iż, co wynika chociażby z dostępnego publicznie orzecznictwa, funkcjonuje ono w obrocie zamówień publicznych (w innych specyfikacjach, w innych postępowaniach). Zapis pkt. 10.8.c) SWZ formułuje konieczność złożenia oferty w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (wynikającym z przepisów prawa). W dalszej części omawiana klauzula SWZ odsyła do treści rozporządzenia w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności (dalej: „Rozporządzenie”), przy czym Zamawiający nieprawidłowo intepretuje to odesłanie i jest to kluczowy błąd popełniony przez Nadleśnictwo. Zgodnie z art. 64 ustawy Pzp Zamawiający korzysta tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (dalej: „Ustawa”), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Jak wskazuje piśmiennictwo dotyczące cytowanego przepisu, narzędzia informatyczne stosowane przez zamawiających muszą być zatem neutralne technologicznie, a kryteria ich doboru sprowadzają się do: braku nieuzasadnionych barier, ogólnodostępności i interoperacyjności. Interoperacyjność to zdolność różnych podmiotów oraz używanych przez nie systemów teleinformatycznych i rejestrów publicznych do współdziałania na rzecz osiągnięcia wzajemnie korzystnych i uzgodnionych celów, z uwzględnieniem współdzielenia informacji i wiedzy przez wspierane przez nie procesy biznesowe realizowane za pomocą wymiany danych za pośrednictwem wykorzystywanych przez te podmioty systemów teleinformatycznych. Definicja ta pochodzi z Ustawy, na podstawie której wydano Rozporządzenie. Zgodnie z § 18 ust. 1 Rozporządzenia, systemy teleinformatyczne podmiotów realizujących zadania publiczne udostępniają zasoby informacyjne co najmniej w jednym z formatów danych określonych w załączniku nr 2 do Rozporządzenia. Okazuje się zatem, że Rozporządzenie i tabela do niego dołączona definiują standardy minimalne, bazowe, nie wyłączając przy tym stosowania innych, z zachowaniem zdefiniowanych w ustawie celów. Odesłanie do Rozporządzenia zawarte w SWZ nie stoi na przeszkodzie uznania za ważnej oferty skompresowanej w formacie .rar. Już tylko bowiem w oparciu o powyższe reguły prawne należy przyjąć, że skoro Konsorcjum dostarczyło ofertę Zamawiającemu, a Zamawiający nie miał, przy użyciu dostępnego sobie oprogramowania, trudności z jej otwarciem i odczytaniem niezależnie od formatu kompresji, cele wynikające z prawa zamówień publicznych oraz Ustawy zostały osiągnięte. Co do wykładni art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp judykatura przyjmuje, że „Sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). Wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie może on być stosowany w przypadku, kiedy wykonawca co prawda sporządził lub przekazał ofertę w sposób niezgodny ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, ale umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią.” Izba konkluduje te wywody stwierdzeniem, że „formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz służy zachowaniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania i udzielania zamówień publicznych.” (wyrok KIO dnia 13 kwietnia 2023r., sygn. akt KIO 888/23). „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ma zastosowanie w sytuacji kiedy oferta została sporządzona bądź przekazana niezgodnie z wymogami Zamawiającego dotyczącymi formy jej przekazania lub sporządzenia, z tym zastrzeżeniem, że są to tylko uchybienia, które dotyczą korzystania ze środków komunikacji elektronicznej. Nie mogą więc dotyczyć samej postaci i formy oferty, lecz wyłącznie sposobu jej przekazywania lub sporządzania za pomocą środków komunikacji elektronicznej (…) Środkiem komunikacji jest platforma służąca do zamieszczania informacji i ich przechowywania. Nie jest natomiast środkiem komunikacji elektronicznej np. format oferty (rodzaj pliku), ten bowiem odnosi się do postaci elektronicznej, a nie środka komunikacji.” W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego wspomniane zasady nie zostały naruszone. Wręcz przeciwnie, Zamawiający godzi w pryncypia prawa przetargowego eliminując wykonawców, którzy skutecznie dostarczyli mu swoje oferty. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp okazuje się nieprawidłowe. Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 3 sierpnia 2023r. wyrok, w którym Rozporządzenie poddała szczegółowej interpretacji. W sprawie istotne było ustalenie, czy złożenie skompresowanej oferty jest dopuszczalne zważywszy, że format kompresji .rar nie został przewidziany w załączniku nr 2 do Rozporządzenia, w sytuacji gdy rozpakowanie pliku w formacie .rar możliwe jest za pomocą narzędzia 7-Zip, przewidzianego z kolei w tym załączniku. Konkluzje Izby w tym zakresie są następujące: □ „(…) ustawodawca nie wyłączył możliwości składania przez wykonawców dokumentów elektronicznych w innych formatach niż te określone w załączniku nr 2 do rozporządzenia (…).” □ „Skoro zatem sam ustawodawca przewidział, że podmiot realizujący zadania publiczne ma umożliwić przyjmowanie dokumentów elektronicznych w formatach danych określonych w załączniku nr 2 [do Rozporządzenia – przypis własny], dopuszczając m.in. narzędzie 7-Zip, które zapewnia możliwość rozpakowania pliku w archiwum .rar (…), a w konsekwencji zapoznania się z oświadczeniem woli wykonawcy, to nie sposób stwierdzić, że Odwołujący składając ofertę skompresowaną w ww. archiwum uchybił przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej i że jego oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą.” Co ważne, Izba ten fragment rozważań skonkludowała stwierdzeniem, że rozpakowanie spornej oferty nie wywołało dodatkowych obowiązków lub trudności po stronie zamawiającego, a także nie wygenerowało żadnych kosztów. Tak wszakże stało się również w tej sprawie. Odwołujący zauważył, że rozstrzygnięcia spraw odwoławczych nakazują staranną analizę problematyki kompresji plików ofertowych, z perspektywy celów i treści Rozporządzenia, a także zasad prawa zamówień publicznych. Zamawiający w tym postępowaniu nie zastrzegał braku możliwości kompresji w formacie .rar pod rygorem odrzucenia ofert, a oferty te zostały mu skutecznie i prawidłowo dostarczone, nie zasługiwały na odrzucenie. Ich eliminacja jest przejawem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zaskarżenia odwołaniem jest także czynność powtórnego odrzucenia oferty Konsorcjum na pakiet P05. Otóż Zamawiający podjął decyzję w tym zakresie zarówno w dniu 20 listopada, jak następnie ponownie w dniu 29 listopada, wraz z wyborem oferty konkurencyjnej na ten pakiet. Działanie Nadleśnictwa jest w tym zakresie sprzeczne z przepisami, które nie przewidują możliwości odrzucenia oferty uprzednio odrzuconej. Przedmiotem odwołania jest także czynność wyboru oferty T. G. i K. W.. Wybór tej oferty był możliwy wyłącznie z powodu odrzucenia oferty Konsorcjum. Skoro jednak decyzja o odrzuceniu jest wadliwa, także wyłonienie oferty jako najkorzystniejszej jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem nastąpiło wbrew przyjętym kryteriom ocen. Cena oferty Konsorcjum była niższa niż cena oferty wybranej. Wobec powyższego, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i odrzucenie oferty Odwołującego w pakiecie 1 i 5 naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) T. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU Greniks T.G.z siedzibą w Lubowie oraz (2) K. W.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Leśnych KarLas K.W. z siedzibą w Kurowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego podzielony na 15 pakietów. Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość pakietów. Oferta złożona na dany pakiet musiała jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego pakietu. Treść wymaganego dokumentu JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SWZ. JEDZ Wykonawca sporządzał, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zgodnie z zapisami rozdziału 10 SWZ komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu platformy SMARTPZP oraz poczty elektronicznej, z zastrzeżeniem, że złożenie oferty następuje wyłącznie przy użyciu platformy Portal e-usług SmartPZP Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, cyfrowego odwzorowania dokumentów w postaci papierowej (elektronicznych kopii dokumentów stworzonych w postaci papierowej) oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z platformy Portal e-usług SmartPZP. Dostępne pod adresem . Wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia, akceptuje te wymagania oraz warunki korzystania z ww. platformy. Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem platformy Portal e-usług SmartPZP wynosi 100 MB Za datę przekazania oferty przyjmuje się datę jej złożenia na platformie Portal e-usług SmartPZP .Za datę przekazania wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub cyfrowych odwzorowań dokumentów w postaci papierowej (elektronicznych kopii dokumentów stworzonych w postaci papierowej) oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na adres poczty elektronicznej Zamawiającego wskazany w pkt 10.9 lit b) SWZ lub złożenia na platformie Portal e-usług SmartPZP. Zamawiający określił niezbędne wymagania techniczne umożliwiające pracę na platformie Portal e-usług SmartPZP tj. a) Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości, nie mniejszej niż 1 Mb/s. b) Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 3 GB RAM, procesor 1500 MHz lub lepszy, jeden z systemów operacyjnych Linux Kernel 4.0, Windows 7 i MacOS 10.12 - Lub ich nowsze wersje. c) Przeglądarki internetowe - Mozzilla Firefox ver. 65 i późniejsze, Google Chrome ver. 66 i późniejsze lub Opera ver. 58 i późniejsze, Microsoft Edge ver 18 i późniejsze, Internet Explorer 11 - Lista zalecanych przeglądarek internetowych: Google Chrome, Mozilla Firefox, Opera. Zalecane jest używanie najnowszych wersji przeglądarek d) Dodatkowe oprogramowanie - zainstalowane środowisko Java w wersji min. 1.8 (jre) - w przypadku przeglądarek Opera, Chrome i Firefox należy doinstalować dodatek do przeglądarki Szafir SDK Web Ofertę, JEDZ oraz oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone wg Załącznika nr 5/5A do SWZ), sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Szczegółowe informacje o sposobie pozyskania usługi kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz warunkach jej użycia można znaleźć na stronach internetowych kwalifikowanych dostawców usług zaufania, których lista znajduje się pod adresem internetowym: 10.8. Złożenie oferty: a) Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem formularza oferty dostępnego na platformie Portal e-usług SmartPZP. W Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest podać adres poczty elektronicznej, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. b) Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi zarejestrować się na platformie Portal e-usług SmartPZP pod adresem: c) Ofertę należy sporządzić w języku polskim. Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), w formatach danych określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247 z późn. zm.). Zamawiający rekomenduje złożenie oferty w formacie .pdf i podpisanie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie .pades. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został na stronie Portal e-usług SmartPZP ( ). d) Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). e) Do oferty należy dołączyć JEDZ oraz oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone wg Załącznika nr 5/5A do SWZ) w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), a następnie zaszyfrować wraz z plikami stanowiącymi ofertę. f) Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem formularza oferty dostępnego na platformie Portal e-usług SmartPZP Sposób zmiany i wycofania oferty został opisany w Regulaminie korzystania z platformy Portal e-usług SmartPZP. g) Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. 10.9. Sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami (nie dotyczy składania i wycofania ofert): a) komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w tym w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowane formularza dostępnego na platformie Portal e-usług SmartPZP oraz poczty elektronicznej. We wszelkiej korespondencji Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem postępowania wskazanym w SWZ. b) Zamawiający będzie również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej. c) Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub cyfrowe odwzorowania dokumentów w postaci papierowej (elektroniczne kopie dokumentów stworzonych w postaci papierowej) składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem poczty elektronicznej, na wskazany w lit b) adres email. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub cyfrowe odwzorowania dokumentów w postaci papierowej (elektroniczne kopie dokumentów stworzonych w postaci papierowej) składane są przez Wykonawcą za pośrednictwem platformy Portal e-usług SmartPZP jako załączniki. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Zamawiający nie wymaga składania ofert w formie katalogów elektronicznych. Według informacji z otwarcia ofert, w pakiecie 1 złożono 3 oferty: - Zakład Usług Leśnych – Ł. K. z siedzibą w Lejkowie, za cenę 1 639 027,26 PLN; - konsorcjum: Tigerforest Sp. o.o. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych K. A. z siedzibą w Polanowie, za cenę 1 401 107,39 PLN; - konsorcjum: K. R. Usługi leśne z siedzibą w Sianowie, Usługi leśne FOREST-R K. R. z siedzibą w Sianowie, za cenę 1 400 575,02 PLN. W pakiecie nr 5 złożono 4 oferty: - ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH S. G. z siedzibą w Gwiazdowie, za cenę 1 567 382,65 PLN; - konsorcjum: PPHU Greniks T.G.z siedzibą w Lubowie, PUL KarLas PUL KarLas K.W. z siedzibą w Kurowie, za cenę 1 417 898,99 PLN; - konsorcjum: Tigerforest Sp. z o.o. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych K. A. z siedzibą w Polanowie, za cenę 1 401 172,57 PLN; - konsorcjum: K.R.Usługi leśne z siedzibą w Sianowie, Usługi leśne FOREST-R K. R.z siedzibą w Sianowie, za cenę 1 558 153,32 PLN. Z formularza ofertowego Odwołującego wynika, że załączniki do oferty zostały skompresowane w formacie .rar. Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 roku poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 i 5 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 10.8. lit. c) SWZ: „Ofertę należy sporządzić w języku polskim. Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), w formatach danych określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247 z późn. zm.).” Z powyższego jednoznaczne wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie oferty i dokumentów jedynie w formatach plików wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Dodatkowo zgodnie z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) oferty, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 PZP, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Dalej, w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247), na które powołano się w SWZ, wydanym na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, format „.rar” nie został wymieniony w załączniku nr 2, zawierającym formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych: 5./ •ogv i neora vioeo i-ormat huk audiowizualny z dźwiękiem iuo oez xi pn.urg i-ounaation | - 4. Do kompresji (zmniejszenia objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: 4.1 .zip ZIP file format Format kompresji plików P K W A RE Inc . 4.2 .tar Tape Archiver Format archiwizacji plików (używane zwykle wraz z .gz) FSF 4.3 ■gz t-gzip} GZIP file format Format kompresji plików IETF 4.4 .7Z Format kompresji plików Igor Pavlov 7-Zip file format .ZIP File Format Specification Version: 6.3.2 RFC 1952 5. Do tworzenia stron WWW stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: Źródło: Załącznik nr 2 do Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247). Wykonawca złożył ofertę w archiwum z rozszerzeniem .rar, zatem złożył ofertę w formacie niezgodnym z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych oraz SWZ. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w przypadku przekazania oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył ofertę w niedopuszczalnym formacie tj. niezgodnym z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi oraz SWZ, co stanowi o zasadności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP. Zaznaczenia wymaga także, że okoliczność, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Wykonawcy, która została złożona w formacie niedopuszczonym przez Zamawiającego, tego nie zmienia. Postanowienia SWZ oraz przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych są jasne i jednoznaczne. Ich przepisy odnoszą się do wszystkich wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był zobowiązany do zastosowania się do tych postanowień. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy, który złożył ofertę w formacie/pliku.rar, wbrew wyraźnemu wykluczeniu takiej możliwości przez przepisy prawa, wówczas naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. 29 listopada 2023 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 5 oraz ponowił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z tożsamą argumentacją faktyczną i prawną. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Bezspornie w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami przebiegała z wykorzystaniem narzędzi służących do komunikacji elektronicznej. Nie było również sporne, że Odwołujący złożył ofertę na formularzach przygotowanych przez Zamawiającego, prawidłowo podpisaną, ale skompresowaną w formacie .rar. Nie ulega także wątpliwości, że Zamawiający otworzył złożoną ofertę, o czym świadczy treść protokołu z otwarcia ofert, podał określone w niej ceny. Rozstrzygnąć należało, czy taki sposób przedstawienia Zamawiającemu oferty jest prawidłowy. Izba nie ma wątpliwości, że z treści samego dokumentu SWZ nie wynika zakaz stosowania kompresji plików w .rar. SWZ odsyła w tym zakresie do Regulaminu platformy, gdzie Zamawiający prowadzi postępowanie. Z regulaminu tego wprost także nie płynie zakaz przekazania Zamawiającemu plików przy zastosowaniu kompresji w .rar. Jak wskazano w komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska) zamawiający zobowiązany jest m.in. do opisania sposobu przygotowania i składania oferty za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). W przedmiotowym postępowaniu oferta została przekazana w terminie składania ofert za pośrednictwem właściwej platformy zakupowej i jak wyżej wskazano możliwe było jej otwarcie przez Zamawiającego. Uszczegółowienie zasad korzystania z narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, jak celnie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, nastąpiło w Rozporządzeniu ws. sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W szczególności w § 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. sposobu sporządzania i przekazywania informacji wskazano, że oferty sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Ostatecznie, akty prawa odsyłają do rozporządzenia Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (dalej „rozporządzenie KRI”). Omawiane rozporządzenie określa: • Krajowe Ramy Interoperacyjności, • minimalne wymagania dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej, • minimalne wymagania dla systemów teleinformatycznych, w tym: specyfikację formatów danych oraz protokołów komunikacyjnych i szyfrujących, które mają być stosowane w oprogramowaniu interfejsowym, • • sposoby zapewnienia bezpieczeństwa przy wymianie informacji, standardy techniczne zapewniające wymianę informacji z udziałem podmiotów publicznych z uwzględnieniem wymiany transgranicznej, • • sposoby zapewnienia dostępu do zasobów informacji podmiotów publicznych dla osób niepełnosprawnych. Załącznik nr 2 i załącznik nr 3 do Rozporządzenia KRI określają i standaryzują format wymienianych (udostępnianych i otrzymywanych) danych przez systemy teleinformatyczne podmiotów realizujących zadania publiczne. W celu zapewnienia interoperacyjności, zasoby informacyjne powinny być udostępniane w jednym ze standardowych formatów danych określonych w załączniku nr 2 i załączniku nr 3 do omawianego rozporządzenia. Zgodnie z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli) w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne: do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z. W ocenie Izby powyższe oznacza, że w załączniku określone minimalne standardy służące kompresji danych. Izba podziela w pełni i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2020 roku, sygn. akt KIO 1451/20, że <>. Skoro zatem sam ustawodawca przewidział, że podmiot realizujący zadania publiczne ma umożliwić przyjmowanie dokumentów elektronicznych w formatach danych określonych w załączniku nr 2, dopuszczając m.in. narzędzie 7-Zip, które zapewnia możliwość rozpakowania pliku w archiwum .rar, a w konsekwencji zapoznania się z oświadczeniem woli wykonawcy, to nie sposób stwierdzić, że Odwołujący składając ofertę skompresowaną w taki sposób uchybił przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczy do niej i że jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie twierdził, iż nie jest możliwe rozpakowanie pliku z archiwum .rar za pomocą narzędzia 7Zip. Rozporządzenie KRI określa minimalne standardy przyjmowania plików elektronicznych. Co nie wyłącza możliwości przyjęcia innych formatów, jeśli za pomocą powszechnie dostępnych narzędzi Zamawiający jest w stanie taki format odczytać. Zamawiający w związku z rozpakowaniem oferty nie poniósł dodatkowych kosztów, takie działanie nie spowodowało po stronie Zamawiającego dodatkowych obowiązków, nie przedłużyło procesu otwarcia ofert. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, która wynikała z materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego. materiał ten zobrazował niejednolitą praktykę stosowaną przez tego samego Zamawiającego a także jednostki tożsame z Zamawiającym. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadniał koniecznością poszanowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż zasada ta znajduje zastosowanie w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pojmowana abstrakcyjnie. W okolicznościach tej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, że wszyscy wykonawcy w świetle wymogów SWZ mieli możliwość złożenia oferty skompresowanej w taki sam sposób. Jeżeli bez dodatkowych nakładów czasu i pracy możliwe było zapoznanie się z ofertą Odwołującego, podobnie jak z ofertami innych wykonawców, to nie może być mowy o uprzywilejowanej pozycji Odwołującego ani żadnego innego wykonawcy. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 5 oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 i nr 5, a także nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych pakietach, z uwzględnieniem oferty Odwołującego Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu od odwołania oraz koszty zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem o kosztach. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt KIO 1416/25 Warszawa, 6 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 6 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: W. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą: „Budowa urządzeń przeciwpowodziowych w zlewni rowu do ul. Wodnej w Czechowicach-Dziedzicach – rowy” (ZP.271.54.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie; 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Czechowice-Dziedzice {dalej również: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą: „Budowa urządzeń przeciwpowodziowych w zlewni rowu do ul. Wodnej w Czechowicach-Dziedzicach – rowy” (ZP.271.54.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00108743. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu niektórych ofert i unieważnieniu postępowania. 14 kwietnia 2025 r. W. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej {dalej: „W.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [poniżej cytaty za odwołaniem, które według jego treści są fragmentami uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – przez odrzucenie oferty W. z powołaniem się na okoliczność, że została złożona przez wykonawcę, …który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy twierdzenie takie jest nieuprawnione. 2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania W. do uzupełnienia (ewentualnie poprawienia) podmiotowych środków dowodowych (referencji), potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 3.4.1. SW Z, w zakresie braku poświadczenia zgodności złożonego dokumentu elektronicznego (cyfrowego odwzorowania referencji potwierdzających należyte wykonanie zadania nr 1 wykazu usług) z postacią papierową dokumentu. 3.Art. 255 pkt 3 – przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na okoliczność, że …cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – w sytuacji gdy okoliczność ta wynika z błędnego odrzucenia oferty W., której cena jest niższa niż ta kwota Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia odrzucenia oferty W.. 2.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. 4.Wezwania W. do o uzupełnienia złożonych referencji w zakresie poświadczenia zgodności złożonego dokumentu elektronicznego (cyfrowego odwzorowania referencji) z postacią papierową dokumentu. 5.Wyboru oferty najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty i żądania zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. W odpowiedzi na odwołanie z 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: 4 marca 2025 r. Zamawiający pismem nr ZP.KW.00135.2025 wezwał, z powołaniem się na art. 274 ust. 1 ustawy pzp, Wojtyłę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W szczególności należało złożyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego zdolności zawodowej (doświadczenia), określonego jako należyte wykonanie, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającej na sprawowaniu nadzoru inwestorskiego lub koordynowaniu zespołu inspektorów nadzoru lub pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, obejmujących budowę lub przebudowę lub remont urządzeń lub budowli przeciwpowodziowych lub regulacyjnych lub kanałów lub rowów (zgodnie z ustawą – Prawo wodne Dz.U. z 2024 poz. 1087 ze zm.), których wartość wynosiła co najmniej 500 tys. zł brutto. W zakreślonym terminie W. złożył wymagane dokumenty, z wyjątkiem dowodu potwierdzającego należyte wykonanie jedynej usługi opisanej w wykazie usług sporządzonym na wzorze z załącznika nr 7 do SWZ. 10 marca 2025 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, wezwał Wojtyłę do uzupełnienia w podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, tj. do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w wykazie usług. Oprócz opisania, co jest przedmiotem wezwania i dlaczego, Zamawiający przypomniał w ślad za SW Z, że składane dokumenty muszą być opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2024 r. poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W zakreślonym terminie W. złożył skan referencji sporządzonych pierwotnie w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone wymaganym podpisem elektronicznym. W zawiadomieniu z 8 marca 2025 r. Zamawiający opisał powyższy przebieg badania spełniania przez Wojtyłę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawców. W konkluzji Zamawiający wskazał, że złożenie podmiotowego środka dowodowego nieopatrzonego obligatoryjnym podpisem elektronicznym zakwalifikował jako podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Powyższy stan faktyczny należy uznać za niesporny. W szczególności nie sposób uznać przytoczenia w uzasadnieniu odwołania zdania wyrwanego z kontekstu całości treści pisma Zamawiającego z 10 marca 2025 r., bez żadnego komentarza, za podważanie adekwatności i zrozumiałości tego wezwania. Natomiast złożenie w odpowiedzi na nie referencji samo przez się potwierdza, że Wykonawca nie miał wątpliwości co do tego, na czym polega brak stwierdzony przez Zamawiającego i w jaki sposób należy go usunąć. Świadczy o tym również podstawa faktyczna i prawna głównego zarzutu odwołania, która sprowadza się do twierdzenia, że brak formalny złożonych referencji powinien być przedmiotem wezwania do jego usunięcia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W kontekście tego przepisu kluczowe znaczenie ma fakt, że wbrew odmiennemu twierdzeniu wynikającemu z odwołania, niezłożenie pierwotnie w ogóle referencji zawiera w sobie również brak co do formy tego podmiotowego środka dowodowego. W konsekwencji wezwanie do złożenia tej referencji dotyczyło jej poprawności zarówno merytorycznej, jak i formalnej, w tym co do opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca złożył tę nieopatrzoną wymaganym podpisem elektronicznym referencję. Wyłącznie wtedy Zamawiający obiektywnie rzecz biorąc mógłby zawęzić wezwanie do uzupełnienia tego braku formalnego, który jednak wystąpił dopiero w złożonej w trybie art. 128 ust. 1 pzp referencji. Innymi słowy, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że domaga się w istocie umożliwienia poprawienia dokumentu, który był już przedmiotem prawidłowego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp, gdyż zostało umożliwione złożenie referencji prawidłowej zarówno pod względem materialnym, jak i formalnym. Izba zważyła, co następuje: Z poniżej wskazanych przepisów wynika, co następuje. Po pierwsze, z art. 266 ustawy pzp, że do postępowań poniżej progów unijnych znajduje zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. A z tego ostatniego przepisu, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po drugie, z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), że składane w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dowody określające, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Z kolei według § 15 podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy pzp. Po trzecie, z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452 ze zm.), czyli przepisu rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 70 ustawy pzp, że w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przy czym § 6 ust 3 pkt 1 tego rozporządzenia określa w szczególności, że poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych wykonawca, którego one dotyczą. Jak to trafnie wywiedziono w uzasadnieniu wyroku z 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3346/22: (…) Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że w sytuacji gdy referencje wystawione zostały przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały określone roboty budowlane/dostawy/usługi w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, prawidłową formą przekazania takiego dokumentu jest cyfrowe jego odwzorowanie. Dodatkowo cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone za zgodność z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia tego powinien dokonać odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca poprzez opatrzenie tego dokumentu – w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne - kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Powyższe uwarunkowania prawne co do wymaganej formy referencji, czyli że powinny być one opatrzone stosownym podpisem elektronicznym ich wystawcy, nie były jednak sporne. Nie było również przedmiotem sporu, że aktualność zachowuje wypracowana w doktrynie i orzecznictwie zasada jednokrotności stosowania procedury z art. 128 ust 1 ustawy pzp, co służy zachowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest bowiem transpozycją do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. W orzecznictwie Izby następująco rozumie się wspomnianą zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 pzp. z 2004 r.) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów [zob. uzasadnienie wyroku z 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3511/21]. W szczególności na uwagę zasługuje wyrok z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24, który zapadł w analogicznych okolicznościach faktycznych do ustalonych powyżej w niniejszej sprawie [zob. uzasadnienie str. 12-13]: Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. W przedmiotowej sprawie Odwołujący został prawidłowo wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu. Zamawiający miał zatem obowiązek wezwać Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów i obowiązkiem Odwołującego, jako profesjonalisty, było uzupełnić brakujące dokumenty w prawidłowej formie - czego Odwołujący nie uczynił. Twierdzenia Zamawiającego Izba podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela. Zasada jednokrotności wezwania oznacza procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić, a nie jak chce Odwołujący raz uzupełnić i raz poprawić. Umożliwienie Odwołującemu po raz kolejny uzupełnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba w powyższej sprawie uznała za adekwatne okoliczności faktyczne i prawne, które podniósł tamten zamawiający [zob. uzasadnienie str. 9-10]: Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do poprawienia złożonej już w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, bowiem dokument ten posiadał wadę, która mogłaby podlegać konwalidacji. Stanowisko takie byłoby słuszne tylko pod warunkiem, że dokumenty w KRK (niepodpisane) zostałyby złożone w wyniku wezwania z art. 126 ust. 1. Wówczas Zamawiający miałby możliwość zbadania przekazanej mu informacji z KRK i wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp do poprawienia tego dokumentu i złożenia go w prawidłowej formie. Jednak w analizowanej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 pzp Wykonawca w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu KRK, zatem nie można uznać, iż przekazany dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy podlega dalszym korektom. Podejście takie przeczyłoby zasadzie jednokrotności wezwania do poprawienia dokumentu i godziło w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której Wykonawca nieskładający wymaganych dokumentów musiałby być wzywany do ich przedłożenia „aż do skutku” lub też uzyskiwałby niezliczoną liczbę szans na usunięcie błędów tylko dlatego, że Zamawiający nie mógł tych błędów wskazać ze względu na fizyczny brak dokumentu do analizy. Możliwość wielokrotnego wezwania do korekty tego samego dokumentu – na którą to opcję we wniesionym odwołaniu powołuje się Wykonawca – ma charakter wyjątkowy i dotyczy wyłącznie sytuacji, w której pierwotne wezwanie Zamawiającego do korekty było niekompletne lub z jakichkolwiek względów zawierało wadliwe żądanie. W takiej sytuacji kolejne wezwanie dotyczy innego, wcześniej niewskazanego elementu lub innej bądź niewłaściwie zinterpretowanej informacji zawartej w dokumencie. Jednak warunkiem ponownego wezwania do korekty jest wada pierwotnego badania, zaś warunkiem badania – istnienie jego przedmiotu. Oznacza to, że w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie składa wymaganego dokumentu, Zamawiający nie ma możliwości przeprowadzenia jego analizy, a zatem nigdy nie ziści się okoliczność nieprawidłowości oceny i w konsekwencji nie dojdzie do niekompletności lub wady wezwania. Dlatego złożenie dokumentu dopiero w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp wyklucza możliwość dalszej korekty w przypadku stwierdzenia wady takiego PŚD, bowiem „drugie” wezwanie samo w sobie stanowi ścieżkę sanacyjną dla usunięcia nieprawidłowości w postaci braku odpowiedzi na wezwanie wystosowane w oparciu o art. 126 ust. 1 pzp. Powyższe wywody prawne Izba w pełni podziela i uznaje za własne w niniejszej sprawie, która dotyczy analogicznej sytuacji faktycznej. Nie sposób natomiast podzielić interpretacji art. 128 ust. 1 pzp, którą potwierdził na pytanie składu orzekającego Odwołujący na rozprawie, że jeżeli za pierwszym razem powodem wezwania było niezłożenie w ogóle dokumentu i w odpowiedzi na nie został on złożony, ale zawierał błędy lub był niekompletny (np. z powodu niewłaściwej formy), wezwanie do poprawienia czy uzupełnienia tego braku nie narusza zasady jednokrotności wezwania. Innymi słowy, oczywiście błędna i nieznajdująca oparcia w doktrynie i orzecznictwie jest interpretacja, jakoby zasada ta dotyczyła odrębnie uzupełnienia niezłożonego w ogóle dokumentu, odrębnie jego poprawienia i odrębnie jego uzupełnienia. Odwołujący zdaje się zupełnie nie dostrzegać, że taka wykładnia stoi w sprzeczności z powyżej wskazanymi podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w rzeczywistości dopuszcza nawet trzykrotne, niejako kaskadowe stosowanie procedury z art. 128 ust. 1 pzp w odniesieniu do tego dokumentu, w sytuacji gdy dopiero dokument złożony na pierwsze wezwanie w tym trybie okaże się błędny lub niekompletny. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce, że wielu zamawiających na wszelki wypadek w obu tych sytuacjach wskazuje jako podstawę prawną zarówno lit. b, jak i c art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W niniejszej sprawie, w sytuacji gdy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp, pewne jest, że w konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2, zatem drugorzędne znaczenie ma, czy najwłaściwsze było wskazanie na lit. b czy c tego przepisu, gdyż nie mogło to mieć żadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie tego zamówienia. W konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia normy art. 255 pkt 3 ustawy pzp, który nie miał charakteru samoistnego, a jedynie wynikowy, gdyż opierał się wyłącznie na tym, że gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, Zamawiający nie miałby podstaw, aby stwierdzić, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Próba podnoszenia przez Odwołującego na rozprawie nowych okoliczności faktycznych i prawnych, skądinąd nieistotnych, każe zwrócić uwagę również na kluczowe przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie ( niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 popzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Na co zresztą również zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 86/22 jednoznacznie wskazał, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. W niniejszej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał wymaganiom wynikającym z omówionych powyżej przepisów, więc odwołanie zostało oddalone jako w całości oczywiście niezasadne. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT) oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie (potwierdzone wypełnionym drukiem delegacji służbowej), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt: KIO 825/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę KOMPLEXBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, ul. Szczecińska 34, 25-345 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Kielcach, ul. Seminaryjska 12, 25-372 Kielce przy udziale wykonawcy G. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L., Zawada 26, 28-230 Połaniec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KOMPLEXBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 825/23 Uz as adnienie Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „PP w Wiślicy – budowa nowej siedziby w systemie tradycyjnym w trybie zaprojektuj i wybuduj”, numer referencyjny: 11/TPBN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00106882. W dniu 22 marca 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawcę KOMPLEXBUD Sp. z o.o. Sp. K. (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty. Wykonawca ten wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy oferta ta nie powinna być odrzucona, 2) art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: „(a) uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, (b ) uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.” W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że została sporządzona lub przekazana w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, bowiem została złożona w formacie .rar, a był to format pliku, który został jednoznacznie wykluczony - w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zostało wskazane, że dokumenty złożone w takim pliku zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zdaniem Odwołującego tak rygorystyczne stwierdzenie po złożeniu oferty winno przejawiać się reakcją Zamawiającego odmienną od tej którą podjął. Odwołujący stwierdził, że „Zamawiający przestrzegając zasad opisanych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp ofert złożonych nieskutecznie, tj. takie których nie można otworzyć, odczytać lub ich złożenie narusza zasadę równego traktowania wykonawców i dostępu do zamówienia lub stawia Odwołującego w pozycji uprzywilejowanej w prowadzonym postępowaniu w ogóle nie powinien otwierać i publikować w zestawieniu. Natomiast Zamawiający ofertę Odwołującego „złożoną nieskutecznie” w pliku. rar. otwiera przy użyciu programu rekomendowanego w SWZ (tj. 7Z), a następnie po zapoznaniu się z jej treścią publikuje ją na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert i udostępnia odczytane w niej informacje. Po stwierdzeniu, że jest ofertą najkorzystniejszą (poza użyciem formatu rar. do pakowania nie stwierdza żadnych innych uchybień związanych w zakresie wymagań technicznych oraz organizacyjnych w sporządzaniu lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) podejmuje decyzję o jej odrzuceniu.” Następnie Odwołujący podniósł, że przepisy Pzp w związku z elektronizacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych plików w formatach dopuszczalnych przez rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (dalej: „rozporządzenie”). Wskazane w ww. akcie prawnym formaty danych to pewne minimum, które zamawiający musi zawsze zachować. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w postępowaniu formatów danych. Jak wynika z załącznika do ww. rozporządzenia do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip). Prawodawca nie dopuścił do kompresji danych popularnego formatu .rar, co najpewniej jest spowodowane okolicznością, iż program WinRar w przeciwieństwie do programu 7-zip jest rozwiązaniem komercyjnym. Odwołujący postawił pytanie: Czy jednak użycie formatu .rar automatycznie powinno skutkować odrzuceniem oferty? Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1451/20 oraz stwierdził, że skromne orzecznictwo w temacie użycia programów komercyjnych przy sporządzaniu oferty, które można obsługiwać programami powszechnie dostępnymi dla Zamawiających, czeka na gruntowne ukształtowanie. Zdaniem Odwołującego historycznie przypomina to problemy z pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 roku, gdzie odrzucano oferty za źle zaadresowane koperty i nieponumerowane strony i dopiero po około 3 latach jej ówczesnego obowiązywania, orzecznictwo ukształtowało się w ten sposób, że forma oferty nie mająca wpływu na jej treść nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wyraził przekonanie, iż również obecnie nie będzie dochodziło do odrzucenia ofert tylko dlatego iż Zamawiający nie mając żadnego merytorycznego uzasadnienia wyklucza stosowanie popularnego archiwum rar. które może z powodzeniem odczytać za pomocą darmowego programu 7z., a w konsekwencji dokonuje wyboru oferty znacznie droższej. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podał, że wartość zamówienia oszacował na kwotę 4 880 499,71 zł netto. W dniu 10 marca 2023 r. odbyło się otwarcie ofert w postępowaniu. W wyznaczonym terminie wpłynęły 4 oferty złożone przez wykonawców: 1) Spółdzielnia Rzemieślnicza, Busko-Zdrój, za cenę oferty brutto 3 480 000,00 zł, 2) Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: MaN Complex G. M., Ł. N. Kielce, Partner Konsorcjum: Elektro-Jarex Tutaj Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 799 799,70 zł, 3) Komplexbud Sp. z o.o. Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 270 000,00 zł, 4) Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane A-Z Elektryka G. L. Połaniec, za cenę oferty brutto 3 369 000,00 zł. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał w szczególności, że oferta złożona przez Odwołującego została złożona w formacie, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony przez Zamawiającego – w SWZ stwierdzono, że dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Zatem należy przyjąć, iż w takiej sytuacji obowiązujące dla wszystkich wykonawców, starających się o uzyskanie zamówienia, są formaty wynikające z zapisów SWZ oraz obowiązujących aktów prawnych tj. z załącznika nr 2 do rozporządzenia. Taka interpretacja pozwala na dochowanie przez Zamawiającego obowiązku uczciwego traktowania wykonawców, a tym samym zachowania zasady konkurencyjności. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przewidzianej w art. 16 Pzp. Zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania Wykonawców, uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz pisemności, wynikających z przepisów Pzp, tym samym wybór Wykonawcy został dokonany zgodnie z przepisami Pzp. Następnie Zamawiający stwierdził, że skoro również w zakresie instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej na Platformie Zakupowej Open Nexus znalazło się odwołanie do rozporządzenia, które nie uwzględnia w załączniku nr 2 formatu/pliku .rar, to nie można uznać, aby działalnie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi przepisami, albo w jakikolwiek sposób dyskryminowało Odwołującego. Postanowienia SWZ były jasne i jednoznaczne - Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Okoliczność czy Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią nie powinna mieć znaczenia przy dokonywaniu tej oceny. KOMPLEXBUD Sp. z o.o. Sp. k. jako Wykonawca jest profesjonalistą funkcjonującym w obrocie budowlanym, który wielokrotnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i ma świadomość jakimi zasadami rządzą się procedury zamówieniowe. Przykładem potwierdzającym profesjonalizm Odwołującego, jest ostatnie postępowanie prowadzone przez Zamawiającego na budowę Posterunku Policji w Bogorii, w którym Odwołujący w identycznym stanie faktycznym i prawnym złożył skutecznie ofertę w prawidłowym formacie dopuszczonym przez Zamawiającego. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak też wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone przez wykonawców oferty przez pryzmat zapisów SWZ. W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Do pisma został załączony wydruk instrukcji „Jak pakować pliki o dużym rozmiarze -dzielenie pliku na części oraz łączenie plików” 1 Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca G. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowód załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: W informacji z 22 marca 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty – art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę o udzielenie zamówienia, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Wykonawca w dniu 10.03.2023 r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formacie .rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zamawiający określił wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający zastrzegł w rozdziale XIII niżej wymienionych ustępów: „ust. 11. Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z “OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych”. ust. 12.Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf. ust. 13 W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie jednego z formatów: .zip, .7Z. ust. 14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.” Z powyższego jednoznaczne wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie dokumentów w formatach plików wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 roku w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Ponadto zamawiający zaznaczył w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że format .rar nie należy do formatów dopuszczonych przez wskazane ww. rozporządzenie oraz że dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak też wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone przez wykonawców oferty przez pryzmat zapisów SWZ. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych (tak: wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO 2735/15). Ponadto w wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3588/21) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że skoro (Wykonawca) złożył ofertę w formacie/pliku .rar (który to format/plik został przez Zamawiającego jednoznacznie wykluczony), to jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotne znaczenie ma fakt, że postanowienia SWZ były jasne i jednoznaczne - Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty (Wykonawcy) (który złożył ofertę w formacie/pliku .rar wbrew wyraźnemu wykluczeniu takiej możliwości przez Zamawiającego), wówczas naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; W przypadku odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy i wniesienia przez niego odwołania na tę czynność, Izba bada zasadność tej czynności z uwzględnieniem, w szczególności przekazanej wykonawcom treści uzasadnienia zawartego w informacji o jej dokonaniu, oraz treści zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka. W okolicznościach analizowanej sprawy, jak wynika z treści ww. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w formacie .rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony w SWZ. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący nie zakwestionował twierdzenia Zamawiającego, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formacie .rar. Nie negował istnienia w SWZ postanowienia wskazującego, iż oferta złożona m.in. w tym formacie będzie uznana za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 poz. 2452) oferty, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W sprawie nie ma sporu co do tego, że w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247) wydanym na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, format .rar nie został wymieniony w załączniku nr 2, zawierającym formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych. Jak zostało stwierdzone w odwołaniu, przepisy Pzp w związku z elektronizacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych plików w formatach danych dopuszczalnych przez ww. rozporządzenie, które zostały określone w ww. akcie prawnym jako pewne minimum, które zamawiający musi zawsze zachować, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w postępowaniu formatów danych. Odwołujący pominął jednak, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający nie dokonał takiego rozszerzania. Przeciwnie, jasno wskazał, że nie uzna za skutecznie złożone dokumentów, które wpłyną do niego w niedopuszczonych przez niego w SWZ formatach, w tym w formacie .rar. Jak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w rozdziale XIII. SWZ zostały określone wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, jak też, że: „14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie." Ponadto Zamawiający w ww. rozdziale w pkt 9 podał, że instrukcje korzystania z platformy zakupowej, dotyczące m.in. składania ofert znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod wskazanym adresem. Zgodnie z załączoną do odpowiedzi na odwołanie instrukcją Open Nexus - Dzielenie pliku na części oraz łączenie plików: Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych” oraz ze specyfikacją zamieszczoną przez Zamawiającego na stronie postępowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, działania, jakie podejmują w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający i wykonawcy, należy oceniać przez pryzmat art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, z którego wynika, że w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznaje się wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, miernik staranności ulega podwyższeniu. W sytuacji zatem, gdy Odwołujący w analizowanym postępowaniu inaczej, niż w innym analogicznie w omawianym zakresie prowadzonym postępowaniu, co wynika z powyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zamierzał złożyć ofertę w formacie .rar, który to format pliku nie występuje w ww. rozporządzeniu w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych oraz został wykluczony przez Zamawiającego w SWZ, to musiał się liczyć z tym, że wystąpi podstawa do odrzucenia jego oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W przypadku wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w tym przepisie Pzp Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wykonania tej czynności, na co wskazuje sformułowanie: „Zamawiający odrzuca ofertę (…)”. Okoliczność, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Odwołującego, co do której nie ma sporu, że została złożona w formacie niedopuszczonym przez Zamawiającego, tego nie zmienia. W związku z argumentacją Odwołującego wskazującą na ww. wyrok Izby z 2020 r., zauważenia wymaga, że ww. przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp został wprowadzony w ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i obowiązuje od 1 stycznia 2021 r. natomiast wcześniej obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie przewidywała wymienionej w nim przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. Nadto obecnie obowiązująca ustawa Pzp niezależnie od powyższej nowej przesłanki odrzucenia oferty, zawiera te, które obowiązywały w ustawie Pzp z 2004 r. Nie można zatem przyjąć, że przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp zastąpiły te przesłanki, które były analizowane w ww. sprawie. W konsekwencji, w okolicznościach analizowanej sprawy, argumentacja Odwołującego przedstawiona z powołaniem się na orzeczenie sprzed daty wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., wydane w sprawie, w której analizowane było ewentualne zastosowanie innej podstawy prawnej odrzucenia oferty, nie może wpływać na ocenę zakwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego, podjętej z zastosowaniem wcześniej nieobowiązującej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. Zakładając racjonalność Ustawodawcy, należy przyjąć, że wprowadzenie nowej przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, miało na celu jasne uregulowanie kwestii skutków braku zastosowania się wykonawców do wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zauważenia przy tym wymaga, że zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w Komentarzu do art. 226 Pzp pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, str. 720, t. 7 (..) W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. (…) Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach (…) 2) przekazanie oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych)." W okolicznościach analizowanej sprawy nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja Odwołującego dotycząca możliwych sposobów rozumienia stwierdzenia w SWZ: „Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie”, przedstawiona z zastosowaniem synonimów dla wyrazu „nieskuteczny”. Jakkolwiek SWZ nie zawiera wprost sformułowania, że oferta złożona w formacie .rar zostanie odrzucona na podstawie ww. przepisu Pzp, to jednak wyraźnie wskazuje, że Zamawiający nie zaakceptuje oferty złożonej w tym formacie. Odwołujący jako profesjonalista, mając na uwadze powyżej wskazane przepisy prawa, w sytuacji, gdy SWZ w tym zakresie nie została skutecznie zaskarżona, a następnie zmieniona, powinien, analogicznie jak inni wykonawcy, zastosować się do wymogów Zamawiającego w tym zakresie. Postanowienia SWZ w tym zakresie są bowiem wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 16 ust. 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Odwołujący nie wykazał, że czynność odrzucenia jego oferty narusza ww. zasady, w tym np., że w analogicznej sytuacji oferta innego wykonawcy nie została odrzucona. W sytuacji, gdy według Odwołującego niedopuszczenie przez Zamawiającego, aby dokumenty w postępowaniu były składane w komercyjnym formacie .rar, wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, powinien w ustawowym terminie skorzystać ze środków ochrony prawnej na postanowienia SWZ. Obecnie kwestionowanie tych postanowień SWZ jest działaniem spóźnionym. Nie potwierdził się także zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp. Stosownie do art. 17 ust. 2 Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący nie wykazał, że doszło do udzielenia zamówienia, nadto, aby uzyskał je wykonawca wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 12 …

…Sygn. akt: KIO 3352/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2020 r. przez wykonawcę allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3352/20 Uzasadnie nie Zamawiający Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług budowy nowego systemu Sandbox’owego” (nr ref. DZA-DZAZZP.2610.48.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2020 r. wykonawca allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobectreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye, przez co Zamawiający eliminuje wykonawców chcących zaoferować konkurencyjny produkt i nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i może użyć wyrazów „lub równoważny”; 4.art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanych i zaniechaniu użyciu wyrazów „lub równoważne", zaniechanie opisania warunków równoważności; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje konkurencję, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić do innych postępowań, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji, przez co nierówno traktuje wykonawców, jest nieproporcjonalny i nieprzejrzysty; 6.art. 5b i 5f ustawy Pzp, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji i umożliwić złożenie oferty wyłącznie na FireEye, co wyklucza innych producentów; 7.art. 66 ust. 1, art. 67 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania z wolnej ręki w stosunku do Apple i oddzielnego postępowania konkurencyjnego przetargu nieograniczonego w pozostałym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności określenia treści SIW Z z uwzględnieniem żądań zawartych w uzasadnieniu, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający powinien dokonać podziału zamówienia i wyłączyć zakres dotyczący Mac OS, ewentualnie zmienić SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości emulowania Mac OS o chmurę zamiast na urządzeniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma działalność opartą głownie o rozwiązania na platformie Microsoft, a komputery działające na systemie Mac OS stanowią zdecydowaną mniejszość. Objęcie jednym postępowaniem zakresu dotyczącego niszowego rozwiązania Mac OS i dominującego Microsoft uniemożliwia złożenie oferty innym producentom niż FireEye. Działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego niedozwolonym łączeniem przedmiotu zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów prawa. Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby do prowadzenia jednego postępowania na Sandbox do systemów Microsoft i Mac OS.Odwołujący podkreślił, że obecny kształt SIW Z umożliwia złożenie oferty wyłącznie na produkt FireEye (urządzenia 2xEX 3500 plus 2xNX 4500), wygra zatem ten wykonawca, który zarezerwuje sprzedaż w FireEye i producent zagwarantuje mu najlepszą cenę. Tymczasem na rynku są inne produkty, które mogą spełnić potrzeby Zamawiającego przy wprowadzeniu zmian w SIW Z, np. Cisco, Lastline, Check Point, Fortinet, ewentualnie SonicWall, Forcepoint, McAfee, ProofPoint, Symantec. Liderami na rynku są rozwiązania Fortinet, Trend Micro, Lastline, Checkpoint, a produkt FireEye wg badań firmy NSSlabs znajduje się poniżej przeciętnej. Odwołujący wskazał także na okoliczność ataków hakerskich na FireEye, wskazując, że produkt tego producenta posiada luki i nie jest bezpieczny, a jako taki nie odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. W zakresie pkt 2f opisu przedmiotu umowy (dalej jako „OPU”), Odwołujący wskazał, iż FireEye jako jeden z niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych. Większość innych producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą. Dodatkowo świadczenia (licencje, usługi) FireEye są w języki angielskim. Wersje angielskie i polskie licencji i warunki usług do licencji Apple i Microsoft są utrzymywane osobno i nie są spójne. Poprawki oprogramowania objętego licencjami określonymi językiem polskim są w innym czasie niż poprawki na język angielski. Zamawiający wymaga dostarczenia licencji na systemy operacyjne, ale nie wymaga ich w wersji polskiej, co stanowi wsparcie dla FireEye, a także wskazuje, że Zamawiający kupi bezużyteczną dla siebie rzecz. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wymagać zaoferowania licencji wyłącznie w języku polskim. W konsekwencji Odwołujący wskazał na konieczność zmiany pkt 2 lit f OPU i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca musi dostarczyć licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych w języku polskim”. W odniesieniu do pkt 3l.a) OPU, w zakresie dotyczącym Mac OS, Odwołujący wskazał, iż uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż komputery dostarczane przez Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple. Firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż oferowane przez nią. Odwołujący wskazał, iż na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox umożliwiające uruchomienie obrazu systemu Mac OS na urządzeniu (a nie w chmurze) – jest to rozwiązanie FireEye.W systemach sandbox np. Trend Micro i innych producentów można uruchomić (emulować) Mac OS wyłącznie w chmurze, a nie na urządzeniu. Dla Zamawiającego nie ma żaden różnic czy uruchomienie (emulacja) następuje na urządzeniu czy w chmurze bo efekt końcowy jest ten sam. Mac OS jest rzadko stosowany w Polsce, jest drogi, niszowy. Zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, że posiada systemy firmy Apple, nie udowodnił, że potrzebuje, aby sandbox objął również ochroną Mac OS. W ocenie Odwołującego prawdopodobne jest, że Zamawiający nie używa w ogóle systemów Apple w bieżącej działalności, a zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania swojego środowiska informatycznego w stosunku, do którego ma być dostarczony sandbox, w tym określenia w SIW Z, czy i jakich systemów Mac OS i Microsoft używa Zamawiający, w tym wskazania liczby komputerów Apple, liczby użytkowników, rodzaju systemów: wersja, rok. Wskazał, iż Zamawiający może używać Microsoft nawet w ponad 95%, a dopiero pokazanie liczb, danych przez Zamawiającego pokaże tę proporcję i udowodni jak nieuzasadnione jest mieszanie w jednym postępowaniu Apple (Mac OS) z Microsoftem. Ponadto Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3l.a) OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS (przy czym Mac OS może być uruchamiany (emulowany) w chmurze zamiast na urządzeniu lub w inny równoważny sposób).” Ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia tego żądania Odwołujący wniósł o usunięcie Mac OS z tego postanowienia i nadanie temu postanowieniu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych minimum: Microsoft Windows 7 (w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit”. Ponadto w zakresie pkt 3l OPU, odnośnie obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Odwołujący podniósł, iż według jego wiedzy Zamawiający ma zawartą umowę Enterprise Agreement z Microsoft w wyniku udzielania poprzednich zamówień publicznych, więc ma dostęp do licencji Windows i MS Officewe własnym zakresie, za które już zapłacił w ramach innej umowy, a wymaga dostawy licencji Windows oraz MS Office w tym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wyeliminowanie tych kosztów z postępowania jest w interesie Zamawiającego - aby nie płacił dwa razy za to, za co już zapłacił w umowie z Microsoft (w ramach umowy Enterprise Agreement), zawartej w wyniku innych postępowań. Zamawiający opisał wymóg jak gdyby nie miał licencji enterprise, a powinien użyć licencji, które ma. Oczekiwanie dostarczenia dodatkowych licencji Microsoft można ocenić jako niegospodarne w tym zakresie i niewygodne dla Odwołującego, ponieważ żeby złożyć ofertę, trzeba również ustalić warunki z Microsoft (który poprzez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom), co może zaburzyć konkurencję i uniemożliwić nam równe konkurowanie w przetargu. Tym samym wymóg dostawy licencji Windows oraz MS Office przez Wykonawcę w ramach postępowania dotyczącego sandbox jest nadmiarowy. W ocenie Odwołującego rezygnacja z dostarczania obrazów systemów Microsoft jest dodatkowo uzasadniona tym, że obrazy MS Windows dostarczane są przez wszystkich producentów sandbox w wersji angielskiej, a Zamawiający przecież używa Windows w wersji polskiej (co sprawia, że dostarczone obrazy będą bezużyteczne, bo i tak Zamawiający będzie używał swoich licencji w języku polskim). Ponadto w przypadku licencji OEM-owych (których Zamawiający wymaga) zachodzi ryzyko wykrycia przez malware licencji generycznej-sandboxowej i zastosowania technik unikania (evasion techniques), więc nie jest to preferowane rozwiązanie, bo nie zapewnia odpowiedniego bezpieczeństwa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w SIW Z, czy i do jakich maszyn wirtualnych Microsoft ma dostęp w ramach umowy Enterprise Agreement (specyfikacja maszyn wirtualnych, dat obowiązywania umowy, wersji językowych do których ma dostęp), gdyż informacja taka ma wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto Odwołujący zażądał usunięcia pkt a) z pkt 3.l, usunięcia wyrazów „Microsoft Office" z pkt b) w pkt 3.l; usunięcia wyrazów „systemów operacyjnych V z pkt c) w pkt 3.1. Po zmianach pkt 3.l OPU powinien mieć treść: „Urządzenie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) usunięty b) Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Adobe Reader, Flash Player c) Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanego przez oprogramowania narzędziowego." W zakresie pkt 4o OPU Odwołujący wskazał, iż urządzenia analizujące ruch sieciowy podłączane do sieci za pomocą TAPów lub analizujące ruch sieciowy ze SPAN portów same w sobie nie posiadają możliwości blokowania ruchu sieciowego. Odwołujący zażądał, aby Zamawiający dopuścił rozwiązanie, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi takimi jak Check Point, Pało Alto, IBM Security NetWork Protection czy TippingPoint. Odwołujący zakłada, że taki był cel Zamawiającego, skoro dopuścił zastosowanie TAPów i SPAN portów. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 4o OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Blokowanie niebezpiecznej komunikacji może nastąpić przez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi które posiada Zamawiający.” Odnośnie pkt 2e OPU Odwołujący wniósł o dopuszczenie przez Zamawiającego dostarczenia elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance), z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zażądał zmiany treści pkt 2e OPU na następującą: „System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty: elementy zarządzania i raportowania mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance). W zakresie pkt 3a OPU Odwołujący wskazał, iż oczekuje, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie rozwiązania, gdzie urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania), bo jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3a w następujący sposób: „Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, przy czym urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania)”. W odniesieniu do pkt 3b OPU Odwołujący zażądał, aby Zamawiający zaakceptował rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3b w następujący sposób: „Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający dopuszcza, by urządzenia realizujące sandboxing były dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - przy czym wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta.” W zakresie pkt 3c OPU Odwołujący wskazał na brak danych odnośnie liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie, co utrudnia określenie przedmiotu oferty i zaoferowanie odpowiedniej ceny, a OPU w tym zakresie jest nieokreślony. Odwołujący wniósł o określenie przez Zamawiającego w pkt 3 liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż SIW Z jest sprzeczny z aktualnymi rekomendacjami dotyczącymi sporządzania SIW Z na systemy informatyczne, z których wynika,że zakazane jest pośrednie albo bezpośrednie ograniczanie konkurencji. Odwołujący wskazał także na sprzeczność SIW Z z orzecznictwem KIO. Zamawiający tak opisał wymagania, że faktycznie, między innymi, co do Mac OS powinien przeprowadzić wolną rękę (gdy wymaga uruchomienia, emulacji na urządzeniu zamiast w chmurze, co jest bezpodstawnym wymogiem), a co do reszty: przetarg nieograniczony. Wymóg uruchamiania (emulacji) na urządzeniu zamiast na chmurze eliminuje z przetargu innych producentów. Taki zbiór wymogów jaki zamawiający opisał stanowi niedozwolone łączenie w celu promowania FireEye. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby by emulować Mac Os wyłącznie w urządzeniu a nie w chmurze, nie wymagać języka polskiego, łączyć w jednym postępowaniu Mac OS (Apple) i Microsoft, bo to jest korzystne wyłącznie dla FireEye. Wykonawca ma jedynie uprawdopodobnić, a nie udowodnić roszczenie. Przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w taki sposób, żeby dopuszczać inne rozwiązania dostępne na rynku niż Fireeye. Zamawiający nie ma uzasadnionej potrzeby w żądaniu dostarczenia licencji, które ma (Microsoft). Zamawiający nie uzasadnił wyczerpująco, dlaczego, zdecydował się na wykluczenie innych rynkowych rozwiązań, ciężar dowodu jest po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający ma prawo nabyć produkt zaspokajający jego potrzeby, jednak żądane cechy tego produktu muszą być uzasadnione jego racjonalnymi potrzebami, a nie nieuzasadnione. Przedmiotem zamówienia nie jest rozbudowa, nie ma więc żadnego powodu, aby SIW Z rzeczywiście dopuszczało tylko jedno z rozwiązań dostępnych na rynku (rozpracowane przez hakerów, nie zapewniające bezpieczeństwa) bez dopuszczenia innych, bez racjonalnej argumentacji, bez prawdziwych potrzeb. Zamawiający w dniu 4 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób bezpodstawny zarzuca Zamawiającemu brak kompetencji, nieznajomość przepisów prawa, a także w niedopuszczalny sposób próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nie spełniające uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, samemu prezentując brak rozeznania w obszarze cyberbezpieczeństwa lub wręcz celowo próbując manipulować faktami, stwierdzeniami oraz przytoczonymi przykładami w celu wprowadzenia w błąd KIO, powołując się na nierzetelne opracowania oraz źródła internetowe, próbując zdyskredytować przygotowane przez specjalistów Zamawiającego postępowanie. Odwołujący realizując swoje partykularne interesy, tj. w celu sprzedaży produktu/rozwiązania, które posiada w swojej ofercie, ale które najwidoczniej nie spełnia w pełnym zakresie wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z, próbuje wymusić na Zamawiającym odstąpienie od wymagań podyktowanych interesem publicznym oraz uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, w tym w szczególności związanymi z realizacją zadań związanych z kwestiami bezpieczeństwa systemu finansowego Państwa. Powyższe naraża Zamawiającego na ryzyka naruszenia bezpieczeństwa danych i informacji, w tym tajemnic chronionych przepisami prawa, przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego, jak również w systemach profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego. Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał opisania przedmiotu zamówienia w SIW Z w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, czyni zadość wymogom art. 29 ust 1 ustawy Pzp i w żaden sposób nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, że nie istnieją na rynku rozwiązania umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS (Apple), a co za tym idzie Zamawiający musiałby wydatkować kolejne środki finansowe na rozwiązanie tożsame z przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. realizujące określone w przedmiocie zamówienia zadania, zarówno dla systemów MS Windows jak i Mac OS (Apple). Żądane przez Odwołującego dokonanie podziału zamówienia spowodowałoby zdublowanie zakupionego rozwiązania informatycznego (o analogicznych funkcjonalnościach w odniesieniu do systemów MS Windows), a co za tym idzie doprowadziłoby do ewidentnej niegospodarności i nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, ponieważ wymagałoby zakupu kolejnych nowych urządzeń lub rozwiązań informatycznych do obsługi kanału pocztowego i kanału www wraz z nowym systemem zarzadzania, monitoringu i raportowania. Żądane przez Odwołującego rozdzielenie zamówienia doprowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający niegospodarnie, wykorzystując publiczne środki finansowe zakupiłby dwa rozwiązania realizujące te same zadania. Wdrożenie dwóch rozwiązań narusza zasadę celowego i racjonalnego gospodarowania publicznymi środkami finansowymi także w związku z koniecznością zapewnienia (rozumianego jako zatrudnienie lub podnoszenie kwalifikacji) dodatkowych zasobów osobowych związanych z utrzymaniem obu rozwiązań Ponadto Zamawiający, realizując postulaty Odwołującego, musiałby używać dwóch niezgodnych i niekompatybilnych ze sobą systemów pochodzących od różnych producentów, służących do wykonywania sandboxingu, gdyż, jak wskazano już wcześniej, na rynku nie ma rozwiązania dedykowanego tylko i wyłącznie pod analizę systemu Mac OS. W tym kontekście co najmniej nietrafiona jest także sugestia Odwołującego, iż rozwiązanie takie Zamawiający miałby kupić w trybie zamówienia z wolnej ręki - nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający musiałby stosować wiele rozwiązań mimo, iż na rynku istnieją rozwiązania (co najmniej 2), które zapewniającą kompleksową, jednoczesną ochronę maszyn pracujących na systemach MS Windows i Mac OS. Zamawiający musiałby wykonać szkolenia z administrowania i utrzymania tych produktów dla swoich pracowników, zapewniać wsparcie dla tych systemów, odnawianie licencji oraz zaangażować dodatkowe zasoby ludzkie do ich efektywnej obsługi. Także przez pryzmat bezpieczeństwa nie byłoby między nimi takiej wymiany i korelacji informacji, jaka ma miejsce w systemie jednolitym, pochodzącym od jednego producenta. Zamawiający wyjaśnił, że nie ma znaczenia liczba posiadanych urządzeń w kontekście wykorzystywanych na nich systemów, ale sam fakt wykorzystywania wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia różnych systemów w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego. Zamawiający posiada także urządzania pracujące pod kontrolą Mac OS (a nie jedynie Microsoft Windows), które służą do realizacji zadań służbowych (dotyczących także przetwarzania informacji prawnie chronionych) przez pracowników Zamawiającego i dla nich również wymagane jest zachowanie ochrony na tak samo wysokim poziomie. Wskazał, iż szeroko pojęte standardy cyberbezpieczeństwa, nie dopuszczają traktowania bezpieczeństwa w aspekcie ilościowym, nawet jedno urządzenie Zamawiającego nie objęte ochroną może wpłynąć negatywnie na bezpieczeństwo wszystkich systemów teleinformatycznych Zamawiającego, a także co bardzo istotne podmiotów działających na polskim rynku finansowym. Zamawiający wskazał ponadto, iż rozpatrywanie kwestii przedmiotowego zamówienia publicznego musi być prowadzone w odniesieniu do ustrojowej pozycji i roli Zamawiającego w systemie finansowym Państwa, jego roli w krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, a także jego zadań ustawowych oraz specyfiki pracy. Zamawiający opisał zadania Komisji Nadzoru Finansowego, podnosząc, że realizuje szereg zadań wspierających i zapewniających możliwość wykonywanie zadań i kompetencji przez KNF, m.in. prowadząc stałą wymianę informacji, zarówno ze wszystkimi podmiotami polskiego rynku finansowego, których w ogólnym rozrachunku jest około 1200, jak również z klientami tych instytucji, tj. klientami banków, instytucji sektora ubezpieczeniowego, kapitałowego, SKOK, KIP oraz MIP. Z informacji nadzorczych posiadanych przez Urząd KNF wynika, że zarówno profesjonalni (rozumiani jako podmioty polskiego rynku finansowego), jak i nieprofesjonalni uczestnicy (tj. klienci) rynku finansowego korzystają z rozwiązań finny Apple. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa KNF jako organ właściwy realizuje szereg zadań nadzorczych i wspierających wobec szczególnie istotnych z punktu widzenia państwa polskiego podmiotów rynku finansowego, wskazanych ustawą jako Operatorzy Usług Kluczowych. Zamawiający mając świadomość swojej roli organu nadzoru oraz organu właściwego jak również ryzyka związanego z obszarem cyberbezpieczeństwa, tak zaplanował i prowadzi przedmiotowe postępowanie przetargowe, aby oprócz ochrony własnych zasobów informacyjnych, wykazując dojrzałość i świadomość w obszarze cyberbezpieczeństwa, ograniczyć ryzyko oraz zapewnić bezpieczeństwo i chronić również uczestników rynku finansowego, tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów. W sytuacji, w której Zamawiający zrezygnowałby z ochrony systemów operacyjnych Mac OS (Apple), które są wykorzystywane przez niego do działalności operacyjnej i z których to rozwiązań korzystają także nadzorowane podmioty rynku finansowego, istnieje prawdopodobieństwo materializacji ryzyka, polegającego na otrzymaniu oraz - w wyniku nie posiadania odpowiednie infrastruktury chroniącej systemy operacyjne Mac OS (Apple) - dalszej nieświadomej dystrybucji złośliwego oprogramowania do polskich instytucji finansowych, w wyniku czego Zamawiający mógłby ponieść niepoliczalne straty wizerunkowe i w konsekwencji narazić w/w podmioty rynku finansowego na nieokreślone straty zarówno wizerunkowe, jak i finansowe. Zamawiający przedstawił także argumentację wskazującą na istnienie realnego zagrożenia dla systemów Mac OS (Apple) Zamawiający podkreślił, że wymaga dostarczenia systemu do ochrony wszystkich systemów, na jakich pracują jego pracownicy. W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że Zamawiający połączył niszowe rozwiązanie z dominującym, ponieważ ochronie podlegać ma każdy system używany przez Zamawiającego Zamawiający zauważył także, że przedmiot zamówienia jest jednolity i nie przewiduje różnorodnych świadczeń, które uzasadniałyby podział zamówienia na części. Odnosząc się do żądania dotyczącego przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej, Zamawiający wskazał, iż jest ono niedopuszczalne nie tylko z punktu widzenia obowiązujących przepisów oraz ochrony interesów Zamawiającego, ale także interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publicznie. Zamawiający wymienił rodzaje informacji podlegających ustawowej ochronie, które są przetwarzane w jego infrastrukturze, wskazując, iż gdyby zrealizować żądanie Odwołującego, to informacje te musiałby być przetwarzane poza tą infrastrukturą, gdyż system analizujący m.in. pocztę mailową przetwarzałby te dane i informacje (w tym tajemnice prawnie chronione) w celu ich analizy w chmurze obliczeniowej. Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu podstawy prawnej do powierzenia ich dalszego przetwarzania przez podmioty trzecie. Ponadto kwestie przetwarzania danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) w chmurze obliczeniowej dotykają również kwestii umożliwienia dostępu do tych danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) nie tylko dostawcy oprogramowania sandbox, ale również jego ewentualnym poddostawcom, co z punktu widzenia prawa jest niedopuszczalne. Zamawiający zwrócił także uwagę na Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa - Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO), gdzie wskazano, iż ze względu na wrażliwość niektórych informacji mogą być one przechowywane i przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej (Poziom SCCO3, do którego należy zaliczyć informacje prawnie chronione, wskazane przez Zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił, że jednostki administracji publicznej nie mogą przetwarzać tego rodzaju informacji z wykorzystaniem usług publicznych chmur obliczeniowych, nawet pod warunkiem spełnienia przez dostawcę danych usług organizacyjnych i technicznych wymagań SCCO, brak jest podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania krytycznych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą przetwarzały te dane w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych. Stąd celowo, mając na względzie powyższe, Zamawiający wskazał na konieczność przetwarzania ww. danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) w infrastrukturze Zamawiającego, a nie w rozwiązaniu chmurowym. Nie stanowi to pozornej potrzeby Zamawiającego ani nie służy ograniczeniu konkurencji tego typu rozwiązania (systemy) istnieją na rynku, a to, że akurat Odwołujący nimi nie dysponuje nie powinno wpływać na treść SIWZ i wymagania Zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż zgodnie ze stanem jego wiedzy na rynku istnieją co najmniej dwa rozwiązania spełniające wymogi, co do systemów operacyjnych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie precyzował wymogów pod kątem konkretnego producenta systemów, tylko w sposób rzetelny i kompleksowy, a także obiektywny, opisał swoje potrzeby, uwzględniające jego ustawowe zadania, zakres działania, pozycję ustrojową oraz istotną rolę w systemie finansowym państwa, uwzględniając także zakres i charakter danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Ponadto zaznaczył, iż wskazane przez Odwołującego urządzenia - 2 sztuki EX 3500 oraz 2 sztuki NX 4500 w ocenie Zamawiającego również nie spełniają wszystkich wymogów postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ zgodnie z jego zapisami Zamawiający wymagał również obsługi interfejsu API, zarządzania, obsługi zdarzeń i generowania raportów. Zdaniem Zamawiającego celem Odwołującego nie jest przeciwdziałanie ograniczeniu konkurencji, które w przedmiotowej sprawie w ogóle nie wystąpiło, tylko dostosowanie wymagań określonych w SIW Z do systemów oferowanych przez Odwołującego. Zamawiający zauważył także, że żaden z innych wykonawców nie przystąpił do odwołania po stronie Odwołującego, jak również nie wniósł odwołania, co budzi wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń Odwołującego, w szczególności tych sugerujących, że taki opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt firmy FireEye i uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań przez inne firmy. Zamawiający wskazał także, że nie precyzował w SIW Z kryteriów jakościowych rozwiązania, odnoszących się czy pozycjonujących oferowany produkt wobec innych produktów z danej kategorii. Używanie w tym przypadku przez Odwołującego argumentów wskazujących na wyższość jednego produktu nad drugim jest bezzasadne i bez znaczenia dla przedmiotu sprawy. Twierdzenia Odwołującego, bez podania kontekstu całego zdarzenia, stanowią manipulację faktami. Artykuły wskazane przez Odwołującego pochodzą z pierwszych dni po wykryciu incydentu bezpieczeństwa przez firmę FireEye, której bezpieczeństwo zostało naruszone w wyniku działań cyberprzestępców wykorzystujących lukę bezpieczeństwa w oprogramowaniu firmy trzeciej, a nie firmy FireEye. Firma FireEye stała się ofiarą cyberprzestępstwa tak, jak pozostała nieustalona na dzień dzisiejszy liczba firm, organizacji i instytucji rządowych korzystających z zainfekowanego oprogramowania firmy trzeciej (nie firmy FireEye). Oprócz firmy FireEye ofiarami tego incydentu mogło paść około 18 tys. firm, organizacji oraz instytucji publicznych korzystających z oprogramowania firmy trzeciej tj. SolarWinds. Zamawiający zauważył, że o właśnie firma FireEye jako pierwsza wykryła przytoczony tu incydent, co świadczy o jej doświadczeniu i zaawansowaniu technologicznym Przytaczany przez Odwołującego incydent jest obecnie uznawany za największy i najpoważniejszy incydent bezpieczeństwa związany z działalnością cyberprzestępczą, które obecnie uznawane jest za akt cyberszpiegostwa, tj. atak przeprowadzony przez grupę/grupy cyberprzestępcze związane z rządem jednego z państw Odnosząc się do wymagania z pkt 2f OPU Zamawiający wskazał, iż żądanie Odwołującego dostarczenia licencji na systemy operacyjne w języku polskim ogranicza konkurencję. Wyjaśnił, iż celowo nie wskazywał języka, w jakim mają być dostarczone obrazy systemów operacyjnych na potrzeby emulacji dla maszyn wirtualnych, aby nie ograniczać konkurencyjności Od wielu lat Zamawiający korzysta z rozwiązania realizującego zadania sanboxingu, w którym używane są obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, w związku z tym twierdzenie, że kupi „bezużyteczne elementy” jest nieprawdziwe. Zdaniem Zamawiającego nieprawdziwe są także argumenty, że oprogramowanie w języku polskim zapewni bezpieczeństwo większe, niż w innym języku. Tym bardziej, że, jak wskazał sam Odwołujący, poprawki bezpieczeństwa dla języka polskiego i innych języków są dostarczane w różnym czasie. Zamawiający podkreślił, że to właśnie poprawki dla systemów polskojęzycznych dostarczane są później, gdyż natywnym językiem systemu Microsoft Windows jest język angielski. W zakresie pkt 3l OPU Zamawiający podtrzymał wcześniejszą argumentację odnoszącą się do systemu Mac OS i przetwarzania danych i informacji w chmurze obliczeniowej. Dodał, że argumenty o tym, że rozwiązania firmy Apple są rzadko stosowane w Polsce, są drogie i niszowe, są nie tylko jedynie własnym poglądem Odwołującego, nie popartym żadnymi dowodami. Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy wykorzystania przez uczestników rynku finansowego, korzystających z rozwiązań Apple, zasobów i systemów informatycznych Zamawiającego dostępnych w Internecie, tj. strony www Zamawiającego i dostępnych dla uczestników rynku finansowego dedykowanych systemów. Statystyki wskazują na generowanie przez systemy Apple zapytań do systemów teleinformatycznych Zamawiającego na poziomie ok. 12 tys. zapytań dziennie przy całościowej liczbie zapytań ok. 300 tys. dziennie. Zamawiający dodał także, że kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania w przypadku celu realizowanego przez przedmiot niniejszego zamówienia, w związku z tym postulat o wykazanie liczby systemów Microsoft i Mac OS (Apple) jest bezzasadnym wnioskiem Odwołującego - taka informacja nie niesie żadnej wartości dodanej, ani nie jest potrzebna do przygotowania oferty, o czym podmiot profesjonalnie działający na danym rynku winien wiedzieć. Zamawiający wskazał, iż opis środowiska informatycznego Zamawiającego zawarty został w opisie przedmiotu zamówienia i jest on wystarczający do przygotowania oferty. Urządzenia wykonujące sandboxing powołują na bieżąco maszyny wirtualne i wykonują na nich analizy. Rodzaj analizy związany jest wyłącznie z przesyłanymi (otrzymywanymi z zewnątrz) danymi (plikami, linkami, stronami www) nie zaś, jak sugeruje Odwołujący, liczbą komputerów, liczbą użytkowników, rodzajem systemu MAC OS/MS Windows, czy tym bardziej ich wersji i dat wydania. Kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania, ponieważ ważne jest wykonanie analizy plików dla wszystkich urządzeń posiadanych przez Zamawiającego. Infekcja dowolnego (nawet pojedynczego) komputera stanowi nieakceptowalne z punktu widzenia ochrony danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych przez Zamawiającego ryzyko, dlatego wychwycenie zainfekowanych plików, w jak największym spektrum, jest z punktu widzenia Zamawiającego krytyczne i dotyczy równorzędnie systemów Mac OS (Apple) jak i Microsoft Windows. Podanie informacji, których żąda Odwołujący nie jest potrzebne do przygotowania i wyceny, Odwołujący wymaga od Zamawiającego ujawnienia danych nie związanych z przedmiotowym postępowaniem. Odnośnie pkt 3l OPU, w zakresie dotyczącym obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Zamawiający wskazał, iż w umowie Enterprise Agreement nie ma zapisów umożliwiających wykorzystanie licencji dla urządzeń dostarczonych przez inne podmioty w ramach innych umów, a tylko na urządzania używane przez Zamawiającego. Na urządzeniach sandboxa maszyny wirtualne powoływane są za każdym razem automatycznie na dany czas analizy, umowa Enterprise Agreement nie obejmuje swoim zakresem tego typu używania licencji. Ponadto przywołana przez Odwołującego umowa Enterprise Agreement dotyczy obrazów w języku polskim, a jak wykazano i uzasadniono powyżej Zamawiający dopuszcza też analizy sandboxowe na obrazach angielskojęzycznych. Według umowy zużycie licencji musi być rejestrowane i monitorowane, a w przypadku rodzaju systemu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie przetargowe, niemożliwe jest określenie ilości maszyn które będą powoływane do życia, gdyż jest to liczba zmienna i zgodnie z szacunkami Zamawiającego oscyluje ona od 0 do 13000 maszyn wirtualnych dziennie. Użycie maszyn na potrzeby sandboxingu nie zostało ujęte w umowie Enterprise Agreement, która to umowa ekspiruje wcześniej niż planowany zakup sytemu sandboxingu. Zamawiający wskazał także, iż licencje musza być dostarczone z uwagi na to, żeby Zamawiający używał produktów zakupionych legalnie i nie łamiąc prawa autorskiego w stosunku do produktów, do jakich mają one zastosowanie. Żądania formułowane przez Odwołującego nie stoją w zgodzie z interesem i uzasadnionymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego nie jest uzasadnione także żądanie Odwołującego w zakresie wykluczenia pakietu MS Office, ponieważ uniemożliwi w analizie sandboxowej sprawdzenie działania plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych, w związku z tym spowoduje drastyczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania, narażając Zamawiającego na nieakceptowalne ryzyko. Takie działanie w ocenie Zamawiającego stanowi próbę wymuszenia ograniczenia przedmiotu zamówienia poprzez eliminacje zapisów dot. pakietu MS Office, którego zgodnie z publicznie dostępnymi statystykami firmy Kaspersky, w III kwartale 2019 r. dotyczyło 73 % wszystkich cyberataków, gdzie odsetek ten w I kwartale 2020 r. wynosił już niemal 75 %, a także świadczy o braku znajomości tematu skali zagrożeń cyberbezpieczeństwa przez Odwołującego. Skala ataków na oprogramowanie MS Office jednoznacznie wskazuje, że eliminacja tego zapisu podważa sens wykonywania analizy sandboxowej, w której pliki nie są uruchamiane w środowisku najbardziej zbliżonym do rzeczywistego. Odnośnie pkt 4o Zamawiający wskazał na nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego, ponieważ Zamawiający zgodnie z zapisami SIW Z dopuszcza rozwiązanie polegające na blokowaniu ruchu przez zastosowanie innych elementów sieciowych (posiadanych przez Zamawiającego bądź też dostarczonych przez wykonawcę) z zastrzeżeniem, że wykonawca wykona ich pełną konfigurację w zakresie tej funkcjonalności oraz dostarczy wszelkie wymagane licencje do realizacji tego zadania. Odnośnie pkt 2e Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SIW Z elementy związane z zarzadzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, natomiast pozostałe elementy oferowanego rozwiązania muszą być urządzeniami fizycznymi. W zakresie pkt 3a Zamawiający podniósł, iż wymaga dostarczenia dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego pod względem sandboxingu, natomiast cały System musi być zarządzany oraz posiadać raportowanie i logowanie zdarzeń, wskazane w szczególności w pkt 2e. opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pkt 3b Zamawiający podtrzymał prezentowaną już argumentację. Odnośnie pkt 3c Zamawiający wskazał, iż w opisie przedmiotu zamówienia nie ma zapisu o SPAN portach do ochrony poczty, a w pkt 3. ppkt h. i ppkt d. jest określona ilość skrzynek pocztowych wymaganych do ochrony poczty oraz tryb pracy MTA wymagany przez Zamawiającego. Wymagania stawiane przez Odwołującego dotyczące przedstawienia ilości sesji http/https w stosunku do analizy pocztowej świadczy o braku wiedzy technicznej oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do rozwiązania, które potencjalnie pragnie zaoferować Odwołujący do ochrony skrzynek pocztowych bazującego na ilości sesji http/https - jako spełniającego nie tylko wymagania postawione w SIW Z, ale w ogóle jako narzędzia realizującego skutecznie cele, jakie winien realizować system sandboxingu. Zamawiający wskazał ponadto, iż Odwołujący przytacza orzecznictwo KIO, które nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie można mówić o połączeniu w niniejszym postępowaniu zakupu, którego można dokonać w trybie konkurencyjnym z innym zakupem, którego można dokonać w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie istnieje system sandboxingu, który realizowałby stawiane mu cele wyłącznie w odniesieniu do systemów Mac OS, nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący próbuje narzucać Zamawiającemu podejście do kwestii bezpieczeństwa oraz rozwiązania stosowane w tym zakresie, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za zapewnienie bezpieczeństwa swoich systemów teleinformatycznych i zna wymaganie oraz ryzyka ich dotyczące. Zamawiający przy przeprowadzaniu analizy ryzyka dot. bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego bierze pod uwagę m.in. zdarzające się w przeszłości incydenty bezpieczeństwa. Biorąc pod uwagę, że w jeden z takich incydentów bezpieczeństwa (najpoważniejszy w ostatnim roku, związany z danymi i informacjami o charakterze sensytywnym) były zaangażowane osoby wykonujące prace na rzecz Odwołującego, realizującego umowę dla Zamawiającego, nie sposób ograniczać i modyfikować wymagań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie pod wytyczne wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że przytoczony incydent bezpieczeństwa stał się przedmiotem zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz w jego następstwie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez prokuraturę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący, nie mogąc najwyraźniej spełnić wymogów Zamawiającego, w sposób nierzetelny i niejasny próbuje wymusić zakup rozwiązania nie spełniającego uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, podejmując nawet próbę nieuprawnionego redefiniowania tych potrzeb. Zamawiający podkreślił, że uwzględnienie postulatów Odwołującego powodowałoby niegospodarność poprzez zakup dwóch różnych rozwiązań pokrywających się funkcjonalnościami, co skutkowałoby koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych na zakup i utrzymanie dwóch rozwiązań, zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi dwóch systemów oraz ich przeszkolenia. Doprowadziłoby także do ekspozycji na ryzyko cyberataku na urządzenia Mac OS (Apple), nie tylko w infrastrukturze Zamawiającego (co wygenerowałoby niepoliczalne straty wizerunkowe oraz finansowe), ale również profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego (tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów), którzy narażeni byliby na atak w sytuacji, w której Zamawiający nie posiadający narzędzi do wykrywania takich ataków, w toku realizacji zadań ustawowych doprowadziłby do zainfekowania komputerów Mac OS (Apple) zewnętrznych uczestników rynku finansowego (np. banków lub ich klientów). Ponadto doprowadziłoby do naruszenia przepisów prawa w wyniku udostępnienia szeregu tajemnic oraz danych i informacji wrażliwych, przetwarzanych obecnie w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego, podmiotom zewnętrznym, które przetwarzałyby ww. tajemnice i informacje wrażliwe w chmurze obliczeniowej, udostępniając te zasoby chmurowe również innym klientom tych podmiotów oraz nieznanym poddostawcom realizującym na rzecz tych dostawców różnego rodzaju prace wspierające. Doprowadziłoby również w efekcie do faktycznego ograniczenia konkurencji w sytuacji, w której Zamawiający wymagałby dostarczenia licencji na systemy operacyjne tylko w języku polskim. A do tego doprowadziłoby do wyeliminowania krytycznej z punktu widzenia Zamawiającego funkcjonalności analizy plików pakietu MS Office, które, jak wykazano powyżej opierając się na analizach firm zajmujących się zwalczaniem cyberzagrożeń, są głównym celem ataków cyberprzestępców, co z kolei naraziłoby Zamawiającego na ryzyko ataku i utraty bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się usługami objętymi przedmiotem zamówienia, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony na rozprawie, tj.: I.dowody złożone przez Odwołującego: 1.odpis oświadczenia firmy Trend Micro z dnia 28 grudnia 2020 r. 2.wydruk karty katalogowej produktu Deep Discovery Analyzer firmy Trend Micro (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk korespondencji e-mail pomiędzy Odwołującym a Trend Micro; 4.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 grudnia 2018 r. (2018/S 235-536945) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na rozbudowę systemów ochrony serwerów posiadanych przez UKNF; 5.odpis oświadczenia firmy Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r.; 6.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15 grudnia 2020 r. (2020/S 244-604807) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na zakup licencji dla systemu NGFW wraz ze wsparciem; 7.wydruk SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na wdrożenie Systemu DLP (DAL.WZP.2610.4.2019); 8.wydruk ze strony https://ezamowienia.ms.gov.pl dotyczący postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność wykrywania i reakcji na zagrożenia, zapewniającą ochronę stacji roboczych i serwerów przed atakami oraz świadczenie innych usług (W ZP421-10/2020), wydruk opisu przedmiotu zamówienia dla tego postępowania oraz zbiorczego zestawienie ofert; 9.wydruk fragmentów informacji o wynikach kontroli NIK „Wykorzystanie jednolitego pliku kontrolnego w postępowaniach i kontrolach podatkowych”; 10.wydruk odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436; 11.wydruk Komunikatu KNF dotyczącego przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej (ze zmianą z 26 marca 2020 r.); 12.wydruk licencji ze strony https://apple.com; 13.wydruk analizy porównawczej produktów Trend Micro Deep Discovery oraz FireEye (wraz z tłumaczeniem); 14.wydruki prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs (wraz z tłumaczeniem); 15.wydruk recenzji ze strony www.gartner.com dotyczący oprogramowania typu sandboxing (wraz z tłumaczeniem); 16.wydruk artykułu z portalu DarkReading dotyczący ataku hakerskiego na FireEye (wraz z tłumaczeniem); 17.wydruk artykułu ze strony www.biznes.wprost.pl „Gigant od cyberbezpieczeństwa padł ofiarą hakerów”; 18.wydruk artykułu ze strony www.nytimes.com dotyczący ataku hakerskiego na firmę FireEye (wraz z tłumaczeniem); 19.oświadczenie Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r. II.dowody złożone przez Zamawiającego: 1.wydruk artykułu ze strony www.crn.pl „Zaawansowana ochrona przed zagrożeniami z Juniper Networks”; 2.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Complete (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Ultimate (wraz z tłumaczeniem); 4.wydruk dokumentu dotyczącego urządzenia ATP (Advanced Threat Prevention) Juniper Networks (wraz z tłumaczeniem oznaczonych fragmentów); 5.wydruk artykułu ze strony www.joesecurity.org „Głęboka analiza złośliwego oprogramowania”; 6.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT w III kwartale 2019 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 7.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT I kwartał 2020 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 8.wydruk artykułu ze strony www.reuteurs.com „Microsoft twierdzi, że znalazł złośliwe oprogramowanie w swoich systemach” (wraz z tłumaczeniem); 9.wydruk raportu ze strony www.fireeye.com dotyczącego ataków hakerskich (wraz z tłumaczeniem); 10.wydruk raportu ze strony www.prod-blog.avira.com o zagrożeniach ze strony złośliwego oprogramowania: statystyki i trendy w III kwartale 2020 r. (wraz z tłumaczeniem); 11.wydruk artykułu ze strony www.businessinsider.in dotyczący ataków hakerskich za pośrednictwem oprogramowania SolarWinds (wraz z tłumaczeniem); 12.wydruk artykułu ze strony www.safetydetectives.com „Statystyki, trendy i fakty dotyczące złośliwego oprogramowania i wirusów 2020” (wraz z tłumaczeniem); 13.wydruk artykułu ze strony www.wiadomosci.onet.pl dotyczący ataków hakerskich; 14.wydruk dokumentu Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa. Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO) v.1.00 – luty 2020. 15.wydruk raportu „Krajobraz bezpieczeństwa polskiego Internetu. Raport roczny 2019 z działalności CERT Polska.” Jako oświadczenie własne Zamawiającego uzupełniające jego stanowisko Izba potraktowała dokument opracowany przez Zamawiającego pn. „Analiza ruchu do sieci UKNF z urządzeń pracujących na systemie Mac Os z dnia 10.11.2020 r.” Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ wraz z załącznikami. Zgodnie z pkt 3 SIW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z wdrożeniem systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi atakami oraz atakami (APT) dla sieci Zamawiającego („System”). W zakresie Przedmiotu zamówienia Wykonawca: dostarczy licencje, o których mowa w pkt 2 lit. f Opisu Przedmiotu Umowy („OPU”); dostarczy sprzęt fizyczny, w tym: minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, o których mowa w pkt 3 OPU; minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony ruchu sieci Internet, o których mowa w pkt 4 OPU; wdroży System, o którym mowa w pkt. 2 OPU;zapewni serwis gwarancyjny oraz wsparcie producenta na zainstalowany sprzęt przez okres 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust 2 Umowy, w zakresie, o którym mowa w pkt 7 OPU; zapewni wsparcie techniczne na wdrożony System w trybie 24/7 (o którym mowa w pkt. 6 OPU), od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust. 3 Umowy, do ostatniego dnia wsparcia; przeprowadzi szkolenie dla 7 pracowników Zamawiającego, na zasadach określonych w pkt 8 OPU. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia określone zostały w Załączniku nr 2 do SIW Z. Załącznikiem nr 2 do SIW Z jest Projekt Umowy, a załącznik nr 1 do Projektu Umowy stanowi Opis Przedmiotu Umowy. W OPU zawarto m.in. następujące wymogi: Pkt 2 – Wymagania ogólne: e) System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty. f) Wykonawca musi dostarczyć wszystkie niezbędne licencje do działania zaproponowanego Systemu, w tym również licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych. Pkt 3 – Zapewnienie ochrony kanału pocztowego: a ) Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF. b) Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia urządzenia w formie maszyny wirtualnej. c) Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze. d) Zamawiający wymaga pracy w Trybie MTA (Message Transfer Agent). h) Urządzenie musi zapewniać ochronę co najmniej 1500 skrzynek pocztowych. l) Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a)Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS; b)Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Microsoft Office, Adobe Reader, Flash Player; c)Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanych przez Wykonawcę systemów operacyjnych i oprogramowania narzędziowego. Pkt 4 – Zapewnienie ochrony kanału www: c) Urządzenie musi posiadać możliwość wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line, poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych Zamawiającego lub inny umożliwiający pełną ochronę kanału WWW. o) Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący postawił zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1-3, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 5b i 5f oraz art. 66 ust. 1 i 67 ust. 2 ustawy Pzp. Przywołując ich treść należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wedle ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei zgodnie z ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny.” Z kolei art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Zgodnie z art. 5b pkt 1 ustawy Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy. Zgodnie z art. 5f ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Art. 66 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazując, iż zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Art. 67 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do obowiązku zawiadamia Prezesa Urzędu o wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia, wobec czego Izba stwierdziła, że zamiarem Odwołującego było powołanie się na art. 67 ust. 1 regulujący przypadki, w których możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Izba zważyła, że zasadniczą podstawą faktyczną ww. zarzutów była okoliczność połączenia w ramach jednego postepowania usługi budowy systemu sandboxingu obejmującego swym zakresem ochronę systemu operacyjnego Microsoft Windows i systemu Mac Os, przy równoczesnymniedopuszczeniu możliwości emulowania Mac OS w chmurze, co w ocenie Odwołującego wskazywało na preferowanie przez Zamawiającego rozwiązania jednego producenta (FireEye) i ograniczenie konkurencji. Powyższych okoliczności dotyczył także punkt 2.1 uzasadnienia odwołania, w ramach którego kwestionowano wymóg z pkt 3la) OPU (tj. wymóg, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os), wobec czego Izba uznała za zasadne odniesienie się do powyższych kwestii w sposób łączny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania postanowień OPU przez Zamawiającego naruszać miał wskazane powyżej przepisy prawa. Na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z 28 stycznia 2019 r., KIO 26/19, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1271/19). Odwołujący nie podnosił, aby treść OPU w przywołanym powyżej aspekcie była niejednoznaczna, niewyczerpująca, czy też, że nie została sformułowana za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniała wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Postanowienia OPU nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe. Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania OPU mógłby wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na ograniczenie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SIW Z, umożliwiałyby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż okoliczność, że nie wszystkie produkty dostępne na rynku odpowiadają wymaganiom OPU, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a tym bardziej podstawy takiej nie stanowi fakt, że Odwołujący współpracuje z producentami, którzy nie mają rozwiązań, jakie zakupić chce Zamawiający. Ponadto stwierdzić należy, iż okoliczność że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), nie zmienia faktu, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. To na Odwołującym spoczywał zatem ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, Odwołujący zaś - zamiast skupić się na wykazaniu, że sposób ukształtowania wymagań OPU naruszać może konkurencję - przedstawił argumentację wskazującą, że potrzeby Zamawiającego można zaspokoić inaczej, tj. dopuszczając rozwiązanie możliwe do dostarczenia przez Odwołującego bądź rozdzielając przedmiot zamówienia tak, aby Odwołujący w jednej z części mógł złożyć ofertę. Za bezzasadną Izba uznała argumentację Odwołującego odnoszącą się do konieczności podziału przedmiotowego zamówienia na części w taki sposób, aby wyłączyć z jego zakresu ochronę urządzeń pracujących na systemie operacyjnym Mac OS. Nie znalazło potwierdzeniazawarte w odwołaniu stwierdzenie, iż Zamawiający nie posiada systemów Mac OS i prawdopodobnie w ogóle ich nie używa – Zamawiający okoliczność przeciwną wykazał w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że posiada w swojej infrastrukturze urządzenia pracujące pod kontrolą Mac OS, które służą do realizacji zadań służbowych (także przetwarzania informacji prawnie chronionych), a ponadto – co również ma istotne znaczenie – z rozwiązań firmy Apple korzystają uczestnicy rynku finansowego nadzorowani przez Zamawiającego. Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, iż systemy Apple generują ok 12 000 zapytań dziennie do systemów informatycznych Zamawiającego. Co istotne, sam Odwołujący własnej tezie zaprzeczył przedstawiając jako dowód specyfikację istotnych warunków zamówienia dla postępowania pn. „Wdrożenie Systemu DLP”, która pośrednio potwierdza, że Zamawiający dysponuje systemami operacyjnymi Mac OS. W ocenie Izby fakt, że urządzeń w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego pracujących pod kontrolą Microsoft Windows jest więcej nie powoduje, że równorzędna ochrona dla urządzeń z systemem Mac OS przed złośliwym oprogramowaniem nie stanowi uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający istnienie takich potrzeb uzasadnił wyjaśniając m.in., że bezpieczeństwa systemu informatycznego nie należy traktować w aspekcie ilościowym, gdyż nawet jedno urządzenie nie objęte należytą ochroną przed złośliwym oprogramowaniem może negatywnie wpłynąć na bezpieczeństwo całego systemu informatycznego Zamawiającego, a pośrednio także nadzorowanych przez KNF podmiotów. Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż rezygnacja z ochrony systemów Mac OS, które są wykorzystywane przez Zamawiającego w działalności operacyjnej i z których korzystają nadzorowane przez KNF podmioty rynku finansowego, prowadzić może do powstania ryzyka, polegającego na otrzymaniu złośliwego oprogramowania i jego dalszej nieświadomej dystrybucji przez Zamawiającego do instytucji finansowych. Zamawiający przedstawił także argumentację i dowody potwierdzające fakt działania złośliwego oprogramowania atakującego systemy Mac OS i istnienie realnego zagrożenia tego rodzaju atakami (raport Avira, raport CERT). Mając powyższe na względzie, oczekiwanie Zamawiającego dostarczenia równorzędnej ochrony systemom operacyjnym Microsoft Windows i Mac OS w ocenie Izby uznać należy za uzasadnione. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Zamawiającego, że przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny – dostarczone rozwiązanie ma w jak najszerszym zakresie zapewniać ochronę systemów informatycznych Zamawiającego, w ramach których przetwarzane są zasoby informacyjne dotyczące istotnego z punktu widzenia ochrony interesów państwa obszaru stabilności rynku finansowego. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że na rynku nie istnieje produkt, który umożliwiałby sandboxing tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS. Powyższa okoliczność powoduje zaś, że konieczność podzielenia przedmiotu zamówienia oznaczałaby dla Zamawiającego, dla którego niezbędne jest także zapewnienie ochrony systemów Mac OS, konieczność zakupu dwóch rozwiązań realizujących te same zadania – tj. wdrożenia systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows oraz systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows i Mac Os. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że takie działanie pociągałoby za sobą nie tylko zwiększenie wydatkowania środków publicznych, koszty zapewnienia wsparcia dla tych systemów, odnawiania licencji, zapewnienia zasobów ludzkich do ich obsługi, przeszkolenia pracowników z administrowania obu systemów, ale także ryzyko niekompatybilności obu systemów mogących pochodzić od różnych producentów, trudności technicznych w konfiguracji i obsłudze. Odwołujący nie odniósł się do technicznych aspektów rozdzielenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami na poszczególne elementy i wpływu takiego podziału na zachowanie wymaganych funkcjonalności i prawidłowość działania systemu jako całości. W ocenie Izby analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego było dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Żądania Odwołującego zmierzające do podzielenia przedmiotu zamówienia na części czy też – jak podniesiono na rozprawie – uczynienia wymagania w zakresie ochrony systemów Mac OS wymaganiem opcjonalnym, dodatkowo punktowanym w kryteriach oceny ofert, były oderwane od rzeczywistych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Za całkowicie nieuzasadnione w świetle powyższych okoliczności uznać należy twierdzenia, że Zamawiający w zakresie Mac OS mógłby udzielić zamówienia z wolnej ręki czy też udzielić zamówienia w ogóle bez stosowania ustawy Pzp. To właśnie skorzystanie przez Zamawiającego z ww. instytucji mogłoby z dużym prawdopodobieństwem zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 5b pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na odrębne zamówienia w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Podobnie Izba nie uznała za zasadne żądania, aby Zamawiający dopuścił możliwość emulowania obrazów systemu Mac OS w chmurze. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w powyższym zakresie sprowadzała się do wskazania, że uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple, podczas gdy dla Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia czy uruchomienie nastąpi w chmurze czy na urządzeniu, gdyż efekt końcowy jest ten sam. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał prawdziwości tych twierdzeń, w szczególności okoliczności, że przetwarzanie części informacji pochodzących z systemu informatycznego Zamawiającego w chmurze obliczeniowej pozostawać miałoby bez wpływu na kwestię bezpieczeństwa informacji administrowanych przez Zamawiającego. Po pierwsze argumentacja odwołania w ogóle nie odnosi się do kwestii bezpieczeństwa informacji przetwarzanych w chmurach obliczeniowych, czy to publicznych, hybrydowych czy prywatnych i różnic w stosunku do przetwarzania tych danych w infrastrukturze informatycznej danego podmiotu. Po drugie całkowicie abstrahuje ona od roli Zamawiającego w realizowaniu zadań związanych z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz od istotnego ryzyka, jakie wiąże się z niezapewnieniem wymaganej ochrony informacjom przetwarzanym przez Zamawiającego, w tym informacjom prawnie chronionym, które Zamawiający wylistował szczegółowo na stronie 8-9 odpowiedzi na odwołanie. Realizacja postulatu Odwołującego sprowadzałaby się do konieczności przetwarzania części tych informacji poza infrastrukturą Zamawiającego, w chmurze, co kłóci się z wymaganiami i obowiązkami, jakie na Zamawiającego nakładają przepisy prawa i ustalone w zakresie cyberbezpieczeństwa standardy. Na powyższe szczegółowo zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Jak wynika z treści Standardów Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (który to dokument został złożony przez Zamawiającego jako dowód) odbiorcami tego dokumentu są m.in. jednostki administracji publicznej planujące wykorzystanie lub korzystające z rządowych lub publicznych usług przetwarzania w modelach chmur obliczeniowych, a zatem także Zamawiający (w sytuacji podjęcia decyzji o korzystaniu z usług przetwarzania danych w chmurach obliczeniowych, bowiem jak podnosił Zamawiający, na chwilę obecną z tego rodzaju rozwiązań nie korzysta). SCCO określa m.in. poziomy wymagań bezpieczeństwa determinujące stosowanie poszczególnych modeli chmur obliczeniowych ustalane przez korelację wrażliwości lub poziomu poufności informacji oraz poziomu potencjalnego wpływu zdarzenia powodującego utratę poufności, integralności lub dostępności tych informacji; Wyróżnione zostały cztery Poziomy Wymagań Bezpieczeństwa: SCCO1 – niekontrolowane informacje nieklasyfikowane, SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, SCCO3 – kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe, SCOO4 – informacje niejawne. Odwołujący nie kwestionował okoliczności, że zgodnie z wytycznymi SCCO określone informacje mogą być przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że wymóg ten dotyczy informacji, o których mowa w punkcie 3 i 4 tabeli na str. 9 SCCO (kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe oraz informacje niejawne), polemizował jedynie z zakresem informacji, które mogą być przetwarzane w chmurze obliczeniowej, podnosząc, że mogą w ten sposób być przetwarzane niekontrolowane informacje nieklasyfikowane i kontrolowane informacje urzędowe. Powyższa okoliczność wskazuje, że nawet jeśli nie całość, to część informacji przetwarzanych przez Zamawiającego ze względu na ich wrażliwość nie może być w ogóle przetwarzana w chmurach obliczeniowych, za wyjątkiem Rządowej Chmury Obliczeniowej. Nie ma przy tym, w ocenie Izby, znaczenia podnoszony przez Odwołującego fakt, że do chmury wysyłane byłyby tylko te pliki, które zostały rozpoznane jako niebezpieczne i plik byłby tam dostępny tylko kilkadziesiąt godzin, po czym byłby usuwany. Sam Odwołujący potwierdził na rozprawie, że aby zweryfikować pliki musiałyby one być nie tylko przetransferowane na chmurę, ale tam odszyfrowane. Odwołujący pominął także aspekt, że już dla poziomu SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, stawiane są dodatkowe restrykcyjne wymagania, w tym m.in. dopuszczalność przetwarzania wyłącznie w centrach danych polskich jurysdykcji, konieczność posiadania przez personel poświadczenia bezpieczeństwa na poziomie „poufne” i powyższych wymogów nie odniósł do realiów przedmiotowego postępowania. Jedynie w zakresie poziomu SCCO1 wymagania są obniżone, niemniej ten poziom informacji nie obejmuje informacji prawnie chronionych, a takimi w znacznej mierze dysponuje Zamawiający (tajemnice zawodowe - informacje, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, o giełdach towarowych, o funduszach inwestycyjnych, w Prawie bankowym, w ustawie o usługach płatniczych, o spółdzielczych kasach oszczędnościowo – kredytowych; informacje poufne, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi; tajemnica bankowa, o której mowa w Prawie bankowym, tajemnica ubezpieczeniowa, o której mowa w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej; dane osobowe; tajemnica skarbowa, o której mowa w Ordynacji podatkowej; tajemnica przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; tajemnica ubezpieczeń społecznych z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych; tajemnica statystyki sektora bankowego, o której mowa w ustawie o Narodowym Banku Polskim; tajemnica statystyczna, o której mowa w ustawie o statystyce publicznej, tajemnica Komitetu Stabilności Finansowej, o której mowa w ustawie o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym; inne tajemnice chronione na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.). Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego, iż kwestia przetwarzania danych wrażliwych i tajemnic prawnie chronionych jest niezwykle istotna z perspektywy zadań realizowanych przez KNF. Zamawiający powoływał się na brak podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania istotnych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą je przetwarzały w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych, a Odwołujący argumentacji tej nie odparł. Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż przedmiotowy wymóg przetwarzania danych i informacji w infrastrukturze Zamawiającego nie stanowi jego pozornej potrzeby, lecz ma zagwarantować bezpieczeństwo przetwarzania tych danych i informacji, ze szczególnym uwzględnieniem informacji prawnie chronionych. Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący swoją narracją próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nieadekwatne do jego rzeczywistych potrzeb, jednocześnie nie wykazując za pomocą twierdzeń i dowodów, aby z perspektywy bezpieczeństwa informacji, jakimi Zamawiający zarządza, w tym interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publiczne, nie było różnicy czy emulacja obrazów systemów Mac OS następuje na urządzeniu czy w chmurze. Bez zasadniczego wpływu na ocenę przedmiotowego przypadku pozostaje podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż inni zamawiający stosują rozwiązania chmurowe, ponieważ Izba dokonuje oceny działań i zaniechań Zamawiającego w oparciu o dokumenty konkretnego zamówienia i potrzeby istniejące po stronie konkretnego podmiotu Zamawiającego, a nie podmiotów trzecich. Sam fakt, że część instytucji decyduje się na wdrożenie rozwiązań informatycznych z wykorzystaniem chmur obliczeniowych nie powoduje, że do takiego działania zobowiązany miałby być także Zamawiający - inne są bowiem potrzeby różnych zamawiających, innego rodzaju dane są przez nich przetwarzane, stosowane są innego rodzaju polityki bezpieczeństwa, różna jest posiadana przez nich infrastruktura informatyczna, wreszcie inne mogą być decyzje strategiczne w zakresie cyberbezpieczeństwa. W konsekwencji nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia złożone przez Odwołującego w tym zakresie dowody z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Za niepotwierdzające tez odwołania Izba uznała dowody w postaci wyciągu z informacji o wynikach kontroli NIK oraz odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436 – dowody te potwierdzają jedynie okoliczność, że przyjęto określone rozwiązanie gwarantujące bezpieczeństwo przy przesyłaniu danych w postaci plików JPK w warunkach korzystania z usług chmury publicznej Microsoft Azure. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, z dowodu stanowiącego wyciąg z informacji o wynikach kontroli NIK wprost wynika, że rozkodowanie i analiza treści plików JPK jest możliwa tylko w ramach infrastruktury informatycznej Centrum Informatyki Resortu Finansów (CIRF). Tym samym chmura obliczeniowa wykorzystywana jest wyłącznie do transferu zaszyfrowanych danych. Potwierdza to treść ww. odpowiedzi na interpelację, gdzie wskazano, iż „JPK transferowane przez przedsiębiorców poprzez chmurę publiczną są w postaci zaszyfrowanej kluczem publicznym (…). Odszyfrowanie możliwe jest wyłącznie w środowisku CIRF z wykorzystaniem chronionego klucza prywatnego MF. Zaszyfrowane pliki JPK po zakończeniu transferu danych do CIRF, w żaden sposób nie są przechowywane w chmurze publicznej”. Sytuacji tej nie sposób zatem porównywać z realiami przedmiotowego zamówienia, kiedy to w celu dokonana analizy w środowisku sandbox dane musiałyby zostać w chmurze odszyfrowane i przetwarzane oraz przez jakiś czas w tej chmurze przechowywane. O braku istnienia uzasadnionych potrzeb po stronie Zamawiającego nie świadczy także fakt, że KNF opublikował komunikat dotyczący przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej. Komunikat ten stanowi wytyczne dla podmiotów nadzorowanych przez KNF (sektora prywatnego), a nie dla instytucji publicznych, w tym samego Zamawiającego. Za niewykazane Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego, jakoby opis przedmiotu umowy pośrednio wskazywać miał na rozwiązanie konkretnego producenta – firmy FireEye. Odwołujący na tę okoliczność nie złożył w zasadzie żadnych dowodów, poza oświadczeniami dwóch producentów – Trend Micro i Fortinet, z których wynikało, że te podmioty nie posiadają produktu spełniającego wymaganie Zamawiającego w zakresie systemów Mac OS, a taki wymóg wskazuje na konkurencyjny produkt - FireEye. Przedstawione przez Odwołującego oświadczenia nie są w ocenie Izby wystarczające do potwierdzenia tezy, że tylko jeden produkt spełnia wymagania Zamawiającego, mając na uwadze okoliczność, że oświadczenia obu producentów mają dokładanie to samo brzmienie i ten sam format, są to podmioty z którymi współpracuje Odwołujący i które pośrednio także pozostają zainteresowane zmianą SIW Z w sposób, który umożliwi złożenie ofert na ich produkty (powyższe wynika wprost z treści tych oświadczeń oraz korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z Trend Micro). Izba miała ponadto na względzie, iż Odwołujący wskazał w odwołaniu na szereg producentów rozwiązań typu sandbox, jednocześnie poprzestając na gołosłownej tezie, że produkty tych producentów mogłyby spełniać potrzeby Zamawiającego, gdyby zmodyfikowano SIW Z. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów wskazujących, że inne rozwiązania dostępne na rynku nie spełniają wymagań Zamawiającego. Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox, które umożliwia uruchomienie obrazu systemu Mac OS, a nie w chmurze, przy czym tezy tej nawet nie uprawdopodobnił. Z kolei Zamawiający złożył na rozprawie dowody wskazujące na okoliczności przeciwne - mające potwierdzać, że sporne wymagania w zakresie Mac OS spełniają chociażby produkty Juniper Networks (Juniper Advanced Threat Prevention) oraz JOESecurity (Joe Sandbox Complete i Joe Sandbox Ultimate). Prawdziwości tych twierdzeń Odwołujący nie podważył. Poza ogólnym stwierdzeniem, że ww. produkty nie spełniają wymagań OPU, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów i nie wyjaśnił, których konkretnie wymagań wskazanych przez Zamawiającego produkty miałyby nie spełniać. W szczególności zaś Odwołujący nie kwestionował okoliczności, na którą powołał się Zamawiający, a mianowicie, że rozwiązania ww. producentów spełniają wymóg w zakresie uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu. Powyższe poddaje w wątpliwość także zasadność twierdzeń Odwołującego, iż firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż te oferowane przez Apple, skoro część producentów, w tym ww. producenci wskazani przez Zamawiającego oraz wskazywany przez Odwołującego FireEye, oferują wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu, a zatem założyć należy, że posiadają niezbędne do tego licencje. Odwołujący nie referował do kwestii możliwości nabycia stosownej licencji od Apple ani ewentualnych trudności czy kosztów z tym związanych. Mając powyższe na względzie, bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego odnosząca się do jakości rozwiązania producenta FireEye i ataków hakerskich, jakie miały miejsce na tę firmę, a także prymatu rozwiązań innych producentów nad rozwiązaniem FireEye. W konsekwencji za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała składane przez Odwołującego na ww. okoliczności dowody w postaci wydruków analiz porównawczych produktów, prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs, recenzji ze strony www.gartner.com oraz artykułów dotyczących ataków hakerskich. Nadto argumentacja Odwołującego kwestionująca bezpieczeństwo produktu FireEye jawi się jako niewiarygodna w świetle informacji i dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, wskazujących na okoliczność, iż cyberprzestępcy wykorzystali lukę w oprogramowaniu firmy trzeciej (SolarWings), a nie FireEye, na skalę tych ataków (ok. 18 000 firm i instytucji publicznych), jak i na udział firmy FireEye w wykryciu incydentu i dalszych działaniach związanych z jego badaniem. Nie ma także znaczenia dla rozstrzygnięcia okoliczność dowodzona przez Odwołującego na rozprawie za pomocą dowodów z dokumentacji postępowań prowadzonych przez UKNF, tj. że Zamawiający korzystał już w jakimś zakresie z produktów Trend Micro i Fortinet, że posiada on wiedzę na temat tych rozwiązań czy też że posiada wiedzę w zakresie szyfrowania informacji. Powyższe nie wpływa na sposób ukształtowania postanowień OPU w przedmiotowym postępowaniu, które determinowane są uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, tym bardziej, że postępowania te dotyczyły innych obszarów niż obecnie prowadzone. Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów Izba wskazuje, co następuje. Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut odnoszący się do pkt 2f OPU(pkt 1 uzasadnienia odwołania dotyczącego postulowanych zmian w OPU). Po pierwsze nie sposób uznać za zasadną argumentacji Odwołującego odnoszącej się do wymogu dostarczenia przez wykonawcę wszystkich niezbędnych licencji do działania systemu, w tym licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Oczywistym wydaje się, że Zamawiający oczekując wdrożenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami wymagał będzie także dostawy licencji niezbędnych do działania tego systemu, co gwarantuje jego użytkowanie bez naruszania praw własności intelektualnej osób trzecich. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji mającej wskazywać na okoliczność, że tego rodzaju wymóg narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności, że mógłby on potencjalnie ograniczać konkurencję. Nie złożył także żadnych dowodów na poparcie postawionej w odwołaniu tezy, że niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych, a większość czyni to za dodatkową opłatą. Nie wyjaśnił także jak ta okoliczność miałaby wpływać na możliwość złożenia w postępowaniu konkurencyjnej oferty, uwzględniającej koszty wymaganych licencji. Argumentacja Odwołującego nie koresponduje ponadto z postawionym żądaniem, Odwołujący z jednej strony zwraca bowiem uwagę na okoliczność, że większość producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą, a z drugiej strony nie domaga się zmiany pkt 2f OPU w zakresie dotyczącym wymagania dostarczenia licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Żądanie Odwołującego sprowadza się wyłącznie do wprowadzenia wymogu, że ww. licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych powinny być w języku polskim, uzasadnionego tym, że wymaganie to wspiera produkt FireEye, który nie posiada wersji polskojęzycznej. Powyższe twierdzenie nie zostało przez Odwołującego wykazane, nie przedstawiono na tę okoliczność żadnych dowodów. Odwołujący nie wskazał także, aby w tym zakresie miało dojść do naruszenia jakichkolwiek przepisów – wręcz przeciwnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, to zmiana postanowień OPU zgodnie z żądaniem odwołania przez wprowadzenie wymogu dostarczenia licencji w języku polskim, zamiast wpłynąć pozytywnie na konkurencję, mogłaby ją ograniczyć. Również twierdzenie Odwołującego o tym, że produkt z licencją anglojęzyczną miałby być dla Zamawiającego bezużyteczny, nie zostało niczym poparte ani szerzej wyjaśnione. Sam Odwołujący tezie tej pośrednio zaprzeczył wskazując, że wersje angielskie i polskie licencji są utrzymywane osobno, nie są spójne, a poprawki w języku polskim są w innym czasie niż poprawki w języku angielskim. (przy czym Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, że poprawki w języku polskim wprowadzane są później niż w wersjach anglojęzycznych). Argumentacja Odwołującego o bezużyteczności oprogramowania objętego licencją anglojęzyczną jawi się jako bezzasadna także w zestawieniu z faktem, iż Zamawiający od wielu lat korzysta z rozwiązania używającego obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie i co nie było sporne. Za niewykazany Izba uznała także zarzut dotyczący pkt 3l OPU (pkt 2 uzasadnienia odwołania). Do pkt 3la), tj. wymogu, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os, Izba odniosła się już we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego odnoszące się do wymogu z pkt. 3l OPU w zakresie dotyczącym dostarczenia licencji Windows i MS Office. W ocenie Izby domaganie się usunięcia przedmiotowego wymogu stanowiło przejaw próby ukształtowania przedmiotu zamówienia w sposób bardziej dogodny dla Odwołującego. Na powyższe wskazał sam Odwołujący twierdząc, że „oczekiwanie dostarczenia licencji jest niewygodne dla wykonawcy, ponieważ żeby złożyć ofertę musi ustalić warunki z Microsoft.” Nie taki jest jednak cel postępowania odwoławczego - postępowanie to służy wyeliminowaniu potencjalnych naruszeń prawa, a nie kształtowaniu postanowień SIW Z w sposób korzystny dla wykonawców. Odwołanie nie powinno prowadzić do negocjacji treści postanowień SIW Z pod pretekstem rzekomych naruszeń przepisów. Dodatkowe trudności istniejące po stronie wykonawcy nie stanowią okoliczności wskazującej na naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek konstruktywnej argumentacji, za taką nie może być bowiem uznane lakoniczne wskazanie na fakt, że Microsoft przez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom. Bezzasadne jest także twierdzenie jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne z uwagi na zawarcie przez Zamawiającego umowy Enterprise Agreement z Microsoft. Odwołujący nie wyjaśnił jak fakt posiadania przez Zamawiającego określonych licencji miałby wpływać na realizację przedmiotowego zamówienia, a nadto jego teza postawiona została w oderwaniu od rzeczywistego stanu faktycznego. Jak wskazywał Zamawiający umowa Enterprise Agreement nie zawiera postanowień umożliwiających jej wykorzystanie dla urządzeń dostarczanych przez inne podmioty, nie obejmuje użycia maszyn na potrzeby sandboxingu, wygasa wcześniej niż planowany zakup systemu sandboxingu. Odwołujący do stanowiska tego nie odniósł się. W ocenie Izby twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne, stanowi kolejną próbę narzucenia Zamawiającemu takiego rozwiązania, jakie z perspektywy Odwołującego byłyby optymalne przy konstruowaniu oferty, przy jednoczesnym pominięciu uzasadnionych potrzeb istniejących po stronie Zamawiającego w tym względzie. Izba wskazuje także na bezzasadność żądania wykreślenia z OPU wymogu posiadania przez urządzenia maszyn wirtualnych, na których odbywa się sandboxing, zainstalowanego oprogramowania narzędziowego minimum typu Microsoft Office, które dodatkowo nie koresponduje z treścią zarzutu. Jak wskazał Zamawiający realizacja postulatu Odwołującego uniemożliwiłoby w analizie sandboxowej sprawdzenie plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych i spowodowałoby znaczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania narażając Zamawiającego na ryzyko i podważając sens dokonywania analizy sandboxowej. Zamawiający przedstawił informacje poparte dowodami, obrazujące skalę zagrożeń dla produktów Microsoft, w szczególności Microsoft Office, którego w ostatnim czasie dotyczyło 73-75% wszystkich cyberataków, ja i fakt, że większość złośliwego oprogramowania jest przesyłana za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które pozwalałaby poddać w wątpliwość uzasadnione potrzeby Zamawiającego w powyższym aspekcie. Z kolei podniesione w odwołaniu lakoniczne twierdzenia o ryzyku wykrycia przez malware licencji generycznej sandboxowej i zastosowania technik unikania, mające wskazywać na rzekomy brak zapewnienia odpowiedniego bezpieczeństwa przez zamawiane rozwiązanie, nie zostały przez Odwołującego ani szerzej rozwinięte, ani poparte dowodami, a jako takie nie wykazywały tez odwołania. Odnosząc się do postanowień OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, przede wszystkim należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być do końca uzasadniony albo że możliwe są także inne rozwiązania, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, jak te okoliczności przekładają się na naruszenie przepisów prawa, w tym dlaczego świadczyć mają one o spełnieniu wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie zamawiającemu się zarzuca. Sam fakt, że być może zasadne byłoby dopuszczenie przez Zamawiającego pewnych rozwiązań nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia prawa. Tymczasem argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w omawianym zakresie była nad wyraz lakoniczna i w żaden sposób nie wyjaśniała, dlaczego wymagania wskazane w postanowieniach OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, naruszać miałyby przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1-3 OPZ. W odwołaniu przedstawiono jedynie ogólne, nie poparte szerszym uzasadnieniem, postulaty wprowadzenia modyfikacji w SIW Z, przy czym Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego wprowadzone miałyby zostać zmiany określonej treści i dlaczego takie właśnie zmiany prowadziłyby do konwalidacji sprzecznych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie podjął na rozprawie żadnej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów. Zarzut dotyczący pkt 4o OPU (pkt 3 uzasadnienia odwołania) sprowadzał się wyłącznie do niczym nieuzasadnionego postulatu dopuszczenia rozwiązania, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi, które posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji w tym przedmiocie, zwłaszcza w kontekście tego, jak zaniechanie zarzucane Zamawiającemu miałoby naruszać prawo, co przesądza o bezzasadności zarzutu. Na jego bezzasadność wskazuje także fakt, iż – jak wyjaśniono w odpowiedzi na odwołanie - SIW Z dopuszcza tego rodzaju rozwiązanie, czemu Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczał. Z analogicznych względów za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący pkt 2e OPU (pkt 4 uzasadnienia odwołania), który ograniczał się do wniosku o dopuszczenia przez Zamawiającego dostarczania elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych, z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zarzut ten nie zawiera podstawy faktycznej, a jedynie wniosek, który nie został poparty żadną argumentacją. Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z SIW Z elementy związane z zarządzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, do czego Odwołujący w ogóle się nie odniósł i czego nie kwestionował. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o zarzut dotyczący pkt 3a OPU (pkt 5 uzasadnienia odwołania) – w tym przypadku Odwołujący wyraził wyłącznie własne oczekiwanie, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie zestawu urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności, gdyż „jest to korzystne dla Zamawiającego”. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego proponowana zmiana miałaby być dla Zamawiającego korzystna, nie mówiąc już o konieczności wyjaśnienia dlaczego przewidziane w SIW Z wymaganie miałoby w ogóle naruszać przepisy ustawy Pzp. Również za przedstawienie jedynie własnego postulatu uznać należy żądanie określenia w pkt 3b OPU (pkt 6 uzasadnienia odwołania), że Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczane w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tak sformułowanego żądania, na rozprawie zaś Odwołujący do tej kwestii nie odnosił się, nie polemizował także ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odwołaniu. Z kolei zarzut wskazany w pkt 7 uzasadnienia odwołania odnosi się do postanowienia pkt 3c OPU o innej treści niż jego rzeczywiste brzmienie. Przywołana przez Odwołującego treść ww. postanowienia nie znajduje się w OPU. Pkt 3c brzmi: „Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze” i nie odnosi się do kwestii możliwości wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych. Tego rodzaju wymóg wprowadzono w pkt 4c OPU odnoszącym się jednak do zapewnienia ochrony kanału www, a nie ochrony kanału pocztowego, do którego referuje pkt 3 OPU i do którego odnosił się Odwołujący. Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił do czego niezbędna jest mu wiedza co do liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych podlegających ochronie, nie wytłumaczył jak żądane informacje wpływają na kwestię jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia czy możliwość kalkulacji ceny oferty. Oczekiwanie Odwołującego w zakresie podania liczny skrzynek pocztowych podlegających ochronie jest tym bardziej niezrozumiałe, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający w punkcie 3h określił minimalną ilość skrzynek pocztowych, dla których urządzenie ma zapewniać ochronę. Odwołujący nie odniósł się ani do powyższej okoliczności, ani do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na wynikający z OPU wymóg trybu pracy Message Transfer Agent. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, iż nie zostały wykazane zarzuty wskazujące na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czy też w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i poprzez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye (art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp). Z kolei wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 30 ust 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych i opisania warunków równoważności nie został nawet w uzasadnieniu odwołania omówiony. W świetle szczegółowo omówionych powyżej okoliczności bezzasadne okazały się także zarzuty odnoszące się do zaniechania podziału zamówienia na części i wyłączenia do odrębnego postępowania zakresu dotyczącego Mac OS. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19 WYROK z dnia 31 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyAnna Chudzik Danuta Dziubińska Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. i 29 października 2019 r. w Warszawie: A) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) (sygn. akt KIO 1833/19), B) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia oba odwołania i unieważnia umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, 2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) a także Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców, 2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19 Uz as adnienie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, udzieliła zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”. 9 września 2019 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 173-422065 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki i udzieleniu zamówienia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zwani dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani dalej „odwołującym Indra”. Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww. odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19. Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania. Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu; b) art. 67 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w tym samym przedmiocie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S 168-382059; c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek udzielenia wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych, d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez nieudzielenie zamówienia w trybie podstawowym pomimo braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy zawartej w toku postępowania pod nazwą „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, numer referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sprint podniósł, że zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do system standard ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/18/TG/PMP. Argumentował, że zamawiający 21 maja 2019 r. wybrał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta ta nie spełniała wymagań SIWZ wobec czego pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym odwołujący, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 lipca 2019 r. wyrokiem o sygn. akt KIO 999 oraz 1000/19 uwzględniła wniesione odwołania i nakazała odrzucić ofertę przystępującego Motorola. W dniu 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty oraz unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19. W związku z tym wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym przystępujący Motorola w dniu 9 sierpnia 2019 r., wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący Motorola cofnął swoje odwołanie na dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r. Odwołujący Sprint wskazał, że w dniu 9 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na przedmiotowe zamówienie w dniu 9 sierpnia 2019 r. Jako podstawę prawną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podano: „w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”. Odwołujący Sprint argumentował, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Sprint udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint wskazał, że w chwili udzielenia zamówienia z wolnej ręki toczyło się (i nadal toczy) postępowanie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP. Według odwołującego Sprint oczywistym zatem jest, że zamówienie 197/BŁiI/19/RG/PMP zostało udzielone pomimo braku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint podkreślił, że dzień 9 sierpnia 2019 r. był ostatnim dniem na wnoszenie odwołań na czynność unieważnienia postępowania. Wykonawcy skorzystali z prawa do zakwestionowania decyzji zamawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra oraz czynność unieważnienia postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia z wolnej ręki postępowanie przetargowe o nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP nie było zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, gdy „wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”. Wskazywał, że jego oferta nie została odrzucona ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Sprint w tym zakresie uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jest nieprawdziwe. Odwołujący Sprint wywiódł, że niezależnie od tego, iż decyzja o odrzuceniu jego oferty była błędna, to ponadto odrzucenie to nastąpiło z uwagi na rzekomo niejednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i wynikającą z tego niemożliwość potwierdzenia zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Według odwołującego Sprint zamawiający nie formułował zarzutów niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący Sprint stwierdził, że nie została także spełniona przesłanka udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki polegająca na odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według odwołującego Sprint udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i złamanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy. W uzasadnieniu wniosku o unieważnienie umowy odwołujący Sprint wskazał, że wnosi o unieważnienie umowy zawartej z przystępującym Motorola. Stosownie do art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint stwierdził, że w sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący Sprint podniósł, że unieważnienie umowy jest podstawową, zasadniczą decyzją, która powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego Sprint wskazuje na to konstrukcja przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji. Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Zgodnie z art. 2d ust. 1 lit a) dyrektywy odwoławczej uznanie umowy za nieskuteczną jest zasadniczym rozwiązaniem w przypadku, gdy instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w ust. 3 art. 2d i wymaga wykazania, że istnieją nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym, które wymagają zachowania skutków umowy w mocy. Stosownie do akapitu trzeciego, „nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi, koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności”. Odwołujący Sprint wskazał, że analogiczną normę zawiera ust. 5 art. 192 ustawy Pzp: „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”. Mając powyższe na uwadze, odwołujący Sprint wywiódł, że w sprawie nie wystąpiły nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym czy też ważny interes publiczny. W szczególności odwołujący Sprint wskazał, że zamawiający ma możliwość szybkiego udzielenia zamówienia w przedmiocie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu zaspokojona zostanie jego potrzeba udzielenia zamówienia. Warunkiem tego jest jedynie wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym Sprint, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Wywiódł, że nie sposób mówić o tym, że utrzymanie bezprawnie zawartej umowy leży w ważnym interesie publicznym. Ów interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo odwołujący Sprint zwrócił uwagę na to, że już wcześniej zamawiający wystąpił do Izby o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca 2019 r. Izba wydała postanowienie o sygn. KIO/W 13/19 odmawiające uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP, wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu ich niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy faktyczną przyczynę odrzucenia ofert stanowiła wyłącznie rzekoma formalna niezgodność z treścią SIWZ, a Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch z wykonawców (w tym oferty odwołującego Indra) i nakazała unieważnienie tych czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania; oraz - z ostrożności procesowej, wobec nieudostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania - przez zmianę istotnych warunków zamówienia w postępowaniu w stosunku do określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP); b) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym mimo, że nie zaszły przesłanki uprawniające do skorzystania z tego trybu, c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp, nakierowane na udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacji policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA" przystępującemu Motorola, przy jednoczesnym wyeliminowaniu pozostałej konkurencji, w tym odwołującego Indra, co rażąco uchybia zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne, d) art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez podjęcie przez zamawiającego działań i czynności zmierzających do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez nadużycie uprawnień podmiotowych nadanych zamawiającemu przez przepisy prawa i podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej) tylko w celu udzielenia zamówienia wykonawcy niewyłonionemu w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu lecz obok prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie, f) art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez pozorne stosowanie przepisów ustawy Pzp mimo udzielenia zamówienia bez zastosowania procedury wymaganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp. Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia w całości, ze skutkiem od dnia zawarcia, umowy zawartej w wyniku postępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 1 i art. 146 ust. 3 ustawy Pzp); b) w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o unieważnienie umowy w części od dnia wydania orzeczenia i nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej w kwocie odpowiadającej wartości 10% wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, z uwagi na szczególnie rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, dokonane w wyniku z góry powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp). W uzasadnieniu odwołujący Indra podniósł, że zamawiający od września 2018 r. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W postępowaniu oferty złożyły trzy konsorcja, w tym odwołujący Indra, jak również przystępujący Motorola. Odwołujący Indra wywiódł, że w dniu 15 marca 2019 r. zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 513/19) nakazała zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra. Odwołujący wskazywał, że w dniu 8 kwietnia 2019 r. odwołujący Sprint wniósł odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola. Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się jednak na niezgodności oferty Motorola z treścią SIWZ, w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala. Odwołanie to zostało jednak odrzucone jako spóźnione postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postanowienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19). Odwołujący Indra argumentował, że w dniu 30 kwietnia 209 r. wykonawca Motorola wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołującego Indra, w szczególności w zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu SwMi". W odwołaniu tym przystępujący Motorola żądał odrzucenia oferty odwołującego Indra jako niezgodnej z SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola. Następnie, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Indra zaznaczył, iż zamawiający był w pełni świadomy niezgodności oferty przystępującego Motorola z treścią SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej oferty zostały już wskazane i opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19. Odwołujący Indra wskazał, że kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wniósł on i odwołujący Sprint. Odwołujący Indra kwestionował wówczas prawidłowość oferty przystępującego Motorola i odwołującego Sprint. Odwołujący Sprint kwestionował prawidłowość oferty Motorola. Oba odwołania zostały uwzględnione w części dot. zgodności oferty Motorola z SIWZ w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem wydanym w ww. sprawach KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Motorola, oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący Indra podkreślił, że zamawiający w ww. postępowaniu wnioskował do Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku Izby. Wniosek ten został oddalony. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o konieczności niezwłocznego zawarcia umowy z tym konkretnie wykonawcą - przystępującym Motorola. Odwołujący Indra wskazał, że wobec rozstrzygnięcia Izby dot. konieczności odrzucenia oferty Motorola, zamawiający nie podjął kroków zmierzających do weryfikacji następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i wykorzystując instrumentalnie (do celów odmiennych od sentencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania ani w zakresie którego Izba nie wypowiedziała się w uzasadnieniu wyroku, dokonał odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego Indra, odwołującego Sprint oraz przystępującego Motorola (rozszerzając podstawę faktyczną odrzucenia w stosunku do tego wykonawcy, analogicznie jak w przypadku pozostałych wykonawców). Każda z tych ofert odrzucona została z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, co - w ocenie zamawiającego - polegało na zaniechaniu podania w formularzu ofertowym informacji dot. elementów zamówienia rzekomo wymaganych treścią SIWZ i wzorem formularza ofertowego. Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony i wybiegając poza wymagania SIWZ zrównał sytuację przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt. W związku z ww. odrzuceniem wszystkich złożonych ofert, zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący Indra wywiódł, że od czynności zamawiającego odwołali się wszyscy wykonawcy, domagając się unieważnienia czynności odrzucenia ofert, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Każde z tych odwołań zostało doręczone zamawiającemu i złożone w KIO w dniu 9 sierpnia 2019 r. Nieoczekiwanie przystępujący Motorola wycofał swoje odwołanie jeszcze przed otwarciem rozprawy (sygn. akt KIO 1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie kwestionowania podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty, wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. Decyzja o odrzuceniu oferty przystępującego Motorola stała się zatem ostateczna, zarówno w zakresie nieprawidłowego oznaczenia terminala (wyrok KIO w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19), jak i w zakresie podstaw faktycznych wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. (na skutek wycofania odwołania). Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19), nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia zarówno oferty odwołującego Indra jak i odwołującego Sprint, a w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 r. nie został przez zamawiającego wykonany do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Natomiast w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia 2019 r., a więc w dniu, w którym wszyscy trzej wykonawcy biorący udział w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnieśli odwołania od bezprawnie podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia. Zdaniem odwołującego Indra decyzja o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola, pomimo wyroku KIO zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż zamawiający miał świadomość bezprawności tej decyzji, a w związku z tym przewidywał i godził się na to, iż Krajowa Izba Odwoławcza nakaże jej unieważnienie. Według odwołującego Indra celowo zatem zamawiający unieważnił postępowanie, mając pełną świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed terminem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć umowy w trybie konkurencyjnym. Zdaniem odwołującego Indra wszystkie te działania stanowią o rażącym naruszeniu ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 i 67 ust. 1 pkt 4. Czynności podejmowane przez zamawiającego świadczą o wypaczeniu zasad prawa zamówień publicznych, instrumentalnym zastosowaniu procedury z pełną świadomością pogwałcenia wszelkich norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach oraz o możliwości unieważnienia czynności, które stanowiły podstawę dokonania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra zamawiający dołożył ponadto wszelkich starań, aby jak najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z przystępującym Motorola. Zamawiający nie tylko zrezygnował z publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, lecz ponadto zaniechał niezwłocznego przekazania publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, czyniąc to dopiero w 26 dniu od zawarcia umowy. Wskazywał, że zamawiający odmawia mu dostępu do protokołu z postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Pomimo złożenia zamawiającemu w dniu 11 września 2019 r. wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zdaniem odwołującego Indra powyższy kontekst historyczny oraz postępowanie zamawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi odwołujący, na dalszy plan odsuwają się konsekwencje takiego unieważnienia, interes publiczny, okoliczności dopuszczone w ustawie, czy zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż od dnia 8 kwietnia 2019 r. (data wniesienia odwołania przez odwołującego Sprint, zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie przystępującego Motorola wad uniemożliwiających dokonanie jej wyboru. Mimo to, całkowicie ignorując przepisy prawa oraz pozostałe wyżej wskazane kwestie, zamiast dokonać odrzucenia oferty wykonawcy Motorola najszybciej jak to możliwe, i kontynuować postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego Motorola, a następnie uwikłał się w liczne i kosztowne postępowania sądowe zarówno przed KIO jak i Sądem Okręgowym, w celu obrony tej wadliwej decyzji. Po wydaniu przez KIO wyroku nakazującego wprost odrzucenie oferty przystępującego Motorola, bezprawnie zdecydował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w celu pozornego otwarcia sobie możliwości zawarcia umowy z przystępującym Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Indra podniósł, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nie tylko było niezgodne z ustawą Pzp, co orzekła KIO w wyroku, lecz było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie, nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące wad oświadczenia woli. Podniósł, że zgodnie z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny, nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego). W ocenie odwołującego Indra, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną, dokonaną jedynie dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podjął czynności pozorne aby ukryć brak respektowania przepisów ustawy Pzp i zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby bowiem uznaniem zawartej w postępowaniu umowy za nieważną z mocy prawa na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stosowanie przez zamawiającego procedury pzp (postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki) ma charakter pozorny, instrumentalny i fasadowy. De facto jednak zmierza do rażącego naruszenia ustawy Pzp przez jej niestosowanie, a nawet pogwałcenie jej podstawowych zasad. Zamawiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy ma prawną możliwość udzielenia zamówienia we wszczętym postępowaniu w trybie konkurencyjnym posiadając dwie ważne oferty (odwołującego Indra i odwołującego Sprint). Prawidłowość tych ofert nie budziła żadnej wątpliwości zamawiającego do czasu nakazania przez KIO odrzucenia oferty przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w budżecie. Zamawiający natomiast w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę niezgodną z SIWZ. Odwołujący Indra podniósł, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek: 1) postępowanie było uprzednio prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego; 2) nie wpłynął wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania; 3) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Odwołujący Indra podniósł, że w treści uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, zamawiający wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie nr 162/BŁil/18/TG/PMP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie to jednak nie zostało skutecznie unieważnione ponieważ obaj wykonawcy, którzy złożyli ważne i prawidłowe oferty odwołali się od czynności unieważnienia postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania zostanie zakwestionowana, co więcej zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny, w którym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania została skutecznie zakwestionowana przez wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to decyzja organu umocowanego do orzekania w sprawie. Nie zmienia tego ustalenia fakt, że zamawiający wniósł skargę od tego orzeczenia. Działanie to jedynie potwierdza tezę o instrumentalnym stosowaniu przez zamawiającego instytucji skargi do Sądu Okręgowego. Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie tyle ochronę praw zamawiającego, co wytworzenie stanu braku formalnej prawomocności orzeczenia KIO, i wykorzystania tego argumentu w celu usankcjonowania wadliwej decyzji zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Samo wniesienie skargi w tej sprawie należy uznać za czynność pozorną dążącą jedynie do „przykrycia” wadliwości obecnego postępowania to co istotne nie zmienia ono faktu, że zamawiający działa nielegalnie, co zostało potwierdzone przez właściwy w sprawie organ Krajową Izbę Odwoławczą. Według odwołującego Indra uznanie działania zamawiającego za prawidłowe prowadziłoby do absurdalnej konstatacji, że zawsze zamawiający może „w trakcie postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie, nie czekając na rozstrzygnięcie Izby, zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, a następnie ją zrealizować prowadząc w tym czasie postępowania odwoławcze i skargowe i narażając wykonawców biorących udział w legalnej procedurze konkurencyjnej na znaczne koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp. Odwołujący Indra podniósł ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji, w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego zastosowanie w sytuacji gdy oferty zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ jak to ma miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) ale jedynie do takiej niezgodności, która polegała na merytorycznej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty odwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) nie było ustalenie przez zamawiającego niezgodności oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia lecz rzekome braki w opisaniu właściwego modelu lub wersji oferowanego sprzętu w formularzu ofertowym. Choćby zatem z tego powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra, ostatnią z przesłanek, która musi się ziścić, jest tożsamość warunków postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wobec faktu, iż zamawiający zwleka z udostępnieniem odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest możliwe zweryfikowanie przez odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności odwołujący Indra podniósł, że również w tym zakresie zamawiający mógł zlekceważyć przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków postępowania w stosunku do tych wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący Indra argumentował, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prowadzenia postępowania na podstawie trybu konkurencyjnego, a przesłanki stosowania trybu niekonkurencyjnego winny być interpretowane ściśle. W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niż tryb podstawowy (art. 10 ust. 1 ustawy) jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił zamówienia. Odwołujący Indra wskazał, że ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA 2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca 2001, sygn. akt III RN 16/01) wielokrotnie podkreślały, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C126/03). Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność dokonania badania, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Odwołujący Indra wywiódł, że postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". Zdaniem odwołującego Indra działanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść przystępującego Motorola. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołań. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia 9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z 11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu rozpoznania wniosku, wniosek Adriana Bura z 25 września 2019 r. o ponowne rozpoznanie wniosku, sporządzone przez zamawiającego zestawienie różnic w dokumentacji postępowania prowadzonego przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP z dokumentacją przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a także: specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19, skargę zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego z 30 lipca 2019 r. o unieważnieniu ww. postępowania, wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, skargę zamawiającego z 11 września 2019 r. na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowań złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1875/19 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i udzielił zamówienia w tym trybie innemu wykonawcy. Obaj odwołujący wywodzili, że są zdolni do wykonania zamówienia, a także że są uczestnikami trwającej równolegle procedury konkurencyjnej dotyczącej tego samego przedmiotu zamówienia, w ramach której mogą uzyskać zamówienie i domagali się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a także unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w 2018 r. wszczął i do chwili obecnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP. Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059. Zgodnie z pkt. 14. wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ w ww. przetargu wykonawcy mieli zaoferować: 1) Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:...................................................................(wpisać producenta, wersję). 2) Stacje bazowe - BS (ang. Base Station) :................................(wpisać producenta, model/wersję). 3) Konsole:.............................................................................(wpisać producenta, model/wersję). 4) Radiotelefony noszone:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 5) Terminale biurkowe:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 6) Radiotelefony przewoźne:........................................................(wpisać producenta model/wersję). Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ. W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot. przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie. W dalszej kolejności ustalono, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców: 1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa (dalej: oferta przystępującego Motorola), 2) konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej zwana również ofertą odwołującego Sprint), 3) konsorcjum Indra Sistemas Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą odwołującego Indra). Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w ww. postępowaniu konkurencyjnym nr 162/BŁiI/18/TG/PMP (por. dowód złożony przez odwołującego Indra w aktach sprawy), wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści formularza ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt. 14.4 „Sepura SC2020”, odwołujący Sprint - Sepura SC20 Series wersja SC2020, zas przystępujący Motorola - „producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3”. Zgodnie z pkt 14.1 formularza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:................................................................... (wpisać producenta, wersję). Odwołujący Indra zaoferował system „Rohil TerfraNode Exchange R-827. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera Tetra Core SOS Pv11. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący Indra zaoferował urządzenie ROHILL BSS-R8070. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera DIB-R5 advanced. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solutions; Model MTS-4 wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał podania producenta, modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odwołujący Indra wpisał LDS Chameleon R-915. Odwołujący Sprint wpisał „Hytera MVND 1.1 version Hytera-ATOS Accesnet-T IP®VII (wersja 11). Przystępujący Motorola wpisał: producent: Motorola Solutions: Model MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2. Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego Motorola. Ustalono także, że wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 maja 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19). Ustalono także, że 29 lipca 2019 r. zamawiający wniósł skargę wobec ww. wyroku wnosząc o oddalenie odwołań (por. skarga złożona jako dowód do akt sprawy przez odwołującego Indra). Ustalono także, że 30 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia o unieważnieniu postępowania konkurencyjnego nr 162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający powiadomił także ww. wykonawców o odrzuceniu ofert odwołującego Sprint, odwołującego Indra i przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego Indra podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz.. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/ model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC2020". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC2020” nie zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (patrz karta katalogowa „SC20 series hand-portables"), które nie zostały sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE. d. „Sepura SC2020" są oferowane w opcjach z DMO Repeater, TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. 8. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W pkt 14.1 oferty wykonawca wpisał „Rohil TertraNode Exchange R-827". Zgodnie z kartą katalogową „Rohill R-827 TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem R-827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i inne. Wykonawca nie zawarł w ofercie informacji o oferowanych elementach, choć niewątpliwie zadeklarowanie określonych urządzeń jest konieczne do potwierdzenia wymagań OPZ i stanowi uzupełnienie funkcjonalności zaoferowanego jako wyłączne urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia OPZ w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej. 9. W pkt 14.2 oferty zaoferowano dostawę stacji bazowych „Rohill BSS-R8070” bez wskazania, jakie wersje tych stacji są oferowane, Materiały z dialogu technicznego z firmą Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070. Z oferty nie można wykluczyć dostawy BS z jednym modułem R-8070, a to byłoby w sprzeczności z OPZ 6.4 i OPZ 25.21. 10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ 11. Złożona oferta dopuszcza zaoferowanie stacji bazowej posiadającej pojedynczy BR co jest niezgodne z OPZ. 12. W pkt. 14.3 oferty Wykonawca wpisał „LDS Chameleon R-915”. Oferta nie zawiera nazwy producenta konsoli. Nie pozwala to zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915. W momencie ówczesnego wdrożenia jej wersja była oznaczona numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-915 skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Tym bardziej, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty. 14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy” komputer PC. W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest na rynku dziesiątki tzw. „standardowych” komputerów niespełniających wymagań OPZ (np. co do wielkości monitora). Dopiero wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje o producencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor Display E24-9 TOUCH. Zamawiający zauważył, że już użytkuje konsole oparte o oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL. Zatem na informacji z oferty zamawiający nie może potwierdzić jej zgodności z OPZ, ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta rozwiązania. 15. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać w pkt. 14.1 oferty: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMI". Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. Oferta nie zawiera nawet informacji jednoznacznie identyfikującej wersję węzła Systemu-SwMI. Rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 zostało doprecyzowane kartą katalogową przez wykonawcę podczas prezentacji systemu co znalazło odzwierciedlenie w protokole z testów. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty, co również mogło być doprecyzowane dopiero na etapie testów. Ponadto zgodnie z kartą katalogową producenta rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 posiada wiele wersji opcjonalnych. 16. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 17. Istnieją różne wersje oprogramowania oferowanej konsoli (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności. 18. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały doprecyzowane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ Żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19 nie może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z postępowania na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo - SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ. 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa) — Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AB, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC20 Series wersja SC2020”. Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie z wyrokiem KIO oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”), które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem AIE, E2EE oraz bez tych opcji. d. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z DMO TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną, dodatkowo płatną licencją oprogramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT. 8. Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „HyteraMVND 1.1 Version HytemATOS Acceessnet-T IP(R)PVII (wersja 11) w sposób jednoznaczny nie precyzuje urządzenia, które zostanie dostarczone. 9. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMIW”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 10. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ. 12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający poinformował także, że oferta przystępującego Motorola podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na: 1. Wskazanie w ofercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie serii a nie konkretnego modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Uniemożliwia to jednoznaczną Identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19). 2. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu SwMI”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI skoro może ale nie musi być z nim integrowany: W formularzu ofertowym w polu dot. Infrastruktury Systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 3. „Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 4. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też parametrarni. Wykonawca nie sprecyzował w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. 5. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie MTM5400, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowane radiotelefony MTM5400; MTM5500 posiadają wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. 7. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt MTM5400 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r. załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że 31 lipca 2019 r. zamawiający wszczął postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr postępowania 197/BŁiI/19/RG/PMP w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji (pkt 6 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu zamawiający wskazał: W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania). Negocjacje z przystępującym Motorola prowadzono w dniach 1 - 8 sierpnia 2019 r. (pkt 9 protokołu). Ustalono, że w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki zawarł z przystępującym Motorola umowę nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199, której przedmiotem jest modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA (§ 2 ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, a także wobec czynności odrzucenia swych ofert w tym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra i dokonanie ponownej oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 1553/19 i KIO 1558/19). Powyższe ustalono na podstawie ww. wyroku, załączonego jako załącznik nr 15 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego wynika, że postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA nr sprawy 197/BŁiI/19/RG/PMP prowadzone jest na podstawie dyrektywy 2014/24/UE (s.1/5 ogłoszenia). W ogłoszeniu wskazano, że zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została zawarta 9 sierpnia 2019 r. z przystępującym Motorola. Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra). Odwołania zasługują na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Izba po rozpoznaniu odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww. przepisy art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zostały zamieszczone w rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”. Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Nie ulegało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu, że istota trybu zamówienia z wolnej ręki polega na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Przepis stanowi także wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze. Udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach jest reglamentowane przez ustawodawcę, gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), tzw. dyrektywy klasycznej. Przepis ten stanowi, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda. Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Konieczność uwzględnienia przy wyrokowaniu wykładni prounijnej stosowanego przepisu wynika z faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie v. C.); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H. przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 S. J. M. v. M. przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32. Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Przy interpretacji przepisu należało zatem uwzględnić również motywy regulacji opisane przez prawodawcę unijnego oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w motywie 50 dyrektywy klasycznej prawodawca unijny jasno stwierdził, że procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i prymatu procedur podstawowych, tak daleko idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję, należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także piśmiennictwo. Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1) wskazał, iż w pierwszym rzędzie przypomnieć należy główny cel uregulowań unijnych w zakresie zamówień publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań unijnych, gdy spełnione są przewidziane w nich warunki (pkt 44 wyr.). Każdy wyjątek od tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej. Trybunał orzekł zatem w odniesieniu do zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50/ EWG, „przewidujący taką procedurę jako odstępstwo od uregulowań mających na celu zapewnienie skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w sektorze zamówień publicznych na usługi, powinien podlegać wykładni zawężającej i na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo” (pkt 46 wyr.) (za pośrednictwem: Jakub Pawelec, Komentarz do art. 32, w Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji należy interpretować w sposób ścisły i zawężający, ciężar udowodnienia zaś, iż zostały one spełnione, każdorazowo spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1994, s. I-01569; z 28.3.1996 r. w sprawie C-318/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna Niemiec, Zb.Orz. 1996, s. I-01949; z 14.9.2004 r. w sprawie C-385/02, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, Zb.Orz. 2004, s. I-08121; z 4.6.2009 r. w sprawie C250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Nie ulegało również wątpliwości, że ciężar wykazania wszystkich przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki spoczywał na zamawiającym, jako na tym, który na taki wyjątek się powoływał i który z faktu tego wywodził skutek prawny. Okoliczność, że obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym została również jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W tym kontekście należy wymienić przykładowo wyroki TS UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w sprawie C-107/92. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, co wynika wprost z przepisu. W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym Motorola. Zatem to na ten moment przesłanki trybu powinny być spełnione. Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od samego prawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa Izba stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy Pzp udzielił zamówienia przystępującemu Motorola. Izba stwierdziła, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem wszystkich reguł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej należy interpretować w tej sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert. Prezentowana przez zamawiającego i przystępującego Motorola przeciwna interpretacja, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia z wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także pozostawała w sprzeczności z celem samej regulacji. Jak słusznie wskazywali odwołujący, przy przyjęciu takiej interpretacji, zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej mógłby pod jakimkolwiek pozorem odrzucić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu przez siebie wykonawcy, spośród tych którzy uczestniczą w tej procedurze, lub nawet spoza niej. Idąc tym tokiem rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd. Na cel zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, rozumiany jako bezcelowość prowadzenia nowej procedury konkurencyjnej dopiero w razie bezskuteczności poprzedniej procedury wielokrotnie wskazywano w piśmiennictwie. Możliwość udzielenia zamówienia publicznego bez publikowania ogłoszenia w oparciu o art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE wynika z założenia, iż skoro w ramach procedur zapewniających pełną konkurencję pomiędzy wykonawcami nie złożono żadnej oferty ani żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniających potrzeby i wymagania instytucji zamawiającej, to ich powtórne przeprowadzanie na takich samych zasadach zapewne nie przyniesie odmiennych rezultatów. Ponowne wszczynanie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie procedury otwartej lub ograniczonej byłoby zatem bezcelowe oraz mogłoby narazić instytucję zamawiającą na utratę czasu oraz poniesienie dodatkowych kosztów (por. W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Na powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Prezes UZP wskazał, co następuje: Wobec powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP wskazał w tej publikacji także, że poprzez wymóg bezskuteczności poprzedniego postępowania realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych. Nie było sporne między stronami, że zamawiający rzeczywiście wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie przetargu nieograniczonego (postępowanie na „modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP). Nie było także sporne miedzy stronami, że 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj. na dzień 9 sierpnia 2019 r., procedura konkurencyjna jeszcze trwała. Zgodnie z przepisem art. 182 ustawy Pzp, wobec czynności unieważnienia postępowania konkurencyjnego i czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10 dniowym terminie wskazanym w ww. przepisie. Z prawa tego skorzystali m.in. odwołujący Sprint i odwołujący Indra wnosząc w ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający wiedział, że procedura konkurencyjna jeszcze trwa. Zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej oferty. Na dzień udzielenia zamówienia zamawiający wykonał jedynie czynność odrzucenia wszystkich ofert, o której poinformował 30 lipca 2019 r. Zamawiający nie może jednak utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie ofert było ostateczne, skoro zgodnie z art. 182 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołań wobec tej czynności upływał dopiero 9 sierpnia 2019 r. o g. 24.00. Na marginesie jedynie można wskazać, że również na moment wyrokowania w niniejszej sprawie procedura konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w przetargu nieograniczonym, skorzystali bowiem z przysługujących im środków ochrony prawnej wnosząc 9 sierpnia 2019 r. odwołania wobec czynności odrzucenia ich ofert. Co więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia ofert Indra i Sprint za niezgodną z prawem. Biorąc pod uwagę, że wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia z trybie z wolnej ręki powinno nastąpić na dzień 9 sierpnia 2019 r., za chybioną uznano argumentacją zamawiającego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że przesłankę odrzucenia wszystkich ofert będzie mógł udowodnić w terminie późniejszym niż data udzielenia zamówienia, a mianowicie w dniu, w którym Sąd Okręgowy rozpoznając skargę zamawiającego ewentualnie zmieni wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydany w sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19. Z tych samych powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego i przystępującego Motorola, którzy wywodzili, iż zamawiający nie miał obowiązku powstrzymania się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury konkurencyjnej. Jak wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły do wniosku, że przesłanką do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest kwalifikowana bezskuteczność uprzednio prowadzonej procedury konkurencyjnej, która musi zaistnieć w chwili udzielenia zamówienia, to jest w dniu podpisania umowy w trybie z wolnej ręki. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje mu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przed upływem terminu na zakwestionowanie czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Uszło uwadze zamawiającego, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do przesłanek „udzielenia zamówienia”. Przypomnieć należy, że „wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia” należy odróżniać od „udzielenia zamówienia”. Wszczęcie postępowania należy utożsamiać z jego początkiem, zaś rezultatem wszczętego i przeprowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia. Udzielenie zamówienia następuje zaś z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania w analizowanej sprawie nastąpiło w dniu 31 lipca 2019 r., kiedy zamawiający skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019 r., tj. w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia z ww. wykonawcą. Wszczęcie postępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zostały spełnione również z tego powodu, że powodem odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia” w rozumieniu tego przepisu. Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą interpretowania wyjątków, również i ten wyjątek należało interpretować ściśle. Na konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C 2…

…Sygn. akt: KIO 394/19 WYROK z dnia 29 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Lubomira Matczuk - Mazuś Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r., 9 kwietnia 2019 r., 18 kwietnia 2019 r. oraz 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt: KIO 394/19 U z asadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „ZUS”) przeprowadził w postępowanie o udzielenie zamówienia trybie z wolnej ręki pn. „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym", znak: TZ/271/12/19 (dalej także jako „Postępowanie). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. I. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki z Asseco Poland S.A. (dalej jako „Wykonawca Asseco”, „Asseco” lub „Przystępujący”) w przedmiocie „Świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym" i zawarcie w wyniku tego Postępowania w dniu 20 lutego 2019 roku umowy z Asseco Poland S.A. (dalej także jako „Umowa z Asseco" lub „Umowa ZUS – Asseco”) w sposób niejawny i nietransparentny na etapie przygotowawczym oraz stanowiący de facto o pozorności przeprowadzonych negocjacji w ramach wszczętego Postępowania, a także w sposób naruszający przepisy o prowadzeniu dokumentacji postępowania, czym naruszono zasady uczciwej konkurencji -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ust. 1 kc i 83 ust. 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. 2.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i zawarcia w jego wyniku Umowy z Asseco z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - pomimo braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na jakiej oparł się Zamawiający -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 3.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez określenie przedmiotu tego zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który to czyn przesądził m.in. o przedmiocie tego zamówienia i jednocześnie spowodował wypowiedzenie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym przez Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej także jako „Konsorcjum Comarch” lub „Comarch”) z Zamawiającym w dniu 02 marca 2018 r. (dalej także jako „Umowa z Comarch”, „Umowa ZUS – Comarch” lub „Umowa”) oraz od przygotowania tego Postępowania, w tym prowadzenie ustaleń z Asseco w celu zawarcia Umowy z Asseco w sposób akceptujący czyn nieuczciwej konkurencji, a wręcz polegający na współuczestniczeniu w realizacji jego celu, a tym samym od przygotowania i przeprowadzenia tego postępowania w sposób nieprzejrzysty, naruszający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuzasadniony rzeczowo i merytorycznie preferujący Asseco -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (na zasadzie analogii), art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „Uznk”), art. 12 ust. 2 i 15 ust. 3 Uznk w zw. z art. 58 ust. 1 kc. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o unieważnienie Umowy z Asseco w całości, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit a) ustawy Pzp. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 1. Uzasadnienie pierwszego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje w okolicznościach faktycznych sprawy samo przygotowanie i przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jego zdaniem jedynie formalnie zostało ono przeprowadzono w dniach 19-20 lutego 2019 roku. Tymczasem z okoliczności sprawy opisanych w dalszej części uzasadnienia wynika, że strony Umowy ZUS – Asseco w sposób długotrwały dochodziły do ustalenia przedmiotu zamówienia, który został finalnie powierzony Asseco. Na tym tle odbywały się spotkania i ustalenia w okresie poprzedzającym dzień 19 i 20 lutego 2019 roku. Okoliczność ta powoduje, że samo przeprowadzenie procedury w kilka godzin było pozorem. W dniu 20 lutego 2019 roku strony jedynie formalnie dokonały udzielenia zamówienia, przeprowadzając negocjacje dla samej procedury by istniała jako formalnie przeprowadzona, stanowiąc prawne ugruntowanie decyzji i negocjacji prowadzonych w innych okolicznościach i terminach. W ocenie Odwołującego świadczą o tym działania ZUS z jednej strony zamieniające negocjacje z Asseco w kilkugodzinny „blitzkrieg" - o czym mowa w artykule Pulsu Biznesu (załącznik do odwołania), a z drugiej strony okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki - które same w sobie negują wybór tego trybu i dowodzą, że to nie nieprzewidywalna, wyjątkowa sytuacja niezależna od ZUS uzasadniała udzielenie tego zamówienia. Zdaniem Odwołującego z samego choćby uzasadnienia trybu wynika, że tylko Asseco jest jedynym podmiotem, który mógł zrezygnować z Okresu Przejściowego. Skoro tak - zamówienie winno zostać udzielone z wolnej ręki jak dotychczas (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp). Kłopot tylko polegał na tym, że byłoby to nieprawdziwe, bowiem w zakresie całości zamówienia, a w szczególności już w zakresie tzw. Metryk Powiązanych (zaliczonych) istniało dwóch wykonawców mających kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym drugim było Konsorcjum Comarch - dysponujące potwierdzeniem kompetencji i gotowości do ich świadczenia przez ZUS. Inną okolicznością potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, istnienie wcześniejszych negocjacji i ustaleń jest zależność pomiędzy wypowiedzeniem części umowy Konsorcjum Comarch a udzieleniem Asseco zamówienia - to z przyczyny Asseco ZUS nie przeprowadził innego scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie. Odwołujący wskazał, że nie jest istotą jego zarzutu to, że negocjacje z Asseco odbyły się szybko. W sytuacji, gdzie rzeczywiście istnieje konieczność natychmiastowego (nawet nie pilnego) udzielenia zamówienia - takie negocjacje mogą, a często i muszą tak się odbywać. Odwołujący wyjaśnił, iż kwestionuje to, że nie można przyjętej przez ZUS przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia poprzedzać wielotygodniowymi uzgodnieniami co do zakresu zamówienia koniecznego do powierzenia Asseco. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem tego, że negocjacje zmierzające do powierzenia usług Asseco były prowadzone poza kilkoma godzinami w dniu 20 lutego 2019r. i były długotrwałe dowodzi również fakt, że zakres zamówienia powierzonego finalnie Asseco został ujawniony Comarch przez ZUS już w połowie grudnia 2018 roku. Ponadto nie budzi wątpliwości, że złożoność materii składającej się na przedmiot umowy jest tej skali, że nie jest fizycznie możliwe przenegocjowanie umowy w takim zakresie w kilka godzin, do tego uzyskując upusty, o czym poinformował w komunikacie ZUS. W tej sytuacji przeprowadzenie wolnej ręki w oparciu o wyjątkową, nieprzewidywalną obiektywnie sytuację, na którą Zamawiający nie ma wpływu dowodzi pozorności przeprowadzenia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Miało ono w tych okolicznościach jedynie domknąć formalnie proces ustalania powierzenia obsługi KSI ZUS firmie Asseco. Odwołujący powołał się na doniesień prasowe (Pulsu Biznesu z dnia 22.02.2019r, artykuł pn. Blitzkrieg ZUS), których lektura w jego ocenie rysuje nieprawdopodobny wręcz stan przygotowań i działań ZUS zmierzających do wypowiedzenia Umowy z Comarch - włącznie z obliczonym na minuty doręczeniem pism przez będących w tajnej delegacji pracowników ZUS, rejestrowaniem aktu złożenia wypowiedzenia na recepcji Comarch w Krakowie kamerami, poświadczaniem u notariusza daty złożenia wypowiedzenia o określonej godzinie, by po jej upływie Asseco i ZUS mogły legalnie zasiąść do negocjacji z wolnej ręki. Odbyło się to (jakoby) w celu uniemożliwienia Comarch złożenia odwołania „blokującego" zawarcie tej umowy. Odwołujący zaznaczył, że posiada w SSE w Krakowie 7 budynków, z których każdy posiada recepcję przyjmującą oficjalną korespondencję, nie tylko od ZUS, lecz w setkach innych spraw związanych z prowadzoną na szeroką skalę działalnością. Podejrzenie, że w tych warunkach nie da się złożyć pisma z wypowiedzeniem, przez co KSI ZUS zostanie bez obsługi wskazuje zdaniem Odwołującego na nieadekwatność podejmowanych działań oraz dowodzi istotniejszej kwestii: intencjonalnego zaplanowania całej operacji przez obie Strony z wyprzedzeniem, co jest kolejnym argumentem dowodzącym pozorności negocjacji i samego trybu. Trudno bowiem przyjąć, że negocjacyjny zespół Asseco przypadkiem znajdował się na tyle blisko siedziby ZUS i w gotowości gwarantującej zawarcie umowy (wliczając w to wniesienie zabezpieczenia), by niemal natychmiast po doręczeniu wypowiedzenia w Krakowie zasiąść do negocjacji na Szamockiej. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w/w działaniem Zamawiający naruszył przepisy dotyczące dokumentowania Postępowania. Stwierdził, iż skoro nie ma możliwości, by negocjacje o tej skali i w tych warunkach odbyły się w kilka godzin - Zamawiający powinien prowadzić protokół z Postępowania i dokumentować te rozmowy, włącznie ze stosownymi pełnomocnictwami na bieżąco, stosownie do ich prowadzenia z Asseco. Sporządzenie dokumentacji obejmującej przygotowanie i przeprowadzenie tego Postępowania w okresie 19-20 lutego 2019 roku zdaniem Odwołującego jest wadliwe, bowiem pomija aspekt ustaleń Stron co do zakresu przedmiotu zamówienia, podejmowanych przed tą datą. W jego ocenie dowodzi tego choćby wspomniany już fakt, iż to pod wpływem Asseco ZUS porzucił scenariusz jedynie czasowego powierzenia Asseco usług, bowiem Asseco nie wyrażało zgody na taki wariant. 2. Uzasadnienie drugiego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem dotyczącym niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że analiza spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga rozważenia osobno dla 7 tzw. Metryk Niezaliczonych oraz osobno dla 23 Metryk Powiązanych (zaliczonych) i dla Integratora - z uwagi na odrębne uwarunkowania faktyczne dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki Asseco w tych obszarach. Należy do nich w szczególności fakt, że przedmiot zamówienia z wolnej ręki udzielonej Asseco w zakresie Integratora i 23 Metryk Powiązanych był obszarem, który był wykonany przez Konsorcjum Comarch należycie (fakt bezsporny). Przyczyna zerwania Umowy z Comarch w tym zakresie nie leżała po strome Konsorcjum Comarch, w tym nie była przez wykonawcę bynajmniej zawiniona. Również okoliczności faktyczne w jakich udzielono wolnej ręki w zakresie tzw. 7. Metryk Niezaliczonych - nie uzasadniają ich powierzenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Są to jednak inne przyczyny, w tym absolutnie zależne od ZUS, choćby dlatego, że to ZUS odpowiadał za bezpieczeństwo swych środowisk produkcyjnych i przedprodukcyjnych i to ZUS nie powinien był dopuścić do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” ze strony pracownika Asseco, co przyczyniło się pośrednio do niezaliczania przez Konsorcjum Comarch testów Metryki wspierającej waloryzację (to zaś pociągnęło za sobą owo „powiązanie”). W zakresie 7 tzw. Metryk Niezaliczonych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki zawiera szereg nieprawdziwych informacji, które mają wywołać wrażenie, że wystąpiły okoliczności uprawniające do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje faktu, że KSI jest jednym z największych i najbardziej złożonych systemów w kraju. Aczkolwiek są to okoliczności świadczące o wyjątkowości systemu informatycznego, a nie świadczące o wyjątkowości sytuacji w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Można poczynić teoretyczne założenie, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest przejęcie utrzymania wyjątkowo dużego i złożonego systemu, rzeczą normalną i przewidywalną jest możliwość wystąpienia pewnych problemów z przejęciem w utrzymanie określonego zakresu systemu. W obliczu bezprecedensowego procesu przejęcia tak dużego systemu, wyjątkową sytuacją byłaby sytuacja odwrotna, polegająca na braku jakichkolwiek przeszkód projektowych. Nawet jeżeli założyć, że w procesie przejęcia w utrzymanie systemu KSI wystąpiły czasowe problemy z osiągnięciem stanu gotowości do świadczenia pewnych usług, to przy tak dużym wyzwaniu, jak przejęcie jednego z największych systemów w kraju z pewnością nie była to sytuacja wyjątkowa. O wyjątkowej i nieprzewidywalnej sytuacji można by mówić, w przypadku problemów z przejęciem niewielkiego i prostego systemu, wykonanego w jednolitej technologii - a nie tak gigantycznego systemu jak KSI. Zamawiający powinien przewidzieć, że przy tak dużym projekcie mogą pojawić się pewne utrudnienia i opóźnienia w przejęciu części usług i zapisy Umowy świadczą o tym, że antycypował ten fakt. Odwołujący wskazał, iż art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy stanowi o tym, że Koncepcja przejęcia i świadczenia usług utrzymania - czyli swego rodzaju wspólnie uzgodniony plan realizacji projektu - powinna obejmować „Plany awaryjne" opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania KSI ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek gdy: (i) Wykonawca nie spełni końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru, (ii) w procesie przejmowania nastąpią opóźnienia w stosunku do harmonogramu i kluczowych etapów. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pomimo uruchomienia Planów awaryjnych przez Odwołującego – pomimo wielokrotnych wezwań w tym zakresie – bezpodstawnie odmawiał zweryfikowania efektów zrealizowanych planów w toku procesu weryfikacji narastania kompetencji. Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w Zawiadomieniu, że „Zamawiający nie przewidywał i dokładając należytej staranności nie mógł przewidzieć, że 12 miesięczny okres okaże się niewystarczający do nabycia przez Konsorcjum Comarch pełni wiedzy oraz praktycznych umiejętności niezbędnych do świadczenia usług”. Jego zdaniem to Zamawiający w sposób świadomy – pomimo licznych wezwań kierowanych przez Odwołującego – z naruszeniem postanowień Umowy odmawiał kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji, przez co dokonał skrócenia Okresu Przejściowego, przeznaczonego na nabycie kompetencji i wiedzy z zakresu KSI, do niespełna 11 miesięcy. Odwołujący wskazał, iż ostatnia weryfikacja kompetencji miała miejsce w dniu 24 stycznia 2019 r. Po tej dacie Zamawiający konsekwentnie odmawiał udziału w dalszym procesie weryfikacji narastania kompetencji, kreując nieuzasadnione i niemające podstaw w Dokumentach kontraktowych i Koncepcji ograniczenie liczby podejść weryfikacyjnych do dwóch. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający oczekując, że Wykonawca osiągnie pełną gotowość do realizacji wszystkich usług utrzymania, w tym tzw. Metryk Niezaliczonych, na ponad miesiąc przed upływem okresu przejściowego pozbawił efektywności postanowienie art. 16 ust. 1 ustalające 12 miesięczny okres przejściowy. Zamawiający takim działaniem naruszył również postanowienia art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy oraz Rozdziału 7 Koncepcji, dotyczące Planów Awaryjnych. Podkreślił, że przesłanką uruchomienia Planu Awaryjnego jest brak spełnienia końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru lub opóźnienie w procesie przejmowania w stosunku do harmonogramu. Powyższe (art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch) oraz zasada narastającego procesu nabywania kompetencji przesądza, że wspomniane uzasadnienie dwóch tur testów (podstawowe i poprawkowe), którym podpiera się Zamawiający, nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający, skracając w praktyce Okres Przejściowy poprzez odmowę kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji również całkowicie zignorował niewygodny dla niego argument, że w art. 16 ust. 2 pkt 1 lit. i Umowy z Comarch oraz w Rozdziale 5.9 Koncepcji posłużono się terminem „weryfikacji narastania kompetencji”. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż zaistniała konieczność powtórzenia weryfikacji, czy wręcz autokorekty wyników weryfikacji na pozytywny z uwagi na leżące po stronie Zamawiającego istotne nieprawidłowości w procesie testowania. Nieprawidłowości te zdaniem Odwołującego polegały na: 1)dopuszczeniu do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” dotychczasowego wykonawcy w Proces weryfikacji kompetencji; 2)niezgodności przygotowanych przez Zamawiającego jednostek zadaniowych z realiami przedmiotu Umowy, w tym: a)niezgodności z zakresem przedmiotowym Usług określonym w Umowie, b)nieadekwatnej ilości czasu na realizację zadań, c)braku odzwierciedlenia realiów Umowy w zakresie komunikacji z Zamawiającym; 3)niewyczerpującym, nieprecyzyjnym, wieloznacznym oraz rozbieżnym z arkuszem odpowiedzi opisem jednostek zadaniowych; 4)braku precyzyjnej informacji w Formularzach oceny i arkuszach odpowiedzi na temat nieprawidłowości w realizacji jednostek zadaniowych; 5)braku możliwości zgłaszania uwag do scenariuszy testowych; 6)ocenie jednostek zadaniowych przez pryzmat elementów niemających wpływu na poprawne działanie usługi; 7)podziale jednostek zadaniowych na części. Zdaniem Odwołującego powyższe nieprawidłowości, polegające na niezgodności weryfikacji z Umową, Koncepcją lub Planem Przejęcia Zadań Umowy, wypaczyły sens Procesu weryfikacji kompetencji. Doprowadziły do tego, ze proces ten przestał być obiektywny, transparentny i miarodajny z punktu widzenia oceny czy Wykonawca dysponuje kompetencjami wystarczającymi do świadczenia usług na poziomie wymaganym w Umowie. W ocenie Odwołującego kolejną istotną okolicznością jest dopuszczenie przez ZUS do nieuprawnionej ingerencji hakerskiej w proces weryfikacji metryki wsparcia akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych UU2017_USZ_WALE. Zdaniem Odwołującego z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że opisane działanie zostało dokonane z zamiarem uniemożliwienia Odwołującemu wykonania zadań weryfikacyjnych. Ingerencja dotychczasowego wykonawcy i jednocześnie beneficjenta zamówienia z wolnej ręki, w środowisko testowe doprowadziła do tego, że przetwarzanie listy wypłatowej zakończyło się błędem krytycznym. Prawidłowe przetworzenie listy wypłatowej jest jednym ze strategicznych zadań ZUS. W kontekście tego można przyjąć, że dokonana ingerencja miała na celu skompromitowanie wykonawcy - Konsorcjum, w którym uczestniczy Odwołujący i wykreowanie fałszywego obrazu o braku kompetencji do realizacji usługi wsparcia akcji waloryzacji. Wykonawca poinformował ZUS o ingerencji Dotychczasowego Wykonawcy w Weryfikację Kompetencji. ZUS sprawdził i potwierdził te informacje. Procedura sprawdzająca wykazała także szereg innych, kolejnych ingerencji, które mogły w przyszłości spowodować problemy w realizacji zadań przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości negatywny wpływ nieuprawnionej ingerencji pracownika Asseco na przebieg rzeczonych testów. Po stronie ZUS leży zaś odpowiedzialność za zaistnienie tej sytuacji jako głównego dysponenta i właściciela systemu, zobowiązanego do dbałości o bezpieczeństwo środowisk KSI ZUS, mającego pełen wpływ na przyznawanie uprawnień dostępowych i zobowiązanego do zapewnienia bezpieczeństwa i legalności operacji na środowiskach Systemu. Oznacza to, że nie można twierdzić, iż przyczyna wystąpienia sytuacji w jakiej znalazł się ZUS (brak operatora części systemu od 1 marca 2019 roku) nie leży po stronie Zamawiającego. Przyczyną pierwotną tej sytuacji jest niewywiązanie się przez ZUS z w/w obowiązków. Odwołujący dodał, iż idea ograniczenia testów kompetencji do tylko dwóch podejść nie broni się również w aspekcie celu, jakiemu służył Okres Przejściowy – polegającego na zagwarantowaniu dłużnikowi czasu do nauki i doskonalenia (narastającego) swych kompetencji. Zdaniem Odwołującego koncepcja definitywnego zakończenia okresu nabywania kompetencji po niezdanym terminie poprawkowym nie broni się również, jeżeli uwzględni się fakt, iż ZUS dopuścił do etapowego zaliczania tych kompetencji. Równie dobrze wykonawca mógłby w pierwszym miesiącu rocznego okresu przejściowego nie zaliczyć dwukrotnie jednej metryki. Odwołujący wskazał, że nie jest również prawdziwe zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia do Prezesa UZP stwierdzenie, że „Zamawiający dokonał należytej staranności, aby zapewnić sprawny i profesjonalny przebieg procesu przejmowania usług przez Konsorcjum Comarch, w tym zaangażował w niezbędnym zakresie dotychczasowego Wykonawcę Asseco w proces transferu wiedzy". Wykonawca w trakcie okresu przejściowego, na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 14 Umowy, wniósł do ZUS kilkadziesiąt pism z informacją o szeregu przeszkód powstałych w toku wykonywania Dokumentów kontraktowych, w tym informował o nieprzekazywaniu przez Personel Zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji Umowy oraz o utrudnieniach w dostępie do środowisk. Pomimo informacji przekazywanych przez Odwołującego na temat niskiej jakości konsultacji i licznych nieprawidłowości w zakresie prowadzonych warsztatów, opisanych m.in. w piśmie Odwołującego do ZUS z dnia 18.06.2018 r., Zamawiający nie wpłynął w żaden sposób na dotychczasowego wykonawcę, aby ten w sposób należyty wywiązywał się ze swoich obowiązków. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że sytuacja, która doprowadziła do stanu wystąpienia Metryk Niezaliczonych jest sytuacją, która w sposób ewidentny wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący przykładowo wskazał, iż niezaliczona weryfikacja z zakresu wsparcia waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych opisanej metryką UU2017_USZ_WALE miała miejsce jeszcze 7-13.11.2018 r. Metryki UU_W OZ#00 i UU_ GIZ#00 zostały drugi raz niezaliczone niewiele później, bo odpowiednio 06.12.2018 r. i 13.12.2018 r. Odwołujący za zasadne uznał postawienie pytania czemu ZUS, stojąc na stanowisku, że nie może przekazać tych metryk Odwołującemu, nie podejmował jednak przez okres wielu miesięcy żadnych działań w celu zorganizowania postępowań przetargowych na przedmiot objęty powyższymi usługami. Zestawienie przeciętnego czasu trwania postępowania powyżej progów unijnych, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który wynosi 93 dni [przypis: według Informacji ze Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r.], z czasem jaki upłynął od nieudanej weryfikacji kluczowej - jak podkreśla ZUS - metryki wsparcia akcji waloryzacji, do upływu okresu przejściowego, wynoszącym 108 dni, prowadzi do wniosku, że możliwe było nawet udzielenie zamówienia w trybie zapewniającym największą konkurencyjność postępowania. W tej sytuacji nie można przyjąć, że Zamawiający - jak to sam określił - „podjął działanie w najszybszym możliwym czasie". Zdaniem Odwołującego nie sposób również zaakceptować rozumowania ZUS, zgodnie z którym postępowanie o zakresie nieporównywalnie mniejszym niż prowadzone w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego konsekwencją było zawarcie w dniu 2 marca 2018 Umowy z Odwołującym, miałoby się toczyć na zbliżonej przestrzeni czasu. Należy również wskazać, że okres przejściowy na nabycie kompetencji niezbędnych do utrzymania 7 Metryk Niezaliczonych, a więc mniej niż 10% ogółu metryk przeznaczonych do przejęcia w ramach utrzymania KSI, również mógłby być zdecydowanie krótszy niż okres przejściowy na przejęcie 100% metryk. Za chybiony zdaniem Odwołującego należy uznać argument że „Zamawiający potrzebuje dłuższego czasu niż standardowy do przygotowania dokumentacji przetargowej, w szczególności opracowania warunków świadczenia usług z uwagi na niestandardową sytuację faktyczną i prawną". Stwierdzenie to zupełnie nie koresponduje ze stanem faktycznym sprawy. Dokumentacja opisująca warunki świadczenia metryk jest gotowa i była elementem Umowy z Comarch, tak więc okoliczność ta nie mogła decydować o rezygnacji ze stosowania trybu przetargowego. Tym bardziej, że do zawarcia Umowy z Asseco w tym zakresie wystarczył Zamawiającemu niespełna 1 dzień. Odwołujący podkreślił, że ZUS w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki nie uzasadnił we właściwy sposób braku możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. ZUS wskazuje jedynie w ogólny sposób, że nie mógł zastosować terminów standardowych. Pomija jednak okoliczność, że nawet tryby podstawowe przewidują możliwość znacznego skrócenia terminu składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu jest uzasadnione. ZUS ponadto wspomina o tym, że inni wykonawcy niż dotychczasowy potrzebują okresu przejściowego na poznanie KSI, ale co warto podkreślić, podaje jako wyłączną podstawę prawną zastosowania wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. ZUS nie powołał się na podstawę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze) - zresztą słusznie, gdyż było i jest dwóch wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co tylko dowodzi tego, że argumentacja ta jest zupełnie nietrafiona. W tej sytuacji ZUS powinien uzasadnić, dlaczego wybrał tryb który całkowicie eliminuje jakąkolwiek konkurencję i nie wybrał innych stosunkowo „szybkich” trybów - choćby negocjacji bez ogłoszenia, który znacząco ogranicza konkurencję, lecz jednak jej całkowicie nie eliminuje. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, nie miały charakteru obiektywnego, lecz były okolicznościami sprowokowanymi brakiem właściwych działań ze strony ZUS. ZUS nie podjął wszystkich możliwych działań w celu zastosowania trybu konkurencyjnego, tylko wybrał najłatwiejszy środek i udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. W zakresie Integratora i 23 tzw. Metryk Powiązanych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że przyczyną wypowiedzenia Metryk Powiązanych oraz Integratora, nie było niezaliczenie przez Odwołującego weryfikacji kompetencji z zakresu powyższych metryk. Odwołujący zaliczył przygotowane przez Zamawiającego jednostki zadaniowe z zakresu Metryk Powiązanych oraz Integratora. Rzeczywista przyczyna wypowiedzenia, zresztą ujawniona wprost przez ZUS w Wypowiedzeniu, to „wpływ" Niezaliczonych Metryk (zwł. wsparcia waloryzacji) na Metryki tzw. Powiązane oraz na Integratora, który jest tego rodzaju - z uwagi na „ścisły związek" tych usług - że muszą być one wszystkie świadczone przez tego samego Wykonawcę. Odwołujący podkreślił, iż nie jest jego intencją negowanie istnienia powiązań wewnątrz Systemu KSI. Jako profesjonalista w branży IT oraz podmiot, który poznał KSI na tyle dobrze, że otrzymał od ZUS zielone światło do świadczenia niemal całości utrzymania KSI (z dokładnością do kontrowersyjnego niezaliczenia 7 Metryk) może przyznać, że zawsze na jakimś poziomie poszczególne elementy systemu informatycznego wiążą się ze sobą i na siebie wpływają. Co więcej Odwołujący może sam podać przykłady powiązania Metryk Niezaliczonych na konkretne Metryki, których ZUS nie wypowiedział i powierzył je Comarch. ZUS jak widać wybiórczo stosował ujawnioną zasadę „wpływu i powiązań". Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje co innego. A mianowicie tezę, że za powiązania te ZUS nie odpowiada, że nie leżą one po jego stronie. To nieprawda. Powiązania te - jeżeli istniały w tak dużym stopniu, by uzasadniać wypowiedzenie obszarów wykonanych należycie - to są one po pierwsze cechą systemu KSI, za którego ZUS ponosi odpowiedzialność, Po drugie jeśli powiązania te były istotne na tyle, by pod ich pretekstem wypowiedzieć również Integratora i pozostałe Metryki zaliczone - to winna to być okoliczność ujawniona w SIW Z w przetargu konkurencyjnym i Umowie z Comarch, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem ZUS zataił fakt istnienia takich powiązań, ujawnił je Konsorcjum Comarch (hasłowo) dopiero w grudniu 2018 roku. Co więcej - jeżeli ZUS ma rację, to sama umowa winna była zostać inaczej skonstruowana. W szczególności w takiej sytuacji umowa nie powinna była dopuszczać do dowolnego (czyli bez uwzględnienia tych powiązań) wypowiadania usług, odstępowania, weryfikowania (testowania) czy przekazywania do utrzymywania. Winno to było zostać również uwzględnione w regulacjach dotyczących Harmonogramu (po co dopuszczać do testowania usług pojedynczo, w tym testować wszystkie usługi Powiązane skoro nie zaliczono by np. jednej z grupy nazwanej „Niezaliczonymi"? Po co dopuszczać do testowania tych kluczowych - Niezaliczonych, na końcu okresu przejściowego itd.?) Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki ZUS wskazał, że wypowiedzenie Umowy w zakresie Metryk Powiązanych było spowodowane strukturą systemu KSI, która ściśle wiąże pewne grupy usług. Przyznał więc okoliczność dowodzoną powyżej przez Odwołującego. Jednak w ocenie ZUS, immanentna cecha systemu i brak poinformowania o niej w trybie art. 29 ustawy Pzp nie ma żadnego znaczenia dla odpowiedzialności Zamawiającego - z czym nie sposób się zgodzić. Zdaniem Odwołującego ZUS pogubił się w uzasadnianiu okoliczności, której nie sposób racjonalnie uzasadnić: wypowiedzenia zakresu umowy należycie wykonanego przez wykonawcę, z przyczyn, za które ZUS nie ponosi odpowiedzialności (czyli kto ją ponosi?) Odwołujący podkreślił, że ani sama Umowa, ani załączniki do Umowy nie zawierają jakichkolwiek informacji na temat powiązań pomiędzy pewnymi grupami metryk. W szczególności brak jest informacji na temat konieczności przejmowania metryk grupami, czy też informacji na temat braku możliwości przejęcia metryki, pomimo potwierdzenia gotowości do jej świadczenia w drodze weryfikacji kompetencji, w przypadku niezaliczenia innej metryki. Odwołujący stwierdził, iż - nie wchodząc w polemikę na płaszczyźnie technicznej, co do ew. istnienia i rodzaju zależności pomiędzy poszczególnymi metrykami - skoro ZUS uważał owe powiązania za tak istotne, że determinują one zakres przekazywanych usług i tym samym zakres Umowy, to powinien ujawnić tą okoliczność w treści Wzoru Umowy, jeszcze na etapie postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego, który powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tak istotna okoliczność jaką jest powiązanie usług, mająca niezaprzeczalnie duży wpływ na sporządzenie oferty, powinna być wyraźnie opisana w SIW Z. Tymczasem systematyka Wzoru Umowy wraz z załącznikami wskazuje, że fakt wyodrębnienia poszczególnych metryk stanowi o ich odrębnym charakterze. Odwołujący wskazał, że ZUS również na etapie uzgadniania treści Koncepcji oraz PPZU nie przekazywał Informacji o istniejących powiązaniach. W ocenie Odwołującego, z tych samych powodów nie można przyjąć, że ZUS nie mógł przewidzieć tego, że w systemie KSI, którego obsługę powierza wykonawcom, istnieją powiązania o tak istotnym charakterze. Odwołujący zaprzeczył tezie, że okolicznością „do przewidzenia" - którą trzeba ocenić, jest w niniejszym stanie faktycznym fakt niezaliczenia 7 Metryk. W zakresie Integratora i 23 Metryk zaliczonych okolicznością tą jest podana podstawa wypowiedzenia, czyli właśnie owo powiązanie, uznane przez ZUS za „ważny powód". Jego zdaniem nie można w żadnym razie przyjąć, że wykonawca - pomimo faktu, że jest podmiotem profesjonalnym - powinien „wyczytać", czy też „zrekonstruować" owe powiązania w oparciu o dokumentację systemu. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż brak ujawnienia powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi, a Metrykami Powiązanymi i Rolą Integratora, który spowodował wypowiedzenie części Umowy jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. W związku z tym przekazanie 23 Metryk Powiązanych i Roli Integratora w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało dokonane z naruszeniem przesłanki zastosowania trybu, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Sytuacja, która doprowadziła do konieczności przekazania Metryk Powiązanych i Integratora - jak to zostało powyżej wywiedzione - leżała w całości po stronie Zamawiającego, a co więcej - była okolicznością, którą mógł przewidzieć, tym bardziej, że był przez Asseco jeszcze co najmniej w 2017 roku informowany o istnieniu przedmiotowego „wpływu i powiązań". W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla Innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący wskazał, iż również dla Integratora i 23 Metryk zaliczonych nie zachodzą przesłanki dotyczące zachowania terminów dla trybów konkurencyjnych - z powodów podanych powyżej - jednak w oparciu o tę okoliczność, że wiedza ZUS o istnieniu powiązań datowana jest jeszcze wcześniej, niż wiedza o niezaliczeniu pierwszej z Metryk Niezaliczonych. W istocie należy przyjąć, że „powiązanie" - jako immanentna cecha systemu KSI - jest znane Zamawiającemu od zawsze. Tym bardziej fakt ich utajenia w SIW Z obciąża ZUS. Odwołujący uważa jednak, że problem powiązań i ich przemożnego wpływu na umowę został wykreowany sztucznie, z inspiracji Asseco, jako potrzeba chwili po to by uzasadnić powierzenie temu wykonawcy z wolnej ręki również i zaliczonego zakresu zamówienia. Działanie takie nie powinno korzystać z ochrony. Zdaniem Odwołującego dodatkowym argumentem za naruszeniem art. 67 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie związanym z przesłanką natychmiastowego udzielenia zamówienia jest fakt, iż zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie jest to bowiem przesłanka - jak wskazuje się w orzecznictwie - pilnej konieczności zawarcia umowy, ale konieczności jej natychmiastowego wykonania. W ocenie Odwołującego w tym konkretnym stanie faktycznym doszło do naruszenia opisanego wyżej rozumienia zasady natychmiastowości w ten sposób, iż powierzono Asseco do świadczenia usługi zaliczone, które Konsorcjum Comarch miało świadczyć przez następne 3 lata. Jest to zdecydowanie przekroczenie przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nawet jeśli uznać, że Waloryzacja 2019 była szczególnie ważna dla ZUS, to nie sposób pominąć faktu, że w dniu, w którym wypowiedziano Umowę z Comarch i zawarto Umowę z Asseco waloryzacja ta miała się na ukończeniu (kluczowe procesy miały zostać zrealizowane do 1 marca br.). Przy okazji jednorazowej akcji rocznej pod pretekstem odstąpienia od usługi wsparcia waloryzacji 2019 doszło do wypowiedzenia znaczącej części aż czteroletniego kontraktu. Dysproporcja pomiędzy jednorazowością tej usługi a wypowiedzeniem tak dużego obszaru, zagwarantowanego do realizacji przez Comarch w wyniku zaliczenia testów aż do 2022 roku jest zdaniem Odwołującego absolutnie nieuzasadniona i świadczy o naruszeniu przesłanki „natychmiastowego" wykonania zamówienia. 3. Uzasadnienie trzeciego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem czyn nieuczciwej konkurencji Asseco. Odwołujący zarzucił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco odbyło się w warunkach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Było nim w szczególności działanie Asseco ukierunkowane na uniemożliwienie za wszelką cenę pozytywnego zaliczenia testów kompetencyjnych w jednej z ważniejszych dla ZUS metryk (wsparcia waloryzacji). Odwołujący stwierdził, że Asseco podjęło w tym celu duże ryzyko - decydując się na działanie również przez sam ZUS uznane za nieuprawnione. Fakt, iż zamiar ten się nie powiódł bezpośrednio (akurat to zadanie Comarch wybronił), jest bez znaczenia dla oceny tego czynu na gruncie art. 3 ust. 1 Uznk, który sankcjonuje nie tylko dokonany aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, lecz również samo zagrożenie naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie jednak czyn ten pośrednio doprowadził do niezaliczania przedmiotowego testu i zmniejszył szanse Konsorcjum Comarch na przejęcie tej metryki. Odwołujący stwierdził, iż dalsze działania Asseco, również stanowiące odrębny czyn nieuczciwej konkurencji (o czym szczegółowo poniżej) przesądziły już bezpośrednio o konieczności udzielenia tego zamówienia, jako że wykreowały potrzebę wypowiedzenia znaczącej części Umowy z Comarch. Czyny te bezpośrednio wpłynęły na ukształtowanie zakresu (przedmiotu zamówienia) z wolnej ręki. Odwołujący wyjaśnił, iż stawia niniejszy zarzut, bowiem stoi na stanowisku, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach stanowiących taki czyn oznacza zastosowania trybu z wolnej ręki niezgodnie z Ustawą, o czym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - co prowadzi do konieczności unieważnienia umowy. Wynika to choćby z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp regulującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - stanowiącego dyrektywę generalną, mającą zastosowanie do wszelkich trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd, iż za etap przygotowania postępowania należy uznać wszelkie czynności poprzedzające jego wszczęcie, co w trybie wolnej ręki oznacza czynności poprzedzające skierowanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że na gruncie przepisów o wolnej ręce brak jest odpowiednika art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - nakazującego odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to uzasadnione jest jego analogiczne zastosowanie. Trudno bowiem uznać, że ustawa Pzp dopuszcza czyny konkurencyjne w tych trybach, gdzie nie ma składanej oferty. Odwołujący stwierdził, iż czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Asseco nie budzi wątpliwości. Są to działania Asseco, które oddziaływały pośrednio i bezpośrednio na sytuację faktyczną i prawną Konsorcjum Comarch i ZUS. Celem tych działań było uniemożliwienie poprawnej realizacji przez Konsorcjum Comarch w trakcie testu usługi wsparcia waloryzacji. Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum Comarch odnaleźli samodzielnie jedynie część skryptów modyfikujących dane (3 skrypty), natomiast już sam audyt wykonany przez ZUS ujawnił takich skryptów więcej (aż 17), wraz z zapasowymi, dodatkowymi dwoma, których uruchomienie było wstrzymane. Nie jest wiadome w ilu jeszcze innych testach kompetencyjnych do takiej ingerencji Asseco doszło. Odwołujący stwierdził, iż skoro Asseco ważyło się na dokonanie takiego czynu w jednym z testów kompetencyjnych, to w zasadzie prowadzi do podważenia całości testów niezaliczonych, jako obarczonych ryzykiem manipulacji i wpływu konkurenta na ich negatywny przebieg. Zdaniem Odwołującego z całą zaś pewnością nie jest uzasadnione stanowisko ZUS, który ograniczył testowanie usługi wsparcia waloryzacji tylko do dwóch podejść – całe podejście testowe, w którym ingerencja nastąpiła, powinno zostać uznane za niebyłe i nie mające wpływu na wyniki weryfikacji. Tak się jednak nie stało. ZUS uznał, że skoro Comarch jakoś sobie poradził i wybrnął w naruszonym zadaniu - to „nie ma sprawy” i przeszedł nad nim do porządku dziennego. Wszelkie wnioski Konsorcjum Comarch o ponowienie testów w kolejnej turze zostały odrzucone. Odwołujący stwierdził, iż fakt nieuprawnionego wpływu Asseco na testy kompetencyjne Konsorcjum Comarch ma liczne konsekwencje. Wszystkie one przyczyniły się do odstąpienia i wypowiedzenia Umowy z Comarch, i jednocześnie przesądziły o zakresie przedmiotu zamówienia z wolnej ręki. Pierwszą z konsekwencji jest fakt niezaliczenia usługi wsparcia waloryzacji. Sytuacja, w jakiej znaleźli się pracownicy Konsorcjum Comarch była bez precedensu, konieczność naprawy tych błędów (udana), stres i presja czasu, niewątpliwe zaskoczenie i poczucie działania w warunkach, w których własny wpływ na bieg wydarzeń jest ograniczony lub żaden - miała wpływ na realizację testu w pozostałych zakresach. W szczególności w sposób obiektywny incydent ten zabrał zespołowi Comarch dużo czasu, który zostałby przeznaczony na inne zadania. Cel ingerencji został osiągnięty. Inną konsekwencją jest przepadnięcie jednego z podejść testowych. Odwołujący podtrzymał w/w stanowisko, iż nie zgadza się ż zasadą jedynie „dwóch kroków" w testach, definitywnie kończących proces nabywania i weryfikacji kompetencji. Odwołujący stwierdził, iż nawet gdyby uznać takie stanowisko ZUS za zasadne (czemu Odwołujący zaprzecza) - to ZUS, mając wiedzę o powstałej sytuacji, nie dopuścił do ponownego przetestowania kompetencji Comarch w tym obszarze. Zdaniem Odwołującego dowodzi to co najmniej bezrefleksyjnego akceptowania skutków bezprawnych działań Asseco, co nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego celem omawianego czynu nieuczciwej konkurencji było niedopuszczenie do zaliczenia przez Konsorcjum Comarch testów z usługi wsparcia waloryzacji. Cel ten został osiągnięty. Istotą było jednak uniemożliwienie rzeczywistego rozbicia monopolu Asseco w utrzymaniu KSI ZUS. Odwołujący wskazał, że 7 usług wartych miesięcznie wg ceny Konsorcjum Comarch 643 338 zł brutto (rocznie 7 720 024 zł brutto) pociągnęło za sobą udzielenie zamówienia Asseco na kwotę minimum 38 994 828 rocznie (roczna wartość ryczałtu za świadczenie wszystkich usług przez Comarch wraz z Metrykami Niezaliczonymi to 47 533 129 zł brutto). Odwołujący stwierdził, iż poza w/w ingerencją mamy również do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na wpływaniu Asseco na zakres, jaki został Konsorcjum Comarch wypowiedziany. Zdaniem Odwołującego dowodzi tego po pierwsze fakt, iż to Asseco jest autorem koncepcji „ścisłego wpływu" jednych metryk na inne metryki poprzez istnienie pomiędzy nimi ścisłych powiązań. Wpływ ten został wykorzystany do uzasadnienia wypowiedzenia Umowy z Comarch w zaliczonym obszarze z ważnych powodów, związany z tym, iż jakoby jego istnienie uzasadniało łączenie usług w nierozerwalne pakiety, mogące być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, który realizuje którąś z nich. Odwołujący wskazał, iż jako członek Konsorcjum Comarch dowiedział się o istnieniu takiego wpływu po raz pierwszy dopiero w grudniu 2018 roku. ZUS ujawnił, że ów wpływ został zainspirowany (podany) ZUS właśnie przez Asseco. To wówczas podano Odwołującemu listę 16 metryk (same ich nazwy, bez wyjaśnienia powiązań), na które wpływać miała niezaliczona usługa wsparcia waloryzacji. Podano konkretnie te a nie inne Metryki z ponad 70-u. Lista ta utrzymała się do końca i pokrywa się ona z Metrykami tzw. „Powiązanymi", które ZUS wypowiedział, pomimo ich zaliczenia przez Comarch (została tylko wzbogacona o kilka dodatkowych usług, jej dominujący trzon nie zmienił się). Z punktu widzenia omawianego zarzutu istotne jest to, że to Asseco miało wpływ na określenie zakresu wypowiedzenia, dokonanego z wykorzystaniem koncepcji ścisłego wpływu jednych metryk na drugie. Za powyższym wpływem przemawia również okoliczność, iż ZUS rozważając inny wariant, to jest jedynie czasowego powierzenia Asseco świadczenia tych usług nie wdrożył tego wariantu, gdyż nie zgadzało się na niego właśnie Asseco. Powyższe niezależnie dowodzi wpływu Asseco na wypowiedzenie Umowy z Comarch. Odwołujący stwierdził, iż opisany stan faktyczny podpada pod hipotezę przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Działania Asseco niewątpliwie były zarówno bezprawne (por. atak „hakerski" ich pracownika), jak i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Wywołały też skutki określone w tym przepisie. Nie tylko zagroziły, ale wręcz doprowadziły do utraty przez Odwołującego istotnej części kontraktu. Spowodowały też realną szkodę po stronie Klienta (ZUS), zmuszonego płacić za te same usługi znacznie większe kwoty. W wyniku tych działań naruszony też został daleko ważniejszy inny interes Zakładu (jako Klienta): uniezależnienie się od monopolisty i od jego dyktatów zostało zanegowane, a monopol Asseco w obsłudze KSI został zabetonowany na kolejne lata. Nie bez znaczenia jest też odzyskanie wpływu Asseco na innych konkurentów świadczących usługi w obrębie KSI. Jako Integrator Asseco odzyskało narzędzie pozwalające wpływać na realizację ich zobowiązań względem ZUS. W ocenie Odwołującego opisane wyżej działanie Asseco realizuje też normę art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Poddanie ZUS koncepcji wpływu metryki niezaliczonej na blisko 20 zaliczonych, brak zgody na tylko czasowe powierzenie Asseco świadczenia udzielonych mu usług, usiłowanie spowodowania niezaliczenia przez Comarch kluczowej metryki (z powodzeniem) - należy zdaniem Odwołującego zakwalifikować jako różne formy nakłaniania do wypowiedzenia dużej części Umowy z Comarch, której beneficjentem mógł być tylko Asseco - jako „jedyny wykonawca”, co jest wszak inną przesłanką niż przyjęta przez ZUS (zresztą również nieuzasadnioną). Zdaniem Odwołującego najbardziej dziwi fakt, że ZUS podjął decyzję o wypowiedzeniu Umowy z Comarch na kanwie zapewnienia wsparcia Waloryzacji 2019 w momencie, w którym waloryzacja ta miała się ku końcowi i zbliżał się termin upływu okresu przejściowego dla Comarch. Wypowiedziano przy tej okazji (pod tym pretekstem - związanym z „wpływem i powiązaniem") kluczową rolę Integratora i 23 inne istotne Metryki, które miały być świadczone przez Comarch do września 2022 roku. Można powiedzieć, że rzeczywista causa wypowiedzenia (zero potknięć przy Waloryzacji 2019) odpadła niemal w tym samym momencie, jak dokonano tego wypowiedzenia. To, że ZUS wypowiedział zakres zobowiązań, które sam zaliczył jako należycie świadczone i których realizację miał zagwarantowaną jeszcze przez najbliższe 43 miesiące jest zupełnie niezrozumiałe, nielogiczne i po prostu niekorzystne dla ZUS (choćby z uwagi na różnicę w cenie). Samo to dowodzi istnienia wpływu beneficjenta tej sytuacji na dokonane wypowiedzenie, którym oczywiście jest Asseco. Uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał, iż kryteria badania istnienia interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtują się w odmienny sposób w przypadku, gdy odwołujący wnosi odwołanie od czynności zamawiającego podejmowanych w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki (to jest w sytuacji, w której Odwołujący nie złożył w danym postępowaniu oferty). W takim przypadku legitymacja czynna w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp musi być wykładana z uwzględnieniem specyfiki zaskarżania zastosowania trybów niekonkurencyjnych, w tym faktu niezłożenia oferty przez odwołującego, co nie może rzutować na kwestie legitymacji czynnej. Podobnie jak nie może na ocenę legitymacji czynnej rzutować fakt zawarcia przez Zamawiającego umowy w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przepisy ustawy Pzp wprost przewidują - co jest wynikiem implementacji Dyrektyw unijnych - rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, podejmowane w wyniku odwołań (art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp), wnoszonych w sytuacji zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w tym związanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp o wyborze trybu niekonkurencyjnego. Utrata przez wykonawcę prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może być wynikiem bezprawnych działań zamawiającego podjętych w toku postępowania. Odwołujący jest innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, który jednocześnie poniósł szkodę w związku z wypowiedzeniem w okolicznościach sprawy części umowy (szkoda ta wynika z udziału w zysku pomiędzy konsorcjantami zgodnie z Umową konsorcjum). Z uwagi na brak solidarności czynnej pomiędzy konsorcjantami w umowach zawieranych na podstawie ustawy Pzp - jest on samodzielnie legitymowany do dochodzenia odszkodowania. Jest też podmiotem który mógłby ubiegać się teoretycznie o zamówienie w trybie konkurencyjnym, gdyby takie zostało udzielone - zarówno samodzielnie z podwykonawcami, jak i w Konsorcjum choćby z udziałem Comarch S.A., w tym również przejawia się szkoda Odwołującego na gruncie stanu faktycznego sprawy. Nadto wskazujemy, że gdy doszło już do udzielenia zamówienia innemu podmiotowi w trybie z wolnej ręki (w tym przypadku Asseco), nie zachodzi sytuacja „ubiegania się o zamówienie” (ponieważ już jest ono udzielone, co więcej, jedynie Asseco mogło się o nie ubiegać), Podmiot, który kwestionuje zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki skierowanego do jego konkurenta nie mieści się w pojęciu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, co więcej nie ubiega się o zamówienie w tym konkretnym postępowaniu, ale realizuje inne cele, poprawiające jego sytuację w związku z udzielonym zamówieniem. Uzasadnienie żądania odwołania. Odwołujący stwierdził, iż żądanie unieważnienia Umowy z Asseco w całości jest w tych wyjątkowych okolicznościach sprawy uzasadnione. Okoliczności sprawy dowodzą, że zlecenie przez ZUS przedmiotu zamówienia w trybie z wolniej ręki odbyło się ze szkodą dla interesu publicznego. Wynika to po pierwsze z faktu, iż za usługi co do których ZUS stwierdził, iż Konsorcjum Comarch osiągnęło gotowość do ich świadczenia (dotyczy to Integratora i 23 Metryk tzw. Powiązanych) ZUS zapłaci znaczenie więcej. Miesięczny koszt tych usług i roli Integratora realizowany przez Konsorcjum Comarch wynosił 1 704172 zł brutto, a rocznie 20 450 050 zł brutto. Tymczasem ZUS musi zapłacić Asseco w tym zakresie kwotę minimum 3 249 569 zł brutto miesięcznie, co daje rocznie kwotę minimum 38 994 828 zł brutto. Różnica w wysokości kosztów wynosi minimum 1 545 397 zł miesięcznie i 18 544 770 zł rocznie - to bezpośrednia szkoda dla budżetu Państwa, wynikła z udzielenia przedmiotowego zamówienia Asseco w zakresie Integratora i 23 Usług Powiązanych. Z kolei różnica w cenie i jednocześnie szkoda dla budżetu Państwa w zakresie Metryk tzw. Niezaliczonych pomiędzy Konsorcjum Comarch i Asseco wynosi minimum 171 087 zł brutto miesięcznie (2 053 044 zł brutto rocznie), Łączna różnica na całości przedmiotu zamówienia udzielonego Asseco z wolnej ręki a udzielonego Konsorcjum Comarch w trybie konkurencyjnym wynosi miesięcznie minimum 1 716 484 zł brutto (20 597 814 zł rocznie). Jednak szkoda dla interesu publicznego, jaka wynikła z udzielenia tego zamówienia Asseco ma nie tylko wymiar ekonomiczny. Znacznie ważniejszym jest ugruntowanie zaskarżoną decyzją monopolu Asseco w obsłudze KSI ZSU. W ocenie Odwołującego wydane orzeczenie unieważniające umowę nie narazi też interesu publicznego przejawiającego się w konieczności zapewnienia ciągłego i bezawaryjnego działania KSI ZUS, a tym samym nie spowoduje żadnych niewspółmiernych konsekwencji. Cały czas istniał bowiem i cały czas istnieje podmiot (Konsorcjum Comarch) mogący „z marszu" świadczyć przedmiot zamówienia udzielony Asseco w całości, dysponujący będącym w gotowości zespołem, który potwierdził zdolność do realizacji przedmiotu tej urnowy i utrzymującym go w tej gotowości. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca, którego Odwołujący jest liderem, nigdy nie przyjął oświadczenia o wypowiedzeniu i odstąpieniu od Umowy, nie uznając go za skuteczne (w sensie prawnym nie mogło ono zresztą skutków takich wywołać). ZUS ma możliwości prawne na gruncie k.c. (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp) kontynuacji realizacji Umowy z Comarch, pomimo złożonego odstąpienia i wypowiedzenia umowy, co nie stanowiłoby ponownego udzielania zamówienia, ani nie wymagałoby - groteskowo brzmiącej w tych realiach - zapowiedzi prowadzenia przez kolejne lata nowego przetargu konkurencyjnego. Odwołujący wskazał, że ważny interes publiczny w tych okolicznościach sprawy uzasadnia właśnie - w imię zasad i dla przykładu - unieważnienie umowy i niedopuszczenie do sytuacji utrzymania jej w mocy. Interesem tym jest obrona zasad uczciwej konkurencji i przestrzegania procedur i przepisów prawa. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił na rozprawie oraz w następujących pismach: -Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 22 marca 2019 r).; -Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – utajnienie części uzasadnienia odwołania oraz części dowodów (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 16 kwietnia 2019 r.). W szczególności należy wskazać, iż : W Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący wyjaśnił w szczególności, iż odwołanie nie jest skierowane przeciwko Wypowiedzeniu i Odwołujący nie będzie, ani nie zamierza kwestionować Wypowiedzenia Umowy z Comarch przed Krajową Izbą Odwoławczą, zastrzegając sobie prawo podważania tej czynności w innym trybie i przed innymi organami. Odwołujący zaznaczył to wprost w treści odwołania. Stwierdził, iż materia ta pozostaje zresztą poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący w szczególności podniósł zarzuty odnoszące się do następujących okoliczności: zawarcia Aneksu do umowy na Okres Przejściowy, zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym, ustalenia ceny usługi przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego zawarcia porozumienia określającego przedmiot Aneksu, wystawienia gwarancji po zawarciu Aneksu, a przed upływem terminu ziszczenia się warunku, zabezpieczenia gwarancją innej umowy niż umowa z dnia 20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. Odwołujący stwierdził, iż zawarty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Asseco Aneks należy potraktować jako umowę i także w ten właśnie sposób Aneks ten rozumiał Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż o charakterze czynności prawnej nie przesądza jej tytuł, ale treść oraz okoliczność jej złożenia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ww. okoliczności mają znaczenie dla oceny pierwszego i drugiego zarzutu odwołania. Podpisanie dokumentu nazwanego aneksem, a będącego w istocie umową z wolnej ręki, brak ustalenia przedmiotu zamówienia, ustalenie przedmiotu zamówienia odrębnym porozumieniem - zostały wskazane jako okoliczności potwierdzające zasadność zarzutu pierwszego. Zawarcie umowy pod warunkiem rozwiązującym zostało wskazane jako okoliczność potwierdzająca zasadność zarzutu II, tj. jako okoliczność obalająca przesłankę wyjątkowej sytuacji powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący między innymi wyjaśnił, iż nie zamierza w ramach niniejszego odwołania kwestionować faktu istnienia powiązań pomiędzy metrykami niezaliczonymi a metrykami powiązanymi i Integratorem, „ani też nie zamierza potwierdzać ich istnienia, zwłaszcza w rozumieniu ujawnionym w Wypowiedzeniu. Jak podano już w samym odwołaniu – kwestia ta nie ma bowiem dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy żadnego znaczenia.” Odwołujący stwierdził, iż kluczowe znaczenie ma co innego, tj. czy „fakt istnienia (zdaniem ZUS) „powiązań” w znaczeniu ujawnionym w uzasadnieniu trybu z wolnej ręki – uzasadniał udzielenie zamówienia w tym trybie Asseco Poland S.A.?” W ocenie Odwołującego na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi kategorycznie negatywnej, a uzasadnienie w tym zakresie przedstawił w dalszej części pisma. W szczególności wskazał, iż po pierwsze, po ujawnieniu pierwszego powiązania pomiędzy metrykami w dniu 13 grudnia 2018 r. zakres tych powiązań był „tygodniami przez ZUS analizowany, kształtowany, a także zmieniany”. Po drugie, „na etapie przetargu konkurencyjnego, w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch – Specyfikacja ani żaden inny dokument nie opisywała „budowy KSI” w sposób przyjęty w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Asseco (a ujawniony co do szczegółów w dokumencie Wypowiedzenia)”. Po trzecie, Odwołujący powołał się na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na jedno z pytań do SIW Z postawionych w Postępowaniu 2015, tj. że „wykaz powiązań pomiędzy Usługami nie jest potrzebny Wykonawcy do przygotowania oferty”. (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 29 do SIW Z udzielona w piśmie z dnia 18.07.2017 r.). W ramach dalszego stanowiska Odwołujący wskazał między innymi na okoliczność prowadzenia - po negatywnej weryfikacji metryki wsparcia waloryzacji - testów niektórych metryk, które następnie zostały uznane za powiązane z metryką wsparcia waloryzacji. Zaprezentowaną argumentację Odwołujący podsumował stwierdzeniem braku „istotności i znaczenia „powiązań” dla ukształtowania przedmiotu zamówienia w obszarze utrzymania 23 Metryk zaliczonych i Integratora (art. 29 ustawy Pzp), jako że zgodnie z tym przepisem każdy opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący podniósł, iż określenie przedmiotu umowy z wolnej ręki, oparte wyłącznie na przedmiotowych „powiązaniach”, nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto sama sytuacja braku operatora dla usług „powiązanych” nie może być uznana za wyjątkową, skoro takiego charakteru nie mają same powiązania. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż jego reakcja nie była natychmiastowa, skoro pierwsza negatywna weryfikacja miała miejsce w listopadzie 2018 r., tj. blisko 3 miesiące przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, natomiast Zamawiający czekał do końca weryfikacji pozostałych 6 metryk, w tym takich, które ważą 2 – 3 tysiące złotych. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na 1,5 miesiąca przed upływem Okresu Przejściowego zaprzestał weryfikacji kompetencji Comarch w kilku niezaliczonych metrykach, stanowiących około 10% całości. W ocenie Odwołującego była to wyłącznie decyzja Zamawiającego, w całości leżąca po jego stronie. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący stwierdził, iż jako czynu nieuczciwej konkurencji objętego zarzutem III nie należy rozumieć wyłącznie zdarzenia nazywanego przez niego „atakiem hakerskim”, lecz całość działań podejmowanych przez Wykonawcę Asseco w dłuższej perspektywie i składających się na „ciąg technologiczny” – działania te doprowadziły do zerwania większej części czteroletniego kontraktu. W ramach tych działań Odwołujący wskazał na okoliczność uwarunkowania przez Wykonawcę Asseco wykonania Waloryzacji 2019 od powierzenia Asseco ponad połowy istotnych metryk – „powiązanych” zdaniem ZUS z waloryzacją. Odwołujący podał, iż Wykonawca Asseco nie zgadzał się na czasowe powierzenie tych metryk. Odwołujący wskazał, iż warunek był jednoznaczny – powierzenie ich na stałe (finalnie do rozstrzygnięcia kolejnego przetargu – czyli na co najmniej 2 lata). Odwołujący wskazał, iż wobec braku realizacji przez Wykonawcę Asseco usługi wsparcia Waloryzacji 2019 Zamawiający „naciskał” na Comarch, by ten wykonał tą usługę. Na tym tle, według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca Asseco zrealizował scenariusz uniemożliwiający Comarch przejęcie metryki waloryzacji w terminie umożliwiającym wykonanie samej Waloryzacji 2019 przez Comarch. Jak stwierdził Odwołujący, działania Wykonawcy Asseco, które „postawiły ZUS pod ścianą i zmusiły do powierzenia na stałe znacznej części usług względem KSI ponownie z wolnej ręki – domknęły ciąg technologiczny, zapoczątkowany atakiem „hakerskim”, a zakończony na „powiązaniu wszystkiego ze wszystkim”, nawet z Integratorem.” W efekcie powyższego zarówno członkowie Koncorcjum Comarch jak i Zamawiający ponieśli wymierne finansowo szkody, a w przypadku Zamawiającego szkoda ta polega także na dalszym uzależnieniu od dotychczasowego monopolisty. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający przyczynił się do ww. ciągu technologicznego, a na końcu – pod wpływem przymusu i obawy przed pozostaniem bez żadnego wykonawcy wobec Waloryzacji 2019 - zdecydował o spełnieniu warunku Wykonawcy Asseco, powierzając mu metryki „powiązane” z metryką waloryzacji. W dalszej części pisma Odwołujący przedstawił uzupełniające wyjaśnienia na czym dokładnie polegały zmiany w bazie danych użytkownika PJKAR, a ponadto replikę wobec tez Zamawiającego przedstawionych w tym zakresie w piśmie z dnia 14 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. W Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.) w odniesieniu do zarzutu pozorności negocjacji Odwołujący wskazał na okoliczność braku uzgodnienia w Aneksie „essentialia negotii”. Odwołujący stwierdził, iż zawarcie Aneksu pod warunkiem rozwiązującym wyklucza ziszczenie się przesłanki występowania wyjątkowej sytuacji oraz przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż „nie chce i nigdy nie chciał, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała kwestę odpowiedzialności którejkolwiek ze stron związanej ze sporem dotyczącym prawidłowości realizacji Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI, i co się z tym wiąże zasadności oświadczenia o częściowym odstąpieniu i wypowiedzeniu. Odwołujący, nie kwestionując w odwołaniu samej zasadności powyższego oświadczenia (Odwołujący będzie to czynił w odrębnym postępowaniu sądowym), wnosi wyłącznie o dokonanie oceny okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia, z punktu widzenia przesłanek stanowiących podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący przedstawił stanowisko, iż szczegółowa analiza okoliczności w jakich zostało złożone oświadczenie o rozwiązaniu umowy jest powszechną praktyką Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu sporów powstałych na tle zasadności zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż kwestia skrócenia 12 miesięcznego Okresu Przejściowego ma istotne znaczenie z punktu widzenia ustalenia okoliczności, czy częściowe rozwiązanie umowy było przyczyną leżącą po stronie Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego ustalenie tej okoliczności nie wymaga w żadnym razie oceny merytorycznych kwestii związanych z realizacją Umowy przez Strony – wymaga jedynie prostego zestawienia faktów. Odwołujący w szczególności wskazał na regulację art. 16 ust. 1 Umowy oraz fakt odmawiania przez Zamawiającego od 24 stycznia 2019 r. współdziałania w procesie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia pozostałych do zaliczenia 7 metryk. W odniesieniu do zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał między innymi na niejednolite stanowisko Zamawiającego i Przystępującego co do zdarzenia nazywanego przez niego atakiem hakerskim oraz na okoliczność marginalizowania tego zdarzenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego pierwotna i autentyczna reakcja przedstawicieli Zamawiającego przeczy tezie, iż ingerencja pracownika Wykonawcy Asseco miała miejsce na zlecenie Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o odebraniu Wykonawcy Asseco uprawnień dostępu do obydwu środowisk testowych przed rzeczywistym rozpoczęciem próbnej waloryzacji. Zdaniem Odwołującego dowodzą tego SQL-e wykonywane przez PJKAR w terminach od 15 października 2018 r. Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia przedstawił dowód w postaci wyciągów z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy. Odwołujący stwierdził także, iż Przystępujący jako wykonawca konkurencyjny kategorycznie nie powinien brać udziału w przygotowaniu środowiska testowego w celu weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia metryki wsparcia waloryzacji. Odwołujący uznał także za niewiarygodne wyjaśnienia Przystępującego o potrzebie urealnienia środowiska testowego – skoro na środowisku produkcyjnym i tak występują liczne błędy. W Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko dotyczące kwestii „powiązań” pomiędzy 7 metrykami tzw. niezaliczonymi a 23 metrykami powiązanymi i Integratorem, aspektu finansowego udzielenia zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy Asseco, a ponadto stanowisko w odniesieniu do braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (w tym zakresie w dużej mierze podtrzymując uprzednio przedstawioną argumentację). W Piśmie procesowym Odwołującego (z 16 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację dotyczącą: braku podstaw do przekazania roli Integratora Wykonawcy Asseco, okoliczności wspólnego uzgadniania i akceptowania harmonogramu przez strony Umowy ZUS - Comarch, faktu braku powiązań wynikającego ze sposobu ukształtowania i realizacji harmonogramu oraz kwestii braku znaczenia powiązań na przykładzie przekazania Odwołującemu metryki UU2017_USZ_INFU. W ramach stanowiska końcowego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził między innymi, iż nie zgadza się z twierdzeniami, że doszło do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu dotyczącego „powiązań” pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi a Metrykami Powiązanymi i pełnieniem roli Integratora. Powołał się na fragmenty zawarte na str. 13, 14 i 28 odwołania, gdzie wskazywał między innymi, że koncepcja powiązań została sztucznie wykreowana. Stwierdził, że nie neguje istnienia powiązań, ale ich charakter. Wyjaśnił także, że odwołanie nie jest ukierunkowane na to, że powiązania nie były ujawnione w umowie. Fakt nieujawnienia powiązań w umowie przeczy w jego ocenie istotności tych powiązań. Na potwierdzenie postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (oraz zapisu dźwiękowego): -Komunikatu ZUS z 20 lutego 2019 r.; -Artykułu Blitzkrieg ZUS (Puls Biznesu z 22 lutego 2019 r.); -Umowy ZUS - Comarch zawartej w dniu 02 marca 2018 r. (część główna – bez załączników; -Wypowiedzenia Umowy z Comarch z dnia 19 lutego 2019 r. (doręczonego 20 lutego 2019 r.); -Umowy z dnia 20 lutego 2019 r. (aneks) zawartej w trybie z wolnej ręki pomiędzy Asseco i ZUS wraz z „Porozumieniem"; -Gwarancji bankowej Asseco z dnia 27 lutego 2019 r. jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wolnej ręki z dnia 20.02.2019 r.; -Komunikatu ZUS z dnia 20 lutego 2019 r. o zawarciu z Asseco umowy; -Protokołu ZP z postępowania z wolnej ręki; -Zawiadomienia ZUS z dnia 22 lutego 2019 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania; -Odpowiedzi na pytanie 29 do SIW Z z dnia 18 lipca 2017 r. w przetargu konkurencyjnym (w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch); -Email-a Wicedyrektora ZUS T.K. z dnia 13 grudnia 2018 r. do Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej przez ZUS w dniu 31 stycznia 2019 r. przedstawicielom Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej Wiceprezesowi Comarch Polska S.A. P.P. przez Wiceprezesa K.D. w dniu 11 lutego 2019 r. [dokument niejawny]; -Opracowania własnego - porównania 3 list metryk przekazywanych w różnych terminach (porównanie dowodów nr 7, 8 i 9) [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. (wyciąg) [dokument niejawny]; -Harmonogramu z dnia 23 października 2018 r. do Umowy z Comarch (zaakceptowany przez ZUS) [dokument niejawny]; -Protokołu ze spotkania z dnia 23 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Pierwszej strony informującej o zawarciu umowy nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS; -Karty testów z niezaliczeniem (pierwszym i drugim) usługi wsparcia Waloryzacji [dokument niejawny]; -Protokołów (zadań) z weryfikacji kompetencji 23 Metryk zaliczonych („powiązanych" i usługi Integratora [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 31 stycznia 2019r. wskazującego na nieprawidłowości w przeprowadzaniu testów [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 18 stycznia 2019 r. - wezwania do kontynuacji testów [dokument niejawny]; -Odpowiedzi ZUS z dnia 14 marca 2019 r. na pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego nr 6 z dnia 06 grudnia 2018 r. (protokół nieuzgodniony) na który składa się: 1) Protokół w wersji pierwotnej przesłany przez ZUS do Comarch do zatwierdzenia, 2) Protokół w wersji zmienionej przez ZUS (na 7 marca 2019 r.), 3) Zapis dźwiękowy posiedzenia (oficjalne nagranie), 4) Transkrypcja wypowiedzi Wiceprezesa K. D. dot. sytuacji ZUS w związku z Waloryzacją [dowody niejawne]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Log-a obrazującego zmiany (update'y) pracownika Asseco PJKAR na testowej bazie danych (wraz z wyjaśnieniami); -Scenariusza zadania waloryzacji obarczonego ingerencją „hakerską" pracownika Asseco PJKAR [dokument niejawny]; -Protokołów z niezaliczonych 2 testów z metryki waloryzacji [dokumenty niejawne]; -Email-a z 12 października 2018 r. od Wicedyrektora ZUS T.K. do Biura Projektu Comarch - przekazanie scenariusza testów egzaminacyjnych waloryzacji (obarczonych ingerencją „hackerską” pracownika Asseco PJKAR) [dokument niejawny]; -Email-a z dnia 23 października 2018 r. G.Z. (Comarch) do ZUS z informacją o ingerencji hackerskiej Asseco [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 24 października 2018 r. wiceprezesa ZUS K.D. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z 25 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Umowa przejściowej z wolnej ręki z dnia 22.03.2018 zawartej pomiędzy Asseco i ZUS wraz z zał. 8; -Umowy z Comarch (umowa nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS) oraz załącznika 6 i pkt 6 z załącznika nr 8 do tej Umowy; -Pisma ZUS z dnia 14 marca 2019 r. - punkt I [dokument niejawny]; -Załącznika nr 8 do porozumienia z dnia 1 marca 2019 r. pomiędzy ZUS i Asseco oraz załącznika nr 8 do umowy z 22 stycznia 2018 r. pomiędzy ZUS i Asseco; -Zestawienia umów wykonawczych z lat 2016-2019 w ramach umów ramowych na rozbudowę i rozwój KSI ZUS (opracowanie własne); -Wyciągu z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy (załączonego do pisma z dnia 26 marca 2019 r.); -Korespondencji emailowej Prezesa J. F. i Wiceprezesa K. D.(załączonej do pisma z dnia 5 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Jednostek Zadaniowych z Metryk Niezaliczonych wraz z Formularzami Oceny [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 13 lipca 2018 r. [dokument niejawny]; -Protokołu nr 106 ze spotkania z dnia 17 sierpnia 2018 r. [dokument niejawny]; -Wyciągu z Uzgodnień projektowych „Wdrożenie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych elektronicznej wymiany informacji między instytucjami zabezpieczenia społecznego państw UE/EFTA”; -Planu testów międzymodułowych z dnia 16 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Dodatku B do Załącznika 3 do Umowy; -Listy Uwarunkowań Wdrożeniowych dla modyfikacji M0515 [dokument niejawny]; -Rekomendacji A1 dla M0526 Etap I [dokument niejawny]; -„Załącznika 1 Lista Usług Utrzymania, na które projekt ma wpływ” [dokument niejawny]; -Opracowania własnego – wyciągu z harmonogramu obrazującego terminy przejmowania USZ_WALE przez Comarch w trakcie realizacji Metryk Powiązanych przez Asseco w okresie trwania waloryzacji [dokument niejawny]; -Opracowania własnego przygotowanego na podstawie uzgodnionego przez Strony Harmonogramu (dowód nr 11 załączony do pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Wyciągu z Załącznika nr 8 do Umowy ZUS - Comarch; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym; -Dokumentacji postępowania odwoławczego sygn. KIO 2474/17, KIO 2487/17; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez ZUS w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE TED nr 2015/S 189-343230 z dnia 30 września 2015 r. (dalej jako „Postępowanie 2015”) – wniosek ewentualny, na wypadek gdyby kopia tej dokumentacji nie znajdowała się w aktach sprawy odwoławczej KIO 2474/17, KIO 2487/17 – na okoliczność treści tej dokumentacji, w tym braku wskazania „powiązań” pomiędzy usługami, w tym w szczególności „powiązań” wskazanych w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki (podanych co do szczegółów w Wypowiedzeniu); Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: zeznań świadków, w osobach: - A.G. – „na okoliczność: 1.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR, 2.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” - G.Z. – „na okoliczność: 1.Uwarunkowań projektowych dotyczących waloryzacji; 2.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR i reakcji ZUS w tym zakresie; 3.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” przesłuchania strony odwołującej w osobie P.P. – Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. – „na okoliczność: 1.Wiedzy i działań ZUS związanych z działaniami Asseco dotyczącymi dyskredytacji Comarch, w tym ingerencji pracownika Asseco PJKAR w testy Comarch oraz negatywnej oceny przez ZUS tych działań. 2.Analiz i decyzji ZUS co do istnienia „powiązań” mi[ę]dzy metrykami i rolami, ich wpływu na udzielenie zamówienia Asseco. 3.Pozytywnej oceny działań i kompetencji Comarch na gruncie realizowanej umowy z Comarch.” II. Pismem z dnia 20 marca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, co następuje: Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzonego Postępowania 2015, w dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający zawarł z Konsorcjum Comarch umowę na utrzymanie i wsparcie eksploatacji KSI ZUS. Umowa ta przewidywała szereg mechanizmów pozwalających na zapewnienie przejęcia usługi utrzymania systemu KSI ZUS. Jednym z najważniejszych mechanizmów wskazanych w umowie był 12 miesięczny okres przejęcia, zwany „Okresem Przejściowym", który miał za zadanie dać Wykonawcy czas na zapoznawanie się z działaniem systemu KSI ZUS, w tym jego złożoną architekturą, oraz nabycie kompetencji niezbędnych do realizacji zamówienia. Okres Przejściowy, poza gwarantowaniem uczciwej konkurencji, stanowił również istotny mechanizm zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Zakładał on bowiem szczegółową weryfikację stopnia przygotowania wybranego wykonawcy do świadczenia usług objętych zamówieniem przed przejęciem ich do samodzielnej realizacji i zabezpieczał przez dopuszczeniem do realizacji zamówienia wykonawcy nieprzygotowanego do jego realizacji, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Comarch, na etapie badania i oceny ofert w kryterium jakości weryfikowane były wyłącznie kompetencje w zakresie posiadanych przez wykonawców kwalifikacji z zakresu IT, bez powiązania ich z aspektami merytorycznymi ubezpieczeń społecznych oraz działalności ZUS. Zakres badanej „próbki umiejętności" został celowo ograniczony aby nie preferować dotychczasowego wykonawcy, który już taką wiedzę posiadał. W Postępowaniu 2015 ustalono zatem, że Okres Przejściowy będzie właściwym do weryfikacji umiejętności wykonawcy pod kątem nabytych kompetencji, które są wymagane dla prawidłowego utrzymania KSI ZUS przejawiających się m.in. w znajomości procesów biznesowych ZUS czy architektury KSI ZUS. Zamawiający podkreślił, że system KSI ZUS jest jednym z największych i najbardziej kluczowych systemów informatycznych w Polsce. KSI ZUS na bieżąco obsługuje 25 mln klientów ZUS i rozlicza 1/3 środków finansowych państwa. Jakiekolwiek awarie tego systemu bezpośrednio oddziałują na miliony obywateli, a przestoje mogą prowadzić do paraliżu działania systemu zabezpieczenia społecznego. Z tego też powodu Strony wypracowały mechanizm, zgodnie z którym wykonawca przejmujący system miał obowiązek zaliczania w trakcie Okresu Przejściowego testów weryfikujących postępy w przejmowaniu wiedzy i umiejętności niezbędnych do świadczenia usług na poszczególnych obszarach złożonego systemu informatycznego jakim jest KSI ZUS. Sposób przejęcia świadczenia usług utrzymania i eksploatacji KSI ZUS został szczegółowo uregulowany po podpisaniu Umowy z Comarch, w Koncepcji przejęcia opracowanej przez wykonawcę Konsorcjum Comarch i zatwierdzonej przez Zamawiającego. Wykazanie się konkretnymi umiejętnościami i wiedzą w danym obszarze warunkowało zgodę Zamawiającego na przejmowanie do obsługi poszczególnych fragmentów KSI ZUS (metryk usług). Zamawiający podkreślił, że sama wiedza techniczna, o sposobie administrowania systemem informatycznym, jest niewystarczająca do zapewnienia ciągłości działania KSI ZUS. Wykonawca musiał również nabyć wiedzę o procesach związanych z systemem ubezpieczeń społecznych realizowanych przez ten system (m.in. w zakresie rodzajów świadczeń, zasad procedowania pobierania środków i ich wypłaty, waloryzacji świadczeń, poboru składek, kontroli płatników składek). W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje fakt, że aby umożliwić Konsorcjum Comarch efektywne skorzystanie z Okresu Przejściowego Zamawiający zawarł z Asseco Poland S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowę na świadczenie usług utrzymania przez cały Okres Przejściowy (Umowa na Okres Przejściowy). Umowa ta zabezpieczała świadczenie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przez Okres Przejściowy. Dodatkowo aneksem do umowy z 2013 r. przedłużył obowiązek przekazania przez tego Wykonawcę, nie później jednak niż do 30 czerwca 2018 r., niezbędnej wiedzy Konsorcjum Comarch. O powyższym obowiązku Asseco Zamawiający informował wszystkich wykonawców w SIW Z w Postępowaniu 2015 r. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Comarch, ani Odwołujący nie kwestionowali wówczas legalności skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, długości okresu na jaki została zawarta ta umowa ani sposobu jej procedowania. W szczególności nie budziło wątpliwości żadnej ze stron, że usługa utrzymania KSI ZUS jako usługa ciągła, wymaga bieżącego wsparcia ze strony podmiotu zewnętrznego, i nawet kilkudniowe zaniechanie świadczenia tej usługi rodzić będzie bardzo poważne, negatywne konsekwencje dla ciągłości funkcjonowania systemu zabezpieczenia społecznego, a tym samym całego państwa polskiego. Umowa na Okres Przejściowy została zawarta do dnia 1 marca 2019 r. do godz. 23:59:59, tak aby sekundę później wsparcie i odpowiedzialność za działanie całego sytemu KSI ZUS przejęło Konsorcjum Comarch. Zamawiający wyjaśni, iż w Okresie Przejściowym przewidział przeprowadzenie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia zadań utrzymania. W ramach przeprowadzonej weryfikacji gotowości w okresie od 9 sierpnia 2018 r. do 24 stycznia 2019 r. przeprowadzono 21 sesji weryfikacji kompetencji. Proces prowadzony był na podstawie Artykułu 16 ust. 2 pkt 1) litery g. oraz i. Umowy z Comarch oraz Artykułu 16 ust. 2 pkt 2) lit. c. Umowy z Comarch. Regulacja umowna została uszczegółowiona w treści dokumentów kontraktowych oraz dwustronnych uzgodnień stron, które doprecyzowały kryteria gotowości do przejęcia poszczególnych zadań Umowy i sposób ich weryfikacji. Konsorcjum Comarch miało pełną swobodę w proponowaniu, kształtowaniu i negocjowaniu dokumentów: (i) Koncepcja Przejęcia, (ii) Plan Przejęcia Zadań Umowy oraz (iii) planów przejęcia poszczególnych zadań, mogło również zgłaszać uwagi do procedury testów. Zamawiający stwierdził, iż nie jest zatem prawdą, że Konsorcjum Comarch nie miało wpływu na sposób weryfikacji kompetencji. Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca po przeprowadzeniu opisanego w ww. dokumentach procesu weryfikacji nie wykazał się gotowością do przejęcia usług utrzymania określonych 7 metrykami. Z uwagi na istotność Metryk Niezaliczonych dla działania systemu KSI ZUS oraz strukturę tego systemu, która ściśle wiąże pewne grupy usług - dla bezpiecznego działania systemu KSI ZUS nie było wystarczające jedynie odstąpienie od Umowy z Comarch w zakresie Metryk Niezaliczonych. Brak pozyskania wiedzy i kompetencji przez Konsorcjum Comarch do świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych implikował konieczność dodatkowego wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie 23 metryk usług ściśle z nimi powiązanych. Szczegółowe informacje o istocie powiązań zostały zawarte w oświadczeniu o częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch. [Dowód: oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch]. Ponadto z uwagi na strukturę KSI ZUS, brak wykazania gotowości do przejęcia usług utrzymania określonych w Metrykach Niezaliczonych, bezpośrednio skutkował również koniecznością wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie pełnienia przez wykonawcę roli Integratora. Budowa KSI implikuje bowiem konieczność posiadania przez wykonawcę pełniącego rolę Integratora, pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu działania wszystkich usług wchodzących w skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu o posiadanie wiedzy o zasadach i zależnościach wzajemnych usług ze sobą. Bez uwzględnienia tych uwarunkowań oprogramowanie nie będzie działać poprawnie w środowisku produkcyjnym, a co za tym idzie nie zostanie zrealizowany podstawowy cel świadczenia usługi objętej rolą Integratora. Zamawiający wskazał, iż wypowiedzenie Umowy w powyżej wskazanym zakresie było zatem bezpośrednim skutkiem braku gotowości świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych, co było przyczyną odstąpienia. Decyzja Zamawiającego wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usług utrzymania obszaru świadczeniowego oraz konieczności wsparcia utrzymania tych metryk i przejęcia odpowiedzialności przez jeden podmiot, od którego możliwym byłoby wyegzekwowanie należytego poziomu tych usług przez Zakład z uwagi na ich ścisłą korelację. Zamawiający stwierdził, iż podjął ww. działania niezwłocznie po uzyskaniu pewności, że Konsorcjum Comarch nie jest zdolne do przejęcia usług utrzymania w zakresie określonym w Umowie z Comarch. W dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z Comarch w części dotyczącej Metryk Niezaliczonych oraz o wypowiedzeniu w zakresie usług ściśle powiązanych z tymi usługami, w tym w zakresie pełnienia roli Integratora. W efekcie częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego wypowiedzenia tej umowy Konsorcjum Comarch realizuje świadczenie ponad 40 z 74 metryk usług. Zamawiający wskazał, iż w tym stanie faktycznym stanął przed pilną potrzebą natychmiastowego powierzenia innemu wykonawcy do realizacji usług objętych rozwiązaniem Umowy z Comarch. Z dniem 1 marca 2019 r. kończył się bowiem okres obowiązywania Umowy na Okres Przejściowy zawartej z Asseco. Po tym dniu 30 metryk usług oraz rola Integratora zostałyby bez operatora, co z uwagi na ciągły charakter wykonywanych usług niosłoby za sobą negatywne konsekwencje dla działania ZUS. W związku z tym Zamawiający wszczął Postępowanie oraz udzielił zamówienia na świadczenie usług w części objętej rozwiązaniem Umowy z Comarch dotychczasowemu wykonawcy usługi - firmie Asseco (Umowa z Asseco). W ocenie Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że przyczyną wszczęcia Postępowania i udzielenia zamówienia na świadczenie pewnych usług utrzymania systemu KSI ZUS była czynność częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego jej wypowiedzenia. Czynność ta nie była przewidywana, ani tym bardziej planowana przez Zamawiającego, na co Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia. W dacie udzielania zamówienia Zamawiający nie miał zabezpieczonego okresu utrzymania KSI ZUS w bardzo ważnym obszarze, bowiem trwająca wówczas umowa na Okres Przejściowy wygasała z dniem 1 marca 2019 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że w tym okresie (ok 10 dni) i przy przewyższającej progi unijne wartości Postępowania Zamawiający był w pełni uprawniony do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę „pilności" uregulowaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego złożone odwołanie przede wszystkim skupia się na analizie przesłanek odstąpienia od Umowy z Comarch i rozwiązania tej umowy pomimo, że jak sam Odwołujący podkreśla na wstępie „odwołaniem nie jest objęte samo odstąpienie ani wypowiedzenie Umowy z Comarch, które oczywiście Konsorcjum Comarch, w tym sam Odwołujący kwestionuje jednak czyniąc to w innym trybie i przed innymi organami. Na potrzeby rozpoznania zasadności udzielenia trybu z wolnej ręki kwestia ta jest bez znaczenia i w ogóle nie powinna być rozpatrywana. Kognicji Izby podlegać będzie jedynie stwierdzenie czy zaistniałe w okolicznościach sprawy odstąpienie oraz wypowiedzenie (bez rozstrzygania o ich zasadności) - może podlegać uzasadnionej subsumpcji pod normę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, w takim zakresie jak uzasadnił to Zamawiający" (vide strona 7 odwołania). Zamawiający stwierdził, iż treść odwołania przeczy jednak powyższym założeniom. Odwołujący bowiem przede wszystkim skupia się na analizie zasadności czynności odstąpienia i wypowiedzenia (vide m.in. strony 7-15 odwołania). Świadczą o tym przede wszystkie rozbudowane wywody dot. sposobu testowania usług przejęcia, metodyki weryfikacji kompetencji wykonawcy, specyfiki istniejących powiązań pomiędzy poszczególnymi metrykami usług, a tym samym zakresu wypowiedzenia umowy itp. Badając legalność trybu zamówienia z wolnej ręki, pod kątem potencjalnego naruszenia ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza - tak jak uczynił to Zamawiający i jak postuluje sam Odwołujący- powinna przyjąć za punkt wyjścia obiektywny fakt częściowego wypowiedzenia i odstąpienia od Umowy z Comarch oraz konsekwencje tych oświadczeń. Badanie prawidłowości, słuszności oraz ekonomicznych konsekwencji tych działań wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ czynności te nie są regulowane ustawą Pzp. Podkreślając powyższe Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z oceną twierdzeń i wywodów Odwołującego kwestionujących prawidłowość i skuteczność złożonych oświadczeń o odstąpieniu i wypowiedzeniu Umowy z Comarch. Słuszności i legalności podjętych działań Zamawiający będzie dowodził w odrębnym trybie właściwym do ich rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, iż przedmiotem oceny Izby powinna być weryfikacja zaistnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, że kompleksowe uzasadnienie legalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawarł w uzasadnieniu wyboru trybu zawartym w protokole z Postępowania (ZP-W R) oraz w zawiadomieniu do Prezesa UZP z dnia 22 lutego 2019 r., do którego nawiązuje Odwołujący i które Zamawiający w pełnym zakresie podtrzymuje. Ad. „Zarzut pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu Postępowania". Zdaniem Zamawiającego przedmiotowy zarzut nie ma żadnego oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Odwołujący nie precyzuje który przepis ustawy Pzp oraz w jaki sposób naruszył Zamawiający przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia. Cały zarzut oparty jest na insynuacjach i pomówieniach, nieosadzonych w rzeczywistym stanie sprawy. W ocenie Zamawiającego bardzo poważne zarzuty stawiane pracownikom i organom Zamawiającego wynikają z niewiedzy Odwołującego o przebiegu negocjacji z Asseco. Z odwołania wynika, że Odwołujący czerpie swoją wiedzę przede wszystkim z doniesień prasowych, które pomijają formalną stronę prowadzonych negocjacji, a skupiają się jedynie na „chwytliwych medialnie" aspektach sprawy. Zamawiający stwierdził, iż nie jest prawdą, że całość negocjacji przeprowadził przed formalnym zaproszeniem wykonawcy Asseco, a negocjacje zostały przeprowadzone dla pozoru - o czym zdaniem Odwołującego świadczy przede wszystkim krótki termin prowadzenia negocjacji oraz gotowość Asseco do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w ciągu kilku godzin od ich rozpoczęcia. Z uwagi na szczególną sytuację Zamawiającego, który stanął przed ogromnym ryzykiem braku jakiegokolwiek wparcia szeregu istotnych dla jego działalności statutowej metryk usług od dnia 2 marca 2019 r., podjął działania mające na celu doprowadzenie do tego aby w trakcie negocjacji zaproszony wykonawca Asseco złożył wiążącą deklarację, co do kluczowych elementów umowy - essentialia negotii - do których zalicza się przede wszystkim zakres świadczonych usług, wynagrodzenie z tego tytułu oraz czas trwania. W zakresie tych postanowień toczyły się negocjacje datowane na dzień 20 lutego 2019 r. Z uwagi na wagę oraz konieczność natychmiastowego uzyskania decyzji w zakresie kluczowych elementów, o których mowa powyżej, w negocjacjach uczestniczyli członkowie zarządu Asseco, którzy na bieżąco mogli weryfikować i akceptować wypracowywane zapisy. Mając na względzie zasadę ekonomiki postępowania, Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia w formie aneksu do obowiązującej Umowy na Okres Przejściowy. Rozwiązanie to pozwoliło uniknąć potrzeby negocjowania od początku wszystkich postanowień umownych i w sposób istotny usprawniło procedurę uzgodnień. Aneks został zawarty pod warunkiem rozwiązującym, zakładającym konieczność wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz uzgodnienia kilkunastu merytorycznych załączników do umowy do dnia 01 marca 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, iż założył, że deklaracja Zarządu Wykonawcy Asseco i podpisanie aneksu w zakresie essentialia negotii zmobilizuje drugą stronę do większej elastyczności podczas negocjowania „technicznych" aspektów świadczenia usług. W trakcie negocjacji, strony bazowały na wypracowanej i zawartej rok wcześniej Umowie na Okres Przejściowy, co znacznie przyspieszyło proces uzgodnień. W trakcie przywoływanego w odwołaniu jednego dnia (20 lutego 2019 r.) strony ustaliły wyłącznie essentialia negotii Umowy z Asseco. Uzgodnienia zmian w merytorycznych załącznikach do umowy, warunkujących sprawne świadczenie usług w zmienionych okolicznościach i w zmienionym zakresie trwały od 20 lutego do 01 marca 2019 r. W tym czasie Asseco miało możliwość przygotowania i złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. [Dowód: Aneks nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r do Umowy na Okres Przejściowy.] W ocenie Zamawiającego powyższe informacje przeczą tezie Odwołującego, jakoby negocjacje były prowadzone dla pozoru, jednego dnia. Przeciwnie, potwierdzają one pilność udzielenia zamówienia. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że od dnia 02 marca 2019 r. pozostanie bez wsparcia w istotnym obszarze systemu KSI ZUS i podejmował wszelkie legalne środki aby w możliwie krótkim czasie udzielić zamówienia. Odpowiedzialnością Zamawiającego, nałożoną na niego przez przepisy prawa, jest bowiem zabezpieczenie działania systemu ubezpieczeń społecznych, który nie może działać bez sprawnie działającego systemu KSI ZUS. Dopełnienie wszystkich formalności w terminie 8 dni roboczych zdaniem Zamawiającego świadczy o dużej determinacji po jego stronie w obliczu zdiagnozowanych ryzyk. Nie mogą być dowodem niczym niepoparte twierdzenia Odwołującego o pozorności prowadzonych negocjacji. Zamawiający podkreślił, że Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kontakty jakie Zamawiający miał z wykonawcą Asseco przed wszczęciem Postępowania dotyczyły przede wszystkim obecnej realizacji Umowy na Okres Przejściowy, realizacji umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS oraz uzyskania deklaracji woli co do gotowości podjęcia negocjacji z Zamawiającym. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący przytacza wręcz nieprawdopodobną historię rzekomej współpracy Zamawiającego z wykonawcą Asseco mającą na celu doprowadzenie do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z Comarch oraz udzielenie zamówienia ponownie w trybie zamówienia z wolnej ręki (co zostało wielokrotnie podkreślone) wykonawcy Asseco. Insynuacje te nie zostały poparte żadnym dowodem, a tym samym odbierać je należy jedynie jako spekulacje Odwołującego, starającego się przedstawić Zamawiającego w negatywnym świetle. Za sprzeczną z realiami niniejszego stanu faktycznego oraz nieuwzględniającą zasad rządzących rynkiem IT Zamawiający uznał tezę Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający celowo nie skorzystał z najlepszego w tych okolicznościach rozwiązania tj. „ZUS nie przeprowadził scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie" (vide str. 16 odwołania), co świadczy o współpracy obu podmiotów w celu wyeliminowania konkurencyjnego wykonawcy. Teza ta, podnoszona w kilku miejscach odwołania, pomija zupełnie fakt, że Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem prawnym do zmuszenia Asseco do świadczenia pomocy na rzecz Odwołującego. Rozwiązanie zaistniałej sytuacji promowane przez Odwołującego zakłada, że Asseco przejmie czasowo metryki usług niezaliczone przez Konsorcjum Comarch w trakcie Okresu Przejściowego oraz usługi z nimi związane. Zamawiający zleci je na niedookreślonej podstawie, a po bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego czasie (dodatkowym, pozwalającym mu uzyskać odpowiednią wiedzę do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS), Asseco przekaże Konsorcjum Comarch całość usług do samodzielnego świadczenia, przez czas pozostały do zakończenia 48 miesięcznej Umowy z Comarch. Zamawiający stwierdził, iż zakładając, chociażby hipotetycznie, możliwość realizacji takiego scenariusza, należałoby zadać pytanie dlaczego Konsorcjum Comarch nie wdrożyło proponowanego scenariusza i nie zwróciło się do Asseco o wsparcie przez kilka dodatkowych miesięcy jako jego podwykonawca (??!!). Zamawiający miał takie same prawne możliwości wymuszenia na Asseco wdrożenia prezentowanego przez Odwołującego rozwiązania jak Konsorcjum Comarch. Co więcej zlecenie Asseco świadczenia usług utrzymania KSI ZUS, w trakcie trwania Umowy z Comarch, na podstawie której najpóźniej z dniem 02 marca 2019 r. Konsorcjum Comarch miało przejąć w pełni odpowiedzialność za utrzymanie KSI ZUS, nie miałoby podstaw prawnych, naruszałoby postanowienia zawartej Umowy z Comarch (kwestia odpowiedzialności, kar umownych, SLA, płatności), warunków Postępowania 2015 oraz zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego podjęte decyzje, kroki i działania były podejmowane przede wszystkim w interesie Konsorcjum Comarch. Decyzja o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz uzgodnienie z Asseco umowy zakładającej świadczenie usług w części i tylko przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym (a nie przez 48 miesięcy jak w przypadku Umowy z Comarch) nie jest działaniem w interesie Asseco ani Zamawiającego, ale jest wyrazem troski o wyżej wspomniany proces rozszerzenia konkurencji. Nie budzi wątpliwości, że w interesie Asseco byłoby aby Zamawiający rozwiązał Umowę z Comarch w całości z uwagi na nieuzyskanie wymaganych kompetencji w Okresie Przejściowym, a nie przejęcie części wrażliwych usług, które de facto umożliwią Konsorcjum Comarch świadczenie usług w okrojonym zakresie przez 48 miesięcy, tj. okres trwania Umowy z Comarch. To rozwiązanie nie było dla Asseco najkorzystniejsze, nie tylko ekonomicznie ale również strategicznie. Zakładać bowiem należy, że kolejne miesiące i lata świadczenia usług utrzymania pozwolą Konsorcjum Comarch na tyle wzmocnić swoje kompetencje i doświadczenie by w kolejnym, konkurencyjnym postępowaniu złożyć ofertę w tożsamych warunkach rynkowych - bez konieczności uwzględnienia kosztów okresu przejściowego. Nie podejmując tego działania Zamawiający, posiadając określoną wiedzę w danych okolicznościach, musiałby przyjąć i zaakceptować ryzyko niewykonania zobowiązania przez Konsorcjum Comarch. Akceptując ten stan Zamawiający musiałby wziąć odpowiedzialność za dopuszczenie do świadczenia usług, o s…

…Sygn. akt:KIO 113/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 113/19 Uzasadnienie Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ASC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2018 r., pod nr 2018/S 249-576104. 24 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) od czynności oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki i udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, pomimo braku przesłanek ustawowych do wszczęcia takiego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej „Wykonawca P”), polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia mu zamówienia, pomimo tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy mogący zrealizować zamówienie, a którym uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; 2.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu; 3.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne faworyzowanie Wykonawcy P. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie umowy; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu i wyboru oferty Wykonawcy P; 3.w przypadku, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy – unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; 4.w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym – orzeczenie skrócenia okresu obowiązywania umowy. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp. Odwołujący jest w stanie świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile zostanie ono wszczęte zgodnie z obowiązującym w Polsce prawem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę, gdyż został pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu oraz złożenia oferty. Zaskarżone zaniechania Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył następującą chronologię zdarzeń: Lp. Data Czynność 1 24.12.2009 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej” 2 02.11.2010 GDDKiA zawarła 8-letnią umowę z konsorcjum, w skład którego wchodziły: Kapsch TrafficCOM AG, Kapsch Telematic Services sp. z o.o., Texei sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Kapsch” lub „Dotychczasowy Wykonawca”). 3 12.12.2016 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z​ Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” 4 08.12.2017 Uchwalenie Ustawy z dnia 8 grudnia 2017r. o zmianie ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 12), skutkujące przekazaniem od 3 listopada 2018 r. obowiązku w zakresie poboru opłat z GDDKiA do GITD. 5 18.01.2018 6 07.07.2018 Unieważnienie przez GDDKiA postępowania na „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” (poz. 1 tabeli). Posiedzenie Komisji Infrastruktury nr 214 – w raporcie z posiedzenia znajdują się m.in. informacje o: -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy Ministrem Cyfryzacji, przy udziale Ministra Infrastruktury, na podstawie którego Ministerstwo Cyfryzacji oraz podmioty z tzw. grupy Ministerstwa Cyfryzacji: Centralny Ośrodek Informatyki (dal ej „COI”), Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa NASK – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „NASK”) oraz Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „IŁ”) opracowały raport zawierający analizę możliwości udzielenia wsparcia IT dla KSPO; -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy GITD oraz Państwową Wytwórnią Papierów Wartościowych (dalej „PWPW”), w którym strony zobowiązały się do podjęcia współpracy w ramach przejęcia i utrzymania KSPO; -podpisaniu umowy pomiędzy GITD a PWPW, której przedmiotem jest audyt w obszarze infrastruktury oraz oprogramowanie KSPO. Dowód: Raport z posiedzenia Komisji infrastruktury (załącznik nr 6 do odwołania) Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia p n . „Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat” (postępowanie nr BDG.ZPB.230.28.2018). Zaproszenie zostało przesłane do 4 Wykonawców: 19.07.2018 1.Instytut Badawczy Dróg i Mostów („IBDiM”); 2.IŁ; 3.Instytut Techniki Budowlanej („ITB”); 4.NASK. 7 Negocjacje podjęły tylko 2 podmioty: NASK oraz IŁ, pozostałe nie odpowiedziały na zaproszenie. Dowód: Zawiadomienie, pkt 1.8 (załącznik nr 7 do odwołania) 8 Data nieznana IŁ wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Świadczenie usługi polegającej na wykonywaniu czynności faktycznych i prawnych mających na celu przejęcie i eksploatację elektronicznego systemu poboru opłat, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych", nr DZ/10/18. Brak udostępnienia jakichkolwiek dokumentów odnośnie wszczęcia i prowadzenia postępowania. Według najlepszej wiedzy Odwołującego do negocjacji zaproszono podmioty komercyjne, przy czym nie zaproszono ani Dotychczasowego Wykonawcy, ani największych polskich firm informatycznych. IŁ wszczął postępowanie, pomimo że nie miał zawartej umowy z Zamawiającym w ramach postępowania wskazanego w pkt 7 tabeli, a tym samym nie miał zapewnionego finansowania. Instytut Łączności opublikował informację z otwarcia ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 10. IŁ wskazał, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 196.800.000 złotych brutto. Złożone oferty: 9 20.08.2018 10 22.08.2018 11 28.08.2018 12 28.08.2018 1.DXC Technology Polska; 2.S&T Poland; 3.Contact Center; 4.Integrated Solutions; 5.eo Networks. Zamówienie zostało podzielone na części, zaś poszczególne oferty obejmowały różne części (tylko w przypadku oferty DXC i S&T jedna część pokrywała się w obu ofertach). Należy na to zwrócić uwagę, gdyż mimo złożenia ofert przez 5 wykonawców w postępowaniu nie zaistniała konkurencja. Być może przyczyną braku konkurencji był fakt, że IŁ zaprosił do negocjacji wyłącznie dotychczasowych podwykonawców Konsorcjum Kapsch. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 20.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Złożenie ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Złożone oferty: IŁ Dowód: informacja z otwarcia ofert w dniu 22.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację z otwarcia ofert dopiero w dniu 28 sierpnia 2018 r. (6 dni po otwarciu ofert). Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej „​ Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Wybrano ofertę IŁ – jedyną ofertę, jaka została złożona. NASK nie złożył oferty. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.08.2018r. (załącznik nr 9 do odwołania) Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ w postępowaniu nr BDG.ZPB.230,28.2018, wskazanym w pkt 9 (dalej: „Umowa IŁ KSPO”). Wartość umowy bez VAT: 441.693.000 zł. Brak udostępnienia Umowy IŁ KSPO przez Zamawiającego do dnia dzisiejszego, pomimo złożenia wniosku. Brak wydania decyzji odmownej – zaniechanie Zamawiającego, bez podania argumentacji. Informacje Odwołujący pozyskał z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego 4.09.2018 r. Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 4.09.2018 r., nr 2018/S 169-385219 (załącznik nr 10 do odwołania) 13 30.08.2018 Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (dalej „Kapsch”) złożył odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez IŁ (postępowanie nr DZ/10/18), wskazane w pkt 8 tabeli), sygn. akt KIO 1740/18, wobec naruszenia art. 62 ust. 1 Pzp, przez zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia przez Zamawiającego, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu. 14 06.09.2018 IŁ opublikował informację o unieważnieniu postępowania nr DZ/10/18 (pkt 8 tabeli) ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę prawną. Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z 6.09.2018r. (załącznik nr 11 do odwołania) 15 07.09.2018 IŁ wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki dot. podwykonawstwa usług objętych Umową IŁ KSPO. Zaproszenie do negocjacji wysłano do PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.12-2.13 (załącznik nr 7 do odwołania) 16 10.09.2018 Cofnięcie przez Kapsch odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1740/18, wobec unieważnienia postępowania przez IŁ. 10.09. 2018 Odwołujący złożył do Zamawiającego wnioski o udostępnienie dokumentacji postępowania obejmującego negocjacje bez ogłoszenia z IŁ. Dowód: Wniosek Odwołującego z 10.09.2018 r. (protokół – załącznik nr 12 do odwołania, dokumentacja – załącznik nr 13 do odwołania) 17 18 18-26.09.2018 Negocjacje IŁ z PWPW, w ramach postępowania wskazanego w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.14-2.15 (załącznik nr 7 do odwołania) 19 21.09.2018 Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z 20.09.2018 r. – informacja publiczna zostanie udostępniona do 15 października 2018 r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.09.2018 r. (załącznik nr 14 do odwołania) 20 27.09.2018 IŁ unieważnia postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, wskazane w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.16 (załącznik nr 7 do odwołania) 21 28.09.2018 IŁ uzyskuje dostęp do umów zawieranych przez Konsorcjum Kapsch z podwykonawcami w KSPO (dotyczy usług wchodzących w zakres unieważnionych negocjacji z PWPW) Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.17 (załącznik nr 7 do odwołania) 22 28-30.09.2018 IŁ analizuje umowy z podwykonawcami Konsorcjum Kapsch obejmujące zakres, którego przedmiotem były negocjacje z PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.18 (załącznik nr 7 do odwołania) 17.10.2018 IŁ zawarł umowę podwykonawczą z Kapsch. Umowa ta dotyczy utrzymania systemu i nadzoru nad innymi podwykonawcami. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.27-2.28 (załącznik nr 7 do odwołania) IŁ nie zamieścił w TED ogłoszeniu o zawarciu umowy z Kapsch. Informację o fakcie zawarcia umowy podwykonawczej przez IŁ z Kapsch Odwołujący pozyskał z artykułów prasowych. Dowód: artykuł pt. „Nacjonalizacja viaTOLL, czyli powrót Kapscha” „Zwyczajnie nie palili się do zawierania umów ze Skarbem Państwa” T. Z. w gospodarka.dziennik.pl z 31 października 2018 r. (załącznik nr 15 do odwołania), artykuł pt. „Ruszył nowy-stary system e-myta. Kontraktom przygląda się CBA” Robert Zieliński w tvn24bis.pl z 5 listopada 2018 r. (załącznik nr 16 do odwołania) Odwołujący nie posiada wiedzy, czy IŁ zawarł umowy podwykonawcze z innymi podmiotami. Informacje o takich umowach powinny być publikowane zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, jednakże IŁ nie opublikował po dniu 06.09.2018r. żadnych informacji dotyczących systemu KSPO w trybie PZP, w szczególności nie umieszczono w TED ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Data nieznana IŁ składa oświadczenie w trybie art. 4921 K.c. Data i treść oświadczenia nieznana. Okoliczność, na którą wielokrotnie powołuje się Zamawiający. Brak wskazania przez Zamawiającego na skutki faktyczne i prawne oświadczenia, w tym brak wskazania na podjęcie jakiejkolwiek czynności przez Zamawiającego. 25 03.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Usługę serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACS) oraz wsparcie ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowiskach: produkcyjnym i deweloperskim” (nr BD6.ZPB.230.46.2018). Zaproszono wykonawcę Accenture sp. z o.o. (dalej „Accenture”) 26 08.10.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania z pkt 25 tabeli Dowód: Zawiadomienie z dnia 08.10.2018r. (załącznik nr 17 do odwołania) 27 15.10.2018 Zamawiający kolejny raz przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli) – tym razem do 29 października 2018 r. 28 15-30.10.2018 Zamawiający prowadzi negocjacje z Accenture w ramach postępowania z pkt 25 tabeli. 29.10.2018 Zamawiający po raz 3 przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z pkt 17 tabeli przez wskazanie, że odpowiedź zostanie udzielona do 12 listopada 2018 r. Dowód: Pisma Zamawiającego z 29.10.2018 r.(załączniki nr 18 i 19 do odpowiedzi na odwołanie) 31.10.2018 Accenture odstąpiło od negocjacji z Zamawiającym (postępowanie wskazane w pkt 27), z powołaniem się na brak zgody organów nadzorczych na zawarcie umowy. Brak dokumentów w dokumentacji postępowania. Informacja wskazywana przez Zamawiającego. 23 24 29 30 31 31.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym” (nr BDG.ZPB.230.61.2018). Wysłano zaproszenie do Wykonawcy P. 32 02.11.2018 Wygasa (wobec upływu terminu, na jaki została zawarta) umowa pomiędzy GDDKiA a Konsorcjum Kapsch zawarta w dn. 2 listopada 2010 roku (pkt 4). System ACS pozostaje bez usług nadzoru i utrzymania 33 05.11.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania BDG.ZPB.230.61.2018 (pkt 33) – dalej „Zawiadomienie”. Dowód: Zawiadomienie (załącznik nr 7 do SIWZ) 34 31.10-06.12.18 35 06.12.2018 36 13.12.2018 37 28.12.2018 38 02.01.2019 39 07.01.2019 40 07.01.2019 41 09.01.2019 42 09.01.2019 43 15.01.2019 Zamawiający prowadzi negocjacje z Wykonawcą P Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą P dot. postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018. Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018 r. (pkt 17 tabeli) – z uwagi na obszerność dokumentacji może ona zostać wysłana tradycyjną pocztą. Odwołujący 13.12.2018 r. wyraża zgodę, podając adres, na jaki ma zostać dokonana wysyłka. Dowód: Pismo Zamawiającego z 13.12.2018 r. (protokół – załącznik nr 20, dokumentacja – załącznik nr 21 do odwołania), mail Odwołującego z 13.12.2018 r. (załącznik nr 22 do odwołania) W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie. Jest to początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący wysyła do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018 Dowód: Wniosek Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 35 do odwołania) Dwa przypomnienia ze strony Odwołującego o braku udostępnia dokumentów – wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli). Dowód: mail Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 23 do odwołania), mail Odwołującego z 3 stycznia 2019 r. (załącznik nr 24 do odwołania) Pismo Zamawiającego w związku z wnioskiem Odwołującego z dnia 10.09.2018 r., wskazujące że wnioski zostały przekazane przez Gabinet Głównego Inspektora do realizacji do biura merytorycznego KSPO. Dowód: mail Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. (załącznik nr 25 do odwołania) Nieuzasadniona zmiana stanowiska Zamawiającego – w dniu 13.12.2018 r. (pkt 36 tabeli) Zamawiający już zobowiązał się udostępnić dokumentację objętą wnioskiem. Odwołujący złożył dwa wnioski do Zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej: -wniosek nr 1 – dokumentacja postępowania dot. negocjacji z Accenture; umowa z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ; -wniosek nr 2 – informacje o działaniach podjętych przez GITD dot. umowy z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ. Dowód: wnioski Odwołującego z 7.01.2019 r. (załączniki nr 26 i 27 do odwołania) Zamawiający przesłał odpowiedź na wniosek nr 1 z pkt 40: Udostępniona dokumentacja dot. negocjacji z Accenture; brak udostępnienia umowy Zamawiający – IŁ oraz powiązanych informacji; Dowód: mail Zamawiającego z dnia 09.01.2019 r. (załącznik nr 28 do odwołania) Wniosek nr 2 nie został zrealizowany. Odwołujący zwraca się do Zamawiającego – biuro merytoryczne KSPO, na piśmie, z prośbą o udostępnienie dokumentacji związanej z przekazanymi wnioskami. Pismo zawierało również prośbę o wskazanie daty przekazania wniosków przez Gabinet Głównego Inspektora do biura merytorycznego KSPO oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za realizację wniosków wraz z danymi kontaktowymi. Dowód: Pismo Odwołującego z 09.01.2019 r. (załącznik nr 29 do odwołania) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pismo z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41 tabeli) na Wniosek nr 1 z dnia 07-01-2019 (pkt 40 tabeli) w zakresie załącznika do Zawiadomienia z dnia 8 stycznia 2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c.” (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) Dowód: pismo Odwołującego z dnia 15.01.2019 r. (załącznik nr 31 do odwołania) 44 21.01.2019 Zamawiający w odpowiedzi na wniosek nr 2 Odwołującego z dnia 07.01.2019 r. wskazuje, że z uwagi na obszerność informacji objętych zapytaniem oraz konieczność ich przygotowania pozostałe informacje objęte wnioskiem zostaną przekazane do 04.02.2019r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.01.2019 r. (załącznik nr 29) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pisma z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41) na wniosek nr 1 z dnia 7 stycznia 2019 r. (pkt 40) oraz wniosek z dnia 02-01-2019 (pkt 38) >W zakresie odpowiedzi na wniosek nr 1 – w zakresie Oświadczenia Instytutu Łączności złożonego w trybie art. 4921 K.c. oraz w zakresie braku udostępnienia umowy zawartej w dniu pomiędzy Zamawiającym a Instytutem Łączności (pkt 3 wniosku nr 1) >W zakresie odpowiedzi na wniosek z dnia 2 stycznia 2019 r. – w zakresie dokumentów postępowania i załącznika do umowy obejmującego Kluczowy Personel Wykonawcy 45 22.01.2019 Dowód: Pismo Odwołującego z 22 stycznia 2019 r. (wniosek nr 1) (załącznik nr 32 do odwołania), pismo Odwołującego z 22.01.2019 r. (wniosek z 02.01.2019 r.) (załącznik nr 33 do odwołania) W tym samym dniu Zamawiający przesyła odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 15 stycznia 2019 r. (pkt 43 tabeli) (odpowiedź datowana na dzień 21 stycznia 2019 r.), w którym informuje, że wnioskowany załącznik do Zawiadomienia z dnia 08.01.2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c. (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) nie został do Zawiadomienia załączony Dowód: Pismo Zamawiającego (załącznik nr 34 do odwołania) W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad Prawa zamówień publicznych obowiązujących na gruncie prawa europejskiego, a w ślad za tym na gruncie prawa krajowego. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty i nie może być interpretowana rozszerzająco Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne (w przedmiotowym stanie faktycznym – na Zamawiającym). Podkreślić należy, że uzasadnienie w Ogłoszeniu jest dość ogólnikowe i nie wskazuje na żadne fakty i dowody, które wykazywałyby słuszność stanowiska Zamawiającego. Dopiero w Zawiadomieniu i protokole Postępowania Zamawiający wskazał na szerszą argumentację. Niemniej, ocenie Izby powinna podlegać treść uzasadnienia wskazana w Ogłoszeniu, gdyż to ten dokument jest publikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i on powinien być podstawa badania legalności i prawidłowości działania Zamawiającego. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał, że zastosował procedurę zamówienia z wolnej ręki wobec spełnienia się przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przedmiotowy przepis można zastosować, gdy łącznie spełnione są następujące przesłanki: a)wyjątkowa sytuacja; b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego; c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć; d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na pewien istotny element dokumentacji Postępowania. Otóż nie została dołączona do niej żadna opinia prawna, która wskazywałaby na możliwość zastosowania przez Zamawiającego trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Co więcej, z dokumentacji Postępowania wynika sytuacja wręcz przeciwna: u Zamawiającego nie dokonano w ogóle analizy możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności służby wewnętrzne Zamawiającego nie zaopiniowały pozytywnie możliwości zastosowania tego trybu. Wynika to wprost z brzmienia „Zaproszenia do negocjacji” z dnia 31.10.2018 r., wystosowanego do Wykonawcy P, na dokumencie tym w części zatytułowanej „akceptuję warunki prawne” znajduje się komentarz radcy prawnego J.W.: „Jedynie w zakresie wynikającym z § 8 ust 1 pkt 4 Regulaminu udzielania zamówień publicznych w GITD, bez oceny trybu – jak w LOTUS”. I. Zdaniem Odwołującego w Ogłoszeniu Zamawiający nie wykazał, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, która jednocześnie miałaby być zarazem niemożliwa do przewidzenia przez Zamawiającego, jak i miałaby nie wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Z treści Zawiadomienia wynika, że Zamawiający za „wyjątkową sytuację” uznał złożenie przez IŁ oświadczenia w trybie 4921 K.c. Odwołujący podkreślił, że w tym konkretnym stanie faktycznym możliwość złożenia takiego oświadczenia Zamawiający mógł i powinien brać pod uwagę, a to ze względu na sposób prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz warunki udziału, jakie postawił wykonawcom, czy też krąg wykonawców, do których skierował zaproszenie do negocjacji. Okoliczności te wskazywały wręcz na bardzo wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i powinien mieć takie ryzyko wkalkulowane w swoje działania. Zamawiający zawierając umowę z IŁ nie dochował należytej staranności w zakresie sprawdzenia wiedzy i doświadczenia tego wykonawcy do wykonania części zamówienia w zakresie systemu ACS. Jak wskazano powyżej (pkt 7), co wynika częściowo z Zawiadomienia – Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia i wysłał zaproszenie do 4 podmiotów: IŁ, NASK, IBDiM oraz ITB. Do negocjacji przystąpiły tylko 2 podmioty: ​ ASK i IŁ. Ostatecznie ofertę złożył tylko IŁ a Zamawiający zawarł z nim umowę o wartości netto 441.693.000 zł. N Zamawiający działając z rażącym naruszeniem prawa do dnia dzisiejszego nie udostępnił ani samej umowy z IŁ, ani dokumentacji postępowania. Stąd też Odwołujący nie mógł przeanalizować warunków udziału w postępowaniu i nie może obecnie wskazać na konkretne postanowienia dokumentacji. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że Zamawiający nie postawił warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia a jednocześnie umożliwiających ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Tym samym Zamawiający już wtedy naruszył przepis art. 22 ust. 1a Pzp. W szczególności Zamawiający nie określił warunków udziału w zamówieniu, na podstawie których mógłby ocenić zdolność Instytutu Łączności do należytego wykonania zamówienia w zakresie usług dotyczących systemu ACS. Następnie IŁ, stosując także tryb niekonkurencyjny (negocjacje bez ogłoszenia), wszczął postępowanie o wartości 196.800.000. Wybór wykonawców zaproszonych do negocjacji jest jeszcze bardziej zastanawiający – oferty złożyło 5 wykonawców, w tym znowu żadna z nich nie jest ani wiodącą polską firmą informatyczną, ani też nie zaproszono Dotychczasowego Wykonawcy. Postępowanie to zostało unieważnione w efekcie odwołania wniesionego przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (pkt 13 tabeli). Odwołujący z informacji prasowych oraz z treści przedmiotowego Zawiadomienia – pkt 1.16 i 1.17 – pozyskał wiedzę, że IŁ zawarł następnie umowę z firmą Kapsch. ​Warunki i zakres tej umowy nie są publicznie dostępne. Z treści pkt 1.16 i 1.17 wynika jedynie, że umowa umożliwia Kapsch odstąpienie od umowy w przypadku braku objęcia umowami zawartymi przez IŁ lub przez GITD wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy elektroniczny system poboru opłat („ESPO”). Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie powołał się na konkretne postanowienia umowy, a jedynie wskazał na możliwość odstąpienia. Co więcej, jest to ewentualne odstąpienie od umowy pomiędzy IŁ a Kapsch (której Zamawiający nie jest stroną), zatem nie ma żadnego znaczenia dla Zamawiającego – odstąpienie od umowy przez podwykonawców IŁ nie rodzi żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego. Jest to okoliczność prawnie irrelewantna dla Zamawiającego. Jak wynika z Zawiadomienia IŁ złożył oświadczenia w trybie 4921 K.c.. Zamawiający wielokrotnie powołuje się na to oświadczenie, a jednocześnie nie odnosi się w ogóle do dwóch istotnych okoliczności, tj. (1) kiedy Zamawiający złożył przedmiotowe oświadczenie i (2) kiedy i w jaki sposób zareagował na oświadczenie Zamawiający. Cały wywód Zamawiającego kończy się w momencie złożenia przedmiotowego oświadczenia przez IŁ, jakby oświadczenie to wywoływało jakiekolwiek skutki i jakby miało znaczenie dla zakresu obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ. Tak jednak nie jest. Co więcej, Zamawiający doskonale zdaje sobie z tego sprawę i celowo enigmatycznie wypowiada się o samym oświadczeniu, a jednocześnie nie wskazuje na żadne dalsze skutki, w tym nie wskazuje, że po tym oświadczeniu podjął jakieś czynności faktyczne i prawne w stosunku do IŁ. Z treści Zawiadomienia ma wynikać, że złożono oświadczenie i dlatego Zamawiający musiał wszcząć postępowanie w trybie z wolnej ręki. Jest to jednak tylko budowanie wrażenia przez Zamawiającego. Wskazywana przez Zamawiającego konieczność wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki nie może bowiem być skutkiem samego oświadczenia IŁ. Aby taki skutek w ogóle nastąpił Zamawiający musiałby dokonać dalszych czynności faktycznych i prawnych. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby takie dalsze czynności w ogóle miały miejsce. Zdaniem Odwołującego jest oczywiste i nie wymaga żadnej wykładni prawnej, że złożenie oświadczenia w trybie art. 4921 K.c. nie wywołuję żadnych skutków. Przedmiotowy przepis buduje dopiero uprawnienie po stronie wierzyciela, odbiorcy przedmiotowego oświadczenia. Jest to uprawnienie do odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego, przed upływem terminu spełnienia świadczenia Jest to jednak uprawnienie, a nie obowiązek. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności faktyczne czy prawne po otrzymaniu przedmiotowego oświadczenia od Instytutu Łączności. Zarówno opis stanu faktycznego, j​ ak i argumentacja kończą się wraz ze wskazaniem na złożenie oświadczenia przez Instytut Łączności. Tak, jakby Zamawiający uznawał, że złożenie tego oświadczenia wywarło jakiś skutek na umowę łączącą go z IŁ i jakby umowa w tym zakresie „przestała obowiązywać”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuszcza się tutaj celowej manipulacji i przemilczenia. Wynika to z dwóch faktów – po pierwsze, aby umowa z IŁ (po złożenia przedmiotowego oświadczenia) przestała obowiązywać, to Zamawiający musiałby złożyć odpowiednie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Co więcej – takie odstąpienie od umowy mogło nastąpić tylko z winy IŁ, a zatem powinno za nim iść naliczenie kar umownych. Kwestia ta została przemilczana, gdyż być może Zamawiający w ogóle nie złożył oświadczenia o odstąpieniu. Może IŁ wciąż, zgodnie z umową z Zamawiającym, jest zobowiązany do świadczenia usług, które Zamawiający obecnie nabywa od Wykonawcy P? Zupełne przemilczenie tej kwestii, brak powołania się na dokumenty, nie wskazanie na konsekwencje przedmiotowego oświadczenia i nie wskazanie, jakie kroki Zamawiający podjął po tym oświadczeniu w stosunku do IŁ, wskazuje, że Zamawiający coś ukrywa – zarówno przed opinią publiczną (brak wzmianek w Ogłoszeniu), jak i przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych (brak wzmianek w Zawiadomieniu). Po drugie – przedmiotowe oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych, w tym skutków w postaci rozwiązania umowy. Tym samym Zamawiający był uprawniony do domagania się wykonania przez IŁ umowy w całości. Tym bardziej, że umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego, zaś wykonawcy takiej umowy nie przysługuje uprawnienie do rezygnacji z realizacji części umowy z okoliczności innych, niż wynikających z siły wyższej czy też winy Zamawiającego. Nie zaistniała żadna okoliczność, która w ogóle uprawiałaby IŁ do wyciągania z takiego oświadczenia skutków w postacie zaniechania realizacji części umowy. Jak już wskazano powyżej – powstaje pytanie, czy Zamawiający dołożył należytej staranności na etapie zawierania umowy z IŁ, czy należycie określił warunki udziału w postępowaniu, czy zbadał na etapie oceny i badania ofert wiedzę, doświadczenie i dysponowanie odpowiednim personelem, w tym – czy IŁ daje rękojmię wykonania umowy w zakresie utrzymania oprogramowania ACS. Odpowiedź na to pytanie jest bardzo ważna w kontekście brzmienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, który jako jedną z obowiązkowych przesłanek wskazuje konieczność zaistnienia sytuacji niewynikających z przyczyn leżących po stronie zmawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź na powyższe pytanie brzmi „NIE”. Zamawiający w ogóle nie badał, czy IŁ posiada możliwości techniczne, personel, wiedzę i doświadczenie umożliwiające mu wykonanie umowy w zakresie dotyczącym oprogramowania ACS. A skoro zaniechał tego na etapie oceny ofert i pomimo tego zawarł umowę, to z pewnością Zamawiający mógł i powinien przewidzieć, że IŁ nie będzie umiał, nie będzie potrafił i nie będzie mógł wykonać umowy w zakresie oprogramowania ACS. Jest to oczywiste – skoro dany podmiot nie ma żadnej wiedzy i doświadczenia w danym zakresie, to każdy Zamawiający powinien przewidywać, że nie będzie umiał następczo zrealizować umowy. Tym samym – nie ziściła się przesłanka wyjątkowej sytuacji wynikającej z przyczyny, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Ustawodawca wymaga, aby wszystkie ww. przesłanki ziściły się łącznie, wystarczy, aby tylko jedna z nich nie zachodziła – a Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Skoro zatem Zamawiający dopuścił się zawinienia na etapie zawierania umowy z IŁ i nie sprawdził, czy ten wykonawca daje rękojmię wykonania umowy, w szczególności nie postawił warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczących oprogramowania ACS, to następczo nie może udawać zaskoczonego sytuacją, w której IŁ nie jest w stanie wykonać zamówienia w tej części, o czym informuje Zamawiającego. Tym samym twierdzenia Zamawiającego zawarte w Zawiadomieniu (pkt 2.38): „Zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, że pomimo zakontraktowania przedmiotowego zakresu wybrany wykonawca uchyli się od jego realizacji” są zarówno gołosłowne, nie zostały poparte żadnym dowodem, jak i są w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym. Co więcej – Zamawiający sprytnie manipuluje okolicznościami, próbując wywodzić skutki prawne wyłącznie z „uchylenia się” przez IŁ od realizacji części umowy, starannie pomijając wszystkie swoje zaniechania, w tym nie wskazując, czy umowa z IŁ w zakresie systemu ACS została w ogóle rozwiązana, w jakim trybie i z czyjej winy. II. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie wątpliwe jest także ziszczenie się nawet przesłanki: „wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia”. Jak wynika z opisanego powyżej stanu faktycznego utrzymanie systemu ACS skończyło się 2 listopada 2018 r. Z kolei Umowa z Wykonawcą P została zawarta 6 grudnia 2018 r. Co najmniej zatem przez miesiąc i 4 dni żaden podmiot nie świadczył usług wobec systemu ACS. Zamawiający nie wskazał w Zawiadomieniu, co działo się w tym okresie, np. czy usługi były świadczone w inny sposób przez inny podmiot, a może Zamawiający utrzymywał w tym okresie system ACS siłami własnymi, może usługi świadczył IŁ? Co więcej – zgodnie z harmonogramem realizacji umowy, załącznik nr 2 do umowy (Załącznik nr XX) realizacja umowy jest podzielona na 2 okresy: (1) Okres Przejściowy – od 6.12.2018 do 21.02.2019 r., (2) realizacja przedmiotu umowy z zachowaniem Service Level Agreement („SLA”), gwarantowana jakości usług informatycznych) – od dnia 22.02.2019 r., następnego po ostatnim dniu Okresu Przejściowego. Zakres obowiązków Wykonawcy P w Okresie Przejściowym wskazany jest w Załączniku nr 2 i obejmuje: (1) dostarczenie licencji – pkt 1.1) – 1.3) i konfigurację Środowiska Developerskiego – pkt 1.4). Z treści Załącznika nr 2 wynika zatem wprost, że usługi dotyczące systemu ACS, które są, zdaniem Zamawiającego, konieczne do funkcjonowania całego systemu KSPO, będą przez Wykonawcę P świadczone dopiero od 22 lutego 2019 r. Tym samym od 3 listopada 2018 r. żaden podmiot nie świadczy na rzecz Zamawiającego usług dotyczących systemu ACS i – za zgodą Zamawiającego – nie będzie ich świadczył aż do 21 lutego 2019 r. Łączny okres, w którym usługi nie będą świadczone to 16 tygodni. Skoro zatem możliwe jest, aby usługi nie były świadczone aż przez 16 tygodni, to nie jest to możliwe do pogodzenia z twierdzeniami Zamawiającego, że konieczne było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Należy tez podkreślić, że cały czas nie wiadomo, kiedy IŁ złożył swoje oświadczenie, że nie będzie realizował umowy w zakresie systemu ACS. Niezależnie bowiem od powyższej argumentacji, że oświadczenie to nie wywołuje sutków prawnych, to już od tej daty Zamawiający mógłby ewentualnie podejmować kroki zmierzające do zapewnienie sobie usług utrzymania systemu ACS, a dokładnie mógł wszcząć i przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym. Skoro godzi się na to, że przez co najmniej 16 tygodni nie system ACS nie będzie utrzymywany, to okres ten wystarczyłby na zawarcie umowy w trybie konkurencyjnym. Zamawiający w pkt 2.47 Zawiadomienia wskazuje, że zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP średni czas trwania postępowania na usługi prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego to 86 dni (12,2 tygodnia). Tymczasem – jak wskazano powyżej – Zamawiający przez okres 16 tygodni nie będzie miał zapewnionych usług utrzymania ACS. Zatem sam Zamawiający powołuje się na terminy, które mogły być przez niego dochowane. Zamawiający wskazuje, że postępowanie na usługi dla systemu ACS trwać będzie ​8-12 miesięcy, jako główny argument wskazuje tutaj poprzednie postępowania na system KSPO, w tym postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego prowadzonego przez kilkanaście miesięcy przez GDDKiA, a następnie unieważnione. Zamawiający znowu dopuszcza się manipulacji, ponieważ czym innym jest postępowanie na Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, którego budżet (ostatniego, pkt 12 tabeli) wynosił 441.693.000 zł, a czym innym – przedmiotowe postępowanie o budżecie około 1 mln zł. Tym samym odnoszenie się do czasu trwania postępowania prowadzonego uprzednio w trybie konkurencyjnym przez GDDKiA jest zupełnie bezprzedmiotowe. Zdaniem Zamawiającego średni okres postępowania na usługi jest tutaj jak najbardziej adekwatny. Odwołujący wykazał powyżej, że nie zachodzą przesłanki, które uprawniałyby Zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podczas analizy udostępnionej dokumentacji Postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości, zgodnie z poniższą argumentacją. Warunki udziału w postępowaniu, brak wiedzy i doświadczenia Wykonawcy P odnośnie usług dotyczących oprogramowania ACS – naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający w „Zaproszeniu do udziału w negocjacjach” nie określił żadnych warunków udziału w Postępowaniu. W pkt IV „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia oraz wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, w ppkt 1 wskazano: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu”. W dokumentacji Postępowania nie znajdują się żadne dokumenty, z których wynikałoby, że Wykonawca P posiada jakiekolwiek, choćby minimalne doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Brak taki jest tym bardziej zastanawiający, jeśli weźmie się pod uwagę treść Zawiadomienia. Otóż Zamawiający w pkt 1.23 wskazał: „Niemniej jednak Wykonawca zapewnił, iż dzięki współpracy z osobami dotychczas współpracującymi z Accenture i zaangażowanymi w utrzymanie systemu, jest w stanie w możliwie najwyższym poziomie świadczyć omawiane usługi i zapewnić prawidłowe funkcjonowanie systemu”. W dokumentacji Postępowania nie znajduje się żadne takie oświadczenie Wykonawcy P, w szczególności nie jest ono zawarte w „Formularzu przystąpienia do negocjacji” z 5.11.2018 r. Nie zostało też zamieszczone w Umowie – co więcej, ​Umowa w sposób wadliwy w ogóle nie wskazuje na Personel (o czym dalej). Mając na uwadze wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, że twierdzenia Zamawiającego o rzekomym zapewnieniu przez Wykonawcę P, że posiada odpowiedni personel nie polega na prawdzie i nie znajduje umocowania w dokumentacji postępowania. Odwołujący wyjaśnił następnie czym jest Accenture Clearing System (ACS) – otóż jest to rozwiązanie firmy Accenture wykonane z wykorzystaniem standardowego oprogramowania klasy ERP – systemu Microsoft Dynamics AX 2012. Oprogramowanie to realizuje główne funkcje w obszarze rozliczeń finansowych w systemie ESPO. Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że podmiot, który miałby świadczyć usługi SLA systemu ACS dla Zamawiającego, powinien posiadać zarówno kompetencje w zakresie technologii Microsoft Dynamics AX, jak również wiedzę na temat rozwiązania ACS opracowanego przez Accenture. Z dostępnych informacji na temat Wykonawcy P nie wynika, aby firma ta miała jakiekolwiek kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Nie są dostępne żadne informacje na temat posiadanych umów partnerskich, certyfikowanych pracowników czy wdrażanych gdziekolwiek systemów w tej technologii. Brak również informacji na temat jakichkolwiek doświadczeń w obszarze wdrażania przez Pentacomp systemu ACS firmy Accenture. Podmiotami, który mógłby świadczyć takie usługi (posiada odpowiednie kompetencje) jest oczywiście autor systemu ACS (firma Accenture) oraz firmy posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Odwołujący podkreślił, że ma jeden z największych zespołów zajmujących się Microsoft Dynamics AX w Polsce, posiadający ponad 100 certyfikatów ze znajomości systemu. Przez wiele lat swojej działalności dopracował się wielu unikalnych rozwiązań i dodatkowych funkcjonalności oraz modułów w zakresie systemu Microsoft Dynamics AX, które zdecydowanie poszerzyły jego funkcjonalność. Innymi podmiotami posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX są: Bonair S.A., Arcus SI, Sii sp. z o.o., XPLUS S.A. Jak wynika z powyższego, Zamawiający kontynuuje udzielanie zamówień publicznych podmiotom, odnośnie których nie sprawdza na etapie badania i oceny ofert, czy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tak było – według najlepszej wiedzy Odwołującego – w przypadku udzielenia zamówienia IŁ w zakresie oprogramowania ACS, tak jest w przedmiotowej sprawie. Zaniechanie określenia chociażby minimalnych wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia jest przypadkiem kuriozalnym. Odwołujący zna setki warunków udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych i nigdy wcześniej nie spotkał się z sytuacją, aby zamawiający zaniechał określenia warunków wiedzy i doświadczenia, jakimi musi się wykazał wykonawca. Nie należy bowiem mylić dwóch okoliczności: czym innym jest udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a czym innym ciążący na zamawiającym obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym właśnie celu zamawiający określa warunki udziału w zamówieniu. Tego zamówienia Zamawiający mógł udzielić równie dobrze firmie budowlanej czy też koncernowi farmaceutycznemu, gdyż mają one tak samo wykazane wiedzę i doświadczenie, jak Wykonawca P. Zdaniem Odwołującego brak określenia warunków udziału w Postępowaniu wskazuje na intencje Zamawiającego – zawarcia umowy „za wszelką cenę”, niezależnie od tego, czy wybrany wykonawca w ogóle ma potencjał do realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający powtarza te same błędy, których dopuścił się na etapie zawarcia umowy z IŁ, nie można wykluczyć, że w lutym czy marcu 2019 r. (po zakończeniu okresu przejściowego) będzie musiał odstąpić od umowy z Wykonawcą P i kolejny raz próbować zawrzeć umowę na świadczenie usług dla systemu ACS. Zapewne i wtedy Zamawiający powoła się na art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeżeli Zamawiający był w stanie zawrzeć umowę z Wykonawcą P, z zastosowaniem 11-tygodniowego Okresu Przejściowego na przygotowanie się Wykonawcy P do świadczenia usługi, to dlaczego nie zdecydował się na rozpisanie postępowania konkurencyjnego, w którym długość okresu przejęcia odpowiedzialności za działanie system stanowiłby kryterium oceny oferty wykonawcy. Kwestia podwykonawstwa Wykonawca P w „Formularzu przystąpienia do negocjacji”, w pkt 5, wskazał, że zamówienie wykona przy udziale podwykonawcy, wskazując Accenture sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oświadczenie to złożono z datą 5.11.2018 r. Warto zwrócić uwagę na zakres podwykonawstwa, ponieważ Wykonawca P wskazał, że całość usług ma zamiar zlecić podwykonawcy. W pkt 5 nie wskazano, że wyłącznie część tych usług zostanie zlecona podwykonawcy. Takie samo oświadczenie Wykonawca P zawarł w JEDZ złożonym w dacie 9.11.2018 r., podczas gdy w umowie zawartej w dniu 6.12.2018 r., w Załączniku nr 6 – „Lista podwykonawców”, wskazano „nie dotyczy”. Powstaje zatem pytanie, na jakiej podstawie wybrano Wykonawcę P, a następnie zawarto umowę? Zakres umowy jest sprzeczny z dokumentami składanymi przez Wykonawcę P w toku Postępowania. Mając na uwadze, że Wykonawca P nie wykazał się żadną wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, należy postawić pytanie, w jaki sposób daje rękojmię wykonania zamówienia? Początkowo można było domniemywać, że Wykonawca P jedynie formalnie będzie stroną umowy, zaś usługi świadczył będzie Accenture. Jednakże brzmienie umowy (sprzeczne z dokumentami Postępowania) wskazuje, że Accenture nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Pkt 2.57 Protokołu postępowania oraz Zawiadomienia Prezesa UZP Zamawiający wskazuje, że zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki z podwykonawcą Dotychczasowego Wykonawcy: „do negocjacji prowadzonych w trybie z wolnej ręki został zaproszony podmiot będący podwykonawcą dotychczasowego Wykonawcy ESPO”. Z powyższego wynikałoby, że Wykonawca P był podwykonawcą Konsorcjum Kapsch, w szczególności zaś należy rozumieć, że Wykonawca P świadczył na rzecz Kapsch usługi związane z oprogramowaniem ACS. Oświadczenie to jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Wykonawca P nie był podwykonawcą firmy Kapsch. Co więcej, nie świadczył nigdy wcześniej żadnych usług dla oprogramowania ACS. Już samo powyższe wskazuje, że odwołanie jest słuszne, a to wobec faktu, ​że w uzasadnieniu zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający powołuje się na nieprawdziwe okoliczności. O ile stwierdzenie to miało uzasadnienie w toku prowadzenia negocjacji z Accenture, to nie znajduje żadnego uzasadnienia dla zawarcia umowy z Wykonawcą P. Personel W pkt 10.7 umowy z Wykonawcą P wskazano, że jest on zobowiązany wykonywać umowę przy pomocy wykwalifikowanego Personelu Wykonawcy. W pkt 10.8 Umowy Wykonawca P zobowiązał się do podania danych kontaktowych tego Kluczowego Personelu Wykonawcy w Załączniku nr 4 do umowy, podczas gdy w tym załączniku opisane są Zasady płatności wynagrodzenia. Jest to sprzeczność wewnętrzna umowy. Nie ma też w Umowie żadnego innego załącznika, w którym wskazano by Kluczowy Personel Wykonawcy. Powstaje pytanie, przy pomocy jakiego wykwalifikowanego Personelu Kluczowego Wykonawca P zamierza realizować umowę i czy w ogóle takim wykwalifikowanym Personelem dysponuje? Z brzmienia Umowy wynika, że nie dysponuje i że takiego Personelu dedykowanego do realizacji Umowy po prostu nie ma. Ponownie powstaje wątpliwość w jaki sposób Wykonawca P daje rękojmię wykonania zamówienia nie posiadając ani wykwalifikowanego Personelu Kluczowego ani żadnych podwykonawców. Termin na jaki zawarto umowę Przedmiotowa umowa została zawarta na 12 miesięcy. W zaproszeniu do negocjacji wskazano jednak, że umowa zostanie zawarta na 5 miesięcy. Ani w protokole Postępowania, ani w żadnym innym dokumencie nie znajduje się żadne uzasadnienie tak znacznego wydłużenia okresu obowiązywania umowy. Wraz z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy zwiększeniu (znacznemu) uległo wynagrodzenie – z kwoty 659.650 zł do kwoty 1.089.000 zł. Także powyższe wskazuje na nieuzasadnione faworyzowanie Wykonawcy P. Kwestia dostawy licencji W OPZ załączonym do Zaproszenia (załącznik nr 1) przedmiot zamówienia nie obejmował dostawy licencji oprogramowania, podczas gdy w OPZ załączonym do Umowy przedmiot zamówienia został rozszerzony o dostawę licencji i budowę Środowiska Developerskiego (OPZ pkt 5.1 c), d)): „Na potrzeby infrastruktury sprzętowo-programowej Wykonawca zobowiązuje się zakupić i dostarczyć do Zamawiającego (w ramach wynagrodzenia określonego w pkt 5.3. Umowy) następujące licencje uprawniające do korzystania z oprogramowania standardowego: 1)SQLSvrStd 2017 OLP NL Gov, 2)SQLCAL 2017 OLP NL Gov UserCAL dla 10 użytkowników. Licencje będą udzielone Zamawiającemu na warunkach określonych przez producenta”. Dostawa licencji dotyczy oprogramowania standardowego, którego producentem jest firma Microsoft. Oprogramowanie to jest powszechnie dostępnym na rynku oprogramowaniem „z półki” i może być dostarczone przez wiele podmiotów posiadających umowy partnerskie z Microsoft na jego dystrybucję. Jak wynika z powyższego tryb zamówienia z wolnej ręki zastosowano nawet dla dostarczenia zwykłego oprogramowania typu COTS, pudełkowego – takiego, które może dostarczyć każdy z setek autoryzowanych dystrybutorów firmy Microsoft. Co więcej, z treści umowy nie wynika nawet, jaka jest cena za te licencje. Nigdzie nie została ona wydzielona, zatem istnieje możliwość, że Zamawiający znacznie przepłaca za te licencje, płacąc za nie cenę znacznie powyżej ceny rynkowej. Odwołujący załączył do odpowiedzi na odwołanie dokumenty wyszczególnione w zaprezentowanej powyżej tabeli, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z następującym uzasadnieniem. W zakresie przebiegu procesu wyłonienia wykonawcy Zamawiający stwierdził, że osią całej argumentacji Odwołującego jest próba wykazania, że Zamawiający nie miał podstaw do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art, 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp, tj. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że obowiązki w zakresie systemu KSPO (Krajowy System Poboru Opłat, w tym ESPO) zostały narzucone Zamawiającemu przez ustawodawcę. Dotyczy to nie tylko części systemu w zakresie ACS, ale całości obsługi poboru opłat. Odpowiednie zmiany w prawie zostały przeprowadzone w grudniu 2017 r. Nie były one wcześniej planowane przez rząd więc Zamawiający nie mógł się do nich wcześniej przygotować. W 2009 r Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako: „GDDKiA”) przeprowadziła postępowanie na realizację zamówienia pod nazwą „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej”. Umowę w dniu 2 listopada 2010 r. zawarto umowę z Konsorcjum Kapsch. Umowa została zawarta na 8 lat, tj. do dnia 2 listopada 2018 r. (dalej: „Umowa”). W związku ze zbliżającym się terminem wygaśnięcia Umowy GDDKiA prowadziła w latach 2016-2017 postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na wybór nowego wykonawcy w zakresie obsługi ww. systemu. 8 grudnia 2017 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 12; dalej jako „Nowelizacja”), która od dnia 3 listopada 2018 r., czyli od następnego dnia po dniu zakończenia obowiązywania Umowy, obowiązek w zakresie poboru opłat przekazała z GDDKiA na Zamawiającego. Nowelizacja weszła w życie 18 stycznia 2018 r. Postępowanie GDDKIA autostrad zostało w związku z tym unieważnione. Zdaniem Zamawiającego GDDKiA odpowiednio wcześnie wszczęła postępowanie, tj. w grudniu 2016 r., tak aby zdążyć je rozstrzygnąć przed 2 listopada 2018 r. Na skutek jego unieważnienia, czas pomiędzy grudniem 2016 r. a styczniem 2018 r. z przyczyn niezależnych od GDDKiA oraz Zamawiającego został utracony. Zamawiającemu w styczniu 2018. r. pozostało mniej niż 10 miesięcy na wyłonienie szeregu wykonawców dla poszczególnych elementów systemu poboru opłat. Jest to czas bardzo krótki. Zamawiający dodał, że nie mógł udzielić zamówienia w jednym postępowaniu jednemu wykonawcy z uwagi na nowe brzmienie art. 13 hb ust. 1a i 1c ustawy z dnia 21 marca 1985 r, o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Udp”,z których wynika, że może powierzyć, w drodze porozumienia, wykonywanie w jego imieniu tylko niektórych czynności związanych z poborem opłaty elektronicznej, a co więcej, jedynie w części może skorzystać z usług podmiotów innych niż publiczne. Wymaga podkreślenia, że Nowelizacja została uchwalona w trakcie trwania postępowania prowadzonego przez GDDKiA, stąd trudno było sobie wyobrazić – na datę uchwalania lub ogłoszenia Nowelizacji – że podmiotem zobowiązanym ustawowo do poboru opłat, w tym także do świadczenia usług wsparcia i utrzymania narzędzia rozliczeniowego, mógłby być ktoś inny, niż GDDKiA, w szczególności, że obowiązki związane z poborem opłat zostaną przekazane ustawowo do Zamawiającego. Odwołujący pomija w odwołaniu całkowicie wyżej opisane „tło” całej sprawy. Zamawiający w styczniu 2018 r. otrzymał całkowicie nowe obowiązki. Spowodowało to konieczność przeorganizowania całej jego struktury, zatrudnienie nowych osób oraz przeprowadzenie szeregu postępowań o udzielenie zamówienia związanych z obsługą systemu poboru opłat w całości (nie tylko w zakresie ACS). Zamawiający zmieniał zatem całkowicie sposób funkcjonowania i równolegle był zmuszony wyłaniać podmioty do świadczenia usług związanych w systemem poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Bez wątpienia wpływ na ocenę okoliczności w jakich Zamawiający udzielał zamówienia w zakresie ACS ma również ta okoliczność. Podsumowując, po wejściu w życie Nowelizacji Zamawiający rozpoczął działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług poboru opłaty elektronicznej od dnia 3 listopada 2018 r. A zatem brak „winy” Zamawiającego wynika nie tylko z faktu zmiany przepisów Udp, ale również w podejmowaniu wszelkich działań zmierzających do utrzymania ciągłości funkcjonowania systemu poboru opłat. Zamawiający od lutego 2018 r. podjął działania polegające na analizie podziału obowiązków i czynności realizowanych w ramach KSPO pomiędzy różne podmioty i ostatecznie w dniu 28 sierpnia 2018 r. (dzień podpisania umowy) udzielił zamówienia IŁ (w trybie negocjacji bez ogłoszenia). Wśród obowiązków IŁ była m. in. obsługa w zakresie ACS. Zamawiający w tym momencie był przekonany, że nie będzie konieczności wyłaniania innego wykonawcy do realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiający podkreślił, że IŁ nie był podmiotem przypadkowym. Zamawiający skierował zaproszenie do instytutów badawczych, zgodnie z art. 13hb ust. 1a Udp. Zaproszenie było więc skierowane do specjalistycznych podmiotów państwowych. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ, jako specjalistyczna instytucja, podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów sugerowanych przez ustawodawcę. IŁ w zakresie m.in. usług ACS w trybie z wolnej ręki planował zlecić realizację świadczenia usługi PW PW. Było to samodzielne postępowanie prowadzone przez IŁ bez udziału Zamawiającego. Z posiadanych przez niego informacji wynika, że negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy z uwagi na cenę PW PW, która domagała się wynagrodzenia przewyższającego środki które IŁ mógł przeznaczyć na realizację zamówienia. Postępowanie zostało unieważnione w dniu 27 września 2018 r. W dniu 17 października 2018 r. IŁ zawarł umowę z Kapsch na utrzymanie systemu i nadzór nad innymi podwykonawcami. Umowa przewiduje możliwość odstąpienia od niej przez Kapsch w przypadku braku objęcia obsługą wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy system ESPO (w tym ACS) przez IŁ lub Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego przyczyną wprowadzenia takiego postanowienia jest wzajemne powiązanie poszczególnych elementów systemu ESPO. Brak opieki nad jednym z nich stanowi zagrożenia dla całego systemu. Kapsch nie chciał brać odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie systemu w sytuacji gdy jego fragment, pozostający poza jego kontrolą, nie byłby objęty serwisem. Jest to czynnik dodatkowy, wpływający na konieczność zapewnienia obsługi ACS. W przeciwnym razie istniała groźba, że cały system pozostanie po dniu 3 listopada 2018 r. bez obsługi a w konsekwencji, że opłaty nie będą pobierane, Istniało wysokie prawdopodobieństwo, że Kapsch zrezygnuje z realizacji umowy z IŁ na tej podstawie i Zamawiający, jako podmiot ustawowo odpowiedzialny za działanie systemu, musiał wziąć to pod uwagę. Nie ma zatem znaczenia argument Odwołującego (pkt 61 odwołania), że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że Zamawiający nie jest stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. W dniu 2 października 2018 r. IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie, ​zgodnie z którym wykonywanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. w obszarach obejmujących m. in. ACS (opieka autorska i serwisowa nad podsystemem rozliczeń i płatności Accenture Clearing System (ACS) ESPO) bez podwykonawcy PW PW nie będzie możliwe. Zamawiający w żaden sposób nie mógł się spodziewać, że IŁ takie oświadczenie złoży. Oświadczenie IŁ było przedmiotem analizy ze strony i rozmów z IŁ. Ostatecznie, nie mając innego wyjścia, w dniu 17 października 2018 r., Zamawiający złożył wobec IŁ oświadczenie o odstąpieniu w części od umowy z 28 sierpnia 2018 r. z powołaniem się na art. 492 1 K.c. oraz § 25 ust. 25.4 pkt 7 oraz § 25 ust. 25.10 pkt 2 umowy, z których wynika że odstąpienie będzie dotyczyć jedynie wybranych praw i obowiązków wykonawcy, z jednoczesnym pozostawieniem w mocy umowy w pozostałym zakresie. 3 października 2018 r. Zamawiający wszczął w trybie z wolnej ręki negocjacje z Accenture w przedmiocie świadczenia usługi ACS. Zamawiający podkreślił, że działał niezwłocznie, w interesie państwa, mając na uwadze konieczność zapewnienia działania systemu poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Zamawiającemu pozostawał już tylko miesiąc do wygaśnięcia umowy pomiędzy GDDkiA a Kapsch. Zamawiający zatem nie zwlekał i równolegle prowadził rozmowy z IŁ w związku ze złożonym oświadczeniem i prowadził negocjacje z potencjalnym nowym podmiotem (Accenture). Nie mógł sobie pozwolić na stratę choćby jednego dnia, dlatego nie czekano na formalne zakończenie umowy w zakresie ACS z IŁ. Gdyby IŁ wycofał się ze złożonej w dniu 2 października 2018 r. deklaracji, wówczas Zamawiający unieważniłby postępowanie w trybie z wolnej ręki z Accenture. 31 października 2018 r., Accenture odstąpiło od negocjacji z uwagi na brak zgody organów nadzorczych spółki na zawarcie umowy. W tych okolicznościach Zamawiający, mając zaledwie 3 dni, podjął kolejną próbę pozyskania wykonawcy w zakresie obsługi ACS i jeszcze w tym samym dniu, tj. 31 października 2018 r. wszczął postępowanie w trybie z wolnej ręki zapraszając do negocjacji Wykonawcę P. Negocjacje zakończyły się sukcesem, choć trwały dłużej niż życzył sobie tego Zamawiający. Umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Unieważnienie tej właśnie umowy domaga się bezpodstawnie Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, trudno uznać, że Zamawiający działał z góry powziętym zamiarem udzielenia zamówienia Wykonawcy P, skoro został on zaproszony dopiero w efekcie rezygnacji z realizacji tej części obsługi systemu przez IŁ, a następnie Accenture. Zamówienie z wolnej ręki ma to do siebie, że zawsze negocjuje się z jednym podmiotem, więc w tym kontekście nie można też mówić o „faworyzowaniu” Wykonawcy P tylko dlatego, że negocjacji nie prowadzono z innym wykonawcą. Podsumowując, dopiero od dnia 2 października 2018 r, Zamawiający miał podstawy do tego aby uznać, że w zakresie ACS konieczne jest wyłonienie wykonawcy. Zamawiający miał zatem 1 miesiąc (do dnia 3 listopada 2018 r.) na pozyskanie obsługi w zakresie ACS. Nie było żadnej możliwości aby wyłonić wykonawcę w trybie konkurencyjnym w tak krótkim czasie, jak również w żadnym innym trybie znanym Pzp (poza wolną ręką). Zamawiający wyjaśnił następnie, że system poboru opłat ma charakter kompleksowy i złożony. Zakresem umowy z Wykonawcą P jest objęta część ESPO, tj. usługa dotycząca opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności (ACS). Przedmiotowa usługa jest integralną częścią systemu, a jej brak będzie prowadził do jego dysfunkcji przejawiającej się m. in. brakiem możliwości poboru opłat. Jest to oczywiste biorąc pod uwagę, że przedmiotowa część systemu dotyczy rozliczeń i płatności. Istotność zagadnienia którego dotyczy odwołanie, wynika również z uzasadnienia dla Nowelizacji: „Podstawową rolą KSPO jest generowanie przychodów do Krajowego Funduszu Drogowego („KFD”), z którego finansowane są inwestycje na drogach krajowych. KSPO zapewnia wieloletnie podstawy finansowe funkcjonowania KFD, który jest podstawowym źródłem finansowania inwestycji na drogach krajowych I mechanizmem pozwalającym na absorpcję środków z budżetu UE w obecnej i kolejnej perspektywie finansowej. Od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 30 września 2017 r. KSPO wygenerował przychody w wysokości ok. 8,6 mld złotych. Powyższe dane same w sobie jednoznacznie wskazują na istotność KSPO dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. Ustawodawca wprost wskazał, że właściwe działanie systemu jest istotne z uwagi na interes państwa. Jednocześnie pośrednio wpływa też na bezpieczeństwo kierowców. Wynika to z faktu, że zakłócenie elektronicznego poboru opłat, a tym bardziej całkowity brak świadczenia tej usługi, oznaczać będzie znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD co w konsekwencji może wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy (w tym niebezpiecznych lub wymagających przebudowy odcinków) dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywania środków finansowych na ten ceł. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie, zatem zawarcie umów (w tym dotyczącej ACS) zabezpieczających realizację usług w omawianym obszarze było konieczne, by mitygować ryzyko powstania szkody znacznych rozmiarów. Omawiane rozwiązanie rozliczeniowe stanowi punkt przecięcia wielu informacji wymienianych między różnymi stronami trzecimi (dostawcami kart flotowych, Systemem Centralnym ESPO, bramką płatniczą, GITD, bank obsługujący KSPO-BGK). Te wymiany są zmaterializowane przez pliki, serwisy internetowe i punkty integracji zarządzane przez kilka interfejsów, ACS pośredniczy między Systemem Centralnym ESPO a innymi podmiotami realizującymi zadania w procesie rozliczeń i płatności KSPO, w szczególności dostawcami kart flotowych, podmiotami obsługującymi bramkę płatniczą, Zamawiającym i BGK (Bank Gospodarstwa Krajowego). Zachowanie ciągłości działania opieki serwisowej nad podsystemem ACS jest niezbędnym elementem do prawidłowego funkcjonowania ESPO. Rozwiązanie ACS umożliwia sparowanie i identyfikację zestawień operacji na rachunkach bankowych z transakcjami na drodze płatnej każdego z użytkowników poruszających się po sieci dróg płatnych, zarządzanych przez GDDKiA i gromadzonych na indywidualnych kontach użytkowników. Brak narzędzia rozliczeniowego uniemożliwia identyfikację oraz rozliczanie wpłat od indywidualnych użytkowników, realizowanych różnymi metodami płatności, w tym z wpłatami realizowanymi przez agenta rozliczeniowego oraz wystawców kart flotowych. Zamawiający zauważył, że ESPO jest jednolitym system teleinformatycznym, służącym do poboru opłaty elektronicznej pobieranej za przejazd odcinkami dróg płatnych, od pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. W jego skład wchodzą ściśle zintegrowane ze sobą elementy, odpowiadające m.in. za komunikację z urządzeniami pokładowymi w pojazdach i pobór opłat, obsługę klienta, kontrolę, przetwarzanie danych, system centralny czy realizację płatności. Elementy te są wzajemnie od siebie zależne i funkcjonowanie każdego z nich wpływa na funkcjonowanie lub funkcjonalność pozostałych, lub na działanie i efektywność całego systemu. Włączanie poszczególnych funkcjonalności do systemu na późniejszym etapie (tj. nieudzielenie zamówienia na dane usługi obecnie, by mogły być świadczone z początkiem 3 listopada 2018 r.) mogłoby spowodować dysfunkcję w systemie, w szczególności braku wpływów do KFD, czy też zagrożenia dla bezpieczeństwa osób. Nieprawidłowości działania dowolnego z elementów, błędy w obsłudze lub nieplanowane niedostępności wpływają bezpośrednio na pracę pozostałych elementów i całego systemu, zaburzając ją, lub całkowicie uniemożliwiając jego prawidłowe działanie. Takle zaburzenia mogą mieć wpływ na obniżenie skuteczności poboru opłat przez nieprawidłowe działanie niektórych funkcjonalności, a także prowadzić do obniżenia wpływów z tytułu poboru opłaty el elektronicznej do KFD, włącznie z całkowitym przerwaniem ciągłości poboru opłat, a co za tym idzie - baku wpływów z tego tytułu. Zamawiający wskazał następnie, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki powstaje w przypadku spełnienia się następujących warunków: 1.zaistniała wyjątkowa sytuacja; 2.zamawiający nie przyczynił się do zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 3.zamawiający nie mógł przewidzieć zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 4.wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5.nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Zamawiającego już przedstawiony opis stanu faktycznego świadczy o tym, że wszystkie ww. przesłanki wystąpiły. Odwołujący niezasadnie utrzymuje przy tym, że jedynie zdarzenie o znamionach klęski żywiołowej, wojny, katastrofy czy awarii umożliwia udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Taka interpretacja przepisu jest nieuprawniona. Prowadziłaby ona do wniosku, że przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp byłby przepisem pustym, niemal niemożliwym w praktyce do zastosowania, a co więcej, oznaczałoby to, że podmiot który znalazłby się w sytuacji analogicznej do Zamawiającego nie miałby żadnej możliwości działania zgodnego z prawem, choćby wymagał tego stan wyższej konieczności, którym w tym przypadku była potrzeba utrzymania ciągłości poboru opłat i znacznych wpływów fiskalnych z tego tytułu do Skarbu Państwa. Nie można było tego skutku osiągnąć przy zastosowaniu innego trybu z powodu braku czasu. Również przedłużające się Postępowanie może oznaczać spełnienie przesłanek ustawowych. Zamawiający podkreśla, że w okolicznościach sprawy, analogicznie należy podejść do sytuacji w której znalazł się Zamawiający. Czas którym dysponował od momentu przekazania mu obowiązków ustawowych w zakresie poboru opłat do chwili obecnej został wykorzystany w sposób najefektywniejszy z możliwych. Zamawiający udzielił zamówienia IŁ odpowiednio wcześnie, a konieczność jego „kontynuowania” w części, na skutek odstąpienia w części umowy z IŁ, można potraktować jako przedłużenie samej procedury wyłaniania wykonawcy, której Zamawiający nie spowodował, i której obiektywnie mógł się nie spodziewać. Zamawiający po zawarciu umowy z IŁ, miał prawo oczekiwać, że zostanie ona w całości zrealizowana, w tym w zakresie ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. było całkowitym zaskoczeniem, sytuacją wyjątkową i nieprzewidywalną, której Zamawiający w żaden sposób nie spowodował. Odwołujący ten element całkowicie pomija, tj. nie bierze w ogóle pod uwagę okoliczności faktycznych w jakich działał GITD, a które zostały opisane w pkt. I odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający ma tu na myśli przede wszystkim niespodziewane oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. o nie wykonaniu umowy w zakresie m.in. ACS ale również niepowodzenie negocjacji z Accenture. Istotne jest również aby mieć na uwadze to w jaki sposób i kiedy obowiązki w zakresie ESPO zostały GITD przekazane i w związku z tym jak mało czasu miał Zamawiający na wyłonienie wykonawców w zakresie obsługi systemu poboru opłat. Jednocześnie, skupiając się na postępowaniu dot. ACS Zamawiający już wykazywał, że od 2 października 2018 r. do 3 listopada 2018 r. miał zaledwie miesiąc na wyłonienie wykonawcy. Wymagało to natychmiastowego działania i uniemożliwiało zachowanie terminów dla innych trybów postępowania. Następnie Zamawiający odniósł się szczegółowo do niżej wskazanych tez odwołania. Pkt 50-52 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z ogłoszenia o zamówieniu nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę i stwierdził, że istnieją przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Twierdzenia Odwołującego, że uzasadnienie jest ogólnikowe jest bezpodstawne. Zamawiający zawarł w Sekcji IV Ogłoszenia wyczerpujące uzasadnienie, szeroko opisując okoliczności zastosowania trybu oraz odnosząc się do wszystkich przesłanek. Ponadto, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ma ograniczoną pojemność jeśli chodzi o ilość znaków, Z tego względu, Zamawiający w Sekcji VI Ogłoszenia poinformował, że z uwagi na ograniczoną ilość znaków formularza ogłoszenia o udzieleniu zamówienia szczegółowe uzasadnienie wyboru trybu znajduje się w dokumentach Postępowania. Co więcej, żaden przepis nie precyzuje jak szczegółowe ma być uzasadnienie. W ocenie Zamawiającego jest ono wystarczające. Uzasadnienie szersze, liczące 19 str., przedstawiono w zawiadomieniu do Prezesa UZP (dalej: „Zawiadomienie”). Zgodnie z art. 67 ust. 2 Pzp dokument ten też jest częścią dokumentacji Postępowania. W odniesieniu do ciężaru dowodu, w ocenie Zamawiającego, prawidłowo wykazał istnienie przesłanek biorąc pod uwagę zarówno treść ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, jak i Zawiadomienie. Należy dodać, że Zamawiający nie miał obowiązku, zgodnie z art. 66 ust. 2 Pzp, publikować informacji o zamiarze zawarcia umowy. Jest to uprawnienie Zamawiającego, wobec czego nie można czynić mu z tego powodu zarzutów. Zamawiający miał obowiązek opublikować Ogłoszenie oraz zawiadomić Prezesa UZP i obowiązek ten dopełnił. Ponadto kwestia ta nie ma związku z postawionymi zarzutami, gdyż nie wpływa na istnienie bądź nieistnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz dotyczy czynności podejmowanych w trakcie Postępowania (po jego wszczęciu). Pkt 54 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z Ogłoszenia nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Zamawiający ponownie podał, że dokonał szczegółowej analizy faktycznej i prawnej możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Parafowanie „Zaproszenia do negocjacji” z zastrzeżeniem przytoczonym przez Odwołującego przez radcę prawnego jest bez znaczenia dla sprawy i o niczym nie świadczy. W ustawowym terminie, tj. w dniu 5 listopada 2018 r. Zamawiający przesłał Zawiadomienie, a uzasadnienie tam zawarte jest szczegółowe, zawiera argumentację faktyczną i prawną. Stanowi ono część dokumentacji Postępowania. Uzasadnienie zawiera również Ogłoszenie. W szczególności, przygotowanie Zawiadomienia, które należy złożyć w ciągu 3 dni o wszczęcia Postępowania, było możliwe właśnie dlatego, że uprzednio Zamawiający przeprowadził szczegółową analizę istnienia przesłanek do trybu z wolnej ręki. Gdyby tej analizy nie przeprowadzono, Zamawiający nie byłby w stanie dopełnić obowiązku i przesłać odpowiednio uzasadnionego Zawiadomienia. Nie jest zatem prawdą, jakoby Zamawiający nie dokonał analizy możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku załączać do dokumentacji odrębnych opinii prawnych, zwłaszcza że de facto taką opinią jest Zawiadomienie. Pkt 55-68 odwołania Także w tym zakresie odwołanie, zdaniem Zamawiającego, wykracza poza postawione zarzuty, ponieważ Odwołujący odwołał się do czynności przebiegu Postępowania. ​P rzepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, co wynika już z argumentacji i opisu stanu faktycznego sprawy. Dodał, że udzielił zamówienia IŁ w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Umowę zawarto w dniu 28 sierpnia 2018 r. Podkreślił, że skierował zaproszenia do IBDiM, IŁ, ITB i NASK z uwagi na treść znowelizowanej Udp – przepisu art. 13hb ust. 1a. Zaproszenie było więc skierowane do instytucji wskazanych przez ustawodawcę i będących specjalistycznymi podmiotami państwowymi. W przypadku IŁ, podając za Wikipedią, jest to podmiot, który: „stanowi dziś centrum wiedzy w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych, prowadząc badania naukowe, prace rozwojowe, wdrożeniowe i eksperymentalne oraz wysoko kwalifikowane usługi techniczne, a jednocześnie szeroko udostępniając zdobytą wiedzę i uzyskane kwalifikacje na potrzeby wsparcia merytorycznego organów administracji, partnerów rynkowych oraz do realizacji projektów technicznych ważnych dla gospodarki i społeczeństwa”. Na stronie internetowej IŁ znajduje się informacja: „Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy jest niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych. Prowadzi prace w zakresie rozwoju sieci telekomunikacyjnej państwa, normalizacji i standaryzacji systemów oraz urządzeń telekomunikacyjnych. Służy rozwojowi społeczeństwa informacyjnego i gospodarce opartej na wiedzy. Zapewnia wsparcie naukowe, badawcze i techniczne instytucjom państwa. Realizuje prace wykorzystywane w praktyce przez podmioty działające na rynku”, „Jesteśmy wiodącą, niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik Informacyjnych”, „Wspieramy polskie podmioty gospodarcze w procesie wdrażania najnowszych technologii telekomunikacyjnych oraz informatycznych, w tym bazujących na przyszłych sieciach mobilnych piątej generacji (5G), celem zwiększenia innowacyjności i wzmocnienia konkurencyjności polskiej gospodarki”. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, którego Zamawiający nie znał, wybrał przypadkowo etc. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ – jako specjalistyczna instytucja – podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów wskazanych w art. 13hb ust. 1a Udp, tj. sugerowanych przez ustawodawcę. Podsumowując, Zamawiający udzielił w sposób zgodny z prawem zamówienia i miał prawo spodziewać się, że nie będzie konieczne prowadzenie żadnych innych postępowań o udzielenie zamówienia w zakresie opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r., w którym stwierdził: „wykonanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. przez IŁ-PIB w ww. obszarach” (m.in. ACS) „nie będzie możliwe” było całkowitym zaskoczeniem dla Zamawiającego. W efekcie w dniu 17 października 2018 r. Zamawiający formalnie odstąpił na piśmie w części od umowy z IŁ (od 3.10.2018 r. Zamawiający prowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki z Accenture). Nie jest zatem prawdą, co podnosił Odwołujący, że Zamawiający formalnie nie zareagował na oświadczenie IŁ i umowa w tej części dalej obowiązuje. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że również konieczność odstąpienia od umowy (wypowiedzenia) niezależnie od przyczyn takiego działania może być uznana w okolicznościach sprawy za sytuację absolutnie wyjątkową. Dla Zamawiającego była to okoliczność, której nie był w stanie obiektywnie przewidzieć, absolutnie wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po jego stronie. Przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp nie stawia tu dodatkowych przesłanek, a orzecznictwo jest dość niejednolite, w tym uwzględnia też sytuacje takie w jakiej znalazł się Zamawiający lub podobne, np. konieczność wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego. Bez wątpienia brak obsługi w zakresie ACS spowodowałby duże ryzyko zaburzeń funkcjonowania całego ESPO w zakresie poboru opłat i wymagał natychmiastowej reakcji Zamawiającego. Zamawiający podał dodatkowo, że nie udostępnił umowy z IŁ Odwołującemu ze względu na to, że zawiera informacje niejawne o klauzuli zastrzeżonej. Jednocześnie treść umowy czy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia IŁ nie mają żadnego wpływu na ustalenie istnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do pkt 61 odwołania Zamawiający stwierdził, że nie ma żadnego znaczenia argument Odwołującego, że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że nie jest on stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. Groźba zakończenia realizowania obowiązków przez Kapsch również była dodatkowym argumentem za przeprowadzeniem postępowania na ACS w trybie z wolnej ręki, tak aby jak najszybciej udzielić zamówienia (konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i niemożliwość zachowania terminów z innych trybów). Pkt 69-76 odwołania Zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, bezsprzecznie jest spełniona przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, ponieważ brak obsługi w zakresie ACS oznacza ogromne ryzyko dla całego ESPO. Awaria podsystemu ACS (rozliczenia i płatności) mogłaby bowiem doprowadzić do braku możliwości poboru opłat, tj. spowodować znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie. W konsekwencji nieprawidłowości w działaniu ACS mogą wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż nie działający system uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywanych środków na ten cel. Odwołujący nie ma racji wskazując, że usługi w zakresie ACS nie są świadczone przez 16 tygodni licząc od 3 listopada 2018 r. do 21 lutego 2019 r. Miałoby to świadczyć o braku przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia, skoro system może funkcjonować bez opieki. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z treścią umowy z​ Wykonawcą P, wykonawca ten świadczy usługę od dnia zawarcia umowy. Odwołujący powołał się na załącznik nr 2 umowy (harmonogram), a pominął Załącznik nr 1 – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, zgodnie z którym: 1.pkt 5.1 lit. c) Okres Przejściowy: „Realizacja Usług serwisu oprogramowania oraz Usług wsparcia ciągłości stabilnej pracy z dotrzymaniem warunków SLA będzie odbywać się po Okresie Przejściowym. W Okresie Przejściowym Wykonawca będzie usuwać incydenty bez konieczności dotrzymywania warunków SLA. Okres Przejściowy trwa przez okres 11 tygodni od dnia podpisania Umowy. W Okresie Przejściowym z uwzględnieniem postanowień harmonogramu zawartego w Załączniku nr 2 Wykonawca dokona skonfigurowania Środowiska Deweloperskiego”; 2.pkt. 5.6 lit. c): „W Okresie Przejściowym obsługa incydentów będzie realizowana bez dotrzymywania przez Wykonawcę określonych w Umowie warunków SLA”. Z powyższego wyraźnie wynika, że okres przejściowy, zgodnie z postanowieniami OPZ, oznacza jedynie, że Wykonawca P nie musi dotrzymywać w tym okresie SLA oraz Zamawiającemu nie przysługują w związku z tym kary umowne do zakończenia okresu przejściowego (pkt 5.1 lit. c OPZ i pkt 5.6 lit. c OPZ). Jednocześnie, usługa jest w pełni świadczona od samego początku, tj. od dnia 6 grudnia 2018 r. Jest to oczywiście niewygodne dla Zamawiającego, jednakże nie zmienia faktu, że usługa jest w pełni świadczona i Zamawiający ma tu wsparcie którego oczekiwał i którego potrzebuje dla bezpieczeństwa działania systemu poboru opłat. W odniesieniu do okresu od dnia 3 listopada 2018 r. do dnia 6 grudnia 2018 r. (zawarcie umowy z Wykonawcą P) Zamawiający wskazał, że stanowi on zaledwie 34 dni (a nie 16 tygodni). Co jednak szczególnie ważne, rozumiejąc trudną sytuację Zamawiającego, Wykonawca P w dniu 2 listopada 2018 r. złożył oświadczenie, w którym jednostronnie zobowiązał się zapewnić Zamawiającemu nieodpłatne wsparcie przy obsłudze i naprawach ACS w sytuacjach awaryjnych od dnia złożenia oświadczenia do dnia zawarcia umowy, Zamawiający uzyskał zatem natychmiastowe wsparcie od Wykonawcy P, co zabezpieczyło najpilniejsze potrzeby Zamawiającego i usuwało ryzyko braku możliwości poboru opłat w przypadku wystąpienia poważnej awarii. Formalnie umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Konkludując, w okresie do zawarcia umowy, jak i w okresie przejściowym, Zamawiający dysponuje wsparciem Wykonawcy P. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że Postępowanie zostało rozpoczęte zaledwie na 2 dni przed datą 3 listopada 2018 r. Przy najlepszych chęciach i dołożeniu najwyższej staranności nie było możliwości zakończyć postępowanie do 2 listopada 2018 r. nawet biorąc pod uwagę, że przyjęto tryb z wolnej ręki. Zamawiający właśnie dlatego, że wsparcia serwisowego potrzebował natychmiast, robił wszystko aby jak najszybciej je otrzymać. Nie było to w żaden sposób możliwe przy zastosowaniu innych trybów postępowania. Przypomniał, że średni czas trwania postępowania dla usług to 86 dni. Nawet zastosowanie innych, mniej sformalizowanych trybów (jak np. negocjacje bez ogłoszenia), nie dawało żadnej szansy na udzielenie zamówienia łąk krótkim czasie, Pkt 77-85 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty, jako że Odwołujący w uzasadnieniu odwołuje się do etapu przebiegu Postępowania. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Odwołujący nie wskazał w petitum odwołania na naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp, a co więcej trudno ocenić w jaki sposób Zamawiający miałby ten przepis naruszyć. Odwołujący uzasadnia, że Zamawiający nie postawił Wykonawcy P warunków udziału w Postępowaniu. Należy przede wszystkim wskazać, że konkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie jest obligatoryjne. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi wyraźnie, ż​ e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu Pub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Dodatkowo, stawianie warunków w trybie niekonkurencyjnym (wolna ręka) może mijać się z celem, skoro Zamawiający wskazuje konkretny podmiot, z którym prowadzi negocjacje. Zamawiający sam ten podmiot wybiera, więc stawianie mu warunków formalnych było, w okolicznościach stanu faktycznego, bezprzedmiotowe. Warunki udziału mają przede wszystkim na celu zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję, przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości złożenia oferty przez każdego chętnego w postępowaniach otwartych (​ np. przetarg nieograniczony). Co więcej, w świetle brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp (w przeciwieństwie np. do art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp) Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniać wyboru akurat tego, a nie innego, wykonawcy, czy przedstawiać analizy jego wiedzy i doświadczenia. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie w żaden sposób nie ma znaczenia dla podniesionych zarzutów, tj. rzekomego braku przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, Z ostrożności procesowej Zamawiający podkreślił jednak, że wykonawców z którymi zawierał umowy dot. ESPO wybierał starannie, co – w odniesieniu do wyboru IŁ – zostało omówione wcześniej. W przypadku negocjacji z Accenture wybór tego wykonawcy był oczywisty, gdyż jest on autorem rozwiązania ACS. Zamawiający przeprowadził też analizę rynku przed wybraniem Wykonawcy P. Poza nim analizowano możliwość udzielenia zamówienia również wykonawcy ServoCode sp. z o.o. (wykonawca due dilligence systemu ACS na zlecenie Dotychczasowego Wykonawcy), jednak finalnie umowę zawarto z Wykonawcą P. Jest to profesjonalny podmiot o wieloletnim doświadczeniu, niezależny producent rozwiązań informatycznych i dostawca profesjonalnych usług IT dla klientów z wybranych branż gospodarki i sektora publicznego. Dodatkowo, wybór Wykonawcy P wynikał z tego, że polecił go ustnie Accenture po tym, jak okazało się, że nie może zawrzeć umowy z Zamawiającym. Za każdym razem wybierano zatem podmiot, który w ocenie Zamawiającego dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia, mając na uwadze zasadę wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, Warto też dodać, że Wykonawca P do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie prawidłowo realizuje swoje obowiązki, co potwierdza, że wybór Zamawiającego był trafny. Zamawiający przypomniał, że immanentną cechą trybu z wolnej ręki jest negocjowanie z jednym podmiotem, zatem trudno mówić o faworyzowaniu Wykonawcy P tylko dlatego, że Zamawiający nie prowadził negocjacji z innym wykonawcą (np. z Odwołującym). Gdyby przyjąć takie rozumowanie, to zawsze można postawić zamawiającemu zarzut faworyzowania danego wykonawcy, gdyż w tym trybie zawsze negocjuje z jednym konkretnym podmiotem, pomijając inne, które potencjalnie mogą być zainteresowane realizacją zamówienia. Pkt 86-89 odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca P wskazał Accenture jako podwykonawcę w formularzu przystąpienia do negocjacji, a finalnie zdecydował się na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest to de facto zarzut, ponieważ nie doszło do naruszenia żadnych przepisów. Sytuacja jest oczywista, Wykonawca P pierwotnie zamierzał zaangażować podwykonawcę, w toku negocjacji sytuacja się zmieniła i ostatecznie w umowie zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Nie ma tu niezgodności z prawem, a co więcej, nie ma to żadnego znaczenia w świetle przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 90-92 odwołania Odwołujący podniósł, że w protokole Postępowania wskazano, że do negocjacji zaproszono podmiot będący dotychczas podwykonawcą Kapsch, choć Wykonawca P nigdy nie pełnił takiej funkcji. Zamawiający wskazuje, że pierwsze postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadził z Accenture, który był podwykonawcą Kapsch. Wykonawca P rzeczywiście nie pełnił takiej funkcji w umowie z 2010 r. Zamawiający jednak podkreślił, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 93-95 odwołania Analogicznie jak powyżej, kwestia jest bezprzedmiotowa. Nawet jeżeli umowa zawiera omyłkę przez odniesienie się do załącznika, który de facto nie jest częścią umowy, to nie ma to żadnego znaczenia w kontekście przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 96-99 odwołania Odwołujący podniósł, że w zaproszeniu do negocjacji przewidywano zawarcie umowy na 5 miesięcy, a ostatecznie umowę zawarto na 12 miesięcy, co ma wskazywać na faworyzowanie Wykonawcy P. Zamawiający podkreślił, że w żaden sposób nie faworyzuje ww. podmiotu, poza tym, że wybrał tego a nie innego wykonawcę do realizacji zamówienia, do czego miał prawo i racjonalne podstawy wcześniej przedstawione. Dodatkowo, jak już podkreślano, art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie wymaga tu szczególnego uzasadnienia dla wyboru konkretnego podmiotu. Zamawiający z ostrożności procesowej wyjaśnił, że w toku negocjacji strony zdecydowały o zawarciu umowy na dłuższy okres czasu niż pierwotnie Zamawiający zakładał. Podkreślił przy tym, że czas na jaki zawarto umowę w dalszym ciągu nie jest długi (jeden rok). Co więcej, kwestia ta (okres zawarcia umowy) nie ma żadnego związku z istnieniem przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, np. art. 142, a Odwołujący nie postawił takiego zarzutu. Co szczególnie istotne, nadrzędnym celem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania przetargowego w warunkach pełniej konkurencji dla obsługi ACS. Zamawiający uznał, że okres 12 miesięcy zabezpiecza Zamawiającego dając mu odpowiedni okres czasu na przygotowanie, przeprowadzenie i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający wskazał, że traktuje umowę zawartą na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jako środek mający służyć zapewnieniu ciągłości działania systemu ESPO jedynie na okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Oświadczył, że obecnie trwają prace nad przygotowaniem dokumentacji postępowania, w tym OPZ, co wymaga czasu. Dokumentacja dla celów przetargu musi być bowiem doprecyzowana, w tym również zakres przedmiotu zamówienia, inaczej prowadzi się negocjacje w trybie z wolnej ręki, a inaczej w warunkach dopuszczających pełną konkurencję. Zamawiający planuje ogłosić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie obsługi ACS w marcu 2019 r. Nie ma żadnych przeszkód, aby Odwołujący złożył w tym postępowaniu ofertę. Przed rozstrzygnięciem tego postępowania z przyczyn wielokrotnie już opisywanych, Zamawiający musi dysponować obsługą w zakresie ACS, zatem nakazanie unieważnienia umowy z Wykonawcą P naraziłoby Zamawiającego na znaczne ryzyko zakłócenia działania ESPO i tym samym na znaczną szkodę majątkową dla budżetu państwa, w sytuacji gdyby pobór opłat nie funkcjonował prawidłowo. Pkt 100-104 odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie zakres postępowania nie obejmował licencji oprogramowania. Umowa z Wykonawcą P rozszerzyła zakres zamówienia o dostawę licencji dot. tzw. oprogramowania standardowego (pudełkowego). Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca P dostarczył w ramach umowy łącznie 11 licencji przeznaczonych do uruchomienia Środowiska Deweloperskiego, zatem liczba ta jest bardzo mała. Ich dostawa jest niezbędna, aby Wykonawca P mógł świadczyć usługę ACS, ponieważ licencje są niezbędne do uruchomienia środowiska testowego. Jednocześnie koszt tych licencji nie przekracza 15.200 zł, co przy wartości umowy (1.089.000 zł), jest wartością śladową. W tych okolicznościach przeprowadzanie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia było bezprzedmiotowe. Po pierwsze, uniemożliwiłoby prawidłową realizację umowy, po drugie wartość takiego zamówienia jest tak mała, że i tak Zamawiający byłby uprawniony udzielić zamówienia z wyłączeniem stosowania Pzp. Zatem objęcie przedmiotem zamówienia ww. licencji nie ma żadnego wpływu na kwestię zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i de facto w żaden sposób nie narusza zasady konkurencyjności czy równego traktowania wykonawców. W podsumowaniu Zamawiający podał dodatkowo, że w sprawie nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP za 2017 r., średni czas trwania postępowań na usługi w innych trybach niż wolna ręka o wartościach powyżej tzw. progów unijnych to 86 dni, podczas gdy w okolicznościach tej sprawy Zamawiający dysponował na udzielenie zamówienia okresem od 2 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r., natomiast w przypadku postępowania prowadzonego z Wykonawcą P jedynie dwa dni od 31 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r. W tak krótkim czasie nie jest możliwe udzielenie zamówienia w żadnym innym trybie niż wolna ręka. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie Zawiadomienie i oświadczenie Wykonawcy P, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy P (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Na rozprawie Strony i Wykonawca M podtrzymali stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (patrz pkt 42 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 4 lutego 2019 r.; 2.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego ​ z 22 stycznia 2019 r. z wnioskiem o uzupełnienie odpowiedzi na wcześniejszy wniosek o udostępnienie informacji publicznej (vide pkt 47 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 23 stycznia 2019 r. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.oświadczenia IŁ w trybie art. 4921 K.c. z 2 października 2018 r., dotyczącego umowy z 28 sierpnia 2018 r.; 2.oświadczenia Zamawiającego z 17 października 2018 r. o częściowym odstąpieniu od umowy zawartej z IŁ 28 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikiem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, a to z treści protokołu Postępowania, Ogłoszenia i Zawiadomienia. W charakterze dowodów dopuszczone zostały również dokumenty załączone do odwołania, wyszczególnione w tabeli zawartej w części historycznej uzasadnienia, i do odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone przez strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy. Skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do wniosków płynących z zebranego materiału dowodowego i wymaga uzupełnienia jedynie o ustaloną w toku postępowania dowodowego okoliczność, że IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie w trybie przepisu art. 4921 K.c. 2 października 2018 r., w wyniku czego Zamawiający, 17 października 2018 r., odstąpił częściowo (m.in. w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu) od zawartej z tym podmiotem umowy. Przed przystąpieniem do omówienia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba wskazuje, że nie wszystkie okoliczności i dowody na ich poparcie, przywołane w odwołaniu, miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zagadnieniem wymagającym oceny w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym było ziszczenie się przesłanek wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Na taką podstawę prawną Zamawiający wskazał bowiem w Ogłoszeniu [Sekcja IV.1.1 – „Opis procedury” i VI.3) – „Informacje dodatkowe”, zawierająca odesłanie do dokumentacji Postępowania, w tym protokołu (pkt 4 – „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) i Zawiadomienia], przedstawiając w tym zakresie stosowną argumentację faktyczna i prawną. W świetle przywołanego przepisu zamówienia z wolnej ręki można udzielić w razie zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, powodującej, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Ergo podstawą wyrokowania mogły być tylko fakty i dowody związane z ustaleniem wspomnianych powyżej okoliczności. Nie należały do nich zawarte w odwołaniu twierdzenia (nawet jeśli poparte zostały dowodami) dotyczące innych jeszcze zidentyfikowanych przez Odwołującego nieprawidłowości, które jako nie mieszczące się w katalogu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, są prawnie obojętne dla oceny dopuszczalności zastosowania zakwestionowanego odwołaniem trybu udzielenia zamówienia. Powyższe dotyczy argumentacji i dowodów związanych z kwestią warunków udziału w Postępowaniu, oceny ich spełniania przez Wykonawcę P (pkt 77-85 odwołania) oraz zdolności Przystępującego do należytego wykonania zamówienia (pkt 90-95 odwołania), sposobu realizacji zamówienia (kwestia podwykonawstwa – pkt 86-89 odwołania), okresu obowiązywania umowy zawartej z Wykonawcą P (pkt 96-99 odwołania), czy wreszcie zakresu świadczenia z niej wynikającego (pkt 100-104 odwołania). Ocenę tą Odwołujący niejako podzielił, wskazując na str. 16 odwołania, że „[…]Podczas analizy udostępnionej dokumentacji postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości (podkreślenie Izby), które omówi poniżej[…]” i potwierdził na rozprawie (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego pozbawiony znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okazał się również wywód Odwołującego o braku oddziaływania złożonego przez IŁ w trybie art. 4921 K.c. oświadczenia na zawartą z Zamawiającym umowę (pkt 57-58 oraz 62-65 odwołania). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał bowiem, w pkt 14 i 15 pisma, że w następstwie złożenia przez wykonawcę tego oświadczenia odstąpił w części od zawartej z nim umowy. Okoliczności te zostały poparte złożonymi przez Zamawiającego na rozprawie dowodami. Podobnie, za niezwiązaną z zarzutami odwołania uznana została argumentacja dotycząca braku udostępnienia Odwołującemu informacji publicznej, w tym prowadzonej w tej kwestii korespondencji, i przedstawione na tą okoliczność dowody – pkt 19, 21, 29, 31, 38, 40-47 odwołania i przywołane w nich dowody oraz dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że wskazywany przez Odwołującego brak wiedzy o istotnych, jego zdaniem, okolicznościach stanu faktycznego, nie stał na przeszkodzie wniesieniu odwołania z obszerną argumentacją odnosząca się wprost do braku przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Przystępującego, wskazującej na wadliwą konstrukcję zarzutów odwołania. Wykonawca P twierdził mianowicie, że brak w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 Pzp uzasadnia wniosek, że został wybrany w zgodzie z przepisami Pzp. Uszło jednak uwadze Wykonawcy M, że rzekomo brakujące naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp jest jedynie konsekwencją wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Aby stwierdzić, czy zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, należy bowiem najpierw przesądzić, czy wybór trybu w jakim wyłoniono wykonawcę jest zgodny z Pzp. Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający wskazuje, że kwestia dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jako odstępstwa od zasady udzielania zamówień w procedurach konkurencyjnych (zob. art. 10 ust. 2 Pzp) oraz przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, doczekały się dogłębnej analizy w doktrynie i orzecznictwie, wobec czego nie wydaje się celowe ich kolejne omówienie na potrzeby tej sprawy. Należy jednak generalnie zauważyć w tym miejscu, że analiza zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (podobnie, jak innych trybów, z których skorzystanie stanowi wyjątek od ustawowej reguły prymatu przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych) musi być przeprowadzona w relacji do konkretnego stanu faktycznego sprawy. Powyższe ma znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do tych ustawowych przesłanek stosowania trybów niekonkurencyjnych, których interpretacja nie pozwala na wyczerpujące określenie (wyspecyfikowanie) sytuacji, w jakich dochodzi do ich realizacji. Opisany powyżej przypadek zachodzi w odniesieniu do przesłanki wyjątkowej i niemożliwej do przewidzenia przez zamawiającego sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po jego stronie. Nie jest bowiem tak, że wypełniają ją jedynie podawane w doktrynie i orzeczni…

…Sygn. akt:KIO 4832/25, KIO 5090/25 Warszawa, 16 stycznia 2026 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 12 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 i 14 listopada 2025 r. przez wykonawcę: Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) prowadzonego przez zamawiającego: Miasto stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 4832/25 i po stronie Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 B.Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – po stronie Zamawiającego w obu sprawach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 4832/25, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne i nakazuje zwrot Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 czerwca 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 121 pod poz. 418133. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 października 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. {KIO 4832/25} 3 listopada 2025 r. Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Transprojekt” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższej czynności i od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost, które nie spełnia warunku udziału określonego w rozdziale V pkt 4.1 SW Z (w brzmieniu nadanym modyfikacją), zgodnie z którym Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat zrealizował usługę polegającą na wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji technicznej, w skład której wchodził co najmniej projekt budowlany i projekty wykonawcze budowy sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi klasy co najmniej G z drogą klasy co najmniej Z, zlokalizowanym w mieście na prawach powiatu, podczas gdy Konsorcjum wykazało realizację dokumentacji projektowej dotyczącej skrzyżowania z sygnalizacją świetlną w Legionowie, które nie jest miastem na prawach powiatu. 2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jej cena jest rażąco niska stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pozwala na jego należyte wykonanie, w szczególności z uwagi na brak złożenia dowodów potwierdzających wyjaśnienia, niespójne i nierealistyczne założenia kosztowe, w tym co do kosztów podwykonawstwa, nadzoru autorskiego, braku uwzględnienia istotnych składników cenotwórczych, w tym m.in. wynagrodzenia specjalisty ds. organizacji ruchu i projektanta zieleni, co łącznie prowadzi do wniosku, że Konsorcjum nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd obliczeniu ceny, gdyż nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, w szczególności kosztu pracy specjalisty ds. organizacji ruchu odpowiedzialnego za opracowanie programów sygnalizacji świetlnej oraz projektanta zieleni, których udział został wyraźnie przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferta ta nie odzwierciedla pełnego zakresu świadczenia i nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 4.Art. 16 pkt 1-3 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 5.Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i w zw. z art. 112 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt II powyżej [zarzut ewentualny w stosunku do poprzednich]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty Konsorcjum. 4.Wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykazania odnośnego warunku udziału w postępowaniu [żądanie ewentualne w stosunku do tych z pkt 2-3]. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. {KIO 5090/25} Z kolei 14 listopada 2025 r. Transprojekt wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego 5 listopada 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano oznaczenia innego aktu prawnego}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego {„kc”} – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Transprojektu oraz zwrócenie mu wadium, w sytuacji gdy wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu w postępowaniu, co skutkuje nieważnością i bezskutecznością tego wniosku. 2.Art. 128 ust. 1 w zw. z § 13 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – przez zaniechanie wezwania Transprojektu do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do jego reprezentowania w zakresie czynności złożenia wniosku o zwrot wadium. 3.Art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 5 kc – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, wobec odrzucenia oferty Transprojektu w sytuacji, gdy Zamawiający miał wiedzę o tym, że wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu, jak również miał świadomość jego woli dalszego uczestnictwa w postępowaniu w związku ze złożeniem odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Transprojektu. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 23 grudnia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum Promost” lub „Przystępujący”} w piśmie procesowym 30 grudnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację zbieżnie z Zamawiającym. Przystępujący na posiedzeniu wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc na rozprawie okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, podzielając argumentację Zamawiającego i Konsorcjum Promost. Izba ustaliła, co następuje: {KIO 4832/25} 19 listopada 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Primost oraz rozpoczął ponowne badanie ofert. Ponieważ Transprojekt wniósł kolejne odwołanie od odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 in fine ustawy pzp w związku ze złożeniem przez jego pracownicę wniosku o zwrot wadium, oczywiście niezasadny był najdalej idący wniosek Zamawiającego o odrzucenie pierwszego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby po wniesieniu pierwszego odwołania został złożony wniosek o zwrot wadium, którego ważność nie byłaby kwestionowana, co w praktyce orzeczniczej składu orzekającego zdarzyło się. {KIO 5090/25} Po pierwsze – odnośne postanowień SW Z dotyczących przygotowania, składania i wycofania oferty, składania wniosku o zwrot wadium oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę pod względem formalnoprawnym i techniczno-organizacyjnym. Zamawiający w szczególności określił w aspekcie formalnoprawnym składania oferty, że oprócz wypełnionego według wzoru z załącznika nr 1 do SWZ formularza ofertę stanowią również m.in. pełnomocnictwo do podpisania oferty – jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego – składany w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Oferta wraz z tymi załącznikami w postaci elektronicznej, powinna być podpisana przez złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę uprawnioną zgodnie z formą reprezentacji wykonawcy określoną w rejestrze sądowym albo przez osobę upoważnioną na podstawie pełnomocnictwa. W tym ostatnim przypadku pełnomocnictwo składa się w oryginale w postaci elektronicznego dokumentu, podpisanego przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dla osoby lub osób uprawnionych do podejmowania zobowiązań w imieniu wykonawcy składającego ofertę, gdy prawo do podpisania oferty nie wynika z odpisu z właściwego rejestru, który Zamawiający może uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu Ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1703). W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, wykonawca musi przekazać cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, przy czym może tego dokonać również notariusz. Dopiero dopełnienie tych wymogów formalnych stanowi złożenie oferty w wymaganej, pod rygorem nieważności, formie elektronicznej. [zob. pkt 1-1.3, pkt 2.1, 2.6-2.7 rozdziału VIII „Oferta – inne dokumenty. Opis sposobu przygotowania oferty” oraz pkt 4 rozdziału X „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej] Ponadto Zamawiający wskazał, że oferta może być wycofana i złożona przez wykonawcę ponownie przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert. Oczywiste jest zatem, że dla tych czynności prawnych stosuje się odpowiednio powyższe rygory formalnoprawne. Natomiast po upływie terminu składania ofert nie będzie możliwe wycofanie lub zmiana oferty. [zob. pkt 2.7-2.8 rozdziału VIII] Z kolei w aspekcie techniczno-organizacyjnym składania, zmiany czy wycofywania oferty oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę Zamawiający, w ślad za odnośnymi przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), wskazał, że oferty, oświadczenia o których mowa w art. 125 ust.1 ustawy pzp [czyli JEDZ], podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Natomiast inne informacje, oświadczenia lub dokumenty przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach ww. ustawy lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie Zamawiający określił, że ofertę należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej dostępnej pod adresem ., przy czym w zakresie szczegółowej instrukcji złożenia, w tym zaszyfrowania, oferty odesłał do informacji znajdujących się w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego. [zob. pkt 2.5 rozdziału VIII oraz pkt 4-6 rozdziału IX] Regulacje SW Z dotyczące zwrotu wadium sprowadzają się de facto do powielenia treści art. 98 ust. 1-6 ustawy pzp, w tym wskazania, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy pzp [zob. pkt 9- 11 rozdziału XI „Wymagania dotyczące wadium”] Po drugie – odnośne formalnoprawnego i techniczno-organizacyjnego sposobu złożenia oferty przez Transprojekt Oferta w postaci elektronicznej została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby ujawnionej w załączonej informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla nr KRS 0000024503 jako prezes zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Natomiast od strony techniczno-organizacyjnej do obsługi na platformie konta Transprojektu została wyznaczona pracownica, który za jej pośrednictwem występowała do Zamawiającego, przed upływem terminu składania ofert – 3krotnie z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści SW Z oraz, po otwarciu ofert – 4-krotnie z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz dokumentacji postępowania, a także złożyła sporny wniosek o zwrot wadium. Skoro, jak się okazało, ten ostatni wniosek został złożony wbrew intencji Transprojektu, logiczne jest, że pracownica ta została odsunięta od dokonywania jakichkolwiek czynności i ostatni wniosek o udostępnienie ofert podpisał osobiście prezes spółki. Jednakże, jak to już powyżej zaznaczono, taki wniosek ma charakter czynności prawnej zmierzającej do sui generis wycofania oferty po otwarciu ofert, co wymaga takiej samej formy jak złożenie czy wycofanie oferty przed upływem terminu składani ofert. W odróżnieniu od pozostałych wniosków, które stanowią czynności faktyczne, wymagające jedynie postaci elektronicznej lub jedynie wpisania tekstu bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przez platformę, bez wymogu opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Paradoksalnie, okoliczności związane z zakresem uprawnień i czynności dokonywanych ze strony Transprojektu należy uznać za bezsporne w sytuacji, gdy obszernie podnoszone w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, w tym co do zaakceptowanych przez Transprojekt przepisów regulaminu platformy (co powyżej pominięto jako okoliczność bez znaczenia), skonkludowane zostały wytłuszczoną czcionką: Zamawiający nie miał w związku z tym podstaw uznać, iż wskazana osoba jest osobą nieuprawnioną do działania w imieniu Wykonawcy. Jednakże odróżnić należy fakt wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez osobę obsługującą konto Transprojektu na platformie zakupowej, która złożyła wniosek o zwrot wadium, od skutków prawnych tej czynności (a raczej ich braku), w sytuacji gdy z żadnego z dokumentów złożonych w ofercie czy na późniejszym etapie przez Transprojekt nie wynikało umocowanie tej osoby do rozwiązania stosunku prawnego z Zamawiającym. Z kolei co najmniej od chwili otrzymania kopii odwołania Zamawiający przestał być w dobrej wierze, gdyż wniesienie przez Transprojekt odwołania jednoznacznie ujawniało wolę ubiegania się o udzielenie tego zamówienia, a zarazem brak woli złożenia przez jedyną osobę uprawnioną samodzielnie do reprezentacji tej spółki wniosku o zwrot wadium. Co więcej, Transprojekt niezwłocznie po zwrocie wadium przez Zamawiającego ponownie uiścił tytułem wadium wymaganą kwotę. Izba zważyła, co następuje: {KIO 4832/25} De lege lata brak formalnego uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego nie stoi na przeszkodzie zakończeniu postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. W tej sprawie po wniesieniu odwołania wskutek czynności Zamawiającego, który cofnął prowadzone postępowanie do wcześniejszej fazy, przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia, co czyni orzekanie o zarzucanych naruszeniach przepisów ustawy pzp bezprzedmiotowym, czyli dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie jest zbędne. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących wszyscy uczestniczący w sporze ostatecznie podzielili taki ogląd sytuacji. Jednocześnie przypomnieć należy, że rezultat powtórzonych czynności podlega ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania, odmiennie niż w przypadku formalnego uwzględnienia odwołania, gdzie z mocy art. 528 pkt 5 pzp odrzuceniu podlega odwołanie dotyczące czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania, którego zarzuty uprzednio uwzględnił w trybie art. 522 pzp. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Przystępujących. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do powyższego wyniku sprawy, na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit a (per analogiam) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującym kwot uiszczonych tytułem wpisu. {KIO 5090/25} Według normy objętej art. 8 ust. 1 ustawy pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) {dalej: „kc”}, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 95 § 1 kc, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Z art. 96 kc wynika, że pełnomocnictwo to przedstawicielstwo, w którym umocowanie do działania w cudzym imieniu opiera się na oświadczeniu reprezentowanego. W konsekwencji, jak stanowi art. 95 § 2 kc, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Wreszcie zgodnie z art. 99 § 1 kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonanie tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z kolei art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub większej niż progi unijne formę elektroniczną, podobnie jak poprzednio art. 10a ust. 5 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} (przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności). W konsekwencji takiej samej formy wymaga dla swej skuteczności wycofanie oferty, które jest możliwe według art. 219 ust. 2 ustawy pzp do upływu terminu składania ofert. Natomiast art. 98 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą, wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX (ustawy pzp). Innymi słowy, złożenie wniosku o zwrot wadium jest de facto sposobem wycofania oferty po upływie terminu składania ofert i otwarciu złożonych ofert, gdyż na mocy tej jednostronnej czynności prawnej wykonawcy ulega rozwiązaniu dwustronny stosunek prawny wiążący wykonawcę z zamawiającym. Wniosek o zwrot wadium stanowi zatem akt oświadczenia woli, niosący z sobą konkretne i daleko idące skutki prawne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego. Jednocześnie skoro stanowi jednostronną czynność prawną w rozumieniu kc, znajduje do niego zastosowanie art. 104 zd. 1 kc, zgodnie z którym taka czynność dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z jego przekroczeniem jest nieważna. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …w praktyce komentowany przepis stosuje się przede wszystkim do jednostronnych czynności prawnych podejmowanych w wykonaniu uprawnień kształtujących, np. do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia (zob. wyr. SA w Warszawie z 11.7.2013 r., VI ACa 1511/12, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 16.10.2014 r., I ACa 689/14 [E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 12, 2025, Legalis]. Nie ma natomiast zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 104 kc zd. 2, zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przepis ten odnosi do sytuacji z art. 103 § 1 kc, w myśl którego jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Brak możliwości zastosowania tych przepisów kc. wynika z tego, że ustawa pzp zawiera w tym zakresie odmienne uregulowanie w art. 128 ust. 1, tzn. jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa do podejmowania w postępowaniu czynności w imieniu wykonawcy lub złożył pełnomocnictwo niespełniające wymagań ustawowych, zamawiający wzywa odpowiednio do jego złożenia lub uzupełnienia. Powyższy przepis przewiduje obligatoryjne wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw (traktowanych jako inne dokumenty w postępowaniu w rozumieniu tego przepisu). Podkreślenia wymaga przy tym, że obowiązek żądania złożenia pełnomocnictwa dotyczy zarówno czynności podpisania oferty, jak również wszelkich innych czynności prawnych dokonywanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …jeżeli wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo z ofertą lub przy dalszej czynności dokonywanej w postępowaniu nie złożono pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy a z odpisu z KRS, CEIDG lub innego właściwego rejestru nie wynika umocowanie osoby, która działa w imieniu wykonawcy do jego reprezentowania, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Podstawę wezwania do złożenia pełnomocnictwa stanowi art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 13 ust. 3 rozporządzenia [M. Jaworska (red.), Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Komentarz [w:] Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, wyd. 1, 2023]. W konsekwencji uprawnienie do podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika (osobę upoważnioną) wykonawcy powinno wynikać ze stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą, w tym z treści udzielonego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo uzupełnione w tym trybie powinno być prawidłowe (wolne od wad) zarówno w zakresie treści, jak i formy; powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Natomiast w przypadku braku dysponowania przez osobę działającą w imieniu wykonawcy odpowiednim umocowaniem, ważnym na dzień dokonania czynności, jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania jest z mocy prawa bezwzględnie nieważna. Zatem w ustalonym powyżej stanie faktycznym do złożenia wniosku o zwrot wadium przez osobę nieuprawnioną wprost znajduje zastosowanie art. 104 kc, czyli wniosek ten z mocy prawa jest bezwzględnie nieważny. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie był uprawniony do uwzględnienia wniosku o zwrot wadium skierowanego przez osobę nieposiadającą odpowiedniego umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Odwołującego, gdyż wniosek ten dotknięty jest sankcją nieważności. W konsekwencji czynność zwrotu wadium i odrzucenia oferty Transprojektu została dokonana z naruszeniem przepisów prawa, co winno skutkować jej unieważnieniem. O ile z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który złożył wniosek o zwrot wadium, o tyle w przepisie tym zastrzeżono, że chodzi o przypadek, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Innymi słowy, wyłącznie ważny pod względem formalnoprawnym wniosek o zwrot wadium może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, zwłaszcza że taka czynność zamawiającego eliminuje takiego wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty w przypadku, gdy wniosek o zwrot wadium należało uznać za nieskuteczny, zwróciła uwagę Izba w uzasadnienia wyroku z 12 marca 2024 r. sygn. akt KIO 616/24: (…) W analizowanym stanie faktycznym należy dokonać oceny, czy zaistniały okoliczności polegające na tym, że Odwołujący złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konsekwencją czego jest obowiązek Zamawiającego odrzucenia jego oferty ( … ) Jak zostało to wykazane powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 65 kc, art. 7 pkt 18 i art 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, to przepisy sankcyjne, o najdalej idących negatywnych skutkach dla wykonawcy. Prowadzą bowiem do obligatoryjnego odrzucenia oferty przez Zamawiającego, tym samym pozbawiając wykonawcę możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Dlatego ich wykładnia musi być dokonywana w sposób ścisły i nie podlega rozszerzeniu przez Zamawiającego na okoliczności, których nie przewidział ustawodawca. Nadmienić należy, że dokonanie przedwczesnego zwrotu wadium przez Zamawiającego w żaden sposób nie wpływa na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz możliwość przywrócenia tej oferty do postępowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może obciążać wykonawcy. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyżej orzeczeniu w sprawie sygn. akt KIO 616/24, w którym nakazała unieważnienie odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie mimo dokonania zwrotu wadium przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego kwestia bezskuteczności czynności dokonywanych w postępowaniu przez osobę nieumocowaną była przedmiotem rozpoznania m.in. sprawie zakończonej wyrokiem Izby z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2431/16. Choć sprawa dotyczyła oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu tego orzeczeniu znajduje zastosowanie per analogiam do przedmiotowej sprawy: Izba ponownie podkreśla, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, które Zamawiający winien zbadać niezwłocznie, czego nie uczynił co sam wyjaśnił. Tym samym zaniechania w czynności Zamawiającego nie mogą obciążać wykonawcy , dlatego też uznanie, że nie wzywał Zamawiający do uzupełnia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie, bowiem po upływie terminu związania ofertą byłoby uzupełnienie nieskuteczne w stosunku do Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie wskazać należy, że taka argumentacja Zamawiającego potwierdza, że był on świadom, że w tym wypadku był obowiązany do wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożonego oświadczenia. Izba nie zgadza się również ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że Zamawiający nie ma obowiązku zabiegać o dokumenty składane przez wykonawców, bo to uprawnieniem wykonawcy jest przedłużenie terminu związania ofertą i nie ma obowiązku wzywać do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawcę ponieważ w ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie złożonych w postępowaniu dokumentów. (…) Zamawiający o nic nie zabiega wykonując czynności zgodnie z regulacjami ustawy, a ustawa przewiduje instytucje uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentu pełnomocnictwa do którego w sposób jednoznaczny odnosi się art. 26 ust. 3 ustawy, czego również nie chciał dostrzec Zamawiający w swojej argumentacji. (…) Zamawiający wskazał, że pani A. N nie była tratowana przez Zamawiającego jako osoba uprawniona do podejmowania decyzji, lecz jako osoba, z którą współpracował w zakresie bieżących kontaktów, tym samym była to osoba uprawniona do składania, a nie podpisywania pism. Potwierdza to, że Zamawiający miał świadomość, że Pani A. N. nie jest osobą przypadkową, jednocześnie po raz kolejny potwierdza ta argumentacja, że Zamawiający powinien i miał wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej oświadczenie (…). Izba podkreśla, ze oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone natomiast zbadanie umocowania osoby podpisującej pozwoliłoby Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę czy to oświadczenie zostało skutecznie czy też bezskutecznie złożone do Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał żadnej czynności, nie wezwał do złożenia wyjaśnienia czy uzupełnienia pełnomocnictwa, nie zrobił nic i w wyniku swojej bezczynności uznał, że złożone przez Odwołującego oświadczenie jest bezskuteczne. Zaznaczyć należy również, że Zamawiający, co przyznał na rozprawie, uznał, że osoba podpisująca oświadczenie nie była umocowana do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy jednocześnie przyznając, że osoba ta była stałym bieżącym kontakcie z Zamawiającym. Z art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny, obligatoryjny obowiązek dla Zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca, zgodnie z którym Zamawiający musi, jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich braku. Konkludując, nie ulega wątpliwości, że wniosek o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 pzp może być złożony jedynie przez osobę odpowiednio umocowaną do podejmowania czynności prawnych w imieniu wykonawcy. W świetle art. 98 ust. 3 pzp, złożenie takiego wniosku powoduje bowiem rozwiązanie stosunku prawnego zamawiającego z wykonawcą, co oznacza, że nie jest to jedynie czynność o charakterze technicznym, lecz jednostronna czynność prawna(oświadczenie woli) o charakterze prawnokształtującym. Nie ulega zatem wątpliwości, że dla swej ważności powinna być ona dokonana przez osobę odpowiednio umocowaną do reprezentacji Odwołującego w postępowaniu. Powyższe znajduje zresztą odzwierciedlenie w praktyce prowadzenia postępowań przez innych zamawiających (patrz załączona do odwołania informacja GDDKiA o konieczności podpisania wniosku o zwrot wadium przez osobę upoważnioną). Resumując, w powyższym zakresie Izba przywołała i uznała za własną argumentację prawną z uzasadnienia odwołania [cytaty i ich źródła za uzasadnieniem odwołania]. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (według złożonej faktury VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 3399/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Samsung C&T Corporation Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Inwest 22 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez pełnomocnika PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie Uczestnik po stronie odwołującego: ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Engineering Sp.k. z siedzibą w Jarocinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Samsung C&T Corporation Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 3399/25 Uzasadnienie Zamawiający PGE Inwest 22 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez pełnomocnika PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Budowa magazynu energii elektrycznej Gryfino wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” (nr referencyjny: POST/EOD/EOD/BM/00253/2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2025 r. pod numerem nr 505651-2025 11 sierpnia 2025 r. wykonawca Samsung C&T Corporation Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie ( Sygn. akt: KIO 3399/25) dotyczące treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia polegające na określeniu warunków udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania oraz polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 2.1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. pkt. 14.1.4 pkt. 1) SW Z oraz pkt. 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w wybudowaniu na terenie Unii Europejskiej, krajów ENTSO-E lub na obszarze Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej co najmniej jednego elektrochemicznego magazynu energii o mocy co najmniej 10 MW, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna, aby Zamawiający z góry wykluczył wszelkie projekty referencyjne wykonane poza wskazanymi obszarami; 2.2. art. 131 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 66 ust. 1 Dyrektywy sektorowej w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert, który to termin jest wyznaczony na dzień 16.09.2025 r. (pkt. 20.1 SW Z), podczas gdy m.in. z uwagi na: charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia, zalecenie przeprowadzenia wizji lokalnej, konieczność tłumaczenia dokumentów zamówienia na języki obce, oraz okres wakacyjny (postępowanie wszczęto 1 sierpnia 2025 r.) oraz warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem o wymaganych kwalifikacjach i doświadczeniu, w celu zapewnienia odpowiedniego czasu niezbędnego dla sporządzenia oferty niezbędne jest wydłużenie terminu składania ofert i jego wyznaczenie nie wcześniej niż na dzień 31 października 2025 r. Odwołujący wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 3.2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w poprzez zmianę pkt 14.1.4 pkt. 1) SW Z oraz odpowiednio pkt. 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawcę projektami referencyjnymi zrealizowanymi na obszarze Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej, w tym na obszarze ich terytoriów zależnych, tj. poprzez nadanie warunkowi udziału (akapit pierwszy) następującego brzmienia: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Wykonawca należycie wybudował co najmniej jeden elektrochemiczny magazyn energii o mocy co najmniej 10 MW znajdujący się na terenie Unii Europejskiej, krajów ENTSO-E, na obszarze Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej lub na obszarze Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej, w tym na obszarze ich terytoriów zależnych. 3.3. nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert z 16 września 2025 r. poprzez jego wydłużenie do dnia 31 października 2025 r.; 3.4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania; 3.5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ zamierza złożyć ofertę w Postępowaniu. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu zakwestionowanych odwołaniem wymagań SW Z, Odwołujący został w sposób niezasadny pozbawiony w ogóle możliwości zaoferowania swoich usług w tym zakresie bądź też jego pozycja konkurencyjna została w sposób bezzasadny i sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, w tym w szczególności z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, osłabiona przez Zamawiającego w stosunku do innych wykonawców. Dopiero więc uwzględnienie odwołania pozwoli Odwołującemu na udział w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na równych warunkach z innymi podmiotami. Odwołujący wskazał, że w wyniku czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość ubiegania się o zamówienie objęte Postępowaniem w związku z powyższym Odwołujący w wyniku dokonanych przez Zamawiającego czynności i zaniechań w Postępowaniu może ponieść szkodę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Engineering Sp.k. z siedzibą w Jarocinie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że wykonawca ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Engineering Sp.k. z siedzibą w Jarocinie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 22 sierpnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa wniesione odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o zwrot 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania na rachunek bankowy, z którego został on uiszczony. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 22 sierpnia 2025 r. złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3684/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie przy udziale wykonawcy BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3684/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3684/21 Uz as adnienie Zamawiający - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zakup narzędzia do modelowania organizacji (znak postępowania: DZA-DZAZZP.2610.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 166-433301. W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp; oraz ewentualnie 4. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności wyboru oferty BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „BOC”]; 2. odrzucenia oferty BOC; 3. dokonania ponownej oceny ofert; ewentualnie 4. unieważnienia postępowania; 5. przeprowadzenia dowodów powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy powołaniu każdego z dowodów; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia ofert (12 października 2021 r.) oprogramowanie ADONIS było dostępne w wersji 10 oraz w wersji 12. Na temat wersji 11 Odwołujący nie znalazł żadnych oficjalnych publikacji, co jednak pozwala na domniemanie, iż taka wersja jest także dostępna skoro jest dostępna wersja 10. Po złożeniu ofert w początku grudnia 2021 r. pojawiła się informacja o dostępności wersji 13. Odwołujący przedstawił stosowne wydruki ze strony internetowej BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. na okoliczność dostępności wersji 10 w języku angielskim, wersji 12 w języku polskim, wersji 13 w języku polskim oraz e-maile BOC z dnia 30 listopada 2021 r., 6 grudnia 2021 r. i 7 grudnia 2021 r. anonsujące dostępność ADONIS wersja 13 na okoliczność dostępności wersji 13 po dacie złożenia ofert. Zdaniem Odwołującego powyższe przesądza o tym, iż w dniu składania ofert BOC mogła złożyć ofertę co najmniej na dwie wersje oprogramowani ADONIS na wersję 10 i wersję 12, być może też na wersję 11. Tymczasem w ofercie BOC zaoferował realizację zamówienia za pomocą systemu ADONIS, którego producentem jest BOC Group. Powyższe określenie - zdaniem Odwołującego - nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Odwołujący wskazał, że powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Uzasadniał, że w sytuacji w której na rynku dostępne jest oprogramowanie pod nazwą ADONIS, które występuje w kilku wersjach o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający o funkcjonalności oprogramowania jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia negotti złożonej oferty. Zgodnie z § 14 wzoru umowy Zamawiający w wyniku realizacji umowy nabędzie licencję na zaoferowane oprogramowanie (od wykonawcy lub od osoby trzeciej w wyniku starań wykonawcy). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jedynym essentialia negotti czynności prawnej jaką jest udzielenie licencji jest zdefiniowanie utworu będącego przedmiotem licencji. Brak określenia w ofercie BOC takiego essentialia negotii prowadzi do nieważności czynności prawnej BOC w postaci złożenia oferty, a to z kolei determinuje konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący na poparcie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt: KIO 2517/13. Ponadto wskazał, że określenie numeru wersji oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowym oraz dla dokonania przez Zamawiającego oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-39. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS 12.0 User Manual” oraz dostępną dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie to nie posiada możliwości definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji. W szczególności, w narzędziu tym nie można zdefiniować kalendarzy jako sekwencje dni roboczych, dni wolnych od pracy i dni świątecznych, zgrupowanych w miesiąc. W narzędziu tym można jedynie określić liczby dni roboczych w ciągu roku oraz liczby godzin pracy w ciągu dnia. Parametry te trzeba określać dla każdego symulowanego modelu. W wyjaśnieniach firma BOC powołuje się na możliwość pobierania kalendarzy prac dla zasobów z logów systemowych lub z plików generowanych przez narzędzia Process Mining. Wspomniane źródła dostarczają wielu przydatnych w symulacji danych, ale z pewnością nie obejmuje to kalendarzy w przytoczonym rozumieniu. Reasumując Odwołujący wskazał, że narzędzie ADONIS wersja 12 nie posiada możliwości definiowania kalendarzy i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-74. Wskazał, że zgodnie z dostępną w ramach pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie ADONIS nie posiada możliwości definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących. ADONIS posiada jedynie mechanizm filtrów ograniczających widoczność grup właściwości (atrybutów) obiektów, tak zwany „Property Filter”. Opisuje to poniższy tekst na zdjęciu ekranu dokumentacji online. W szczególności zastosowanie i zakres filtra właściwości (property filter) określone są tam w następujący sposób: „Kiedy filtr właściwości jest aktywny, niepotrzebne atrybuty są ukryte. Zależnie od Twojej systemowej roli (ról) w [systemie] ADONIS i scenariusza zastosowań, będziesz miał dostęp do różnych filtrów właściwości. [Na przykład], filtr dla użytkowników posiadających prostą rolę przeglądania, mógłby znacząco zmniejszyć liczbę widocznych atrybutów w notatniku obiektu. Filtr właściwości zaprojektowany dla osoby modelującej natomiast, nie ukrywałby lub ukrywałby niewiele atrybutów z tego samego notatnika”. Efekty zastosowania filtrów widoczne są na przykładowych zdjęciach ekranów zamieszczonych w załączniku na kolejnych dwóch print screenach. Zdjęcie ekranu ilustruje efekt włączenia jednego z dostępnych standardowych filtrów, w szczególności tak zwanego filtra kompaktowego. Dla kroku (zadania) procesu przykładowego widać jedynie trzy grupy atrybutów - „Ogólne informacje”, „RACI” oraz „Reprezentacja”. Natomiast kolejne zdjęcie ilustruje pełny zakres grup atrybutów kroku (zadania) „Przeprowadź wywiad z klientem” w przykładowym procesie. Po wyłączeniu filtra kompaktowego widocznych jest pięć grup właściwości - „Ogólne informacje”, „RACI”, „Ryzyka”, „Dane symulacji” oraz „Reprezentacja”. Filtry właściwości upraszczają widok charakterystyk modeli i obiektów, przez co ułatwiają ich przeglądanie. Filtry właściwości nie ograniczają natomiast zakresu dostępnych użytkownikom typów modeli i typów obiektów, czego wymaga Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż zarówno we wspomnianej dokumentacji, jak i w wyjaśnieniach firmy BOC brak dowodów, że narzędzie ADONIS posiada mechanizm filtrowania typów modeli i typów obiektów, ograniczających dostęp do tychże dla użytkowników modelujących. Reasumując, narzędzie ADONIS nie posiada możliwości definiowania kalendarzy i tym samym nie spełnia tego wymagania Zamawiającego. Znamiennym jest, iż BOC w wyjaśnieniach odnoszących się funkcjonalności F-74 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13 (dostępna od grudnia 2021), która to informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Wskazał, że w dniu składania ofert, wersja ADONIS 13 nie była dostępna, zatem powołanie się przez BOC w wyjaśnieniach prints screen dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Wobec niespełnienia przez oprogramowanie ADONIS wymagań obligatoryjnych F-39 i F-74 oferta BOC podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z dokumentacją postępowania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezzasadnie przyznał ofercie BOC punkty za poniższe funkcjonalności fakultatywne: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML - 1 pkt Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS 12.0 User Manual” oraz dostępną dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual” narzędzie ADONIS takiej możliwości nie posiada. Wyjaśnienia firmy BOC również nie udowadniają takiej możliwości. Notacja SysML jest szczegółowa określona w standardzie opracowanym i opublikowanym przez organizację OMG, dostępnym w Internecie. Standard ten określa 9 typów modeli tej notacji. W odpowiedzi firmy BOC nie zamieszczono ani jednego przykładu takiego modelu. Oznacza to, że narzędzie ADONIS nie posiada takiej możliwości i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego. 2. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (1 pkt) Odwołujący wskazał, że Firma BOC w swoich wyjaśnieniach nie zamieściła dowodu na spełnienie tego wymagania, to jest przykładu wykrycia błędu w tworzonym raporcie. Zamieszczony przykład ilustruje jedynie wynik uruchomienia raportu, wykryte błędy dotyczą natomiast niekompletnych danych zawartych w repozytorium. Dotyczą więc wyniku przetwarzania danych przez raport, zamiast sposobu jego uzyskania. Uzasadniał, że zgodnie z regułami inżynierii oprogramowania, walidacja raportu tworzonego w narzędziu wymaga jego uruchomienia na danych testowych, na przykład dla kilku wybranych modeli procesów, w celu wykrycia i usunięcia ewentualnych błędów. Umożliwia to uniknięcie błędów w trakcie realizacji raportu z wykorzystaniem pełnego zakresu danych, na przykład dla wszystkich modeli procesów w repozytorium. W swoich wyjaśnieniach dotyczących tego wymagania firma BOC nie przedstawia mechanizmów walidacji tworzonych raportów w taki sposób. Co więcej, zgodnie z dostępną w ramach pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie ADONIS nie posiada w ogóle możliwości tworzenia własnych raportów przy użyciu jakichkolwiek języków programistycznych. Wynika z tego, że raporty są tworzone i walidowane przez deweloperów w środowiskach programowania zewnętrznych w stosunku do narzędzia ADONIS. W związku z tym, narzędzie ADONIS nie posiada wymaganych możliwości walidacji i tym samym nie spełnia tego wymagania Zamawiającego. 3. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) Odwołujący wskazał, że znamiennym jest, że BOC w wyjaśnieniach odnoszących się do funkcjonalności F-49 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, która to informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Odwołujący wskazał, iż wersja ADONIS 13 nie była dostępna w dacie składania ofert, zatem powołanie się przez BOC w wyjaśnieniach dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie przyznał ofercie BOC 3 pkt w kategorii wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne. BOC udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego posłużył się dowolnie ekranami z wersji 12 i 13 (przypadek z F-49 i F-74) w celu rozwiązania wątpliwości Zamawiającego, podczas gdy takie wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji wskazanej w ofercie. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w podsumowaniu wyjaśnień z dnia 26 październik 2021 r. BOC złożył następujące oświadczenie: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że BOC uznał, iż zaoferowane narzędzie może dysponować określoną funkcjonalnością w wyniku podjęcia prac objętych zamówieniem. Wobec powyższego z daleko idącej ostrożności, na wypadek podniesienia przez Zamawiającego zarzutu, iż Zamawiający dopuszczał, iż pewne funkcjonalności mogą zostać wprowadzone do narzędzia na etapie realizacji wdrożenia Odwołujący przedstawia poniższe stanowisko. Zarówno odnoszące się narzędzia wymagania podmiotowe (funkcjonalności obligatoryjne) jak wymagania punktowane odnoszą się do oprogramowania standardowego w zakresie funkcjonalnym istniejącym na dzień złożenia ofert. Świadczą o tym następujące elementy SWZ: 1. Treść oświadczenia w formularzu ofertowym, cyt. „Oświadczam, iż oferowane Narzędzie posiada następujące cechy opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ): (...) ” gdzie użycie terminu „posiada” wskazuje, Zamawiający wymaga zaoferowane narządzie posiadało cechy opcjonalne w dacie podpisania formularza, co a contrario wyklucza aby oświadczenie to miało taki sens, iż funkcjonalności tamże wymienione miały być uzupełnione w ramach wdrożenia; 2. Wymagania podmiotowe określone w pkt 8.1.4 SWZ, gdzie Zamawiający wymaga 8 referencji przy czym każda z referencji musi odnosić się do oferowanego Narzędzia: a) cyt z 8.1.4.1 1 ) „2 usługi polegające na wdrożeniu oferowanego narzędzia” b) cyt z 8.1.4.1 2) „3 usługi polegające na modelowaniu organizacji (w tym: struktury, procesy, zasoby, cele, zadania, IT) w oferowanym narzędziu” c) cyt z 8. 1.4.1 1) „3 usługi utrzymania oferowanego narzędzia” 3. Relacja definicji Narzędzia/Oprogramowania i definicji Oprogramowania Dedykowanego. Odwołujący wskazał, że definicja Narzędzia/Oprogramowania (zawarta w bloku Definicje wzoru Umowy) wskazuje, iż przez Narządzie Zamawiający rozumie standardowe oprogramowanie, co nie obejmuje oprogramowanie tworzonego w ramach realizacji zamówienia na potrzeby zaspokojenia potrzeb funkcjonalnych Zamawiającego. Z kolei definicja Oprogramowania Dedykowanego (zawarta w bloku Definicje wzoru Umowy) wskazuje, iż jest to oprogramowanie odrębne od Narzędzia pozwalająca na poprawienie funkcjonalności (ale już nie na jej uzupełnienia), użyteczności i sprawności działania. Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający wymagał do wskazania z formularzu ofertowym dodatkowych punktowanych funkcjonalności Narzędzia, to oczywistym jest że funkcjonalności te muszą być dostępne w standardowym oprogramowaniu i nie mogą w zakresie oceny ofert w kryterium dodatkowych wymagań funkcjonalnych i poza funkcjonalnych wynikać z uzupełnień funkcjonalności jakie BOC zamierza wprowadzić w toku wdrożenia z wykorzystaniem Oprogramowania Dedykowanego. Wobec powyższego, jeżeli pomimo argumentów powołanych w pkt 1/-3/ powyżej Zamawiający podniesie w odpowiedzi na Odwołanie, iż dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym Narzędziem, w tym za pomocą Oprogramowania Dedykowanego to słusznym będzie twierdzenie, iż Zamawiający naruszył art. 240 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oceny ofert (§ 1) oraz zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych kryteriów ofert przez wykonawców (§ 2). Tym samym w Postępowaniu doszłoby do złożenia oferty przez Odwołującego powołującego się funkcjonalności dostępne tylko w Narzędziu oraz oferty złożonej przez BOC powołującej się na funkcjonalności dostępne w Narzędziu oraz takie jakie zostaną przez BOC opracowane w ramach wdrożenia Narzędzia. Tym samym każda z ofert obejmuje inny zakres świadczeń dewastujących możliwość ich porównania, bowiem: 1. oferta Odwołującego obejmuje dostarczenie Narzędzia i jego wdrożenie, 2. oferta BOC obejmuje dostarczenia Narzędzia, uzupełnienie funkcjonalności Narzędzia i jego wdrożenie. Odwołujący uzasadniał, że z braku odrębnych regulacji SWZ wobec obligatoryjnych i fakultatywnych funkcjonalności, dowolny wykonawca mógłby zaoferować Narzędzie nieposiadające obligatoryjnych funkcjonalności i zapewnić Zamawiającego o uzupełnieniu tych funkcjonalności w ramach wdrożenia Narzędzia. W takim przypadku postępowanie byłoby obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6) Ustawy z uwagi na nieporównywalność ofert: 1. w kryterium oceny dodatkowe funkcjonalności, jak również 2. w opacznym traktowaniu przez Zamawiającego obligatoryjnych wymagań przedmiotowych dla Narzędzia, które mogą zostać spełnione w wyniku realizacji zamówienia a nie w momencie złożenia oferty. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt: 237/21, KIO 3521/20 oraz KIO 2438/20. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ewentualnie o jego odrzucenie w zakresie zarzutu sformułowanego w punkcie 4. odwołania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że u podstaw przedmiotowego zarzutu leży bowiem błędna teza Odwołującego, zgodnie z którą: „Ponadto należy zauważyć, iż określenie numeru wersji jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania przez Zamawiającego oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne.” Zamawiający wskazał, iż powyższe stwierdzenie jest w świetle treści SWZ całkowicie nieuprawnione, ponieważ w żadnym miejscu specyfikacji Zamawiający nie postawił wymagania dotyczącego podania w treści oferty „wersji” oferowanego narzędzia. Nigdzie w treści SWZ Zamawiający nie wskazał także, że w celu wykazania, że oferowane przez wykonawców dostawy i usługi odpowiadają treści SWZ, należy wskazać „wersję” oferowanego Narzędzia. Zamawiający swoje szczegółowe wymagania względem oferowanego narzędzia zawarł na ponad 20 str. opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy. W świetle powyższego nie jest także właściwą teza Odwołującego, zgodnie z którą: „Powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Niewątpliwie, w sytuacji w której na rynku dostępne jest oprogramowania pod nazwą ADONIS które występuje w kilku wersjach o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający o funkcjonalności oprogramowanie jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia negotti złożonej oferty”. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący stawia zarzut, zgodnie z którym wybrana oferta winna podlegać odrzuceniu, ponieważ jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów (jak twierdzi Odwołujący koliduje z przepisami ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz KC). Jednakże użyta, w celu uprawdopodobnienia postulowanego przez Odwołującego skutku, argumentacja de facto odnosi się do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia i dopiero wykazanie takiej niezgodności mogłoby potencjalnie skutkować w sposób opisany przez Odwołującego - co jednak nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że o zgodności treści oferty z treścią SWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu, wbrew powyższemu wywodowi, numer wersji, na której Odwołujący opiera główną argumentację odwołania, wcale nie stanowi „niezbędnego elementu definiującego zaoferowane oprogramowanie” - twierdzenie takie należy uznać za swoistą nadinterpretację Odwołującego lub celowe nadużycie na potrzeby konstruowania przez Odwołującego powyższego zarzutu. Zamawiający w sposób celowy nie oczekiwał ani nie wymagał wskazywania wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była w oparciu o oświadczenia składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku postępowania w wyjaśnieniach. Poprawność dokonanych przez Zamawiającego czynności w tym zakresie potwierdza także orzecznictwo KIO, w tym wyrok KIO 1704/18 z dnia 6 września 2018 r., wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 974/21. Zamawiający podkreślał, że w zakresie zadań Zamawiającego leży określenie w treści SWZ stopnia konkretyzacji oferowanego przedmiotu zamówienia, tzn. w jaki sposób wykonawcy mają zaprezentować dane dotyczące treści składanego zobowiązania, w tym na ile szczegółowo mają określić co i na jakich zasadach oferują. Skoro zatem w analogicznej sytuacji jaka występuje w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie oczekiwał podania „wersji” oferowanego narzędzia to nawet gdyby została ona podana (jak w przypadku autonomicznej decyzji Odwołującego w tym zakresie w Jego ofercie) to nie stanowi ona treści a co za tym idzie brak tej informacji nie może przesądzać o tym, że oferta która tej (niewymaganej) informacji nie zawiera obarczona jest wadą rozumianą jako brak essentialia negotii w tej ofercie. Uzasadniał, że ocena oferty w zakresie jej zgodności z treścią SWZ, a co za tym idzie także skutek w postaci oceny czy oferta określa jej istotne elementy, które stanowią essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne, są ze sobą nierozerwalnie połączone. Odwołujący jednak „obchodzi” de facto formułowanie zarzutu w zakresie potencjalnej niezgodności oferty z SWZ w zakresie rzekomego wymagania „wersji” oferowanego narzędzia w sposób celowy, ponieważ zarzut taki, co oczywiste, byłby pozbawiony podstaw w zderzeniu z faktyczną treścią SWZ. Formułowanie zarzutu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ma zatem charakter stricte zastępczy ponieważ zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO odrzuceniu podlegają jedynie oferty nie zawierające w treści „wersji”, w postępowaniach gdzie przedmiotem zamówienia była dostawa, a Zamawiający wprost (literalnie) wymagali z jakichś powodów wskazania takiej informacji, co nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym, (KIO 1553/19, 1558/19, XXIII Ga 1629/19 - Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 lipca 2020 r.). Zamawiający podniósł, że w formularzu ofertowym wprost wskazał, że „należy podać nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie dostarczone”, a dodatkowo wykonawcy zobowiązani byli także oświadczyć, iż „oferowane Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia)”. Jednocześnie integralną częścią oferty stanowiła tabela / zestawienie funkcjonalności w treści którego wykonawcy składali oświadczenie, iż oferowane narzędzie posiada oznaczone (wybrane) cechy opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ). Treść powyższych oświadczeń stanowi w tym przypadku zarówno o zgodności oferty z treścią SWZ, jak również stanowi essentialia negotii danej oferty, ponieważ określa wszystkie istotne elementy danej oferty w ucięciu wymaganym treścią SWZ. Odnosząc się do kwestii licencji Zamawiający wskazał, iż oczywistym jest, że Zamawiający wymagać będzie po wdrożeniu oferowanego rozwiązania dostarczenia licencji oraz przeniesienia majątkowych praw autorskich w sposób zdefiniowany w projekcie umowy wraz z załącznikami. Zamawiający przywołał brzmienie punktu II opisu przedmiotu zamówienia oraz § 14 ust. 1 projektu umowy i wskazał, że wobec powyższego utwór w tym przypadku w sposób oczywisty jest i będzie „zdefiniowany” niezależnie od tego czy w ofercie znalazło się określenie jego „wersji” (czego Zamawiający celowo nie wymagał) czy też nie, ponieważ jest on definiowany nie oznaczeniem wersji ale nazwą i co kluczowe, wymaganymi i opcjonalnymi funkcjonalnościami. Wersja jest jedynie oznaczeniem liczbowym nadawanym w toku procesu rozwijania oprogramowana przez jego producenta - z punktu widzenia istoty zdefiniowanego w SWZ sposobu i zakresu realizacji przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego nie ma znaczenia liczbowe oznaczenie własne oprogramowania, ale fakt posiadania przez to oprogramowanie określonych zarówno w SWZ jak i ofercie funkcjonalności. Wykonawcy zobligowani są do dostarczenia licencji dla oprogramowania spełniającego wymagania SWZ, a weryfikacja w tym zakresie nie będzie następować w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje tylko w oparciu o testy akceptacyjne, o których mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam określonych. Odnosząc się do złożonej przez Odwołującego korespondencji elektronicznej z BOC (z listopada 2021 r.) oraz publikacji na stronie internetowej BOC (z lipca 2021 r. oraz grudnia 2021 r.) Zamawiający wskazał, iż z powyższego wynika, że dokonana przez Odwołującego analiza jest niepełna / niedokładna i opiera się na domniemaniach - ponieważ nie „odnalazł” wszystkich informacji o wszystkich wersjach oprogramowania BOC. Zamawiający podkreślał, że na okoliczność potwierdzenia stawianych zarzutów Odwołujący dołączył korespondencję e-mailową z BOC oraz wybiórcze wydruki ze stron internetowych w wersjach angielskojęzycznych lub też nie obejmujące pełnej treści. Nie można więc przyjąć ich za dokumenty zawierające kompletną dokumentację techniczną narzędzia, a więc nie mogą one stanowić wiarygodnych dowodów w sprawie. Po drugie teza co do „zaoferowanej wersji” pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia wymagań zdefiniowanych w SWZ (ponieważ określenie wersji jak już wskazano nie było wymagane), jak również w konsekwencji z punktu widzenia sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Ponadto co istotne teza o pojawieniu się w obrocie „wersji 13” narzędzia „w początku grudnia 2021 roku” jest zwyczajnie pozbawiona podstaw co da się stwierdzić i to w wyniku wyjaśnień BOC, na które w dalszej części odwołania powołuje się sam Odwołujący, ponieważ dokumenty te zawierające informację i zrzuty ekranu z wersji 13 narzędzia BOC zostały przesłane Zamawiającemu w październiku 2021 r. Powyższe wprost świadczy o tym, że wersja 13 mogła, niezależnie od marketingowej korespondencji elektronicznej producenta czy jakichkolwiek publikacji na jego stronie internetowej, powstać i być dystrybułowana i oferowana indywidualnie nawet wcześniej. Powyższa rozbieżność w datach może zatem co najwyżej świadczyć o braku aktualizacji strony internetowej producenta czy też o rozdzieleniu kanału sprzedaży indywidulanej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego grona odbiorców a nie o braku możliwości zaoferowania w ramach niniejszego postępowania jakiejś konkretnej wersji oprogramowania abstrahując już nawet od tego czy wymaganie w tym zakresie było czy nie zdefiniowane w SWZ. W świetle powyższego postawiony zarzut jest całkowicie bezpodstawny ponieważ Odwołujący u jego podstawy stawia fałszywą tezę, zgodnie z którą wskazanie wersji oferowanego narzędzia było wymagane zgodnie z SWZ. Zamawiający podkreślał, że takiego wymagania w sposób celowy nie formułował a zatem „wersja” narzędzia nie może i nie stanowi ani treści ani co za tym idzie essentialia negotii wybranej oferty, czy też oferty Odwołującego. Wybrana przez Zamawiającego oferta jest kompletna, dotyczy bowiem wszystkich istotnych elementów (postanowień) zdefiniowanych przez Zamawiającego, a w takim przypadku nie materializuje się przesłanka, o której mowa w cytowanym przez Odwołującego wyroku KIO z dnia Il grudnia 2013 (KIO 2517/13). W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. i 3. petitum odwołania Zamawiający zauważył, że u podstaw obu zarzutów de facto leży: 1. Poczynione w sposób bezpodstawny przyjęcie „wersji” oprogramowania, którą zaoferowano w wybranej przez Zamawiającego ofercie (lub której nie zaoferowano), 2. Rzekoma weryfikacja „wersji”, co do której założenie, że została zaoferowana, czyni sam Odwołujący z niewiadomej zawartości ogólnodostępnymi w Internecie materiałami o charakterze marketingowym. Zamawiający wskazał, że u podstaw przedmiotu niniejszego zamówienia leży możliwość „kastomizacji” wdrażanego oprogramowania, także przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu, co wynika z charakteru tego produktu, jak i na etapie wdrożenia, co wynika z kompleksowego charakteru zamówienia, zawartego w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Jak zauważa w treści odwołania sam Odwołujący, Zamawiający w wyniku otrzymania informacji (od Odwołującego na etapie toczącego się postępowania), iż oferowane przez BOC rozwiązanie nie posiada kwestionowanych (także w odwołaniu) funkcjonalności, wezwał Wykonawcę BOC do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Wykonawca w dniu 20.10.2021 r. przesłał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, w których w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych wątpliwości oraz zaprezentował (na załączonych zrzutach ekranu), że oferowane przez Niego narzędzie posiada zarówno funkcjonalności wymagane jak i opcjonalne wskazane w ofercie. Zamawiający zwracał uwagę, że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zarówno organizacyjnie jak i kapitałowo jest powiązany z producentem oferowanego przez Niego narzędzia. Natomiast informacje, na które powołuje się Odwołujący są jedynie materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym (user manual), które zostały znalezione w Internecie a nie są dokumentacją systemu i nie mogą być dowodem na brak konkretnych funkcjonalności w oprogramowaniu. Podręczników (manuali) nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach w kolejnych wersjach narzędzia, o których w danym momencie chce powiadomić użytkowników korzystających już z narzędzia lub nowych potencjalnych użytkowników. Zatem brak zapisu o funkcjonalności w manualu lub informacjach o nowych wydaniach nie może stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu. Odnosząc się ponownie (względem oceny dokonanej na etapie oceny ofert) do kwestionowanych funkcjonalności oraz podstaw do ich kwestionowania wskazanych przez Odwołującego Zamawiający zauważył, że: 1) Rzekomy brak funkcjonalności F-39 (M) - zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o definiowaniu kalendarzy na potrzeby symulacji. 2) Rzekomy brak funkcjonalności F-74 (M) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual zawierają informację o definiowaniu filtrów. W The ADONIS 12.0 Administrator Manual zawarte jest następująca informacja o zarządzaniu rolami systemowymi: Zarządzanie rolami systemu System zarządzania rolami systemowymi spełnia dwie funkcje. Możesz go użyć do: 1. Przyznania dostępu do funkcji klienta WWW ADONIS. Na przykład można określić, czy użytkownicy mogą tworzyć mapy klastrów lub jakie scenariusze aplikacji są dla nich dostępne w kliencie sieci Web ADONIS. 2. Przypisania użytkownikowi praw dostępu do elementów metamodelu (=prawa metamodelu). Na przykład można określić, czy użytkownicy mogą tworzyć modele określonego typu, czy otwierać je tylko w trybie tylko do odczytu. (...) Edytuj prawa do metamodelu Aby edytować prawa roli systemowej do metamodelu: Wybierz rolę systemową, którą chcesz edytować w katalogu Role systemowe. Kliknij prawym przyciskiem myszy rolę systemową, a następnie kliknij Edytuj prawa metamodelu .... Otworzy się edytor praw metamodelu. UWAGA Pole wyboru Odpowiednie dla praw metamodelu musi być aktywowane, zanim będzie można edytować prawa metamodelu roli systemowej. Do jakich elementów metamodelu mogę przypisać prawa do metamodelu? Prawa do metamodelu umożliwiają przypisanie praw użytkownika do następujących elementów metamodelu: Typy modeli Klasy (= klasy obiektów) Relacje (= klasy relacji) Atrybuty Rodzaje uprawnień dostępu do elementów metamodelu Mogą wystąpić następujące rodzaje dostępu: Nie ustawiony Żadne prawa nie są wyraźnie określone dla tego elementu. Zapis (ze szczegółowymi uprawnieniami do tworzenia, usuwania i edycji) Użytkownik może dowolnie tworzyć, usuwać i edytować element. Możesz określić, które akcje są dozwolone, przypisując szczegółowe prawa do metamodelu. Odczyt z opcją tłumaczenia Użytkownik może przetłumaczyć wartości atrybutów na inne języki treści. Odczyt Użytkownik ma dostęp do tego elementu, ale nie może wprowadzać zmian ani zapisywać potencjalnych zmian. Brak dostępu Ten element nie jest dostępny dla użytkownika (jest dla niego niewidoczny na różnych listach i katalogach). Zamawiający wskazał, że zacytowany w tłumaczeniu powyższy fragment The ADONIS 12.0 Administrator Manual wskazuje, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0 spełniało wymaganie F-74 (M). Ponadto Wykonawca BOC w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową funkcjonalność na załączonym zrzucie ekranu. 3) Rzekomy brak funkcjonalności F-8 (S) Zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o definiowaniu filtrów. Ponadto Wykonawca BOC w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową funkcjonalność na załączonym zrzucie ekranu. 4) Rzekomy brak funkcjonalności F-48 (S) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz w wyjaśnieniach, oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. W wyjaśnieniach BOC zaprezentował (łącznie ze zrzutem ekranowym) i omówił mechanizm walidacji raportów oparty o zasadę WYSIWG („what you see is what you get” tj. metody powszechnie stosowana w IT, która pozwala uzyskać wynik w publikacji identyczny lub bardzo zbliżony do obrazu na ekranie) - co dla Zamawiającego w sposób przekonujący potwierdza występowanie przedmiotowej funkcjonalności w oferowanym narzędziu. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o zasadach tworzenia raportów umożliwiających wykrywanie błędów budowanych w narzędziu raportów i jednocześnie nie przeczą o występowaniu przedmiotowej funkcjonalności w zaoferowanym narzędziu. 5) Rzekomy brak funkcjonalności F-49 (S) Zamawiający zauważył, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Ponadto w tym przypadku dodatkowo posiadanie przez oferowane narzędzie przedmiotowej funkcjonalności potwierdza także dokumentacja np. Adonis 12.0 User Manual — Vaidation an Relase Validation. Opisuje ona sposób wykonywania sprawdzeń poprawności modelu i wchodzących w jego skład obiektów ze wskazaniem, że sprawdzenia definiowane są w module administracyjnym Adonis (tj. Narzędziu oferowanym przez Przystępującego). Jest to funkcjonalność jakiej wymagał Zamawiający. Zamawiający zamieścił wyciąg z ww. dokumentu wraz z tłumaczeniem. Zamawiający wskazał, że w przypadku funkcjonalności F-74 (M), F-8 (S) oraz F-49 (S) Odwołujący podnosi dodatkowo, że nie można uznać, że Przystępujący skutecznie w swoich wyjaśnieniach wykazał posiadanie przez oferowane przez niego narzędzie przedmiotowych funkcjonalności ponieważ zaprezentował ich posiadanie na „wersji 13” narzędzia, której zdaniem Odwołującego Przystępujący nie mógł zaoferować. Zamawiający podniósł, że nie wymagał wskazania wersji oferowanego rozwiązania w treści oferty, zatem Odwołujący nie może w oparciu o ofertę Przystępującego czynić założeń co do „wersji” narzędzia, która zaoferował Przystępujący. Ponadto informacja taka jak już wskazano jest zbędna do przeprowadzenia skutecznej oceny oferty. Dodatkowo każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu mógł potencjalnie dostosować (zwłaszcza kiedy jest jednocześnie producentem oferowanego rozwiązania) posiadane rozwiązanie do wymagań określonych w SWZ. W tym kontekście także jak już wcześniej wskazywano nie jest nawet poprawną konkluzja Odwołującego jakoby „wersja 13” narzędzia BOC była dostępna „dopiero od grudnia 2021 roku”, ponieważ same wyjaśnienia i załączone do nich zrzuty ekranu z „wersji 13” sporządzone zostały w październiku 2021 r. Także twierdzenia Odwołującego zgodnie, z którymi to, że określoną funkcjonalność prezentuje się na danej wersji nie oznacza automatycznie, że funkcjonalność ta nie istniała także w wersji poprzedniej - stwierdzenie takie jest nadużyciem, co potwierdza choćby przykład rzekomego braku funkcjonalności F-49 (S), gdzie w tylko w oparciu o analogiczny do prezentowanego przez Odwołującego materiał da się stwierdzić, że funkcjonalność ta występowała choćby także w wersji 12. Zatem nie do przyjęcia jest poczyniona w ramach tego zarzutu konkluzja Odwołującego, że „wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji wskazanej w ofercie”. Ponadto Zamawiający wskazał, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SWZ, gdzie są wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty Wykonawcy na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji zapisów SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań (w tym przypadku Odwołującego) nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ jest niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, winien opierać się na dosłownym brzmieniu zapisów SWZ. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił za pomocą przytoczonych dokumentów czy materiałów, że zaoferowane przez Przystępującego narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności, a jedynie wykazał, że w materiałach marketingowych czy podręcznikach użytkownika, które udało mu się znaleźć w ogólnodostępnych źródłach nie ma szczegółowych informacji na ten temat. Niewątpliwie jednak brak informacji na temat danej funkcjonalności w tego rodzaju dokumentacji nie może automatycznie przesądzać o jej faktycznym braku w oferowanym narzędziu. Natomiast brak tych informacji we wskazanych materiałach determinowany jest po prostu ich przeznaczeniem. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż u podstaw jego sformułowania leży ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność ofert”. Zdaniem Zamawiającego w świetle obecnie obowiązujących przepisów zarzut ten jest spóźniony. Zamawiający wskazał, iż SWZ została opublikowana w dniu 27 sierpnia 2021 r. Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Powyższe oznacza wprost, że odwołanie wobec czynności wskazanych faktycznie w tej części odwołania (uzasadnieniu), winno zostać wniesione do dnia 06.09.2021 r., aby można było uznać je za wniesione w sposób skuteczny. Zdaniem Zamawiającego w zakresie przywołanych w ramach zarzutu ewentualnego rzekomych podstaw do wniesienia odwołania termin przewidziany ustawą PZP na wniesienie odwołania w tym zakresie z uwzględnieniem faktycznych okoliczności (czynności), których de facto ono dotyczy ekspirował. Jeżeli Odwołujący uważał, że opis kryteriów oceny ofert sformułowany w SWZ narusza w jakikolwiek sposób przesłanki określone w art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (niejako na marginesie Zamawiający podkreśla jednak, że stan taki nie ma miejsca w omawianym przypadku), winien był wnieść środki ochrony prawnej w tym zakresie w terminie przewidzianym na ich wniesienie przez ustawodawcę - czego Odwołujący nie uczynił. W świetle powyższego odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego sformułowanego w pkt IV odwołania podlega odrzuceniu na mocy art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, ewentualnie zarzuty w tym zakresie winny pozostać bez rozpoznania. Zamawiający dodatkowo wskazał, że kwestia rzekomej nieprecyzyjności opisu kryteriów oceny ofert nie była przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, w tym także wniosków przesyłanych przez samego Odwołującego. Zwrócił uwagę, że jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jego uprawnienie do kierowania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ przeradza się w Jego obowiązek jako profesjonalisty. Jeżeli Odwołujący nie kwestionuje zapisów SWZ, czy to na drodze wniosków o wyjaśnienie jej treści, czy to na drodze wnoszonych środków ochrony prawnej w przewidzianych w tym celu przez ustawodawcę terminach należy uznać, że zarówno On jak i pozostałe strony postępowania są postanowieniami SWZ związane w ich niezakwestionowanym brzmieniu. Zamawiający na potwierdzenie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 1000/15 oraz wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 757/16. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią złożonych przez Przystępującego oświadczeń zarówno w treści oferty jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach potwierdzają, że oferowane przez niego narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz wskazane w ofercie funkcjonalności opcjonalne. Jak słusznie zauważył sam Odwołujący, Wykonawca BOC oprócz oświadczeń złożonych w treści oferty dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 26.10.2021 r. oświadczył: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. Powyższe stwierdzenie jednak zostało zawarte na końcu przesłanych przez Wykonawcę BOC wyjaśnień i zgodnie z jego literalnym brzmieniem z uwzględnieniem całej treści tych wyjaśnień, a nie jako wyrwane z kontekstu zdanie, nie oznacza, że oferowane narzędzie nie posiada wskazanych funkcjonalności i będą one niejako „dorabiane” tylko jest dodatkowym zapewnieniem oferenta, że wykona zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w treści SWZ. Powyższe oświadczenie Wykonawcy oznacza nawet, że w przypadku pojawienia się potrzeby Zamawiającego w przyszłości co do zupełnie nowej funkcjonalności, nie wymienionej w SWZ, taka funkcjonalność może zostać wykonana - ma to zaświadczać w ocenie Zamawiającego o swoistej. Poza wskazanym powyżej stwierdzeniem oraz szczegółowym odniesieniem się do poszczególnych funkcjonalności w ramach tych samych wyjaśnień Wykonawca BOC oświadcza także, że „W związku ze zgłoszonymi wątpliwościami opisu technicznego i funkcjonalnego, przesyłamy poniżej nasze wyjaśnienia i potwierdzenie spełnianie wszystkich wymogów Zamawiającego. Dla wybranych punktów załączyliśmy także zrzuty ekrany z systemu pokazujące przykładowe realizacje danej funkcjonalności w praktyce. Zwracamy przy tym uwagę, że na większość zgłoszonych wątpliwości można przedstawić różne możliwe rozwiązania dostępne w systemie ADONIS. Z powodu ograniczonych możliwości czasowych oraz chcąc zachować przejrzystość odpowiedzi, nasze wyjaśnienia i przykłady zrzutów ekranu obejmują naszym zdaniem najbardziej trafną funkcjonalność, co nie wyklucza, że ADONIS posiada także inne rozwiązania które spełniają dany wymóg”. Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób celowy dokonuje także w tym zakresie swoistej nadinterpretacji, nadając wypowiedzi Wykonawcy BOC wypaczony sens i zakwestionować tym sposobem prawdziwość pozostałych składanych przez Niego oświadczeń. W świetle dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert należy stwierdzić, że wszystkie złożone w niniejszym postępowaniu oferty są ze sobą porównywalne, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana przez Zamawiającego nie jest obarczona wadą. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący” lub „BOC”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwanie skierowane do Przystępującego pismem z dnia 20 października 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 stycznia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego wskazane w odwołaniu oraz opinię dr hab. Inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktu notarialnym protokołu przebiegu z otwarcia stron www, jak również dowody załączone przy piśmie procesowym Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia wszystkich wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych określonych w poniższych tabelach jako M - MUST (musi być). Wymagania określone jako S - SHOULD (powinien być) oraz C - COULD (może być) stanowią wymagania dodatkowe i podlegają ocenie jako kryterium pozacenowe oceny Ofert. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia tych wymagań dodatkowych, jakie zaoferował w swojej Ofercie. Zamawiający określił następujące wymagania funkcjonalne, m.in.: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S); 2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M); 3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S); 4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S); 5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących (M). Zgodnie z punktem 13 SWZ, kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 55%, spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych o wadze 31% oraz występowanie oferowanego Narzędzia, w przewodniku Gartner'a o wadze 14%. Zamawiający wskazał, iż w ramach kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” oferta Wykonawcy otrzyma 1 pkt za każde spełnione dodatkowe wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako S - SHOULD (powinien być). Oferta Wykonawcy otrzyma 0,5 pkt za każde spełnione dodatkowe wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako C - COULD (może być). W punkcie 13.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”: Oferta Wykonawcy może otrzymać maksymalnie 31,00 pkt. Ocena oferty zostanie dokonana na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w Formularzu Ofertowym, poprzez odpowiednie skreślenie. W sytuacji, kiedy Wykonawca nie złoży oświadczenia w danym podkryterium w tym zakresie w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający przyjmie, że nie zaoferował Narzędzia spełniającego dodatkowe wymagania funkcjonalne/pozafunkcjonalne i przyzna 0,00 pkt w danym podkryterium. W formularz oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców podania oświadczenia w następującym zakresie: „OFERUJĘ realizację zamówienia za pomocą...........................................................(UWAGA: należy podać nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie dostarczone)”. Jednocześnie wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści: „Oświadczam, że oferowane Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia).” W formularzu ofertowym wykonawcy deklarowali również spełnienie przez oferowane narzędzie poszczególnych opcjonalnych funkcjonalności (tabela). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Zgodnie z treścią oferty BOC wykonawca zaoferował realizację zamówienia za pomocą systemu ADONIS, którego producentem jest BOC Group. Wykonawca BOC w ofercie oświadczył, że oferowane narzędzie spełnia wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST oraz oceniane w ramach kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S). Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BOC na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w treści oferty. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia, czy zaoferowane narzędzie posiada niżej wymienione obligatoryjne (M) i fakultatywne (C i S) wymagania OPZ, zgodnie ze złożonym oświadczeniem m.in. w zakresie funkcjonalności F-8, F-39, F-48, F-49 i F-74. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących treści oferty, w zakresie oświadczeń zawartych w Formularzu oferty, co do spełniania wskazanych wymagań. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca może przedstawić dokumentację zaoferowanego Narzędzia jako dowód na okoliczność spełnienia przez oferowane Narzędzie wymagań, które zostały wskazane powyżej. Wykonawca BOC pismem z dnia 26 października 2021 r. w zakresie poszczególnych funkcjonalności wskazał następująco: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Zwracamy uwagę, że tzw. meta-model systemu ADONIS (dostępne modele, obiekty modelowania wraz z atrybutami i relacjami) może być dowolnie modyfikowany i rozszerzany, co oznacza, że w systemie ADONIS można zaimplementować dowolną notację (metodę modelowania), w tym także SysML; 2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. System ADONIS pozwala na uwzględnienie w symulacji procesów również danych rzeczywistych odnośnie harmonogramów wykonywania procesów, momentów wykonania poszczególnych zadań, częstości ścieżek, kalendarzy prac dla zasobów itp. Mogą one być przykładowo oparte o logi z systemów lub pliki generowane przez narzędzia Process Mining. Takie rzeczywiste harmonogramy i kalendarze prac mogą być zaimportowane do systemu z użyciem plików Excel lub innych technicznych rozwiązań; 3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Najbardziej przyjazną użytkownikowi formą walidacji raportów jest mechanizm walidacji na zasadzie WYSIWG już podczas tworzenia raportu, przykład którego znajduje się poniżej. W takim raporcie widoczne są np. elementy bez żadnych referencji, itd., dzięki czemu użytkownik może uniknąć błędów już na etapie definiowania raportu. Ponadto, ADONIS dysponuje szeregiem możliwości tworzenia raportów w językach programistycznych (JavaScript, transformacja XML, języki definiowania raportów Word/PDF), dla których także dostępna jest walidacja (np. składni tworzonych raportów); 4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg Użytkownicy systemu mogą tworzyć dowolne kwerendy weryfikujące kompletność czy też wizualizujące kluczowe atrybuty modeli / obiektów, np. „Znajdź wszystkie diagramy bez zdefiniowanego właściciela procesu”, Pokaż wszystkie procesu w statusie „zaakceptowany” bez zdefiniowanego celu, itd. Innym rodzajem funkcjonalności jest tutaj mechanizm weryfikacji np. kompletności modelu zaprezentowany w ramach opisu F-19 powyżej. Administratorzy systemu mogą tutaj tworzyć bibliotekę raportów/kwerend weryfikujących kompletność i poprawność modeli, np. w celu uruchamiania automatycznych weryfikacji w workflow opiniowania/akceptacji modelu. Przykładowy panel w którym definiuje się takie kwerendy pokazany jest na poniższym ekranie; 5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących (M) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Przykład panelu administracyjnego służącego do definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli znajduje się na grafice. W końcowej części ww. pisma BOC wskazał, że system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ. W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty BOC jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Oferta wykonawcy BOC otrzymała łącznie 99,74 pkt, w tym w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 31 punktów (maksymalna ilość), z kolei oferta Odwołującego otrzymała łącznie 97,00 pkt, w tym w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 28 punktów. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych dotyczący oferty BOC. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W myśl art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), umowa licencyjna uprawnia do korzystania z utworu w okresie pięciu lat na terytorium państwa, w którym licencjobiorca ma swoją siedzibę, chyba że w umowie postanowiono inaczej. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu argumentował, że określenie numeru wersji oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania oceny oferty w kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”. W zaniechaniu powyższego Odwołujący upatrywał konieczność odrzucenia oferty wykonawcy BOC jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów z uwagi na brak zdefiniowania utworu będącego przedmiotem licencji. Odnosząc się do postawionego zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne było to, iż Przystępujący w formularzu oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia podał wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego wynikające z treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. wskazał nazwę oferowanego narzędzia oraz nazwę producenta narzędzia, które zostanie dostarczone (ADONIS, którego producentem jest BOC Group), czyniąc tym samym zadość warunkom zamówienia. Poza sporem było również to, że Zamawiający - gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie postawił w SWZ wymogu podania przez wykonawców w treści oferty „wersji” oferowanego oprogramowania. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w sposób celowy nie oczekiwał ani nie wymagał wskazywania wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była w oparciu o oświadczenia składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku postępowania w wyjaśnieniach. Dalej wskazać należy, iż Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że oferowane narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia) zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Kolejno integralną częścią oferty było oświadczenie Wykonawcy dotyczące oferowanych funkcjonalności opcjonalnych ocenianych w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (tabela zawarta w formularzu ofertowym) poprzez odpowiednie skreślenie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiane narzędzie - utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych - został zdefiniowany wskazaną w ofercie nazwą oraz wymaganymi i opcjonalnymi funkcjonalnościami deklarowanymi przez wykonawcę BOC. Innymi słowy, w świetle wymogów specyfikacji ukształtowanych zgodnie z wolą Zamawiającego treść oferty stanowiły nazwa oferowanego oprogramowania oraz jego poszczególne funkcjonalności (obligatoryjne i funkcjonalne). Z kolei jak wyjaśnił Zamawiający - wersja narzędzia będąca jedynie oznaczaniem liczbowym nadawanym w toku procesu rozwijania oprogramowania przez jego producenta - z punktu widzenia istoty zdefiniowanego w SWZ przedmiotu zamówienia nie ma żadnego znaczenia. Kluczowe było bowiem posiadanie przez oferowane (nazwane) oprogramowanie określonych funkcjonalności obligatoryjnych oraz funkcjonalnych. Tym samym zwycięski wykonawca, zgodnie z oświadczeniem woli złożonym w ofercie, zobowiązany będzie do dostarczenia licencji na oferowane oprogramowanie, którego weryfikacja nie będzie następować w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje, lecz w oparciu o testy akceptacyjne, o których mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam określonych. Za bez znaczenia dla istoty niniejszego zarzutu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz publikacji na stronie internetowej na okoliczność dostępności wersji 10, 12, 13 narzędzia ADONIS oraz że wersja 13 narzędzia ADONIS była dostępna po dacie złożenia ofert w świetle braku wymogu Zamawiającego w przedmiocie podania w ofercie wersji oferowanego oprogramowania, jak również wobec sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle powyższego w niniejszej sprawie nie sposób stwierdzić, że oferta wykonawcy BOC jest nieważna z uwagi na brak zdefiniowania przedmiotu oferty - utworu będącego przedmiotem licencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie mógł zostać uznany za zasadny. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOC z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-39 i F-74, których spełnienie było obligatoryjne. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp polegający na nieprawidłowym przyznaniu przez Zamawiającego ofercie wykonawcy BOC punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym spełnienia dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych w zakresie funkcjonalności F-8, F-48 oraz F-49. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Tytułem wstępu wskazać należy, iż badanie i ocena ofert dokonywana jest przez Zamawiającego w granicach wyznaczonych treścią specyfikacji. To w dokumentach zamówienia Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania oraz konkretyzuje w jaki sposób wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem publicznym winni wykazać ich spełnienie. Zamawiający uprawniony jest zatem do dokonania oceny oferty danego wykonawcy wyłącznie na podstawie stosownych oświadczeń, co też miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Wykonawca BOC w formularzu ofertowym oświadczył, że oferowane narzędzie ADONIS spełnia wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M MUST oraz oceniane w ramach kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S). Powyższe oświadczenie BOC zostało zweryfikowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wystosowanego do ww. wykonawcy wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości oraz przedstawił na zrzutach z ekranu sposób spełnienia poszczególnych funkcjonalności obligatoryjnych lub opcjonalnych. Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego jakoby Zamawiający nie zamierzał zweryfikować na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czy oferowane przez Przystępującego narzędzie spełnia deklarowane funkcjonalności. Odnosząc się do funkcjonalności F-39 (obligatoryjnej) dotyczącej „możliwości definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów” (M) przede wszystkim zauważyć należy, iż z opisu ww. funkcjonalności nie wynika, że możliwość definiowania kalendarza winna być rozumiana w sposób prezentowany przez Odwołującego, tj. jako sekwencja dni roboczych, dni wolnych od pracy i dni świątecznych zgrupowanych w miesiąc. Nie można zatem przyjąć sposobu realizacji ww. funkcjonalności przedstawionej przez Odwołującego za jedyną właściwą na gruncie postanowień specyfikacji, skoro Zamawiający nie określił w SWZ szczegółów dotyczących zdefiniowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów, pozostawiając tym samym wykonawcom dowolność w sposobie spełnienia ww. funkcjonalności. Jak wyjaśnił bowiem w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający „chodziło o kalendarz pracy, a nie o kalendarz w rozumieniu 365 dni, 52 tygodnie itd.”, tym samym zgodnie z wymogami Zamawiającego kalendarz mógł stanowić jeden wers zapisu jako praca od godziny 8 do 16. Ponadto spełnienie ww. funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS zaoferowane 11 października 2021 r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy symulacja zaawansowana, poparte załącznikiem dotyczącym tego modułu dostępnym dla wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13. Przechodząc następnie do funkcjonalności F-74 (obligatoryjnej) dotyczącej „możliwości definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących” (M) wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie na s. 8 i 9 oraz argumentacji Przystępującego wskazanej w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. na s. 7 - 10, iż podręcznik The ADONIS 12.0 Administrator Manual, na który powoływał się sam Odwołujący, potwierdzał, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0 spełniało wymaganie F-74. Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego, że podręcznik ten wprost na s. 61 wskazuje na możliwość definiowania dostępów m.in. do typów obiektów (ang. Classes) oraz typów modeli (ang. Model types) oraz nie zakwestionował zawartych w ww. piśmie procesowym trzech kroków potwierdzających możliwość ustawienia filtrów ograniczających dostęp do typów modeli oraz typów obiektów. Powyższa funkcjonalność dostępna jest także w standardowej wersji systemu ADONIS 10, 11 i 13, co potwierdza oświadczenie producenta z dnia 3 stycznia 2022 r. Ww. oświadczenie producenta systemu podważa także stanowisko Odwołującego jakoby omawiana funkcjonalność nie występowała w poprzednich wersjach systemu ADONIS. W zakresie akcentowanej przez Odwołującego kwestii, iż wykonawca BOC nie mógł w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zmówienia zaoferować wersji ADONIS 13 z uwagi na okoliczność, iż ta została udostępniona w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu składania ofert Izba wskazuje, iż powyższemu przeczy treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w październiku 2021 r. referujących do ADONIS 13. W ocenie Izby okoliczność, że ADONIS wersja 13 została oficjalnie zaanonsowana na stronie internetowej producenta oprogramowania w grudniu 2021 r., nie potwierdza, że Przystępujący faktycznie nie dysponował tą wersją narzędzia wcześniej, celem przeprowadzenia wewnętrznych testów oraz instalacji u pierwszy klientów. Jak wyjaśnił w piśmie procesowym Przystępujący w dniu składania ofert, tj. 11 października 2021 r. polski oddział BOC posiadał już do swojej dyspozycji wersję 13. oprogramowania, na podstawie której sporządził ofertę. Powyższe z kolei zostało potwierdzone oświadczeniem producenta narzędzia z dnia 3 stycznia 2022 r., które nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym samym złożone przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz wydruku ze strony internetowej BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. nie uwiarygodniają stanowiska odwołującego się Wykonawcy co do braku możliwości zaoferowania przez Przystępującego w ramach niniejszego postępowania ww. wersji oprogramowania, lecz co najwyżej świadczą o braku aktualizacji strony internetowej producenta, prowadzonej polityce marketingowej czy też rozdzieleniu kanału sprzedaży indywidualnej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego grona odbiorców. Odnosząc się kolejno do funkcjonalności opcjonalnych ocenianych przez Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego pn. „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” wskazać należy, iż za nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Odwołującego dotyczące braku spełnienia przez oferowane przez BOC narzędzie funkcjonalności F-8 - Możliwość modelowania w notacji SysML. Powyższe stanowisko Odwołujący oparł na okoliczności, że BOC w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r. nie zamieścił żadnego przykład modelu standardu SysML. Odnosząc się do powyższego przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego nie oczekiwał podania przykładowego modelu standardu SysML na potwierdzenie spełniania funkcjonalności F-8. Ponadto spełnienie ww. funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS zaoferowane 11 października 2021 r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy - UML+, poparte załącznikiem dotyczącym tego modułu dostępnym dla wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13. W przedmiocie funkcjonalności F-48 - Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S) wskazać należy, że zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r. nie przedstawił dowodu na spełnienie ww. funkcjonalności nie znajduje uzasadnienia w świetle wymogów specyfikacji (jak już wskazano powyżej, Zamawiający opierał się na oświadczeniach wykonawców). Dalej Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. przedstawił procedurę walidacji składającą się z trzech „kroków” zgodną z definicją Odwołującego zawartą w odwołaniu. Ponadto w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż nie żądał wskazania konkretnej linijki błędu, lecz wskazania, że w raporcie występują błędy. Na podstawie oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Zamawiający jest w stanie sprawdzić wyniki raportu oraz ustalić gdzie są błędy i dokonać ich poprawy. Jednocześnie spełnienie ww. funkcjonalności w narzędziu ADONIS wersja 10, 11, 12 i 13 potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., a Izba nie znalazła podstaw do jego podważenia. W zakresie braku spełnienia funkcjonalności F-49 - Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) ocenianej w ramach kryterium pozacenowego wskazać należy, iż powyższy zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że BOC w złożonych wyjaśnieniach dla wykazania spełnienia omawianej funkcjonalności posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, podczas gdy wersja ta była dostępna w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu składania ofert. Ponadto Odwołujący wskazał, że funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie wszedł w polemikę z Zamawiającym, który wskazywał, że omawiana funkcjonalność był dostępna już w wersji ADONIS 12, co potwierdza wyciąg z dokumentu The ADONIS 12.0 User Manual. Powyższe jest z kolei spójne z oświadczeniem producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., który potwierdził, że rzeczona funkcjonalność jest dostępna w standardowej wersji systemu ADONIS 10, 11, 12 oraz 13. W zakresie zagadnienia jakoby wersja ADONIS 13 była dostępna dla Przystępującego dopiero w grudniu 2021 r. (po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu) Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej w zakresie funkcjonalności F-74 wskazującą na bezzasadność stanowiska Odwołującego. Ponadto za nieprawidłową Izba uznała argumentację Odwołującego jakoby brak wskazania w ogólnodostępnej dokumentacji dedykowanej dla użytkowników i administratorów urządzenia ADONIS 12.0 potwierdzał, że oferowane przez Przystępującego narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności. W zakresie powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, który podniósł, że ww. dokumenty są materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym, które zostały znalezione w Internecie i nie stanowią dokumentacji systemu. Podręczników nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach w kolejnych wersjach narzędzia. Tym samym brak informacji o danej funkcjonalności w ogólnie dostępnych podręcznikach lub informacjach o nowych wydaniach nie może stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu. W końcu wskazać należy, iż złożone przez Odwołującego dowody w postaci opinii dr hab. inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktem notarialnym z przebiegu otwarcia stron internetowych referujące do ADONIS 12 nie miały znaczenia dla sprawy, jako że nie dotyczyły narzędzia oferowanego przez Przystępującego. Poczynione przez Odwołującego założenie co do wersji narzędzia ADONIS zaoferowanej przez BOC w niniejszym postępowaniu lub wersji, której wykonawca nie mógł zaoferować było bezpodstawne. Jak wskazał w piśmie procesowym Przystępujący oferta wykonawcy mogła dotyczyć i dotyczyła narzędzia ADONIS 13. Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-8 oraz F-74, co też miałoby uzasadniać konieczność odrzucenia oferty BOC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W okolicznościach tej sprawy brak było również podstaw do uznania, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przyznał punkty ofercie wykonawcy BOC w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” w zakresie funkcjonalności F8, F-48 oraz F-49. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie podważał oświadczenia wykonawcy BOC złożonego w ofercie oraz wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r., jak również dowodach przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy. W konsekwencji powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że w sytuacji gdyby Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem, w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego, to słuszne będzie twierdzenie, iż Zamawiający naruszył art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oraz zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych kryteriów oceny ofert przez wykonawców. Tym samym w niniejszym postępowaniu doszłoby do złożenia nieporównywalnych ofert, tj. oferty Odwołującego obejmującej dostarczenie narzędzia i jego wdrożenie oraz oferty Przystępującego obejmującej dostarczenie narzędzia, uzupełnienie funkcjonalności narzędzia i jego wdrożenie, co z kolei oznacza, iż przedmiotowe postępowanie obarczone byłoby wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stosownie do treści art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy wskazywali, iż podniesiony zarzut jest spóźniony, ponieważ u podstaw jego sformułowania leży ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność ofert”, wobec czego winien zostać odrzucony w świetle art. 528 pkt 3 ustawy Pzp lub pozostawiony bez rozpoznania. Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejszy zarzut nie stanowi (spóźnionego) zarzutu odwołania od treści postanowień SWZ. Nie dotyczy opisu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni wyjaśnień Przystępującego zawartych w piśmie z dnia 26 października 2021 r., które winny zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący zaoferował narzędzie, które zostanie uzupełnione o określone funkcjonalności dopiero na etapie wdrożenia, co z kolei przekładałoby się na nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, skutkującą zasadnością unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie twierdził, iż dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem, w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego. Po drugie, Odwołujący nie podważył w toku postępowania odwoławczego złożonych przez Przystępującego oświadczeń zawartych w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r., które potwierdzają, że oferowane przez BOC narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz funkcjonalności opcjonalne. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że wskazane w końcowej części pisma BOC z dnia 26 października 2021 r. stwierdzenie, iż „system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. oznacza, że oferowane przez BOC narzędzie nie posiada kwestionowanych funkcjonalności i że zostaną one uzupełnione na etapie wdrożenia narzędzia. Przeczą temu oświadczenia wykonawcy BOC złożone w ofercie i wyjaśnieniach, poparte złożonymi w toku postępowania odwoławczego dowodami omówionymi powyżej. Powyższe wyklucza zatem możliwość stwierdzenia, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na złożenie nieporównywalnych ofert. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 2666/25 WYROK Warszawa, dnia 5 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Contact sp. z o.o. w Wędrzynie, HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie, DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, Oddział w Zielonej Górze na usługę sprzątania i utrzymania czystości wewnątrz budynków i na terenach zewnętrznych oraz pielęgnacja terenów zielonych wokół budynków Oddziału ZUS w Zielonej Górze i podległych terenowych jednostek organizacyjnych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Cleaning sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, Oddział w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Contact sp. z o.o. w Wędrzynie, HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie, DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, Oddział w Zielonej Górzena rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Contact sp. z o.o. w Wędrzynie, HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie, DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2666/25 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, Oddział w Zielonej Górze, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest usługa sprzątania i utrzymania czystości wewnątrz budynków i na terenach zewnętrznych oraz pielęgnacja terenów zielonych wokół budynków Oddziału ZUS w Zielonej Górze i podległych terenowych jednostek organizacyjnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 kwietnia 2025 r., Dz.U. S: 65/2025, nr 213120-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 30 czerwca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Contact sp. z o.o. w Wędrzynie, HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie, DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Cleaning sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie, zwanych dalej również „przystępującym”, 2)art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Cleaning sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną przez odwołującego, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania i utrzymania czystości wewnątrz budynków i na terenach zewnętrznych oraz pielęgnacja terenów zielonych wokół budynków Oddziału ZUS w Zielonej Górze i podległych terenowych jednostek organizacyjnych. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 4. Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, podstawy wykluczenia, oferta oraz dokumenty wymagane od Wykonawcy 4.3.1. Ofertę składa się na Formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Na Ofertę składa się: 4.3.1.1. Formularz oferty wypełniony zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ, wraz z Formularzami cenowymi; (…) 4.3.1.3. Dokumenty i oświadczenia wskazane w pkt 4.4.1.2. – 4.4.1.7. – jeżeli dotyczy. 4.4. Wykaz wymaganych oświadczeń lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych 4.4.1.4. W przypadku, gdy ofertę składają Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, pełnomocnictwo określające zakres umocowania pełnomocnika ustanowionego do reprezentowania ich w postępowaniu. 4.5. Forma podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów 4.5.1. Oferty, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ), podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. 4.5.2. Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, w tym pełnomocnictwa, wymagane zapisami SWZ składa się w formie, zakresie i w sposób określony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 4.5.8. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 4.5.9. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 4.5.10. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 4.5.9 SWZ, dokonuje w przypadku: 4.5.10.1. podmiotowych środków dowodowych - odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą;; 4.5.10.2. pełnomocnictwa - mocodawca. 4.5.11. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 4.5.9 SWZ, może dokonać również notariusz. 6. Informacje o sposobie i terminie składania i otwarcia ofert. Forma oferty 6.1.4. W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy (lider konsorcjum). 6.1.5. Pełnomocnik, o którym mowa powyżej, pozostaje w kontakcie z Zamawiającym w toku postępowania i do niego Zamawiający kieruje informacje, korespondencję itp. Wszelkie oświadczenia pełnomocnika Zamawiający uzna za wiążące dla wszystkich Wykonawców składających ofertę wspólną. (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 7 maja 2025 r. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożył odwołujący, to jest konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Contact sp. z o.o. w Wędrzynie, HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie, DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący załączył do formularza ofertowego pełnomocnictwo w rozumieniu art. 58 ustawy Prawo zamówień publicznych od Contact sp. z o.o. w Wędrzynie, HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie, DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie dla Contact sp. z o.o. w Wędrzynie do: a)do podpisania i złożenia w imieniu wykonawców oferty wraz z załącznikami, b)reprezentowania wykonawcy, jak również z każdej z ww. firmy z osobna, w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokument pełnomocnictwa konsorcjalnego został złożony w postaci elektronicznej i został podpisany podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania Contact sp. z o.o. w Wędrzynie oraz DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie. Dokument ten nie został podpisany podpisem kwalifikowanym przez jednego z konsorcjantów - HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 22 maja 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. W przypadku, gdy ofertę składają Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, winni ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo musi być podpisane przez wszystkich członków konsorcjum, którzy upoważniają lidera do reprezentowania ich w postępowaniu, zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej członków konsorcjum. W załączonym do oferty Pełnomocnictwie brakuje podpisu osoby umocowanej do reprezentacji członka konsorcjum HR Kopalnie Sp. z o.o. Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia przedmiotowego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego winno być prawidłowe (wolne od wad) oraz potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zamawiający objaśnia, że możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą odpowiadającą dacie dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, tj. złożenia oferty. Dokument należy złożyć w formie elektronicznej, tj. postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez osobę uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy, za pośrednictwem Platformy zakupowej (…). (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 28 maja 2025 r. odwołujący złożył zamawiającemu plik pełnomocnictwo za zgodność z oryginałem z dn.22.04.2025.pdf Plik ten stanowił skan pisemnego pełnomocnictwa konsorcjalnego o treści tożsamej z treścią pełnomocnictwa załączonego do oferty, dodatkowo opatrzony datą 22 kwietnia 2025 r. Dokument został złożony w postaci elektronicznej i stanowił cyfrowe odzwierciedlenie dokumentu papierowego zawierającego własnoręczne podpisy osób umocowanych do reprezentacji każdego z członków konsorcjum odwołującego. Dokument ten został opatrzony podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do działania w imieniu Contact sp. z o.o. w Wędrzynie i członka konsorcjum DOIT sp. z o.o. Dokument nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do działania za członka konsorcjum HR Kopalnie sp. z o.o. Ustalono także, że w zakreślonym terminie odwołujący złożył także pełnomocnictwo konsorcjalne (plik o nazwie: „potwierdzenie umocowania.pdf”) – dokument analogicznej treści jak złożony wraz z ofertą zawierający komplet podpisów kwalifikowanych wszystkich członków konsorcjum – w tym HR Kopalnie Sp. z o.o. Podpisy elektroniczne na tym pliku zostały złożone w dniu 28 maja 2025 r. Ustalono także, że zakreślonym w wezwaniu terminie odwołujący złożył także pismo przewodnie do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 28.05.2025 – objaśniające, iż „Konsorcjanci w dniu 22.04.2025 r. podjęli decyzję o wspólnym udziale w powyższym postępowaniu oraz ustanowili lidera do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jako lidera wskazano firmę Contact sp. z. o.o. – Prezes Zarządu J.L.. W załączeniu przedstawiamy pełnomocnictwo dotyczące powyższego postępowania podpisane przez wszystkich konsorcjantów w dniu 22.04.2025 roku (w terminie przed złożeniem ofert). W załączonym do oferty Pełnomocnictwie brakuje podpisu osoby umocowanej do reprezentacji członka konsorcjum HR Kopalnie Sp. z o.o. Wykonawca potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności upoważniających lidera do reprezentowania ich w postępowaniu. Na podstawie wezwania od Zamawiającego do poprawienia przedmiotowego pełnomocnictwa Wykonawca Contact sp. z o.o. – lider konsorcjum przedstawia oraz potwierdza umocowanie do dokonania czynności na dzień jej dokonania.” Przedmiotowy dokument podpisany został przez J.L. Prezes Zarządu Contact Sp. z o.o. (umocowanego), będącą jednocześnie Prezesem Zarządu członka konsorcjum firmy DOIT Sp. z o.o. (mocodawcy nr 1). Na dokumencie nie ma podpisu osoby reprezentującej firmę HR Kopalnie Sp. z o.o. (mocodawcy nr 2). (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 18 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i oraz odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W postępowaniu Wykonawca Contact Sp. z o.o., Lider konsorcjum, w którego skład wchodzą również firmy: HR KOPALNIE Sp. z o.o. i DOIT Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum, na którym brakowało podpisu osoby umocowanej z ramienia członka konsorcjum - HR Kopalnie Sp. z o.o. W dniu 22.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do poprawienia pełnomocnictwa. W terminie wskazanym w wezwaniu wykonawca złożył poprawione dokumenty. Poprawione dokumenty zawierały: - Potwierdzenie pełnomocnictwa o treści identycznej jak złożony wraz z ofertą dokument Pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum, podpisany przez wszystkich umocowanych przedstawicieli firm tworzących konsorcjum kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi w dniu 28.05.2025 r. (po terminie składania ofert). Za prawidłowe należy uznać nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Poprawienie pełnomocnictwa, co do zasady wymaga podpisania pełnomocnictwa z datą, w której treść została poprawiona. Nie uprawnia to jeszcze do wniosku, iż składając ofertę pełnomocnik działał bez wiedzy i wbrew mocodawcy. Tym niemniej mocodawca w poprawionym dokumencie nie potwierdził skuteczności podjętych w jego imieniu działań. Na poprawionym pełnomocnictwie nie ma żadnej adnotacji np. o treści: „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w jego treści, dokonane przez pełnomocnika od dnia 22.04.2025 r. włącznie” (wyrok KIO z dnia 15.02.2023 r., KIO 279/23). - Pełnomocnictwo za zgodność z oryginałem o treści identycznej jak dwa poprzednie dokumenty, tj. Pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum złożone wraz z ofertą oraz Potwierdzenie pełnomocnictwa z dnia 28.05.2025 r. – cyfrowe odwzorowanie dokumentu w postaci papierowej, podpisanej odręcznie przez wszystkich umocowanych przedstawicieli firm tworzących konsorcjum, ze wskazaną data udzielenia pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum w dniu 22.04.2025 r. – potwierdzone za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 28.05.2025 r. (po terminie składania ofert) przez przedstawiciela Lidera konsorcjum, któremu udzielono pełnomocnictwa – J.L. Prezes Zarządu Contact Sp. z o.o. (umocowanego), będącą jednocześnie Prezesem Zarządu członka konsorcjum firmy DOIT Sp. z o.o. (wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia-mocodawcy nr 1). Na dokumencie nie ma podpisu osoby reprezentującej firmę HR Kopalnie Sp. z o.o. (wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia-mocodawcy nr 2). W przypadku gdy pełnomocnictwo, zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: pełnomocnictwa - mocodawca (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Brzmienie przepisu § 7 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia, które wskazuje, że poświadczenia cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej w przypadku pełnomocnictwa dokonuje mocodawca jest konsekwencją kodeksowych uprawnień reprezentowanego w zakresie przepisów o pełnomocnictwie. Skoro bowiem w udzielonym pełnomocnictwie mocodawca wyraża wolę dokonania w jego imieniu danej czynności prawnej, to konsekwentnie tylko on może dokonać poświadczenia cyfrowego odwzorowania dokumentu pełnomocnictwa, które sam udzielił (Poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa przez mocodawcę, M.G., 18.10.2021 r., legalis). Wykonawca składając skan dokumentu pełnomocnictwa powinien złożyć go poświadczony za zgodność podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawcę, a nie przyjmującego umocowanie. Ewentualnie pełnomocnictwo powinno zostać podpisane elektronicznie przez osoby udzielające pełnomocnictwa i złożone w postaci elektronicznej (wyrok KIO z dnia 22.02.2024 r., KIO 334/24). Złożone poświadczenie, zawierające jedynie podpis Pani Justyny Lewickiej, w ocenie Zamawiającego jest wadliwe. Brak na nim podpisu drugiego z mocodawców tj. HR Kopalnie Sp. z o.o. - Pismo do ZUS ZG 28.05.2025 – objaśniające, iż „Konsorcjanci w dniu 22.04.2025 roku podjęli decyzję o wspólnym udziale w powyższym postępowaniu oraz ustanowili lidera do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jako lidera wskazano firmę Contact sp. z. o.o. – Prezes Zarządu J.L.. W załączeniu przedstawiamy pełnomocnictwo dotyczące powyższego postępowania podpisane przez wszystkich konsorcjantów w dniu 22.04.2025 roku (w terminie przed złożeniem ofert). W załączonym do oferty Pełnomocnictwie brakuje podpisu osoby umocowanej do reprezentacji członka konsorcjum HR Kopalnie Sp. z o.o. Wykonawca potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności upoważniających lidera do reprezentowania ich w postępowaniu. Na podstawie wezwania od Zamawiającego do poprawienia przedmiotowego pełnomocnictwa Wykonawca Contact sp. z o.o. – lider konsorcjum przedstawia oraz potwierdza umocowanie do dokonania czynności na dzień jej dokonania.” Przedmiotowy dokument podpisany został przez J.L. Prezes Zarządu Contact Sp. z o.o. (umocowanego), będącą jednocześnie Prezesem Zarządu członka konsorcjum firmy DOIT Sp. z o.o. (mocodawcy nr 1). Na dokumencie nie ma podpisu osoby reprezentującej firmę HR Kopalnie Sp. z o.o. (mocodawcy nr 2). Pismo, jak również oferta Konsorcjum wraz ze wszystkimi załącznikami, zostały zatem złożone i podpisane przez osobę, która na moment składania ofert nie posiadała prawidłowo udzielonego umocowania. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiotem oceny izby była prawidłowość czynności zamawiającego, który odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów. Jak wynikało z uzasadnienia czynności zamawiającego z 18 czerwca 2025 r., pomimo złożenia przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp trzech dokumentów, mających wykazać umocowanie pełnomocnika do podpisania oferty, żaden z tych dokumentów nie został uznany przez zamawiającego za prawidłowy. Nie było sporne między stronami, że załączone przez odwołującego do oferty pełnomocnictwo w rozumieniu art. 58 Pzp od Contact sp. z o.o. w Wędrzynie, HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie, DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie dla Contact sp. z o.o. w Wędrzynie do: a)do podpisania i złożenia w imieniu wykonawców oferty wraz z załącznikami, b)reprezentowania wykonawcy, jak również z każdej z ww. firmy z osobna, w postępowaniu o udzielenie zamówienia było niekompletne. Omawiany dokument pełnomocnictwa konsorcjalnego został złożony w postaci elektronicznej i został podpisany podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania Contact sp. z o.o. w Wędrzynie oraz DOIT sp. z o.o. w Wilkanowie. Dokument ten nie został jednak podpisany podpisem kwalifikowanym przez jednego z konsorcjantów - HR Kopalnie sp. z o.o. w Wilkanowie. W tej sytuacji zamawiający zasadnie wezwał odwołującego w trybie art. 128 ust.1 Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty. W treści wezwania zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego winno być prawidłowe (wolne od wad) oraz potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zamawiający objaśnia, że możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą odpowiadającą dacie dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, tj. złożenia oferty. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył zamawiającemu trzy dokumenty. Po pierwsze, odwołujący przesłał plik pełnomocnictwo za zgodność z oryginałem z dn.22.04.2025.pdf. Plik ten stanowił skan pisemnego pełnomocnictwa konsorcjalnego o treści tożsamej z treścią pełnomocnictwa załączonego do oferty, dodatkowo opatrzony datą 22 kwietnia 2025 r. Dokument został złożony w postaci elektronicznej i stanowił cyfrowe odzwierciedlenie dokumentu papierowego zawierającego własnoręczne podpisy osób umocowanych do reprezentacji każdego z członków konsorcjum odwołującego. Następnie dokument ten został opatrzony podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do działania w imieniu Contact sp. z o.o. w Wędrzynie i członka konsorcjum DOIT sp. z o.o. Dokument nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do działania za członka konsorcjum HR Kopalnie sp. z o.o. W zakreślonym terminie odwołujący złożył także pełnomocnictwo konsorcjalne (plik o nazwie: „potwierdzenie umocowania.pdf”) – dokument analogicznej treści jak pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą zawierające komplet podpisów kwalifikowanych wszystkich członków konsorcjum – w tym HR Kopalnie sp. z o.o. Podpisy elektroniczne na tym pliku zostały złożone w dniu 28 maja 2025 r. Wreszcie w zakreślonym w wezwaniu terminie odwołujący złożył także pismo przewodnie do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2025 – objaśniające, iż „Konsorcjanci w dniu 22.04.2025 r. podjęli decyzję o wspólnym udziale w powyższym postępowaniu oraz ustanowili lidera do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jako lidera wskazano firmę Contact sp. z. o.o. – Prezes Zarządu J.L.. W załączeniu przedstawiamy pełnomocnictwo dotyczące powyższego postępowania podpisane przez wszystkich konsorcjantów w dniu 22.04.2025 roku (w terminie przed złożeniem ofert). W załączonym do oferty Pełnomocnictwie brakuje podpisu osoby umocowanej do reprezentacji członka konsorcjum HR Kopalnie Sp. z o.o. Wykonawca potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności upoważniających lidera do reprezentowania ich w postępowaniu. Na podstawie wezwania od Zamawiającego do poprawienia przedmiotowego pełnomocnictwa Wykonawca Contact sp. z o.o. – lider konsorcjum przedstawia oraz potwierdza umocowanie do dokonania czynności na dzień jej dokonania.” Przedmiotowy dokument podpisany został elektronicznie w dniu 28 maja 2025 r. przez J.L. Prezes Zarządu Contact Sp. z o.o. (umocowanego), będącą jednocześnie Prezesem Zarządu członka konsorcjum firmy DOIT Sp. z o.o. (mocodawcy nr 1). Na dokumencie nie ma podpisu elektronicznego osoby reprezentującej firmę HR Kopalnie Sp. z o.o. (mocodawcy nr 2). Nie było sporne między stronami, że możliwe jest uzupełnienie nie tylko pełnomocnictwa z datą odpowiadającą dacie dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, tj. złożenia oferty, przypadającej na 7 maja 2025 r. Strony różniły się natomiast w ocenie, czy z dokumentów uzupełnionych przez odwołującego wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, to jest chwili złożenia oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65. § 1 Kodeksu cywilnego Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Na wstępie podkreślenia wymagało, że zgodnie z ww. przepisem, analiza stanu faktycznego wymagała łącznej oceny wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę, a nie tylko każdego z osobna. Ponadto ocena taka powinna uwzględniać wszystkie okoliczności, w jakich dokumenty takie zostały złożone. Zdaniem izby zamawiający nieprawidłowo ocenił, że z dokumentów złożonych przez odwołującego odczytywanych łącznie nie wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, tj. złożenia oferty. Na uwagę zasługiwał po pierwsze fakt, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył pełnomocnictwo konsorcjalne w formie elektronicznej (plik o nazwie: „potwierdzenie umocowania.pdf”). Co istotne dokument pełnomocnictwa posiadał komplet podpisów kwalifikowanych wszystkich członków konsorcjum – w tym konsorcjanta HR Kopalnie sp. z o.o., którego brakowało na pełnomocnictwie dołączonym do oferty odwołującego. Owszem, podpisy elektroniczne na tym pliku zostały złożone przez wszystkich konsorcjantów w dniu 28 maja 2025 r., a więc po upływie terminu składania ofert. Jednakże, jak sam zamawiający podkreślał w czynności wezwania, możliwe było uzupełnienie pełnomocnictwa z datą późniejszą niż data złożenia oferty. Data złożenia podpisów elektronicznych na pełnomocnictwie przypadająca po 7 maja 2025 r. sama przez się nie mogła zatem dyskwalifikować złożonego dokumentu. Zdaniem izby zamawiający nie dostrzegł, że pełnomocnictwo to - zgodnie jego treścią - mocowało pełnomocnika m.in. do: a) podpisania i złożenia w imieniu wykonawców oferty wraz z załącznikami; b) reprezentowania wykonawcy, jak również każdej z ww. firmy z osobna, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; c) składania w imieniu wykonawców w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z postępowaniem, w tym zadawania pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów składanych przez wykonawców w związku z postępowaniem; d) prowadzenia korespondencji związanej z postepowaniem; (…) Według izby na uwagę zasługiwał zwłaszcza fakt, że analizowane pełnomocnictwo posiadało charakter szczegółowy. Zostało ono wystawione bowiem wyłącznie na potrzeby jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazywała na to okoliczność, że w jego treści wyraźnie postanowiono, iż dotyczy ono postępowania na „Usługę sprzątania i utrzymania czystości wewnątrz budynków i na terenach zewnętrznych oraz pielęgnacja terenów zielonych wokół budynków Oddziału ZUS w Zielonej Górze i podległych terenowych jednostek organizacyjnych”, zidentyfikowanego prawidłowym nr postępowania, to jest 510000.271.01.2025-ZAP. Skoro zatem konsorcjanci, w tym HR Kopalnie sp. z o.o., oświadczyli 28 maja 2025 r., że mocują pełnomocnika do złożenia oferty w tym konkretnym postępowaniu, to biorąc pod uwagę, że złożenie oferty miało miejsce 7 maja 2025 r., umocowanie miało charakter wsteczny. O tym, że zawiązanie konsorcjum i ustanowienie pełnomocnika miało miejsce wcześniej niż 7 maja 2025 r. świadczył także drugi dokument złożony przez odwołującego. Był to skan pisemnego pełnomocnictwa konsorcjalnego o treści tożsamej z treścią pełnomocnictwa załączonego do oferty, dodatkowo opatrzony datą 22 kwietnia 2025 r. Dokument został złożony w postaci elektronicznej i stanowił cyfrowe odzwierciedlenie dokumentu papierowego zawierającego własnoręczne pisemne podpisy osób umocowanych do reprezentacji każdego z członków konsorcjum odwołującego. Owszem, dokument ten po jego zeskanowaniu został opatrzony podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do działania jedynie w imieniu Contact sp. z o.o. w Wędrzynie i członka konsorcjum DOIT sp. z o.o. Dokument nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do działania za członka konsorcjum HR Kopalnie sp. z o.o. Nie było zatem sporne między stronami, że skan pełnomocnictwa pisemnego nie został prawidłowy poświadczony za zgodność z oryginałem, gdyż podpisu elektronicznego nie złożyła pod nim osoba uprawniona do działania w imieniu HR Kopalnie. Dokument nie mógł zostać zatem uznany za prawidłowe pełnomocnictwo do podpisania oferty. Jednakże dokument ten, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, mógł i powinien zostać wzięty pod uwagę przez zamawiającego przy analizie skutków i wykładni omówionego wyżej prawidłowego pełnomocnictwa elektronicznego. Uchybienie popełnione przez odwołującego przy poświadczaniu za zgodność z oryginałem skanu pełnomocnictwa pisemnego nie powinno zwalniać zamawiającego z dostrzeżenia, że mimo tych uchybień złożenie takiego dokumentu wzmacniało dodatkowo stanowisko, iż prawidłowe pełnomocnictwo elektroniczne, jakkolwiek podpisane 28 maja 2025 r., odnosi się jednak do czynności złożenia oferty z 7 maja 2025 r., skoro już w dacie 22 kwietnia 2025 r. istniało pisemne pełnomocnictwo (choć nieprawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem). Zamawiający oceniając sprawę nie dostrzegł także skutków, jakie złożenie prawidłowego pełnomocnictwa elektronicznego z 28 maja 2025 r. miało dla interpretacji pisma przewodniego do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2025 r. W piśmie tym objaśniono, iż „Konsorcjanci w dniu 22.04.2025 r. podjęli decyzję o wspólnym udziale w powyższym postępowaniu oraz ustanowili lidera do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jako lidera wskazano firmę Contact sp. z. o.o. – Prezes Zarządu J.L.. W załączeniu przedstawiamy pełnomocnictwo dotyczące powyższego postępowania podpisane przez wszystkich konsorcjantów w dniu 22.04.2025 roku (w terminie przed złożeniem ofert). W załączonym do oferty Pełnomocnictwie brakuje podpisu osoby umocowanej do reprezentacji członka konsorcjum HR Kopalnie Sp. z o.o. Wykonawca potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności upoważniających lidera do reprezentowania ich w postępowaniu. Na podstawie wezwania od Zamawiającego do poprawienia przedmiotowego pełnomocnictwa Wykonawca Contact sp. z o.o. – lider konsorcjum przedstawia oraz potwierdza umocowanie do dokonania czynności na dzień jej dokonania.”. Zamawiający analizując omawiany dokument skupił się na okoliczności, że został on podpisany przez J.L. Prezes Zarządu Contact Sp. z o.o. (umocowanego), będącą jednocześnie Prezesem Zarządu członka konsorcjum firmy DOIT Sp. z o.o. (mocodawcy nr 1). Zarzucał temu dokumentowi, że nie ma nim podpisu osoby reprezentującej firmę HR Kopalnie Sp. z o.o. (mocodawcy nr 2). Zdaniem izby stanowisko zamawiającego byłoby zasadne, gdyby ten dokument miał stanowić pełnomocnictwo. Jednakże został on złożony tylko celem wykazania, że pomimo iż składane jest pełnomocnictwo konsorcjalne wystawione z datą późniejszą (28 maja 2025 r.), to jednak pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, tj. złożenia oferty. Zamawiający nie dostrzegł, że składając ww. pismo przewodnie, p.J. złożyła je w imieniu całego konsorcjum, a więc także w imieniu HR Kopalnie sp. z o.o. (mocodawcy nr 2). Uszło uwadze zamawiającego, że p.J. miała prawo do składania takich oświadczeń nie tylko w imieniu własnym, ale także w imieniu całego konsorcjum w dacie 28 maja 2025 r., a to na mocy prawidłowego pełnomocnictwa elektronicznego podpisanego z datą 28 maja 2025 r. także przez HR Kopalnie sp. z o. o. W związku z powyższy należało uznać, że oświadczenie: „Wykonawca potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności upoważniających lidera do reprezentowania ich w postępowaniu” zostało złożone przez panią J.L. działającą nie tylko w imieniu umocowanego oraz mocodawcy nr 1, ale także skutecznie w imieniu mocodawcy nr 2, to jest HR Kopalnie sp. z o.o. Wreszcie, na fakt zawarcia konsorcjum przez terminem składania ofert (7 maja 2025 r.) wskazywał także dokument wadialny złożony przez odwołującego wraz z ofertą. Odwołujący złożył bowiem wraz z ofertą dokument poręczenia wadialnego wystawiony wyraźnie na zlecenie wszystkich konsorcjantów już w dacie 25 kwietnia 2025 r. Dostrzeżenia wymagało, że dokument ten został wystawiony wyłącznie na potrzeby analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wprost wynikało z jego treści. Co istotne, w treści poręczenia, jako jednego z członków konsorcjum wymieniono także HR Kopalnie sp. z o.o. Powyższe może objaśniać, dlaczego już na dwa tygodnie przed terminem składania ofert powstał dokument pełnomocnictwa pisemnego opatrzony datą 22 kwietnia 2025 r. Mógł on powstać w związku z koniecznością złożenia wniosku do poręczyciela o wystawienie poręczenia wadialnego przez wszystkich członków konsorcjum odwołującego. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4 i art. 239 ust. 1 Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisów odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 1800/25 KIO 1821/25 WYROK Warszawa, 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 30 maja 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. 8 maja 2025 r. przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Mazowieckiej 36 (44-105 Gliwice) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1800/25; B. 9 maja 2025 r. przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1821/25; w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą ​ Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) w przy udziale: A. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1800/25 – wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiuprzy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom); B . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1800/25 i 1821/25 – wykonawcy S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychachprzy ul. Sienkiewicza 7 (43-100 Tychy) orzeka: KIO 1800/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 12, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicachw ramach zadania nr 12 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 12 z uwzględnieniem oferty złożonej przez ww. wykonawcę. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą ​ Gliwicach, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 861 zł 00 gr (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzeczwykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1821/25 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicachkwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące w sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 1800/25 KIO 1821/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Bieżące utrzymanie zieleni w pasach drogowych, numer postępowania: ZDM-ZPU.26.3.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lutego 2025 r., pod numerem publikacji 96639-2025 (nr wydania Dz. U. S: 30/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 1800/25 8 maja 2025 r. wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w zadaniu 12, mimo tego że w złożonych wyjaśnieniach odwołujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, bowiem wyjaśnienia odnosiły się do każdej z cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym, pomimo tego że w wezwaniu nie wyartykułowano takiego żądania, jak również wskazywały składowe kalkulacji cenowej w postaci kosztu roboczogodziny pracownika uwzględniającego koszty wykonania poszczególnych czynności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ponadto w wyjaśnieniach wymieniono koszty istotnych materiałów oraz czynniki umożliwiające obniżenie kosztów, a w przypadku gdyby zamawiający miał wątpliwości co do konkretnego elementu wyceny, mógł zwrócić się do odwołującego w trybie dopytania, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy ProEkos jako najkorzystniejszej ​ zadaniu 12. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 12 z 29 kwietnia 2025 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu 12; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu 12. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z​ uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ zakresie zadania 12 oraz odrzucił ofertę złożoną przez niego w ramach ww. części postępowania — wadliwie, z w naruszeniem przepisów Pzp. W dalszej kolejności wskazał, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez niego i bezpodstawnie odrzucił jego ofertę z uwagi na złożenie rzekomo niedostatecznych wyjaśnień w sprawie ceny, mimo tego że złożone przez niego wyjaśnienia były szersze od wezwania zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że między innymi odnosiły się do każdej z cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym, pomimo tego że w wezwaniu nie wyartykułowano takiego żądania. Wyjaśnienia miały wskazywać składowe kalkulacji cenowej w postaci kosztu roboczogodziny pracownika uwzględniającego koszty wykonania poszczególnych czynności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a także koszty istotnych materiałów oraz czynniki umożliwiające obniżenie kosztów, a w przypadku gdyby zamawiający miał wątpliwości co do konkretnego elementu wyceny, mógł zwrócić się do odwołującego o​ uszczegółowienie w zakresie przedmiotowego elementu. W ocenie odwołującego cena zaoferowana była prawidłowa, miała charakter rynkowy, a wyjaśnienia potwierdzały możliwość wykonania zamówienia na jej podstawie. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert – wówczas to on uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta była najkorzystniejsza spośród ofert złożonych na zadanie 12 w świetle ustanowionego w postępowaniu jedynego kryterium oceny ofert w postaci ceny, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Reasumując odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego, utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach oraz J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu. 29 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z​ siedzibą w Tychach, przedłożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. KIO 1821/25 9 maja 2025 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w w postępowaniu polegających na wadliwym rozstrzygnięciu postępowania, tj. niezasadnym wyborze oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M. w zadaniu nr 12. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, co wynikało ze złożonych wyjaśnień, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, nie zawierały dowodów, ani rzetelnych kalkulacji ceny ofertowej, a tym samym należało stwierdzić, że udzielone wyjaśnienia potwierdzały zaoferowanie rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt. 10 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M. w związku z tym, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z​ warunkami zamówienia, bowiem w toku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał na niezgodny z OPZ sposób realizacji przedmiotu zamówienia, powyższa okoliczność wskazywała również na obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp, bowiem wadliwe ustalenie przedmiotu umowy, a tym samym jego obliczenie skutkowało istnieniem błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści uzasadnienia odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ zadaniu nr 12 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty w wykonawcy ProEkos S.M. w zadaniu nr 12; - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że jego oferta ​ zakresie zadania nr 12 znajduje się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. w ​W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty poprzedzającej, odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie tego zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowych decyzji zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach. 29 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z​ siedzibą w Tychach, przedłożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w całości podtrzymał wniesione odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25; - wykonawcę S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach(zwanego dalej jako: „wykonawcę ProEkos”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1800/25 i KIO 1821/25. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, (oddzielnie dla każdej sprawy) przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 27 maja 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez obu odwołujących oraz wykonawcę ProEkos; - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia ww. wykonawcy z 1 kwietnia 2025 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do wykonawcy ProEkos, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia ww. wykonawcy z 28 marca 2025 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29 kwietnia 2025 r., które dotyczyło ​ . in. zadania nr 12 oraz zawierało uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego w sprawie KIO 1800/25; m 2)załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 obejmujące referencje wystawione przez ZDM w Gliwicach oraz Miasto Knurów; 3)załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1821/25: - cennik usług komercyjnych Przedsiębiorstwa Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o.; - wyliczenie ilości odpadów; - wydruk – mapa Google, w celu ustalenia odległości transportu; - wyciąg z Sekocenbud zeszyt 4/2025, I kwartał 2025 – w celu ustalenia stawki za środek transportu; - wyliczenie – kosztorys dodatkowy ustalający wartość prac za prace porządkowe i zebranie zanieczyszczeń, załadunek i transport na odległość 5,5 km odpadów; - wyciąg z BDO potwierdzający brak posiadania zezwolenia na transport odpadów; - wyciąg z taryfy BPK Sp. z o.o.; - wyciąg z Sekocenbud zeszyt 4/2025, I kwartał 2025 – potwierdzający stawkę beczkowozu; - wyliczenie – kosztorys dodatkowy ustalający wartość prac za zakup 300 m3 wody i ich transport do miejsca podlewania rabat; - kosztorys „pielęgnacja rabat” wyliczający robociznę z uwzględnieniem pełnego przedmiotu zamówienia (z pominięciem transportu odpadów). Izba ustaliła co następuje Zamówienie zostało podzielone na 13 części, zwanych zadaniami. Oba odwołania dotyczyły zadania nr 12 pn. „Zabiegi agrotechniczne”. W ramach zadania nr 12 oferty złożyli następujący wykonawcy: Zadanie 12: Zabiegi agrotechniczne nr Nazwa (firma) i adres oferty wykonawcy cena brutto REST Adam Marquardt 2 ​ul. Władysława Jagiełły 4a/15 901 746,00 zł 44-194 Knurów ProEkos S.M. 3 ​ul. Sienkiewicza 7 43-100 619 749,36 zł Tychy BILPOL - KUŻAJ Sp. Jawna 4 725 146,56 zł ​Dolnik 1 42-286 Dolnik Firma Usługowa SEBCIO A.A. 9 546 280,20 zł ​ul. Mazowiecka 36 44-105 Gliwice Zakład Usługowy Konserwacja Terenów 11 Zielonych J.W. 696 477,42 zł ​ul. WŁ. Łokietka 4 41-933 Bytom Pismem z 27 marca 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego w sprawie o sygn. akt 1800/25 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał: Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych ​ imieniu Zamawiającego wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia w ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie: Dla Zadania nr 12 - całkowita cena Państwa oferty jest niższa o 40,53% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Powyższe wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 listopada 2024 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy dostarczyć Zamawiającemu do dnia 02.04.2025r. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie pismem z 1 kwietnia 2025 r. Pismem z 27 marca 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę ProEkos do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał: w Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych ​ imieniu Zamawiającego wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia w ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie: Dla Zadania nr 6 i 12 - całkowita cena Państwa oferty jest niższa o 32,53% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Powyższe wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 listopada 2024 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy dostarczyć Zamawiającemu do dnia 02.04.2025r. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty. Wykonawca ProEkos złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie pismem z 28 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 12 w dniu 29 kwietnia 2025 r. Jako najkorzystniejsza w tym zadaniu została wybrana oferta złożona przez wykonawcę ProEkos. Oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1821/25 została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Ponadto w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował, że oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 została odrzucona. W zawiadomieniu zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Uzasadnienie to posiadało następującą treść: Uzasadnienie: prawne: oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP tj. odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny uzasadnienie faktyczne: W przedstawionych obliczeniach brakuje wykazania tego co najbardziej istotne, czyli kosztów składających się na cenę jednostkową netto. Wykonawca wykazuje co prawda informacje na temat wydajności, czyli jaki zakres danej czynności pracownik jest w stanie wykonać w ciągu godziny, jednak brakuje skalkulowania kosztów pracownika, paliwa, wywozu i utylizacji odpadów itp. Przykładowo dla czynności "demontaż starych palików stabilizujących" podano cenę jednostkową oraz wskazano wydajność, jednakże brak jest wyszczególnienia dla ceny jednostkowej np. cena osłonek ochronnych, koszt paliwa, koszt pracownika, itp. Aby tego rodzaju obliczenia były wiarygodne, należy przedstawić wszystkie elementy składowe, tworzące cenę jednostkową. Zaznaczyć należy, że w treści dokumentu wykonawca jedynie wskazuje, że uwzględnił wszystkie koszty, jednak takie wyjaśnienie ma tylko charakter zapewnienia, że wszystkie koszty zostały skalkulowane prawidłowo, lecz brak jest na to poparcia w obliczeniach, czyli brak jest dowodu na poparcie tych słów. W związku z powyższym wykonawca nie udowadnia w sposób wiarygodny prawidłowości skalkulowania oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP "Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy". W tym przypadku wykonawca nie wykazuje, lecz zapewnia o tym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponieważ przedłożone wyjaśnienie nie spełnia przesłanek określonych w art. 224 ust. 1 PZP ("dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"), nie może ono zostać przyjęte. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. KIO 1800/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiotowe odwołanie dotyczyło czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Tym samym kluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy były: - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do odwołującego w związku z koniecznością złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z 1 kwietnia 2025 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie z 29 kwietnia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na treść wezwania z 27 marca 2025 r., które zostało skierowane do odwołującego. Oceniając przedmiotowe wezwanie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyznał rację argumentacji odwołującego, który wskazywał, że wezwanie miało charakter ogólny i dotyczyło ceny całkowitej oferty. W wezwaniu nie zawarto żądania wyjaśnienia cen jednostkowych (wezwanie dotyczyło wyjaśnienia „ceny”), ​ tym przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych. Nie wskazano również na obowiązek przedstawienia kalkulacji dla w ceny ofertowej (ceny łącznej). Niemal całość wezwania – poza wskazaniem na różnicę ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług – stanowiła przywołanie elementów z art. 224 ust, 3 Pzp. Ponadto zamawiający w wezwaniu użył również zwrotu „w szczególności”, a sankcję odrzucenia oferty wskazano jako związaną jedynie z niezłożeniem wyjaśnień w wymaganym terminie. Co istotne zamawiający nie sprecyzował, co odwołujący miał szczegółowo wyjaśnić. Reasumując Izba stwierdziła, że wezwanie z 27 marca 2025 r. miało charakter ogólny. W ocenie składu orzekającego taka konstrukcja wezwania miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma kluczowe znaczenie dla czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ wyznacza wzywanemu wykonawcy zakres składanych wyjaśnień, zarówno jeśli chodzi o poziom ich szczegółowości jak i możliwość doboru argumentów składających się na wyjaśnienia, przy czym do tych argumentów należy zaliczyć również dowody. Co więcej ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana w zgodzie z żądaniami wyrażonymi w treści wezwania do wyjaśnień, a samo wezwanie powinno być precyzyjne i wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. W ocenie Izby poziom szczegółowości wezwania do wyjaśnień kształtuje zakres swobody wykonawcy przy sporządzaniu wyjaśnień. W konsekwencji im bardziej ogólne wezwanie tym wykonawca z jednej strony ma większą swobodę w doborze argumentów i środków jakie uważa za stosowne do wskazania w celu rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny, a z drugiej strony zamawiający ma bardziej ograniczone pole manewru dla wyciągnięcia wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Jak wskazano powyżej wezwanie skierowane do odwołującego było ogóle oraz nie można było go uznać za precyzyjne i jasno wskazujące elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. Stąd też odwołujący miał dużą swobodę w kształtowaniu treści wyjaśnień i doboru argumentów na nie się składających, a zamawiający znacznie ograniczył sobie możliwość kwestionowania wyjaśnień, złożonych w odpowiedzi na bardzo ogólne wezwanie. Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia odwołującego z 1 kwietnia 2025 r., były adekwatne do treści wezwania stąd czynność zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 8/22 zamawiającyjest uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wezwania w sposób konkretny, a wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. Wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, ​ tym znaczeniu, że odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. w Jak wskazano powyżej złożone przez odwołującego wyjaśnienia były adekwatne ​ stosunku do wezwania. Co więcej odwołujący złożył wyjaśnienia w szerszym zakresie niż treść wezwania w tym w rozumieniu, że „sam z siebie” podjął się wyjaśnienia dotyczącego każdej z cen jednostkowych. Skład orzekający uznał również za zasadne wskazać, że w przypadku ogólnego wezwania, jeżeli określony element w dalszym ciągu budzi wątpliwości zamawiającego, to zamawiający ma uprawnienie do tego, aby zwrócić się do wykonawcy z​ wezwaniem o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Z orzecznictwa wynika, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień, opartego wyłącznie o przepisy Pzp, stanowi okoliczność uzasadniającą ponowienie wezwania do wykonawcy, w szczególności, gdy zamawiający uznaje jakiś element wyjaśnień za kluczowy, a mimo to nie wyartykułował go dostatecznie w pierwszym wezwaniu. Izba miała świadomość, że wyjaśnienia odwołującego z 1 kwietnia 2025 r. mogły nie rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny i w okolicznościach przedmiotowej sprawy, szczególnie mając na uwadze lakoniczność wezwania z 27 marca 2025 r., zamawiający będzie uprawniony do skierowania do odwołującego dodatkowych wyjaśnień. Co więcej w ocenie składu orzekającego mało prawdopodobnym wydaje się, że zamawiający będzie mógł należycie ocenić ofertę odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny bez wezwania tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający musi jednakże pamiętać, że dodatkowe wezwanie nie może być lakoniczne i ogólnikowe, ale powinno być precyzyjne i wskazywać elementy oferty budzące jego wątpliwości w zakresie ceny. Na obecnym etapie czynność odrzucenia oferty odwołującego była nieprawidłowa, można ją było uznać co najmniej za przedwczesną, przez co zarzuty podniesione w odwołaniu znalazły swoje potwierdzenie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt zamawiającego dotyczący dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). KIO 1821/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie odwołujący dążył do odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że kluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia tego zarzutu były: wezwanie z 27 marca 2025 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy z 28 marca 2025 r. stanowiące odpowiedź na wskazane wcześniej wezwanie. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na wezwanie z 27 marca 2025 r. Przedmiotowe wezwanie, co do meritum było właściwie tożsame z wezwaniem skierowanym do odwołującego w sprawie KIO 1800/25. Siłą rzeczy musiało też zostać w ten sam sposób ocenione tj. jako ogólne i lakoniczne. Tym samym podobnie jak we wcześniejszej sprawie Izba uznała, że przyjęta przez zamawiającego konstrukcja wezwania miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma bowiem kluczowe znaczenie dla czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ wyznacza wzywanemu wykonawcy zakres składanych wyjaśnień, zarówno jeśli chodzi o poziom ich szczegółowości jak i możliwość doboru argumentów składających się na wyjaśnienia, przy czym do tych argumentów należy zaliczyć również dowody. Co więcej ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana w zgodzie z żądaniami wyrażonymi w treści wezwania do wyjaśnień, a samo wezwanie powinno być precyzyjne ​i wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. W ocenie Izby poziom szczegółowości wezwania do wyjaśnień kształtuje zakres swobody wykonawcy przy sporządzaniu wyjaśnień. W konsekwencji im bardziej ogólne wezwanie tym wykonawca z jednej strony ma większą swobodę w doborze argumentów i środków jakie uważa za stosowne do wskazania w celu rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny, a​ z drugiej strony zamawiający ma bardziej ograniczone pole manewru dla wyciągnięcia wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Jak wskazano powyżej wezwanie skierowane do wykonawcy ProEkos było ogóle oraz nie można było go uznać za precyzyjne i jasno wskazujące elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. Stąd też wykonawca ProEkos miał dużą swobodę ​ kształtowaniu treści wyjaśnień i doboru argumentów na nie się składających, a zamawiający znacznie ograniczył sobie w możliwość kwestionowania wyjaśnień, złożonych w odpowiedzi na bardzo ogólne wezwanie. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 8/22 zamawiającyjest uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wezwania w sposób konkretny, a wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, w tym znaczeniu, że odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. Izba nie miała żadnych wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy ProEkos z​ 28 marca 2025 r., były adekwatne do treści wezwania stąd w żaden sposób nie można było uznać, że oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę. W pozostałym zakresie Izba przyjęła i uznała za zasadną argumentację przedstawioną przez wykonawcę ProEkos. W odniesieniu do kwestii nieuwzględnienia załadunku i transportu odpadów odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi przez niego fragmentami OPZ oraz wzoru postanowień umownych, wykonawca wybrany w toku postępowania stanie się wytwórcą odpadów zobligowanym do ich zebrania, załadunku i wywiezienia na legalną instalację do ich przetwarzania. W ocenie odwołującego wykonawca ProEkos w wyjaśnieniach, które złożył na wezwanie zamawiającego odnosząc się do poszczególnych pozycji wyceny pominął koszty zobowiązania nałożonego przez zamawiającego do uporządkowania terenu po zakończonych pracach wraz z załadunkiem i wywozem wytworzonych odpadów. Powyższy wniosek odwołujący wywiódł dokonując porównania wartości odpadów, określonej w poszczególnych pozycjach wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ProEkos do cennika komercyjnego instalacji przetwarzania odpadów. Odwołujący argumentował, że w wycenie ujawnionej w wyjaśnieniach ujęto wyłącznie koszt deponowania tych odpadów na składowisko w wysokości 336,64 zł/Mg bowiem przyjęta przez wykonawcę ProEkos cena w wysokości 336,64 zł była równa cennikowej cenie na wskazanym przez wykonawcę ProEkos składowisku prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Gliwicach. W cenniku komercyjnym tej firmy odpady o kodzie 20 02 01 – inne odpady ulegające biodegradacji – zostały wskazane ze stawką w wysokości netto 336,64 zł. W ocenie odwołującego oznaczało to, że w cenie odpadów wykonawca ProEkos nie skalkulował załadunku i transportu odpadów. Zaproponowana przez niego cena była równa z ceną, za którą deponuje on odpady, co wykluczało możliwość ujęcia w niej kosztów załadunku i transportu odpadów. Skład orzekający uznał za zasadną argumentację wykonawcy ProEkos i przyjął, że ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, a to głownie z uwagi na fakt, że poszukiwał on kosztów porządkowania terenu oraz załadunku odpadów w niewłaściwym miejscu, a dokładniej rzecz ujmując w niewłaściwej składowej ceny zaproponowanej przez wykonawcę ProEkos. Wykonanie przywołanych powyżej czynności należało zakwalifikować jako standardowy zakres obowiązków pracowników, którzy będą realizować zadanie. Z uwagi na powyższe koszt wykonania tych czynności, które to opierają się w przeważającej mierze na fizycznej pracy personelu wykonawcy ProEkos został ujęty w kosztach pracowniczych. Przedkładane w wyjaśnieniach wydajności liczone były wraz z załadunkiem i wywozem wytworzonych odpadów. Wykonawca ProEkos wskazał ponadto, że nie wyodrębnił ​ kalkulacji osobnego kosztu wyjęcia roślin z ziemi w ramach czynności plewienia, jednak bezsprzecznie czynność ta w (jako oczywisty element składowy zadania) została skalkulowana. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał obliczenia kosztów transportu odpadów na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych KNR 2-21 – katalogu nakładów, który jest opracowany dla terenów zielonych i obejmuje prace oczyszczania terenu po robotach pielęgnacyjnych, a także zbieranie odpadów na pryzmy, ich załadunek i wywóz na wskazaną odległość do Przedsiębiorstwa Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. Wykonawca ProEkos w odniesieniu do stanowiska odwołującego skutecznie argumentował, że czynności porządkowania terenu i​ załadunku odpadów dokonywane będą dokładnie przez tych samych pracowników, którzy wykonywali będą główne czynności w ramach zadania, dlatego koszt wykonania tych czynności został wliczony w koszty pracownicze. Jednocześnie nie było obowiązkiem wykonawcy dokonywanie wyliczeń na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych. Wykonawca ProEkos wyjaśnił, że w tym względzie bazował na własnym doświadczeniu wynikającym z wykonywania zadań dla zamawiającego w przeszłości. Zwrócić przy tym należało uwagę, że prace wykonywane mogą być na terenie całego miasta Gliwice. Przyjęte do wyliczenia odległości miały charakter uśredniony i zakładały dojazd do składowiska PZO ​ Gliwicach lub do kontenera wykonawcy ProEkos na terenie Politechniki Śląskiej, który znajduje się tam z uwagi a w realizację przez tego wykonawcę zamówienia dla wskazanego podmiotu i z którego to kontenera może on korzystać również wykonując zadanie w ramach tego postępowania. Odwołujący wskazywał też, że wykonawca ProEkos nie posiada koncesji na transport odpadów, która uprawnia go do wykonania czynności transportu. W „Bazie Danych o​ Odpadach” (BDO) wykonawca ProEkos figuruje wyłącznie jako wytwórca odpadów o kodzie 17 01 01 – odpady betonu oraz gruzu z rozbiórek i remontów, co w ocenie odwołującego potwierdzało, że nie ma wymaganej koncesji na transport odpadów biodegradowalnych. Izba również w tym zakresie zgodziła się z wykonawcą ProEkos uznając, że zgodnie z​ postanowieniami art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (zwanej dalej jako: „u.o.”) przez wytwórcę odpadów rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powodują powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów. Wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług ​ zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i w napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Dlatego też z uwagi na zakres świadczonych usług, bezsprzecznie wykonawcę ProEkos należało potraktować jako wytwórcę odpadów. W związku z tym to on będzie odpowiedzialny za ich dalsze zagospodarowanie. Ponadto odpady ​ postaci części roślin pochodzących z utrzymania terenów zielonych należało potraktować jako odpady komunalne. w Treść art. 3 u.o. zawiera słownik ustawowy, obejmujący wiążące definicje legalne, w tym m.in. odnoszące się do terminu „odpadów komunalnych”. Pod tym pojęciem, zawartym w art. 3 ust. 1 pkt 7 u.o., należy rozumieć nie tylko odpady powstające ​ gospodarstwach domowych (z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji), ale także odpady niezawierające w odpadów niebezpiecznych, pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych. Stwierdzić przy tym należało, że ustawodawca, konstruując we wskazanej ustawie pojęcie „odpadów komunalnych”, skupił się w głównej mierze na wskazaniu źródeł ich pochodzenia, odwołując się przy tym co prawda do kryteriów subiektywnych, niezależnych jednak od charakteru podmiotu odpowiedzialnego za ich wytworzenie i​ posiadanie. Nadanie odpadom powstałym w związku z utrzymaniem terenów zieleni statusu odpadów komunalnych jest o tyle istotne, że zgodnie z postanowieniami art. 66 ust. 4 pkt 1 lit. a u.o. obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Dlatego też podmioty świadczące takie usługi będą zwolnione z obowiązku wystawiania karty przekazania odpadów. W myśl również art. 51 ust. 2 pkt 4 u.o. nie podlegają wpisowi do rejestru podmiotów gospodarujących odpadami transportujący wytworzone przez siebie odpady. Transportujący wytworzone przez siebie odpady do podmiotu posiadającego zezwolenie na gospodarowanie odpadami nie musi uzyskać wpisu do rejestru BDO, bowiem dla odpadów komunalnych nie prowadzi się ewidencji odpadów. Zgodnie bowiem z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e u.o., obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru BDO objęci są wytwórcy odpadów obowiązani do prowadzenia ewidencji odpadów. Także podmiot transportujący wytworzone przez siebie odpady jest zwolniony z obowiązku uzyskania wpisu do rejestru BDO, zgodnie z​ art. 51 ust. 2 pkt 4 u.o. W zakresie argumentacji dotyczącej nieuwzględnienia przez wykonawcę ProEkos kosztów nabycia wody oraz transportu wody do podlewania rabat w ilości 30 000 litrów, stanowisko odwołującego zamykało się w stwierdzeniu, że deklaracja wykonawcy ProEkos, że do podlewania pozyska on wodę z odzysku deszczowego, którą następnie w ilości 30 m3 (ton) przewiezie samochodem dostawczym o masie do 3,5 tony była nierealna i​ nierzeczywista. W pierwszej kolejności w kontekście nieuwzględnienia kosztów realizacji zadania, wskazać należało, że odwołujący koszt realizacji wskazanego zakresu wyliczył na kwotę co do złotówki identyczną jak wykonawca ProEkos. Abstrahując jednak od powyższego wskazać należało, że odwołujący błędnie przyjął, że 30 000 litrów wody musi być dostarczone jednorazowo ​ ramach jednego przejazdu. Tymczasem zgodnie z OPZ, przedmiotem zamówienia jest realizacja podlewania rabat, a w nie jednorazowe dostarczenie całej objętości wody jednym samochodem. Wskazana przez wykonawcę ProEkos liczba 5 roboczogodzin dotyczyła całego cyklu podlewania i uwzględniała logistykę, która nie musi opierać się wyłącznie na jednym tankowaniu. Ponadto zamawiający w SW Z, w części dotyczącej wymagań sprzętowych, wskazał, że wymagany jest zbiornik na wodę do podlewania o pojemności minimum 1 m³ – 1 szt. Świadczyło to o tym, że zamawiający nie zakładał konieczności jednorazowego przewozu dużych ilości wody (np. 30 000 litrów), jak sugerował odwołujący. Gdyby rzeczywiście oczekiwano transportu wody w takich ilościach jednorazowo, wymagania sprzętowe byłyby odpowiednio dostosowane np. przez wskazanie konieczności posiadania cysterny lub pojazdu specjalistycznego o znacznie większej ładowności. Jak wyjaśnił wykonawca ProEkos w praktyce podlewanie odbywa się zgodnie z rzeczywistym zapotrzebowaniem roślin i warunkami pogodowymi, przy czym zgodnie ze sztuką ogrodniczą niedopuszczalne jest nadmierne jednorazowe nawodnienie, zwłaszcza w przypadku rabat kwiatowych i roślin w donicach. Ponadto zwrócić należy uwagę, że wykorzystanie wody deszczowej do podlewania rabat nie tylko nie naruszało wymagań zamawiającego, lecz wręcz wpisywało się w aktualne trendy i zalecenia dotyczące zrównoważonej gospodarki wodnej ​ miastach. Woda deszczowa traktowana jest obecnie jako ekologiczna alternatywa dla wody wodociągowej – w stosowana m.in. w ogrodach deszczowych, zielonych dachach czy miejskich systemach retencyjnych. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej przedstawionej argumentacji wykonawcy ProEkos tym samym stanowisko odwołującego nie przekonało składu orzekającego do zasadności postawionych zarzutów. Dodatkowo zgodnie z treścią OPZZakres prac obejmuje podlewanie wskazanych przez Zamawiającego rabat, co oznaczało, że to zamawiający każdorazowo ma określać, które rabaty mają zostać podlane. Nie było obowiązku jednoczesnego objęcia wszystkich dostępnych rabat podlewaniem. Takie sformułowanie wprost wskazywało na elastyczny, a nie stały zakres działań, co znajduje również potwierdzenie w sformułowaniu: Podlewanie rabat: powierzchnia około 1.500 m² (wg potrzeb). Użycie sformułowań „około” oraz „wg potrzeb” oznaczało, że podana powierzchnia ma charakter orientacyjny, a rzeczywista skala działań będzie każdorazowo wynikać z bieżącej oceny potrzeb przez zamawiającego. Ostatecznie wykonawca ProEkos zwrócił uwagę, że w sposób świadomy i odpowiedzialny przyjął ryzyko ewentualnego niedoszacowania kosztów tej pozycji. W tym celu został uwzględniony bufor finansowy przez doliczenie 15% dodatkowej rezerwy kosztowej ​ kalkulacji, która miała pokryć ewentualne nadzwyczajne sytuacje (np. wyjątkowo suchy sezon). w W dalszej kolejności Iza uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca ProEkos nie pominął żadnego z elementów składających się na zakres usługi „pielęgnacja rabat” określony w OPZ – Załączniku nr 8 do SW Z, pkt II ppkt 8. Wszystkie wskazane czynności – zarówno prace pielęgnacyjne gleby, roślin, prace porządkowe, jak i transport oraz utylizacja odpadów – zostały uwzględnione w ramach jednej, kompleksowej kalkulacji. Wskazanie jednej stawki za 1 m² pielęgnacji rabaty nie oznaczało pominięcia poszczególnych składników zakresu – przeciwnie, została ona ustalona jako suma wszystkich czynności, obliczona w oparciu o: - przewidywaną liczbę zabiegów pielęgnacyjnych; - przeciętną wydajność pracownika (r-g/m²); - koszt roboczogodziny zawierający również koszt wykonywania czynności dodatkowych (np. załadunku odpadów). W tym sensie, załadunek i wywóz odpadów, jako składowe procesu pielęgnacji, nie zostały osobno wyodrębnione, lecz ujęte w całkowitej wydajności pracownika, co zostało wskazane powyżej. Ponadto wykonawca ProEkos wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, że zakup niezbędnych środków ochrony roślin (np. środków grzybobójczych, insektycydów) został uwzględniony w kalkulacji, w ramach kosztów rzeczowych przypisanych do pozycji. W dalszej kolejności odwołujący podważał zasadność kwalifikacji różnych rodzajowo prac jako tożsamych. Odwołujący jednak błędnie zakładał, że owej tożsamości upatrywać należy w sposobie wykonywania prac, podczas gdy rzeczona tożsamość dotyczyła kosztu wykonania danego etapu pracy. W tym kontekście wykonawca nie zrównywał technologii prac, lecz ich ekonomiczny wymiar, co stanowiło uzasadnione podejście przy wycenie globalnej pozycji, w której zamawiający nie żądał rozdzielenia cenowego poszczególnych czynności. Podsumowując Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Skład orzekający w znacznej mierze zgodził się z argumentacją wykonawcy ProEkos i doszedł do przekonania, że oferta tego wykonawcy nie podlegała odrzuceniu ani z uwagi na rażąco niską cenę, ani jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia, ani nie zawierała błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wyprowadził zbyt daleko idące wnioski z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ProEkos, a podniesiona przez niego argumentacja oraz złożone dowody zostały skutecznie podważone i zakwestionowane przez ww. wykonawcę. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 1800/25 i KIO 1821/25, był art. 556 Pzp. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 919/25 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2025 r. przez wykonawcę INTOP Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Sanoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa VSL PolskaSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy VSL Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w 5/6 i zamawiającego w 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron, 226 zł 39 gr (dwieście dwadzieścia sześć złotych trzydzieści dziewięć groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego; 3.2.zasądza od INTOP Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Sanoku kwotę 921 zł 99 gr (dziewięćset dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu część kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 919/25 Uzasadnie nie Powiatowy Zarząd Dróg w Sanoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja mostu w ciągu drogi powiatowej nr 2230R ulica Biała Góra w Sanoku w km 0+043 na rzece San – etap II”, numer referencyjny: ZP.261.2.1.2025 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2025/BZP 00074220/01. W dniu 6 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. (dalej: „VSL”) Wykonawca INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który w przewidzianym terminie nie złożył innych dokumentów w przedmiotowym przypadku pełnomocnictwa), w odpowiedniej formie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 – poprzez dokonanie wyboru oferty podpisanej przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji wykonawcy, 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 – poprzez wybór oferty zawierającej błędną wartość w stosunku do wyliczeń w kosztorysie, 5)art. 226 ust. 1 pkt 14 – poprzez wybór oferty, w której nie przedstawiono dowodu wniesienia wadium w wymaganym terminie. 6)art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VSL Polska Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy VSL Polska sp. z o.o., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że z treści formularza ofertowego złożonego przez VSL Polska Sp. z o.o. wynika, że zaoferowana kwota wynosi 1 385 774,34 zł brutto. Natomiast zgodnie z kosztorysem ofertowym sporządzonym przez wykonawcę, wartość ta została błędnie wyliczona w odniesieniu do sumy poszczególnych pozycji na kwotę netto 1 126 645,81zł + podatek VAT: 259 128,54. Wobec powyższego wartość oferty w formularzu nie zgadza się z faktycznym wyliczeniem wynikającym z kosztorysu ofertowego, co stanowi istotną niezgodność z wymaganiami SW Z. Z treści kosztorysu ofertowego wynika, że suma wartości poszczególnych pozycji składowych odbiega od wartości podanej w formularzu ofertowym. Rozbieżność pomiędzy wartościami zawartymi w formularzu a wartościami wynikającymi z kosztorysu ofertowego oznacza, że oferta jest niespójna i niezgodna z treścią SW Z. Tego rodzaju rozbieżności stanowią podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący podniósł brak umocowania osoby podpisującej ofertę wykonawcy VSL. Odwołujący podał, że w rozdziale 13 SW Z, Zamawiający wskazał, iż Wykonawca wraz z ofertą składa pełnomocnictwo, o którym mowa w rozdziale 13.4 pkt 5) lit. c) i pkt 6) SW Z pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność notarialnie- w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Wykonawca VSL Polska sp. z o.o. złożył nieprawidłową formę pełnomocnictwa. Forma pełnomocnictwa jest nieprawidłowa, bowiem elektroniczne odwzorowanie papierowego pełnomocnictwa poświadczył pełnomocnik. Zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji, cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej opatruje właściwym podpisem notariusz lub mocodawca. Pełnomocnik nie ma takiej możliwości. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł brak certyfikatu 1090 i świadectwa kwalifikacji. Odwołujący podał, że VSL Polska Sp. z o.o. w złożonej ofercie zadeklarowała osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. Zgodnie z treścią złożonego formularza ofertowego, wykonawca wskazał, że całość robót objętych przedmiotem zamówienia zostanie wykonana samodzielnie. Deklaracja osobistego wykonania zamówienia oznacza, że VSL Polska Sp. z o.o. bierze na siebie pełną odpowiedzialność za wytworzenie, zabezpieczenie antykorozyjne, transport i montaż elementów konstrukcji stalowych zgodnych z normą PN-EN 1090-2. W sytuacji, gdyby VSL Polska Sp. z o.o. zamierzała skorzystać z podwykonawców, obowiązkiem wykonawcy byłoby: wskazanie w formularzu ofertowym części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcy, przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu (w szczególności certyfikatu PN-EN 1090 i świadectwa kwalifikacji), udowodnienie, że podwykonawca spełnia wymagania określone w SW Z i STWiORB w zakresie doświadczenia, zasobów technicznych oraz personelu. Skoro VSL Polska Sp. z o.o. zadeklarowała osobiste wykonanie całości zamówienia, to powinna na etapie składania oferty udokumentować, że dysponuje uprawnieniami, zasobami technicznymi i kadrowymi umożliwiającymi realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z i STWiORB. W rozdziale 5.1.1 STWiORB Zamawiający jednoznacznie określił, że: 1)Konstrukcje stalowe mogą być wytwarzane jedynie w wytwórniach zakwalifikowanych przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, 2)Wytwórca konstrukcji powinien przedłożyć kopię świadectwa kwalifikacji oraz certyfikat zgodności z normą PN-EN 1090, 3)Wytwórca nie może przenieść wytwarzania całości lub części konstrukcji do innej wytwórni bez zgody Inżyniera, 4)Podwykonawcy wytwórcy muszą również posiadać świadectwa Komisji Kwalifikacyjnej, 5)Posiadanie świadectwa Komisji Kwalifikacyjnej Ministerstwa Infrastruktury obowiązuje również przedsiębiorstwa wykonujące montaż stalowej konstrukcji mostowej, 6)Wytwórnia powinna posiadać certyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji (ZKP) zgodny z normą PN-EN 1090-2. W ocenie Odwołującego w związku z deklaracją osobistego wykonania przedmiotu zamówienia, VSL Polska Sp. z o.o. powinna spełnić następujące warunki: 1)Posiadanie własnej wytwórni zatwierdzonej przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury – Zgodnie z zapisami SW Z, elementy konstrukcyjne mostu mogą być wytwarzane jedynie w wytwórniach posiadających stosowne zatwierdzenie przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury. W przypadku deklaracji osobistego wykonania zamówienia wykonawca powinien przedłożyć dokument potwierdzający, że jego zakład produkcyjny został wpisany na listę zatwierdzonych wytwórni prowadzoną przez Ministerstwo Infrastruktury. 2)Posiadanie certyfikatu Zakładowej Kontroli Produkcji (ZKP) zgodnego z normą PN-EN 1090-2 – Norma PN-EN 1090-2 określa szczegółowe wymagania dotyczące procesów produkcji elementów konstrukcyjnych ze stali, w tym procesów spawania, zabezpieczeń antykorozyjnych oraz kontroli jakości. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR) w sprawie wyrobów budowlanych, od dnia 1 lipca 2014 r. konstrukcje stalowe i aluminiowe podlegają oznaczeniu CE na podstawie normy PN-EN 1090. -Certyfikat ZKP potwierdza, że wykonawca wdrożył i stosuje system Zakładowej Kontroli Produkcji zgodny z normą PN-EN 1090-2 oraz że procesy produkcji konstrukcji stalowych są zgodne z wymaganiami prawa Unii Europejskiej. 3)Dysponowanie personelem o odpowiednich kwalifikacjach – VSL Polska Sp. z o.o., deklarując osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia, powinna wykazać, że dysponuje kadrą o kwalifikacjach i uprawnieniach zgodnych z wymaganiami SW Z. W szczególności powinna wykazać, że jej personel posiada uprawnienia w zakresie: spawania konstrukcji stalowych zgodnie z normą PN-EN ISO 9606, kontroli jakości w procesie produkcji konstrukcji stalowych, zabezpieczania antykorozyjnego (ocynkowanie i malowanie zgodnie z normą PN-EN 1090). 4)Posiadanie świadectwa kwalifikacji potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania konstrukcji stalowych zgodnych z normą PN-EN 1090-2 – Świadectwo kwalifikacji wydane przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury stanowi potwierdzenie, że wykonawca posiada niezbędne uprawnienia do wytwarzania elementów konstrukcyjnych ze stali na potrzeby infrastruktury drogowej i kolejowej. Na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazuje zdaniem Odwołującego to, iż VSL Polska Sp. z o.o. w treści oferty nie przedstawiła: 1)Kopii certyfikatu ZKP zgodnego z normą PN-EN 1090, 2)Kopii świadectwa kwalifikacji wydanego przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, 3)Dokumentów potwierdzających, że jej wytwórnia została zatwierdzona przez Ministerstwo Infrastruktury, 4)Dokumentów potwierdzających posiadanie wykwalifikowanego personelu technicznego zgodnego z wymaganiami SW Z. Brak przedłożenia przez VSL Polska Sp. z o.o. certyfikatu zgodności z normą PN-EN 1090 oznacza, że oferta wykonawcy nie spełnia wymogów prawnych oraz technicznych. Wykonawca zadeklarował osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia, a zatem spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinno zostać zweryfikowane na etapie oceny ofert. Brak przedłożenia certyfikatu ZKP oraz świadectwa kwalifikacji na etapie oceny ofert stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie: 1)Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2)Art. 305/2011 (CPR) – Brak certyfikatu ZKP oznacza brak prawa do wytwarzania konstrukcji stalowych przeznaczonych na rynek Unii Europejskiej. Następnie Odwołujący podniósł brak doświadczenia kierownika budowy, podając, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) określił jednoznaczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia kierownika budowy, skierowanego do realizacji zamówienia. VSL Polska Sp. z o.o. w treści oferty przedstawiła osobę wskazaną jako kierownik budowy, jednak z przedłożonych dokumentów oraz zakresu doświadczenia tej osoby wynika, że wykazany kierownik budowy nie posiada udokumentowanego terminami realizacji wymaganego 3-letniego doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych co przedmiot zamówienia robót mostowych. Doświadczenie kierownika budowy powinno obejmować kompleksowe prowadzenie robót mostowych dotyczących wytwarzania, zabezpieczania i montażu elementów konstrukcji stalowych. Tymczasem zakres doświadczenia wskazanego kierownika budowy obejmuje jedynie prace remontowe i konserwacyjne, co nie spełnia kryterium porównywalności określonego w SW Z. Wykazany kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie kierowania robotami obejmującymi wytwarzanie i montaż konstrukcji mostowych. Brak spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia kierownika budowy oznacza, że oferta VSL Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Odwołujący wskazał także na brak jego zdaniem porównywalnego doświadczenia, podając, iż VSL Polska Sp. z o.o. w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawiła wykaz zrealizowanych robót, który miał potwierdzać posiadanie doświadczenia w realizacji robót porównywalnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści SW Z jasno określił, że przedmiot zamówienia obejmuje modernizację mostu w zakresie wytworzenia nowych elementów konstrukcyjnych mostu, ich zabezpieczenia antykorozyjnego oraz montażu. W szczególności Zamawiający w treści SW Z wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje: wytworzenie 166 sztuk paneli pomostu systemu DMS-65 o łącznej masie 34,36 t, zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych poprzez ocynk ogniowy i malowanie farbami na bazie żywic epoksydowych i poliuretanowych, wykonanie nawierzchni chemoutwardzalnej typu PMMA na panelach, zakup podkładek gumowych, dostarczenie wytworzonych paneli i podkładek do Inwestora. Z powyższego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje pełny proces produkcji i montażu nowych elementów konstrukcyjnych mostu, począwszy od ich wytworzenia, poprzez pokrycie nawierzchnią chemoutwardzalną, aż po wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych i dostarczenie. Doświadczenie, które należało wykazać w postępowaniu, powinno zatem obejmować realizację robót o podobnym charakterze technicznym, tj. wytwarzanie i montaż konstrukcji stalowych dla obiektów mostowych, a nie jedynie remonty czy prace konserwacyjne. Tymczasem VSL Polska Sp. z o.o. wykazała w swoim wykazie doświadczenia dwa zadania, które nie spełniają kryterium porównywalności, ponieważ dotyczą jedynie prac remontowych i konserwacyjnych, a nie wytwarzania nowych elementów konstrukcyjnych. 1) Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku – z zakresu robót wynika, że zadanie obejmowało: pomiary geodezyjne, mycie i czyszczenie mostu, montaż zabezpieczeń przed ptakami, naprawy rur osłonowych want, konserwację zakotwień i łączników osłon cięgien podpór, konserwację łożysk i wózka rewizyjnego. Przedmiotem robót była zatem konserwacja i bieżące naprawy mostu, a nie wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych, ich zabezpieczenie antykorozyjne oraz montaż. 2) Remont mostu magistralnego Karolin w Poznaniu – z zakresu robót wynika, że zadanie obejmowało: remont mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna, wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych, remont elementów żelbetowych. W tym przypadku przedmiotem robót był remont istniejących elementów mostu, a nie wytworzenie nowych konstrukcji stalowych. Prace dotyczyły jedynie napraw i zabezpieczeń istniejących konstrukcji, co nie spełnia warunku porównywalności z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że porównywalność doświadczenia powinna odnosić się do robót o podobnym charakterze technicznym i zakresie, tj. w jego ocenie - obejmujących wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych mostu, bowiem przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie, zabezpieczenie i montaż nowych elementów konstrukcyjnych stalowych w postaci paneli pomostowych systemu DMS-65, co oznacza, że doświadczenie w zakresie remontów, konserwacji czy zabezpieczania istniejących konstrukcji nie spełnia kryterium porównywalności. W przypadku remontów i konserwacji istniejących konstrukcji brak jest bowiem: procesu produkcji elementów konstrukcyjnych w zakładzie, kontroli zgodności produkcji z normą PN-EN 1090-2, prac związanych z transportem i montażem gotowych elementów na obiekcie, wykonania nawierzchni chemoutwardzalnej na panelach pomostowych. Przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych co wyklucza możliwość uznania prac remontowych i konserwacyjnych za spełniające warunek porównywalności. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł brak potwierdzenia należytego wykonania robót, stwierdzając, że dla zadania „Remont mostu magistralnego Karolin w Poznaniu” brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający w treści SW Z wymagał, aby wykazane doświadczenie było poparte dowodami (np. referencjami) potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone. Brak tego dokumentu oznacza, że VSL Polska Sp. z o.o. nie potwierdziła faktycznego wykonania zadania w sposób prawidłowy, co wprost narusza wymagania udziału w postępowaniu określone w SWZ. Odwołujący stwierdził także, że VSL Polska Sp. z o.o., wypełniając kosztorys i składając ofertę, miała pełną świadomość, że przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie i montaż nowych elementów konstrukcyjnych mostu, a nie remont istniejących konstrukcji. Pomimo tego, VSL Polska Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiającego w błąd, przedstawiając jako porównywalne zadania jedynie remonty i konserwacje, które w żaden sposób nie są porównywalne do przedmiot u Zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z SWZ: 4.3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku Nr 3 do SW Z. Składają się na niego następujące dokumenty: 1)dokumentacja projektowa w tym: 2)specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR), 3)przedmiary robót 4)projekt wykonawczy 5)projekt architektoniczno – budowlany 6)Z uwagi na to, że wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy, wykonawca przy wycenie oferty powinien opierać się na zakresie wskazanym w dokumentacji projektowej o której mowa w pkt 1) oraz STW IORB. Przedmiar robót ma charakter pomocniczy. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy robót nieujętych w przedmiarze lub robót w większej ilości w stosunku do przyjętej w przedmiarze nie będzie uprawniało wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia - jeżeli roboty te ujęte były w dokumentacji projektowej o której mowa w pkt 1) lub STWIORB. 4.1.W każdym przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp - należy uznać, iż jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i mają one charakter przykładowy a ich określenie ma na celu wskazanie oczekiwanych parametrów technicznych, przy czym Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Zamawiający nie wymaga w niniejszym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o. Pozostałe zarzuty nie potwierdziły się. W związku z tym w pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Podniesione zarzuty powinny być skonkretyzowane. Musi z nich wynikać jaką czynność lub zaniechanie, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie okoliczności faktyczne, odwołujący kwestionuje. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty VSL Polska Sp. z o.o., stwierdzając w uzasadnieniu brak umocowania osoby podpisującej ofertę. Odwołujący wskazał na złożenie pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Zdaniem Odwołującego forma ta jest nieprawidłowa, bowiem pełnomocnictwo jest elektronicznym odwzorowaniem papierowego pełnomocnictwa poświadczonym przez pełnomocnika, a nie przez notariusza lub mocodawcę. Jak natomiast stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. przedłożył wraz z ofertą tłumaczenie uwierzytelnione pełnomocnictwa udzielonego Panu Krzysztofowi Głodzik jako pełnomocnikowi, stanowiący dokument oryginalny zeskanowany do pliku .pdf, który został następnie opatrzony przez pełnomocnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze stanowiska Zamawiającego wynika zatem, że uznał on, iż VSL Polska Sp. z o.o. wykazał, iż oferta została złożona przez odpowiednio umocowaną do tego osobę i we właściwej formie. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z taką oceną Zamawiającego. Z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, wynika, że formularz oferty zawierający oświadczenie woli wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o. został podpisany przez panią Annę Andrzejewską, która nie widnieje w odpisie KRS, złożonym przez tego wykonawcę. Na pozostałych dokumentach wskazanych w tym formularzu, stanowiących do niego załączniki, w tym kosztorysie, widnieje podpis pana Krzysztofa Głodzika. Wraz z ofertą wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. złożył jedynie tłumaczenie tłumacza przysięgłego z przedłożonego mu skanu pełnomocnictwa, sporządzonego w języku angielskim, udzielonego panu Krzysztofowi Głodzikowi. Brak jest zatem pełnomocnictwa udzielonego tej osobie, które winno być złożone z ofertą we właściwej formie wraz z jego tłumaczeniem. Powyższe wskazuje, że zawarte w odwołaniu stwierdzenie Odwołującego co do braku umocowania osoby podpisującej ofertę za VSL Polska Sp. z o.o. znajduje potwierdzenie. Pełnomocnictwo do złożenia oferty podlega uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero brak takiego uzupełnienia przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty. W związku z tym Izba nie nakazała Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o., lecz wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa Ad zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Art. 116 ustawy Pzp stanowi: 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi przy tym, iż wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. w ofercie nie przedstawił: kopii certyfikatu ZKP zgodnego z normą PN-EN 1090, kopii świadectwa kwalifikacji wydanego przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, dokumentów potwierdzających, że jego wytwórnia została zatwierdzona przez Ministerstwo Infrastruktury, dokumentów potwierdzających posiadanie wykwalifikowanego personelu technicznego zgodnego z wymaganiami SW Z. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że ww. dokumenty były wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający natomiast wskazał, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SW Z nie wymagał na etapie oceny ofert przedstawienia powyższych dokumentów jako potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami STW IORB w pkt 1.4.5. Inżynier Nadzoru/lnspektor to pisemnie upoważniony przedstawiciel Inwestora na budowie, upoważniony do podejmowania decyzji dotyczących zagadnień technicznych i ekonomicznych tej budowy - w ramach dokumentacji projektowej przepisów prawa budowlanego oraz umowy. Zgodnie z zapisami STW IORB w pkt 2.2 „Co najmniej na dwa tygodnie przed zaplanowanym wykorzystaniem jakichkolwiek materiałów przeznaczonych do robót Wykonawca przedstawi szczegółowe informacje dotyczące proponowanego źródła wytwarzania, zamawiania i odpowiednie świadectwa badań jakości, do zatwierdzenia przez Inżyniera”. Ponadto zgodnie z pkt 5.1 STW IORB: Wykonawca „ jest odpowiedzialny za prowadzenie robót zgodnie z Umową oraz za jakość zastosowanych wyrobów (materiałów) budowlanych i wykonywanych robót, za ich zgodność z dokumentacją projektową, wymaganiami STW IORB, PZJ, projektu technologii robót oraz poleceniami Inżyniera” (…) „Decyzje Inżyniera dotyczące akceptacji lub odrzucenia wyrobów (materiałów) budowlanych i elementów robót będą oparte na wymaganiach sformułowanych w dokumentach umowy, dokumentacji projektowej - i w STW IORB, a także w normach i wytycznych”. Zgodnie z pkt 6.1 STW IORB: „Do obowiązków wykonawcy należy opracowanie i przedstawienie do zatwierdzenia przez zamawiającego Programu Zapewnienia Jakości, w którym przedstawi on zamierzony sposób wykonywania robót, możliwości techniczne, kadrowe i organizacyjne gwarantujące wykonanie robót zgodnie z Dokumentacją Projektową, ST oraz poleceniami inżyniera”. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż zgodnie z postanowieniami STW IORB ww. dokumenty należy przedstawić Inżynierowi Nadzoru na etapie realizacji zamówienia. Przyznał także, że wskazana w STWiORB norma 10.90 odnosi się do producenta a Zamawiający nie ograniczył kręgu wykonawców do producentów konstrukcji stalowych. W ocenie Odwołującego jednak, jeśli wykonawca miałby nabywać stalowe płyty pomostu od producenta, to ten producent stawałby się podwykonawcą w tym postępowaniu, a wykonawca VSL Sp. z o.o. wskazał w ofercie, że będzie wykonywał zamówienie osobiście. Odwołujący przyznał jednocześnie, że Zamawiający nie określił wymogów co do osobistego wykonania konstrukcji stalowych przez wykonawcę. Trudno zatem uznać stanowisko Odwołującego za spójne. Nadto ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że w sposób sprzeczny z dokumentami zamówienia rozumie on wymogi stawiane wykonawcom w postępowaniu. SW Z jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Po terminie składania ofert nie jest możliwe dokonywanie w niej zmian i nakładanie na wykonawców nie przewidzianych w niej obowiązków. Składane w ofercie oświadczenie dotyczące podwykonawstwa ma charakter wyłącznie informacyjny. W świetle postanowień SW Z niedostarczenie na etapie oceny ofert ww. dokumentów, które zgodnie SW Z mają być przedstawione Inżynierowi Nadzoru na etapie realizacji zamówienia, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia braku spełnienia przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu i formułowania powyższych zarzutów wobec Zamawiającego. Za nietrafione należy także uznać pozostałe argumenty Odwołującego braku spełniania przez wykonawcę VSL warunków udziału w postępowaniu. W sprawie nie ma sporu, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia: Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) - min. 2 zadania polegające na wykonaniu robót budowlanych o charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia polegających na modernizacji infrastruktury mostowej poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (np. referencje). Zamawiający dopuszcza aby ww. doświadczenie było uzyskane podczas realizacji kontraktów w systemie „zaprojektuj i wybuduj ” oraz, że wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku działu w postępowaniu jako doświadczenie Wykonawcy wykazał dwa zadania: 1)Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku. Wykonanie pomiarów geodezyjnych, mycie i czyszczenie mostu, montaż zabezpieczeń przed ptakami, naprawy rur osłonowych want w rejonie pomostu, konserwacja zakotwień i naprawy łączników osłon cięgien podpór, konserwacja łożysk, konserwacja wózka rewizyjnego. 2)Remont konstrukcji nośnej (mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna), zabezpieczeń antykorozyjnych oraz elementów żelbetowych mostu magistralnego Karolin w Poznaniu. Spór dotyczy sposobu rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanej przez Zamawiającego oceny jego spełniania przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że warunek ten należy rozumieć jako legitymowanie się przez wykonawcę tożsamym doświadczeniem, tj. wykonaniem zadań, których przedmiot był taki sam jak przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu. W wielu miejscach odwołania Odwołujący podnosi konieczność legitymowania się doświadczeniem w wytworzeniu nowych elementów konstrukcyjnych mostu. Ze stanowiska Zamawiającego, przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, wynika natomiast, że brał pod uwagę interpretację dot. pojęcia modernizacji, które należy rozumieć jako tożsame do robót (zgodnie z Prawem budowlanym) takich jak: remont, przebudowa, rozbudowa. Jako charakter robót porównywalny z przedmiotem zamówienia, należy zatem rozumieć roboty polegające na co najmniej remoncie, przebudowie czy rozbudowie i obejmujące asortyment w głównej mierze taki jak: •Konstrukcje stalowe, •Zabezpieczenia antykorozyjne. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przez wskazane w opisie ww. warunku udziału w postępowaniu roboty budowlane o charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia polegające na modernizacji infrastruktury mostowej, należy rozumieć roboty tożsame z przedmiotem obecnego zamówienia. Z opisu tego wynika bowiem, że nie chodzi o tożsame roboty z przedmiotem zamówienia, lecz o roboty porównywalne z przedmiotem zamówienia i to takie, które polegają na modernizacji infrastruktury mostowej. W opisie warunku udziału w postępowaniu nie ma wymogu legitymowania się akcentowanym przez Odwołującego wytworzeniem nowych elementów konstrukcyjnych mostu. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w świetle opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kluczowe znaczenie ma sposób rozumienia sformułowania dotyczącego modernizacji infrastruktury mostowej. Zwraca uwagę, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, iż modernizacja może polegać na odtworzeniu stanu pierwotnego przy użyciu nowych materiałów (remont), zmianie parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu (przebudowa) lub zmianie charakterystycznych parametrów (budowa). Odwołujący natomiast całkowicie pomija ten element opisu warunku udziału w postępowaniu i podnosi w to miejsce konieczność legitymowania się doświadczeniem w wytworzeniu elementów stalowych, pomimo, iż takiego elementu nie ma w opisie warunku. Jak wskazał Zamawiający, jego wątpliwości wzbudziły wykazane referencje dotyczące zadania nr 1, tj. Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku, z opisu których nie można było jednoznacznie stwierdzić czy Oferent wykonał zakres robót porównywalny z przedmiotem zamówienia. Charakter wykazanych robót sugerował, że były to prace z zakresu bieżącego utrzymania oraz roboty konserwacyjne, które zgodnie z prawem budowlanych art.3 pkt 8) nie stanowią prac remontowych: „remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym”. Zamawiający pismem 3 marca 2025 r. wystosowanym w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę VSL do uszczegółowienia i złożenia stosowych wyjaśnień w zakresie wątpliwości wskazanych referencji. W odpowiedzi wykonawca VSL uszczegółowił opis zadania, z którego wynika, że cześć wykonanych robót stanowiła remont i obejmowała elementy stalowe oraz zabezpieczenia antykorozyjne. W sprawie nie zostało wykazane, że treść wyjaśnień nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, że zakres referencyjnego zamówienia w Gdańsku obejmował prace wskazujące na modernizację infrastruktury mostowej, tj. nie zakwestionował, że opracowanie i wykonanie nowego systemu łączników dla cięgien prętowych umożliwiających pracę cięgien zgodnie z pierwotnymi założeniami jest remontem elementów konstrukcyjnych mostu podwieszonego. Również naprawa rur osłonowych systemu podwieszenia z odtworzeniem pierwotnego położenia rur antywandalistycznych nosi znamiona remontu tego elementu mostu. Nie wykazał, że nie polegały one np. na trwałym ulepszeniu obiektu. Jak wskazał Zamawiający jego doświadczenie w utrzymaniu obiektów mostowych wyklucza możliwość zakwalifikowania powyższych robót jako bieżące utrzymanie i prace konserwacyjne z uwagi na stopień ich skomplikowania i konieczność zatrudnienia specjalistycznych firm. Zamawiający wskazał także, że będąc beneficjentem dofinansowań do realizowanych przez siebie zadań jest również świadomy, że nazwa zadania (w tym przypadku naprawa i konserwacja mostu) wynika z warunków określonych przez jednostki dofinansowujące i tylko zadania opisane lub nazwane w konkretny sposób pozwalają na uzyskanie dofinansowania. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający biorąc pod wagę charakter robót, nie miał podstaw, aby uznać, że ww. zadanie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić dokonaną przez Zamawiającego ocenę dotyczącą zadania nr 2, tj. remontu konstrukcji nośnej (mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna), zabezpieczeń antykorozyjnych oraz elementów żelbetowych mostu magistralnego Karolin w Poznaniu. Jak wskazał Zamawiający, przeanalizował on przedłożone dokumenty i uznał, że skoro Inwestor i Zarządca obiektu wskazuje, że wykonawca wyremontował most to znaczy, że obiekt ten został zaprojektowany jako most i został zakwalifikowany przez Projektanta tego obiektu do kategorii XXVIII - drogowe i kolejowe obiekty mostowe. Zarządca tego obiektu musi posiadać zatem Książkę Obiektu Mostowego, a wykonane roboty remontowe powinny znaleźć odzwierciedlenie w tej książce. Odwołujący także w tym przypadku nie wykazał, że przedmiotem zamówienia nie była objęta modernizacja mostu. Za nietrafiony należy także uznać argument Odwołującego, dotyczący braku złożenia przez VSL Polska Sp. z o.o. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robot. Wykonawca ten dla zadania w Gdańsku przedłożył referencje a dla zadania w Poznaniu przedłożył protokół odbioru, który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i dlatego nie został udostępniany Odwołującemu. Z dokumentów tych wynika należyte wykonanie robót. W związku z tym należy uznać, że nie potwierdził się zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy VSL. Za niepotwierdzony należy uznać także zarzut dotyczący wymogu dysponowania przez wykonawcę VSL 1 osobą kierownikiem budowy, który zgodnie z SW Z: musi posiadać uprawnienia budowlane w specjalności mostowej wydane zgodnie z ustawą z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydanej na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12 a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz Ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy wzakresie objętym umową; Zamawiający nie wymagał podania w wykazie osób jakie konkretnie zadania i w jakich datach osoba ta wykonywała. W SW Z Zamawiający wskazał, że osoba ta musi posiadać minimum 3-letnie doświadczenie. Ilość lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Wykonawca VSL jako spełnienie wymogu w ww. zakresie przedstawił Pana Macieja Barana, który posiada uprawnienia budowalne od 2016 r., co wynika z treści wykazu osób. Tym samym legitymuje się on wymaganym w SWZ doświadczeniem zawodowym. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W petitum odwołania Odwołujący wskazał, że naruszenie tego przepisu nastąpiło przez dokonanie wyboru oferty podpisanej przez osobę nieuprawniona do reprezentacji wykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący pominął przedstawienie argumentacji wskazującej jego zdaniem na zasadność zarzutu, w szczególności nie wskazał, z jakimi przepisami ustawy oferta wykonawcy VSL jest niezgodna. Odwołujący nie wykazał, że osoba podpisująca ofertę była do tego nieuprawniona. Zarzut ten należy zatem uznać za niewykazany. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty zawierającej błędną wartość w stosunku do wyliczeń w kosztorysie Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ww. podstawa odrzucenia oferty występuje wówczas, gdy wystąpią błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z postanowieniami pkt 4.3. ppkt 6 SW Z oraz projektem umowy, wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy. W § 7 projektu umowy zostało wskazane: „Podana powyżej w ust 1 kwota wynagrodzenia na wykonanie przedmiotu umowy jest kwotą ryczałtową. Obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym w szczególności ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty, opłaty, ubezpieczenie terenu budowy, koszt robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, a także podatek VAT. Zamawiający nie jest płatnikiem podatku VAT. 3. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. I niniejszego paragrafu.” Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dołączony do oferty kosztorys miał charakter pomocniczy. Ogólna wartość kosztorysu ofertowego oraz wartość oferty są jednakowe i wynoszą: cena netto: 1 126 645,81 zł oraz cena brutto: 1 385 774,34 zł. Trudno zatem podzielić stanowisko Odwołującego, że oferta jest niespójna i niezgodna z SWZ. Odwołujący w odwołaniu nie podał jakiej wielkości różnicę w sumowaniu wartości poszczególnych pozycji składowych kosztorysu ma na uwadze, jak też nie podniósł i nie wykazał, że w ofercie wykonawcy VSL wystąpił błąd, który nie podlega poprawie. Powyższe wskazuje, że postawiony przez Odwołującego zarzut nie został przez niego wykazany. Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieuprawniony (…) Na wstępie odwołania, wskazując stawiane zarzuty Odwołujący podał, że naruszenie tego przepisu nastąpiło przez wybór oferty, w której nie przedstawiono dowodu wniesienia wadium w wymaganym terminie. W uzasadnieniu odwołania brak jest rozwinięcia argumentacji dotyczącej tego zarzutu. Zamawiający natomiast wskazał, że VSL Polska Sp. z o.o. dokonała wniesienia wadium w wymaganym terminie i potwierdzenie jego wniesienia znajduje się w aktach postępowania. Analiza dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego potwierdza stanowisko Zamawiającego. W związku z tym zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie w odniesieniu do jednego z sześciu postawionych w odwołaniu zarzutów zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie co do tego zarzutu zostało uwzględnione. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy VSL Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty. Pozostałe zarzuty nie potwierdziły się. W związku z tym w tym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W konsekwencji Strony postępowania zostały odpowiednio obciążone kosztami postępowania odwoławczego. Na koszt postepowania składa się kwota wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, po 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron, 226,39 zł tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego. Łącznie koszty postępowania wynoszą 17 426,49 zł. Odwołujący zapłacił 13 600 zł 00 gr, a uwzględniając stosunkowe obciążenie kosztami, powinien zapłacić 14 521,99 zł. Zamawiający zapłacił 3 826 zł 39 gr, a powinien zapłacić 2 904 zł 40 gr. W związku z tym Odwołujący powinien zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę 921,99 zł tytułem zwrotu części kosztów postępowania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 4555/24 WYROK Warszawa, dnia 31 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę MS - EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łączna Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca STALSKARSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu numer 3; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu numer 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie STALSKARSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Z.T. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień cen ofert tych wykonawców; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w ½ i zamawiającego w ½ i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa pełnomocnika odwołującego 4.2.zasądza od Gminy Łączna na rzecz MS - EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę3 758,50 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4555/24 Uzasadnienie Gmina Łączna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w Gminie Łączna oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych PSZOK wraz z jego doposażeniem”, znak postępowania: T.271.1.2024.AK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 31 października 2024 roku, numer ogłoszenia: 2024/BZP 00573938. 25 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez STALSKAR sp. z o.o. Wykonawca MS-EKO sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie wykonawcy STALSKAR sp. z o.o. oraz wykonawcy Z.T. ceny i jej istotnych elementów składowych, w tym w zakresie kalkulacji cen jednostkowych następujących rodzajów odpadów: opakowania z papieru i tektury (15 01 01), opony (16 01 03), szkło i opakowania ze szkła (15 01 07) oraz zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia (odpadów z grupy 17), a w ramach tych wyjaśnień (art. 224 ust.1 ustawy Pzp) lub dodatkowo w ramach wyjaśnienia treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) podania informacji o wszystkich instalacjach, do których zostaną skierowane odpady poszczególnych frakcji, w szczególności wskazanych powyżej, co warunkuje możliwość rzetelnej oceny kalkulacji ceny oferty oraz cen jednostkowych, pomimo że cena oferty oraz ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; w dalszej kolejności skutkowało to zaniechaniem odrzucenia oferty STALSKAR sp. z o.o. oraz wykonawcy Z.T., pomimo że zawierają one cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami; 2)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców, w tym STALSKAR sp. z o.o. oraz wykonawcy Z.T. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady objęte przedmiotowym zamówieniem; 3)art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym protokołu z postępowania, pomimo złożonej prośby. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Stalskar sp. z o.o., 2) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: -wezwania do wyjaśnień zaoferowanej w ofercie wykonawcy STALSKAR sp. z o.o. oraz wykonawcy Z.T. ceny i jej istotnych elementów składowych, w tym w zakresie kalkulacji cen jednostkowych następujących rodzajów odpadów: opakowania z papieru i tektury (15 01 01), opony (16 01 03), szkło i opakowania ze szkła (15 01 07) oraz zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia (odpadów z grupy 17), a w ramach tych wyjaśnień (art. 224 ust.1 ustawy Pzp) lub dodatkowo w ramach wyjaśnienia treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) podania informacji o wszystkich instalacjach, do których zostaną skierowane odpady poszczególnych frakcji, -wezwania wykonawców, w tym STALSKAR sp. z o.o. oraz wykonawcy Z.T., do wyjaśnień treści oferty w zakresie podania informacji o instalacjach, do których zostaną skierowane do zagospodarowania odpady objęte przedmiotem zamówienia, -przekazania dokumentacji Odwołującego, która do tej pory nie została mu przekazana, w tym protokołu z postępowania. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu, Odwołujący podniósł w szczególności, że wykonawca Stalskar sp. z o.o. jako cenę łączną brutto (stanowiącą sumę cen jednostkowych za szacowane wielkości poszczególnych rodzajów odpadów) podał cenę 639 222,53 zł brutto. Cena ta znacząco odbiegała od oszacowania Zamawiającego oraz od cen pozostałych ofert, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za tę cenę zgodnie z wymagania SW Z oraz obowiązującymi przepisami. Żaden z wykonawców nie zaoferował ceny łącznej poniżej 700 000 zł (nawet kolejna oferta, która według Odwołującego także była ofertą zaniżoną wynosiła 710 000 zł), a sam Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia blisko 800 000 zł. Także średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosiła ponad 744 000 zł, a na jej wysokość wpływały dwie oferty o zaniżonej cenie, tj. Stalskar sp. z o.o. oraz Z.T.. Nie ma znaczenia, że cena oferty Stalskar sp. z o.o. nie była niższa od 30% wartości zamówienia (Odwołujący przypuszcza - ponieważ nie otrzymał protokołu z postępowania - że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odpowiada wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT), ponieważ art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty oraz jej części składowych. Przepis ten ma charakter obligatoryjny w sytuacji, gdy cena oferty lub jej istotne elementy składowe wywołują uzasadnione przypuszczenie, że zostały rażąco zaniżone i nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub obowiązującymi przepisami. W przypadku wykonawcy Stalskar sp. z o.o. nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia dla zaoferowania tak niskiej ceny. To samo dotyczy wykonawcy Z.T., który znajduje się w analogicznej sytuacji, czyli nie posiada żadnej instalacji ani żadnych szczególnych uwarunkowań pozwalających na zaoferowanie szczególnie korzystnej ceny. Rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów są trudne (lub niemożliwe) do ocenienia bez uzyskania informacji o instalacjach, do których trafią odpady odbierane przez Stalskar sp. z o.o. i Z.T., a tym samym bez żądania wyjaśnień treści oferty zarówno w zakresie przewidywanych kosztów wykonania zamówienia przez obu tych wykonawców jak i samych instalacji. Zamawiający bowiem nie żądał w ofercie wskazania tych instalacji, chociaż, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399), miał obowiązek w dokumentach zamówienia zobowiązać wykonawców do wskazania takich instalacji w ofercie, ewentualnie, w przypadku niewielkich ilości odpadów selektywnie zbieranych, wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Niemniej, żądanie wskazania tych instalacji lub podmiotów zbierających odpady, jest konieczne ze względu na stwierdzenie czy oferta obu wykonawców jest realna kosztowo i zgodna z przepisami i wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. Powodem zaniżenia cen jednostkowych może być bowiem wybór niewłaściwych instalacji, które nie zapewniają zagospodarowania odpadów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również zaniżenie kosztu transportu odpadów do instalacji. Ani Stalskar sp. z o.o. ani Z.T. (w przeciwieństwie do Odwołującego) nie posiadają własnych instalacji do zagospodarowania odpadów. Muszą zatem korzystać z instalacji podmiotów trzecich. Trzeci z wykonawców znajdujących się w podobnej do nich sytuacji zaoferował cenę znacznie wyższą 871 830 zł brutto. Brak jest zatem obiektywnego uzasadnienia, dla którego wykonawcy nieposiadający żadnej przewagi oferują ceny znacznie poniżej oszacowania Zamawiającego oraz innych wykonawców, którzy znajdują się w lepszej od nich sytuacji (Odwołujący) lub podobnej (Z.T.). Te same okoliczności wpływają także na ocenę zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, ponieważ instalacje muszą odpowiadać wymaganiom SW Z oraz obowiązujących przepisów, w szczególności w zakresie posiadanych uprawnień i zdolności do zagospodarowania odpadów w określonej cenie. Odwołujący zauważył, że świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów jest działalnością ściśle regulowaną przepisami prawa, tym samym nie jest obojętne ani to, do jakiej instalacji trafią odpady, ani też pod jakim kodem odbioru. Wykonawca w tabeli wyceny zawartej w formularzu oferty miał wycenić konkretną, wskazaną przez Zamawiającego, ilość odpadów o danym kodzie. Tym samym przy dokonywaniu wyceny wykonawca nie był uprawniony do czynienia założeń, że odbierze odpady w innej ilości lub o innym kodzie niż wskazane w specyfikacji warunków zamówienia, jak też, że „przeniesie” koszt odbioru danych odpadów do innej pozycji. Takie założenia świadczyłyby o niezgodności treści oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, jak też ewentualnych błędach w obliczeniu kosztu odbioru poszczególnych frakcji odpadów, a tym samym i ceny oferty dla tych frakcji. Świadczyłyby to o naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 oraz 10 ustawy Pzp. Wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić nie tylko suma globalna zawarta w ofercie Stalskar sp. z o.o. i Z.T., ale także wycena poszczególnych frakcji odpadów obejmujących m.in. opakowania z papieru i tektury (15 01 01), opony (16 01 03), szkło i opakowania ze szkła (15 01 07) oraz zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia (odpadów z grupy 17), które w ofercie tych wykonawców w porównaniu z pozostałymi wykonawcami przedstawiają się następująco: 1 Mg netto kod ilość 1 Mg netto MARKO Marek Pogorzelski (1) Stalskar 1 Mg netto (2) Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych Andrzej Pogorzelski 1 Mg netto (3) MS-EKO Sp. z o.o. 15 01 01 25 Mg 720,00 zł 368,00 zł 300,00 zł 625,00 zł 15 01 06 135 Mg 870,00 zł 692,59 zł 830,00 zł 750,00 zł 20 01 32 0,03 Mg 9 000,00 zł 7 999,00 zł 8 000,00 zł 9 500,00 zł 16 01 03 37 Mg 700,00 zł 366,67 zł 350,00 zł 575,00 zł 20 01 99 72 Mg 950,00 zł 675,00 zł 830,00 zł 775,00 zł 15 01 07 106 Mg 620,00 zł 314,81 zł 300,00 zł 500,00 zł 17stki 15 Mg 750,00 zł 492,00 zł 550,00 zł 850,00 zł 20 02 01 3 Mg 700,00 zł 898,00 zł 720,00 zł 840,00 zł 20 03 01 341 Mg 1 000,00 zł 830,56 zł 880,00 zł 950,00 zł 20 01 36 8 Mg 600,00 zł 314,81 zł 250,00 zł 500,00 zł 20 03 07 61 Mg 1 300,00 zł 1 123,00 zł 1 200,00 zł 1 050,00 zł inne 56 Mg 1 300,00 zł 515,00 zł 850,00 zł 800,00 zł 20 01 10 0,2 Mg 1 300,00 zł 1 200,00 zł 1 200,00 zł 3 000,00 zł W zakresie ww. kodów odpadów wycena Stalskar Sp. z o.o. oraz Z.T. znacząco odbiega od wyceny pozostałych wykonawców, co jest zupełnie nieuzasadnione. Postępowanie dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. A co za tym idzie należy odpady komunalne odebrać od mieszkańców, a następnie przekazać bezpośrednio lub przez stację przeładunkową do instalacji do zagospodarowania oraz ponieść koszt tegoż zagospodarowania. To samo dotyczy odpadów odbieranych z PSZOK i z aptek.Na podstawie SW Z (dane z formularza ofertowego, jakie należało przyjąć do kalkulacji cen jednostkowych) można wywnioskować, ile odbiorów odpadu danej frakcji będzie (tabela poniżej). Kod Szacowana masa Liczba odbiorów jednorodzinne w roku Liczba odbiorów wielorodzinne Suma odbiorów Szacowana masa na 1 odbiór 150101 160103 150107 170904 25 37 106 15 12 48 12 48 60 2 60 PSZOK 0,416666667 18,5 1,766666667 Z tabeli wynika, że masa odbioru odpadów, jak papier (15 01 01) czy szkło (15 01 07), jest bardzo mała, co powoduje, że koszt odbioru jest znacząco wyższy, ponieważ nie rozkłada się on na dużą masę. Na cenę odbioru wpływa koszt pracowników, koszty paliwa, koszt utrzymania pojazdu i przystosowanie go do obowiązujących przepisów. Przyjęta przez obu wykonawców kalkulacja cen jednostkowych jest całkowicie sprzeczna z tym założeniem, mianowicie obaj wykonawcy skalkulowali te koszty na poziomie dwukrotnie niższym niż postali: Stalskar sp. z o.o. – 368 z ł za papier i tekturę, 314,81 zł za szkło i opakowania szklane, a Z.T. - 300 zł za papier i tekturę, 350 zł za szkło i opakowania szklane. Opony (16 01 03) odbierane są od mieszkańców dwa razy w roku oraz z PSZOK. Wynika z tego, że jest ich duża ilość w porównaniu z innymi odpadami. Odpad ten będzie odbierany w dużej ilości w czasie akcja wystawka, wtedy konieczne będzie zwiększenie liczby pojazdów, aby je odebrać, ponieważ ani śmieciarka, ani pojazd skrzyniowy nie ma możliwości odbioru znaczącej ilości tego odpadu (zajmuje dużo miejsca). Ceny jednostkowe zaoferowane przez obu wykonawców zasadniczo odbiegają od cen Odwołującego oraz M.M.. Samo zagospodarowanie tych odpadów kosztować będzie więcej niż podana cena jednostkowa, a należy jeszcze uwzględnić koszty odbioru zarówno z PSZOK, jak i w ramach akcji wystawka oraz ewentualnie koszty transportu ze stacji przeładunkowej do miejsca zagospodarowania. MARKO Marek Pogorzelski Stalskar Sp. z o.o. 16 01 03 37 Mg 700,00 zł 366,67 zł Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych Andrzej Pogorzelski 350,00 zł MS-EKO Sp. z o.o. 575,00 zł Jeśli natomiast chodzi o odpady pobudowlane, to choć nie został wskazany dokładny kod odpadu w SW Z, to w formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia, zostało wskazane, że są to „zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia”. Można zatem wnioskować, że będzie to kod 170904. 1 stycznia 2025 roku zacznie obowiązywać przepis art. 101a ustawy z dnia 12 grudnia 2012 r. o odpadach: „1. Odpady budowlane i rozbiórkowe zbiera się oraz odbiera selektywnie, z podziałem co najmniej na: drewno, metale, szkło, tworzywa sztuczne, gips, odpady mineralne, w tym beton, cegłę, płytki i materiały ceramiczne oraz kamienie. 2.Obowiązku, o którym mowa w ust. 1, nie stosuje się do gospodarstw domowych, punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych ani do odpadów budowlanych i rozbiórkowych, dla których nie ma obowiązku prowadzenia ewidencji odpadów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 66 ust. 5. 3.Odpady budowlane i rozbiórkowe, które nie zostały zebrane i odebrane w sposób selektywny, podlegają sortowaniu co najmniej na: drewno, metale, szkło, tworzywa sztuczne, gips, odpady mineralne, w tym beton, cegłę, płytki i materiały ceramiczne oraz kamienie.” Z powyższego wynika, że od stycznia 2025 roku jedynie PSZOKi będą mogły zbierać zmieszane odpady budowlane (tak wynika także z SW Z). Jednak będą miały obowiązek przekazać ten odpad tylko do podmiotów, które przekażą ten odpad do podmiotu, który może wysegregować z tego odpadu zgodne z nowym prawem odpady. Obowiązek przekazywania odpadów 170904 do instalacji przetwarzającej ten odpad w sposób wymagany przepisami (czyli zapewniający wysegregowanie z nich co najmniej następujących frakcji: drewno, metale, szkło, tworzywa sztuczne, gips, odpady mineralne, w tym beton, cegłę, płytki i materiały ceramiczne oraz kamienie) będzie dotyczył wszystkich gmin, przedsiębiorców. W związku z tym koszt zagospodarowania tego odpadu wzrośnie z uwagi na małą ilość instalacji posiadających odpowiednie do tego zezwolenie. W ocenie Odwołującego zaniżona cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów nie uwzględnia zmian wprowadzonych od 1 stycznia 2025 roku. Weryfikacja tej okoliczności wymaga zatem wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz wskazania instalacji, do której wykonawcy Stalskar Sp. z o.o. oraz Z.T. przekazywać będą odebrane zmieszane odpady budowlane i rozbiórkowe. Żaden z nich nie może dokonywać segregacji tych odpadów we własnym zakresie, ponieważ nie posiada zezwolenia na przetwarzanie tych odpadów, które w tym zakresie byłoby niezbędne. Zamawiający w pkt VI SW Z wymaga posiadania umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Nie ma również możliwości rzetelnej wyceny oferty bez uwzględnienia konkretnych instalacji i kosztów, jakie wiążą się z dostarczeniem do nich odpadów oraz ich zagospodarowaniem. Przyjęte przez obu wykonawców ceny nie pozwalają uznać, że uwzględnione zostały właściwe instalacje. Dwaj pozostali wykonawcy wskazali ceny netto w stosunku do Stalskar sp. z o.o. odpowiednio wyższe o ponad 250 zł i 350 zł, a w stosunku do Zakładu Transportu i Usług Asenizacyjnych A.P. o 200 zł i 300 zł. 17stki 15 Mg MARKO Marek Pogorzelski Stalskar sp. z o.o. 750,00 zł 492,00 zł Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A.P. 550,00 zł MS-EKO 850,00 zł Odwołujący stwierdził, że nawet jeżeli Stalskar Sp. z o.o. i Z.T. posiadają zezwolenie na zbieranie tych odpadów, co uprawniałoby ich do odbierania i magazynowania odpadów w swojej stacji przeładunkowej, a następnie przekazania do kolejnego podmiotu to i tak należy wówczas doliczyć do kosztów odbioru i zagospodarowania koszt transportu, do podmiotu który ostatecznie zagospodaruje odpad. W pkt VIII SWZ Zamawiający wymaga: 1)Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odpadów do funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów. 2)Przedmiot zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wykonywać zgodnie z przepisami prawa ochrony środowiska oraz przepisami sanitarnym. 3)Wszystkie odpady odebrane z terenu Gminy musza być dostarczone do wskazanych przez Wykonawcę instalacji do zagospodarowania odpadów pod groźbą nałożenia kar umownych i odstąpienia od umowy. Potwierdzeniem przekazania odpadów do zagospodarowania będą karty przekazania odpadów oraz dokumenty DPR, (…) 3)Podstawą dokonania zapłaty za wykonaną usługę będzie przekazanie Zamawiającemu wraz z fakturą dowodów potwierdzających przekazanie wszystkich odpadów do właściwej instalacji do przetwarzania i zagospodarowania odpadów. Tym samym Wykonawca musi przekazać odebrane odpady do zagospodarowania w konkretnych wskazanych instalacjach posiadających stosowne uprawnienia, z którymi posiada umowy i dopiero zagospodarowanie odpadów daje mu podstawy do uzyskania wynagrodzenia w tytułu wykonania usług objętych umową. Uwzględniając powyższe wymagania, tak niska wycena odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów budowlano-rozbiórkowych powinna wzbudzić uzasadnioną wątpliwość po stronie Zamawiającego, czy instalacje do których skierować zamierza odpady do przetworzenia spełniają wymagania obowiązujących przepisów prawa, a zarazem SW Z. Zasada równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, aby wszystkie oferty zostały zweryfikowane według tych samych zasad. Nakłada to na Zamawiającego obowiązek sprawdzenia, czy zaniżone ceny jednostkowe nieznajdujące uzasadnienia w żadnej obiektywnej okoliczności ani indywidualnych uwarunkowaniach danego wykonawcy oraz znacznie odbiegające od cen innych ofert, nie są uwarunkowane wadliwymi założeniami co do ich kalkulacji, w tym niezgodnymi z warunkami zamówienia instalacjami, które wykonawca przyjął do wyceny. Zaniechanie takiej weryfikacji czyni warunki oceny ofert nieporównywalnymi. W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący podał, że dla prawidłowej oceny ofert, w szczególności w zakresie oceny prawidłowości wyceny oferty oraz zgodnego z prawem i warunkami zamówienia, Zamawiający powinien uzyskać informacje o miejscach zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wynika to zarówno z ww. pkt VIII SW Z oraz pkt VI SW Z, gdzie Zamawiający wymaga posiadania umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Z postanowień tych oraz z zasad rzetelnej oceny ofert wynika, że Zamawiający powinien znać instalacje dedykowane przetwarzaniu odpadów przez każdego z wykonawców. To samo wynika z przepisów art. 6d ust. 4 pkt 5 i art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 t.j.). Zamawiający zaniechał wymogu ich podania w ofercie. Nie oznacza to jednak, że nie może i nie powinien ich uzyskać w trybie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawcy musieli je bowiem uwzględnić w kalkulacjach, ponieważ instalacje, do których kierowane będą odpady stanowią kluczowy element w kalkulacji cen jednostkowych oraz w konsekwencji ceny oferty. Ponadto prawidłowość doboru instalacji świadczy o zgodnym z warunkami zamówienia oraz przepisami prawa jego wykonaniu. W uzasadnieniu trzeciego zarzutu Odwołujący wskazał, że 27 i 29 listopada 2024 r. oraz 2 grudnia 2024 roku zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie dokumentacji postępowania, w tym protokołu z postępowania. Do chwili złożenia odwołania Odwołujący nie otrzymał pełnego kompletu dokumentów, w tym protokołu z postępowania. Zamawiający wskazywał, że w zakresie protokołu postępowania podlega on udostępnieniu po podpisaniu umowy (w wersji podpisanej). Brak przekazania protokołu z postępowania uniemożliwia zapoznanie się z zasadami szacowania wartości zamówienia, weryfikację, czy Odwołujący otrzymał komplet załączników do postępowania o udzielenie zamówienia oraz inne informacje, które są udostępniane w protokole postępowania. Wszystkie te informacje są istotne dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Udostępnianie wykonawcom dokumentacji postępowania ma istotne znaczenie dla przejrzystości postępowania oraz często jego wyniku. Służy więc także zachowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Do pisma zostały załączone tabele z odwołania. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie żądania przez niego uwzględnionego, polegającego na unieważnieniu czynności wyboru oferty wykonawcy Stalskar sp. z o.o. oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w tym w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przekazania całości dokumentów zamówienia z uwagi na to, że dokonał przekazania Odwołującemu brakujących elementów dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania. Z zachowaniem wymogów ustawowych, wykonawca Stalskar sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że jednak nie unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i cofnął wniosek o umorzenie postępowania. W zakresie zarzutu nr 3 Strony wniosły o umorzenie postępowania z uwagi na utratę substratu zaskarżenia. Zamawiający dokonał bowiem przekazania Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”)stwierdziła, że w zakresie zarzutu nr 3 zaistniała podstawa do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Jak zostało wskazane w odwołaniu, czego Zamawiający nie zakwestionował i co w związku z tym Izba uznaje za potwierdzone, zgodnie z rozdziałem 2 specyfikacji warunków zamówienia (w treści „SW Z”), przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na: 1)odbieraniu odpadów komunalnych, wymienionych w tabeli nr 2 bezpośrednio ze wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, 2)odbiór i transport odpadów komunalnych z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zwanego dalej PSZOK na terenie Gminy Łączna. PSŻOK prowadzi zbiórkę dostarczonych, we własnym zakresie przez właścicieli wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, odpadów komunalnych wymienionych w tabeli nr 6, 3)wyposażenie PSZOK w pojemniki zgodnie z tabelą nr 6, 4)odbieranie przeterminowanych leków zbieranych przez mieszkańców w punktach zbiórki, przeterminowanych leków zlokalizowanych w aptekach, przychodniach zdrowia, wyszczególnionych w tabeli nr 3 znajdujących się na terenie Gminy Łączna wraz z wyposażeniem ich w oznakowane pojemniki przeznaczone do zbierania przeterminowanych leków. Zamawiający przewiduje, że maksymalna liczba punktów zbiórki przeterminowanych leków może wynieść 3 szt. Zmiany liczby bądź adresów tych punktów będą odbywały się po zawiadomieniu Wykonawcy przez Zamawiającego drogą pisemną i nie będą wymagały zmiany zapisów zawartej umowy; 5)odbieranie odpadów wielkogabarytowych, popiołu, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych opon i innych odpadów bezpośrednio z terenu nieruchomości (wystawki), na których zamieszkują mieszkańcy, 6)dostarczenie worków i pojemników do gromadzenia odpadów zmieszanych i segregowanych, w odpowiedniej kolorystyce, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów; 7)zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zebranych w punkcie selektywnego zbierania odpadów komunalnych PSZOK i zebranych w punktach zbiórki przeterminowanych leków w sposób, zgodny z hierarchią postępowania z odpadami, przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 t.j.), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.); 8)Wykonawca w ramach wykonywania zadania zobowiązany jest przeprowadzić we wszystkich szkołach na terenie gminy oraz oddziałach przedszkolnych, co najmniej jedną akcję w postaci konkursu ekologicznego dla uczniów o tematyce selektywnej zbiórki odpadów. Termin i forma przeprowadzenia akcji edukacyjnych wymaga wcześniejszego ustalenia z Zamawiającym. Tabela nr 2 wymienia następujące rodzaje odpadów: 1Zmieszane odpady komunalne, w tym także pozostałości z sortowania (trwale zanieczyszczone) 2Odpady biodegradowalne 3Papier i tektura, opakowania z papieru i tektury 4Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, metal, opakowania z metalu, opakowania wielomateriałowe 5Szkło, opakowania ze szkła 6Meble i inne odpady wielkogabarytowe 7Zużyte opony 8Popioły 9Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie tych frakcji odpadów, jak również wskazał szacunkowe ich ilości. Ilości mają charakter szacunkowy, ponieważ wykonawca jest zobowiązany do odebrania każdej ilości odpadów wskazanych przez Zamawiającego rodzajów. L. p. 1 Rodzaj odpadu 1 2 1 Opakowania z papieru i tektury Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych i przekazanych do zagospodarow ania odpadów kom unalnych (cena stała przez cały okres świadczenia usługi) 3 Stawka podat ku VAT Kwota podat ku VAT Cena jednostkowa brutto za 1 Mg odebranych i przekazanych do zagospodarow ania odpadów kom unalnych 4 5 6 = kol.3 x kol.4 Szacunko wa m asa odpadów w Mg 7 25,00 Wartość netto odebranych i przekazanych do zagospodarowa nia odpadów kom unalnych Wartość brutto odebranych i przekazanych do zagospodarow ania odpadów kom unalnych 8 = kol.3 x kol.7 9 = kol.8 x kol.4 Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych 2 135,00 3 Leki 0,03 4 Opony 37,00 5 Popiół Szkło, 72,00 Opakowania ze szkła 6 106,00 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów 7 ceramicznych i 15,00 8 Odpady ulegające biodegradacji 3,00 9 Niesegregowane (zmieszane)odpady komunalne 341,00 elementów wyposażenia Zużyte urządzenia 10 elektryczne i elektroniczne, baterie 8,00 11 Odpady wielkogabarytowe 61,00 12 Inne niewymienione odpady z pszok 56,00 13 tekstylia 0,2 Cena oferty - łączna wartość (sum a wartoś ci netto/brutto) W dniu 15 lipca 2024 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert oraz podał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia: Zamawiający informuje, że: 1.Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 786 543,50 PLN brutto. 2.Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a.W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH i STAŁYCH M.P., zwany dalej „M.M.” 21, 26-500 Barak, cena 871 830,00 PLN. b.ANDRZEJ POGORZELSKI ZAKŁAD TRANSPORTU I USŁUG ASCENIZACYJNYCH (zwany także „Z.T.”), ul. Szydłowiecka 28a, 26-110 Skarżysko-Kamienna, cena 710 456,40 PLN. c.Stalskar Sp. z o.o., ul. Kościuszki 1, 26-110 Skarżysko-Kamienna cena 639 222,53 PLN. d.MS-EKO Sp. z o.o., Modlińska 129 lok U7, 03-186 Warszawa, cena 755 897,40 PLN. Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Na wstępnie wskazania wymaga, że zważywszy na sposób przedstawienia w odwołaniu zarzutów nr 1 i 2, dotyczących odpowiednio: naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1) i art. 223 ust.1 ustawy Pzp (zarzut nr 2), mimo wskazanych powiązań oraz argumentacji dotyczącej instalacji, występujących przy uzasadnieniu każdego z tych zarzutów, mając na uwadze m.in. inny cel występowania zamawiającego o wyjaśnienia na ww. podstawach, w ocenie Izby, zarzuty te należy traktować jako niezależne od siebie. Z uwagi na wskazanie niżej wymienionych przepisów w obydwu zarzutach, należy zauważyć: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Ad zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp W analizowanej sprawie Zamawiający, jak stwierdził na rozprawie, nie powziął wątpliwości co do cen ofert złożonych w postępowaniu i nie wystąpił do wykonawców o wyjaśnienia. W związku z tym dla wykazania zasadności zarzutu naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp konieczne było wykazanie przez Odwołującego, ponieważ to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie, że w okolicznościach tego postępowania zaistniały podstawy do powzięcia takich wątpliwości i w związku z tym Zmawiający był zobowiązany do wezwania wykonawców Stalskar sp. z o.o. oraz Z.T. do wyjaśnień ceny ich ofert. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że wystąpiła potrzeba wystąpienia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wykonawców Stalskar sp. z o.o. oraz Z.T. o wyjaśnienia ceny ofert tych wykonawców. W szczególności zauważenia wymaga, że jak wynika ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie protokołu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, cena oferty Stalskar sp. z o.o. na usługi na 2024 nr., która posłużyła do określenia wartości szacunkowej zamówienia wynosiła 749 089,05 zł. Kwota ta została powiększona o inflację 5% i wyniosła 786 543,50 zł. Taka kwota została podana przez Zamawiającego jako kwota przeznaczona na realizację przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w protokole ustalenia wartości szacunkowej zamówienia wskazał, że przetarg z ubiegłego roku był o zbliżonych wymaganiach i kryteriach oceny. Z protokołu tego nie wynika jednak, aby określona przez Zamawiającego wartość przedmiotowego zamówienia uwzględnia konsekwencje zmiany przepisów od 2025 r., skutkujących podwyższeniem kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym, że uwzględnia ona wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający do ceny realizacji podobnego zamówienia z poprzedniego roku doliczył jedynie 5% tytułem zakładanej inflacji. Z powyżej przedstawionych ustaleń wynika, że aktualna cena oferty wykonawcy Stalskar sp. z o.o. jest zdecydowanie niższa od ceny oferty tego wykonawcy z 2023 r. za usługę realizowaną w 2024 r. W związku z tym w ocenie Izby, jakkolwiek nie występuje kryterium procentowe wystąpienia o wyjaśnienia, o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, to jednak tak istotne zmniejszenie ceny oferty wykonawcy Stalskar sp. z o.o. w obecnym postępowaniu, pomimo większych kosztów jego realizacji, powinno wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wątpliwości co do możliwości wykonania za zaoferowaną cenę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, powinny się także pojawić w odniesieniu do oferty wykonawcy Z.T.. Oferta ta, jakkolwiek w mniejszym stopniu, to jednak również jest niższa od ceny realizacji podobnych usług w poprzednim okresie i również w odniesieniu do odpadów, wskazanych w odwołaniu, ceny podane w tej ofercie są zdecydowanie niższe niż ceny w ofertach pozostałych wykonawców. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przedstawił w odwołaniu szereg argumentów zarówno w odniesieniu do ceny całkowitej ofert tych wykonawców, jak też w zakresie kalkulacji cen jednostkowych poszczególnych rodzajów odpadów, tj.: opakowania z papieru i tektury (15 01 01), opony (16 01 03), szkło i opakowania ze szkła (15 01 07) oraz zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia (odpadów z grupy 17), wskazując na ich zdecydowane zaniżenie, które nie jest uzasadnione indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, z uwagi na brak posiadania przez ww. wykonawców instalacji, które mają istotne znaczenie dla kalkulacji ceny ofert w postępowaniu. Sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Analizowane zamówienie dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z PSZOK. W związku z tym zgodzić się należy z Odwołującym, że założenia przyjęte przez wykonawców przy kalkulacji ceny ofert, w tym co do wykorzystania przez nich na potrzeby realizacji zamówienia określonych instalacji, do których mają być przekazywane odpady, są istotne dla oceny realności cen ich ofert. Nie jest sporne, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia instalacji komunalnych, do których wykonawca jest obowiązany przekazać odebrane odpady, jak też, że nie zobowiązał wykonawców do wskazania takich instalacji w ofercie. Nie zmienia to jednak tego, iż kalkulując cenę oferty, każdy z wykonawców, mając na uwadze wymogi Zamawiającego przedstawione w dokumentach zamówienia, musiał przyjąć w tym zakresie określone założenia i uwzględnić także koszty zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Izba ocenia czynności lub zaniechania Zamawiającego objęte zarzutami odwołania. Nie zostało wykazane przez Zamawiającego, że ze znanych mu, konkretnych powodów, bez potrzeby uzyskania wyjaśnień, jest on w stanie stwierdzić, że ceny ofert wykonawców Stalskar sp. z o.o. oraz Z.T. pozwalają na wykonanie zamówienia zgodnie z jego wymogami, określonymi w dokumentach zamówienia, jak też, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tych wykonawców, w szczególności dla tych rodzajów odpadów, których ceny podane w ofercie są zdecydowanie niższe niż w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu, iż przyjęta do kalkulacji masa odpadów została podana jedynie szacunkowo, są realistyczne. W związku z tym należy uznać, że potwierdził się zarzut zaniechania wystąpienia Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia ceny ofert, złożonych przez wykonawców Stalskar sp. z o.o. oraz Z.T.. W okolicznościach analizowanej sprawy, za wykazane należy bowiem uznać, że Zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawców Stalskar sp. z o.o. oraz Z.T. do wyjaśnień zaoferowanej w ofercie ceny, w tym w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odpadów: opakowania z papieru i tektury (15 01 01), opony (16 01 03), szkło i opakowania ze szkła (15 01 07) oraz zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia (odpadów z grupy 17), ze wskazaniem na potrzebę podania w wyjaśnieniach przyjętych założeń do kalkulacji ceny, w tym w zakresie instalacji, do których zostaną skierowane odpady poszczególnych frakcji. Odwołujący jako powiązane wskazał przepisy, których naruszenie może ewentualnie zostać stwierdzone po wystąpieniu Zamawiającego o wyjaśnienia ceny ofert ww. wykonawców i po ocenie otrzymanych wyjaśnień. Skoro bowiem Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny, to nie sposób uznać, że wykonawcy nie udzielili wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ich ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Podobnie nie zostało wykazane, aby na tym etapie możliwe było stwierdzenie zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Za nietrafione należy uznać wskazanie w tym miejscu na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem stanowi odrębną podstawę wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia, z tym, że dotyczy treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub zwartych w niej dokumentów i oświadczeń, a jego naruszenie zostało wskazane w odwołaniu jako odrębny zarzut. Ad zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia. Zdaniem Odwołującego naruszenie w tym zakresie nastąpiło poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Stalskar sp. z o.o. oraz Z.T. do wyjaśnień treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady. Z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wyjaśnienia powinny się mieścić w merytorycznych granicach treści oferty i złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych złożonych dokumentów i oświadczeń. Oznacza to, że przepis ten nie może być wykorzystywany do uzupełnienia treści oferty o elementy, które nie były wymagane przez Zamawiającego do złożenia wraz ofertą. W związku z tym dla rozstrzygnięcia zarzutu, kluczowe znaczenie ma treść wymagań dotyczących oferty, przedstawionych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W sprawie nie jest sporne, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, jakie mają być wykorzystane przez nich przy realizacji zamówienia, nie wymagał wskazania w ofercie tych instalacji. Zarówno Zamawiający jak też wykonawcy są związani treścią SWZ, która nie podlega zmianie po otwarciu ofert. W związku z tym, przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w omawianym zakresie. Jak wyżej wskazano, nie służy on bowiem uzupełnianiu oferty o elementy, których Zamawiający nie wymagał od wykonawców w dokumentacji zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zarzutu numer jeden. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu w 1/2. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Mając na uwadze charakter i wagę zarzutów odwołania, zostały one uwzględnione w ½. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu numer jeden, dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutu numer dwa dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Na koszty postępowania składa się kwota wpisu w wysokości 7 500,00 zł oraz kwota 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwota 17 tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa pełnomocnika Odwołującego, kwota 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, tj. łącznie 14 717,00 zł. ½ z tej kwoty to 7 358,50 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 11 117,00 zł. W związku z tym Zamawiający został zobowiązany do zapłaty na rzecz Odwołującego 3 758, 50 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 334/24 WYROK z dnia 22 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 roku przez wykonawcę FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach postępowania, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osoby reprezentującej Wykonawcę oraz wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach na rzecz Odwołującego - FUNDACJI WODNEJ SŁUŻBY RATOWNICZEJ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 334/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn: Świadczenie usług ratownictwa wodnego. Ogłoszenie o zamówieniu w BZP: 2023/BZP 00570157/01 z dnia 22 grudnia 2023r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Dnia 29 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1-5 wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach (dalej jako „RWR”), 2. zaniechaniu wezwania Wykonawcy RWR do udzielenia wyjaśnień ceny oferty – co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - pomimo że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, 3. uznaniu, że złożona przez wykonawcę RWR oferta została złożona w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami reprezentacji wykonawcy – co stanowi naruszenie art. 128 ust 1 Pzp, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia z dnia 22.01.2024 r. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1-5 postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, 2. wezwanie Wykonawcy RWR do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty w trybie art. 224 ust 1 Pzp, 3. wezwanie Wykonawcy RWR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie dla złożenia oferty w postępowaniu jednoosobowo przez Prezesa Zarządu K. I. W. Termin określony w Pzp dla wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W zakresie Części 1-5 postępowania oferta Odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji rankingu ofert, jednak w odniesieniu do drugiego oraz trzeciego w kolejności wykonawcy w tych zadaniach, Zamawiający nie dokonywał jeszcze weryfikacji podmiotowej – oceny spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia w postępowaniu, co oznacza, że eliminacja oferty aktualnie uznanej za najkorzystniejszą wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale także spowoduje, że oferta Odwołującego będzie miała możliwość, wskutek przeprowadzonej oceny spełniania warunków, stać się ofertą najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Na dzień wniesienia odwołania, Odwołujący zachowuje realną szansę na uzyskanie zamówienia a ceny oferty jaką złożył w postępowaniu mieści się w granicach środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami ujawnionymi w trybie art. 222 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego na terenie wybranych obiektów Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych: Część 1 kryta pływalnia Olimpijczyk Część 2 kryta pływalnia Delfin Część 3 kryta pływalnia Mewa Część 4 kryta pływalnia Neptun Część 5 Ośrodek Wypoczynkowy Czechowice. Z opis przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 11 do SWZ wynika, że zakres świadczeń wykonawcy obejmuje w szczególności następujące elementy: - usługi będące przedmiotem zamówienia mają być realizowane w sposób ciągły, w czasie godzin otwarcia pływalni, przez ratowników, którzy posiadają wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia ratownika wodnego, w szczególności: - aktualne badania lekarskie potwierdzające zdolność do wykonywania pracy na stanowisku ratownika wodnego; - badania do pracy na wysokości powyżej 6m - dotyczy ratowników na krytej pływalni Olimpijczyk. – (neurolog, laryngolog, okulista, lekarz medycyny pracy), - Wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest do zapewnienia odzieży oraz sprzętu ochrony osobistej (niezbędnego m.in. do codziennej kontroli ślizgów zjeżdżalni) dla ratowników zgodnie z przepisami BHP oraz wytycznymi w tym zakresie; - Wykonawca imiennie wyznacza, na każdej zmianie, kierownika zmiany nadzorującego wypełnianie przepisów obowiązujących służby ratownicze na pływalni, - Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia oraz każdorazowo w przypadku zatrudnienia nowych osób do realizacji zamówienia, Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz do wglądu oryginały następujących dokumentów dotyczących każdego ratownika realizującego zamówienie: m.in. - ważne badania do celów epidemiologiczno sanitarnych, - Wykonawca jest zobowiązany w terminie do 45 dni od daty podpisania umowy do opracowania i wdrożenia indywidualne dla każdej pływalni odrębnych dokumentów, które pozwalają na precyzyjne zbadanie/przeanalizowanie podejmowanych działań oraz prowadzenie skutecznego, dobrze zorganizowanego nadzoru ratowniczego. Zgodnie z zapisami zamieszczonymi w Rozdziale 3 SWZ, osoby pełniące funkcje ratowników, muszą posiadać wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia ratownika wodnego, w szczególności: 1 . Aktualne uprawnienia ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawa z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 147) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. 2 . Ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy, umożliwiający wykonywanie czynności określonych w art. 14 pkt. 1-9 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1720). 3 . Aktualne badania lekarskie potwierdzające zdolność do wykonywania pracy na stanowisku ratownika wodnego. 4 . Aktualne badania do celów sanitarno-epidemiologicznych. 5 . Przeszkolenie w zakresie przepisów BHP i p. poz. 6 . Badania do pracy na wysokości powyżej 6m - dotyczy tylko ratowników na krytej pływalni Olimpijczyk. W celu zapewnienia pełnej, nieprzerwanej obsługi ratowniczej na terenie wszystkich obiektów, Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia o znajomości języka polskiego przez wszystkie osoby wskazane przez Wykonawcę do wykonywania prac na stanowisku ratownika Wymagane opracowania: - karta udzielonej pomocy przedmedycznej zawierająca podstawowe informacje o zdarzeniu, rodzaju udzielonej pomocy i ewentualnej interwencji służb medycznych lub porządkowych (policja, ochrona), - schemat postępowania sytuacyjnego - w różnych wariantach prowadzenia akcji ratowniczej, w tym zasady powiadamiania i algorytmy czynności poszczególnych członków zespołu, - procedury postępowania w różnego rodzaju zdarzeniach, np. sposób postępowania z użytkownikiem stwarzającym zagrożenie (w stanie nietrzeźwości, łamiącego zasady zachowania na obiekcie, agresywnego, itp.), - zakres czynności ratowników na poszczególnych stanowiskach, - określenie, po analizie występujących zdarzeń, miejsc szczególnie niebezpiecznych, sposobów ich dodatkowego zabezpieczenia i oznakowania, - plan rotacji zespołu w czasie zmiany z określeniem miejsca i czasu pełnienia dyżuru, przerw planowych i wymuszonych, itp., - procedury obejmowania, przekazywania i zakończenia dyżuru, - procedury przejmowania i zdawania nadzoru ratowniczego nad grupami zorganizowanymi, - procedury czasowego wyłączania określonych obszarów obiektu z używalności, - procedury pomocy technicznej osobom niepełnosprawnym we wchodzeniu i wychodzeniu z wody, - plan treningów ratowniczych, symulowanych akcji, integracji pracy zespołu, itp., - zasady wykonywania innych czynności zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, - inne zgodne z potrzebami i uznaniem osób odpowiadających za prace zespołu. Wykonawca jest zobowiązany w terminie do 45 dni od daty zawarcia umowy nieodpłatnie wykonać i przekazać Zamawiającemu na użytek własny analizę zagrożeń dla pływalni Olimpijczyk/Delfin/Mewa/Neptun sporządzoną i zatwierdzoną zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 714). W zakresie Części 5 - Ośrodek Wypoczynkowy Czechowice w Gliwicach przy ul. Ziemięcickiej: -usługi mają być realizowane w sposób ciągły, przez ratowników, którzy posiadają wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia ratownika wodnego, a w szczególności -przeszkolenie w zakresie przepisów BHP i p.poż.; -do zakresu obowiązków ratowników należeć będzie - patrolowanie akwenu motorówką. Wykonawca będzie zobowiązany w terminie do 15 maja 2024r. opracować i wdrożyć indywidualne dla OW Czechowice dokumenty, które pozwolą na precyzyjne przeanalizowanie podejmowanych działań oraz prowadzenie skutecznego, dobrze zorganizowanego nadzoru ratowniczego. Wymagane opracowania: - karta udzielonej pomocy przedmedycznej zawierająca podstawowe informacje o zdarzeniu, rodzaju udzielonej pomocy i ewentualnej interwencji służb medycznych lub porządkowych (policja, ochrona), - schemat postępowania sytuacyjnego - w różnych wariantach prowadzenia akcji ratowniczej, w tym zasady powiadamiania i algorytmy czynności poszczególnych członków zespołu, - procedury postępowania w różnego rodzaju zdarzeniach, np. sposób postępowania z użytkownikiem stwarzającym zagrożenie (w stanie nietrzeźwości, łamiącego zasady zachowania na obiekcie, agresywnego, itp.), - zakres czynności ratowników na poszczególnych stanowiskach, - określenie, po analizie występujących zdarzeń, miejsc szczególnie niebezpiecznych, sposobów ich dodatkowego zabezpieczenia i oznakowania, - plan rotacji zespołu w czasie zmiany z określeniem miejsca i czasu pełnienia dyżuru, przerw planowych i wymuszonych, itp., - procedury obejmowania, przekazywania i zakończenia dyżuru, - analiza bezpieczeństwa obszaru wodnego zgodnie z Ustawą. Pozostałe obowiązki Wykonawcy: - z pomieszczeń przekazanych na potrzeby wykonywania usług będących przedmiotem umowy mogą korzystać tylko te osoby, które będą w aktualnym harmonogramie pracy, - za utrzymanie porządku w w/w pomieszczeniach odpowiada Wykonawca, - każdorazowe stwierdzenie obecności osób niezwiązanych z pracą na danej zmianie, lub wprowadzenie osób postronnych będzie obarczone nałożeniem kary pieniężnej, - parkowanie pojazdów służbowych i prywatnych dozwolone jest wyłącznie za zgodą i w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. Jednocześnie zabrania się pozostawiania pojazdów służbowych i prywatnych w okolicy dyżurki ratowników/punktu udzielania pierwszej pomocy, - ratownicy realizujący umowę nie mogą podejmować żadnej działalności gospodarczej w miejscu pracy (wykonywania usługi) w trakcie trwania służby ratowniczej, - Wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest do zapewnienia odzieży dla ratowników zgodnie z przepisami BHP oraz zgodnie z wytycznymi w tym zakresie, - Wykonawca ponosi odpowiedzialność materialną za powierzony mu przez Zamawiającego sprzęt, - Wykonawca imiennie wyznacza, na każdej zmianie kierownika zmiany, nadzorującego wypełnianie przepisów obowiązujących służby ratownicze na obiekcie, Kąpielisko OW Czechowice będzie obsługiwać załoga ratownicza wyposażona w łódź motorową, specjalistyczny sprzęt ratowniczy oraz środki łączności, zgodnie z wymogami, zadaniem której będzie patrolowanie akwenu i czuwanie nad bezpieczeństwem osób korzystających ze sprzętu wodnego. Służby ratownictwa wodnego zobowiązane są do posiadania niezbędnego sprzętu specjalistycznego, środków transportu i łączności, znaków informacyjnych oraz flag ( Dz.U. 2012 r.), Zgodnie z Załącznikiem nr 5 – Wzór umowy: § 2 1 .Wykonawca prowadzi bezpośredni nadzór i jest odpowiedzialny za całokształt spraw związanych z pracą ratowników, respektowaniem i stosowaniem przez nich zapisów regulaminu krytej pływalni Olimpijczyk/Delfin/Mewa/Neptun oraz postanowień umowy ze szczególnym uwzględnieniem bezpieczeństwa osób korzystających z pływalni. §8 1 .Codziennie, po wykonaniu usług zgodnie z umową, osoba nadzorująca ze strony Wykonawcy potwierdza wykonanie prac wpisem do dziennika pracy i dziennika udzielania pierwszej pomocy przez ratowników wodnych oraz poinformuje Zamawiającego o ewentualnym niewykonaniu usług z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Wykonawca jest obowiązany odnotować rzetelnie i szczegółowo istotne zdarzenia, np. wypadki, zasłabnięcia, zachorowania, itp. Zgodnie z Wzorem umowy - Wynagrodzenie Wykonawcy §10 - za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie rozliczane wg stawki roboczogodziny pracy ratownika. Stawka godzinowa wynagrodzenia ratownika uwzględnia wszelkie koszty wykonawcy - Cena jednostkowa roboczogodziny jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe oszacowanie wszystkich kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. W przypadku wejścia w życie przepisów prawa związanych ze zwalczaniem stanu zagrożenia epidemicznego bądź innych, a skutkujących zamknięciem obiektu, Wykonawcy z tego tytułu nie przysługuje żadne roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za okres zamknięcia obiektu. Zgodnie z umową przewiduje się dopuszczalność rezygnacji przez Zamawiającego z wykonania części usługi z jednoczesnym odpowiednim obniżeniem wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy - Zamawiający określa minimalną wartość świadczenia: 50% szacowanej liczy roboczogodzin. Zgodnie z protokołem postępowania Druk ZP-TP Zamawiający ustalił następującą wartość zamówienia (w przypadku usług objętych przedmiotem zamówienia wartość netto=brutto) dla poszczególnych części zamówienia: Część 1) 648 661,00 zł co stanowi równowartość 145 648,69 euro Część 2) 635 500,00 zł co stanowi równowartość 142 693,55 euro Część 3) 414 018,00 zł co stanowi równowartość 92 962,55 euro Część 4) 537 469,00 zł co stanowi równowartość 120 681,92 euro Część 5) 283 200,00 zł co stanowi równowartość 63 589,01 euro Wartość zamówienia została ustalona w dniu 12.12.2023r dla części 1-4, w dniu 14.11.2023r dla części 5, na podstawie rozeznania rynku i kształtowania się cen w latach ubiegłych Zgodnie z zestawieniem ofert w postępowaniu dla poszczególnych części zamówienia: Część 1 Część 2 OFE RT A Rażąc o nis ka c ena Numer oferty Nazwa wykonawcy średnia arytmetyczna złożonych ofert BRUTTO 556 023,75 zł 635 500,00 zł 500 960,00 zł różnica do średniej arytmetycznej ofert różnica w odniesieniu do wartości zamówienia różnica do oferty z najniższa ceną CZĘŚĆ 2 - DELFIN Ratownictwo Wodne Reczpospolitej Oddział Gliwice 1 Fundacja D.T. Sport 2 wartość zamówienia Cena ofertowa najniższa cena (brutto) ■ zł 500 960,00 -930% -2147* 513 205,00 -7,70% -19,24% 0,00% 12 245,00 zł 2,44% 88 970,00 zł 3__Ratownictwo Wodne Sp. z o. 0.__589 930,oo| |I_______________17,76 3 |0,9756 Fundacja Wodna Służba Ratownicza _______620 000,001 Część 3 Część 4 Część 5 Zbiorczo: | 119 040,00 zł 1 1____________________________ Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp – jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Warunkiem uruchomienia procedury wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego wykonawcę ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy Pzp. Rażący poziom zaniżenia wyceny, jak również fakt, że taki poziom cenowy reprezentuje tylko 1 spośród 4 wykonawców (oraz dodatkowo Zamawiający) potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień ceny stało się obligatoryjne. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik o którym mowa w art. 224 ust 2 Pzp nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Zawsze kiedy Zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Odnośnie argumentacji na temat przypadku nieprzekroczenia wskaźnika 30% jako niepozwalającego na kwestionowanie zaniżonej wyceny wypowiedziała się Izba w orzeczeniu Sygn. akt: KIO 945/17 z dnia 23 maja 2017 r. Jak wskazuje Komentarz do ustawy Pzp – UZP red. H.Nowak Warszawa 2021 – „Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie.” Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Odnośnie obligatoryjnego charakteru procedury wyjaśniającej cenę wypowiedziała się Izba w: wyroku z dnia 10 lutego 2021 r.,sygn. akt KIO 209/21; wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 893/20. Zdaniem Odwołującego w sprawie mamy do czynienia z wyceną ofertową opartą o cenę netto za 1 godzinę dyżuru ratownika. Przy czym stawka godzinowa zawiera wszystkie koszty, jakie ma ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia a nie tylko samą godzinę pracy personelu. Jak wynika z oferty wykonawcy RWR zastosowano następujące stawki godzinowe w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia: Część 1 – 32,32 zł Część 2 – 32,32 zł Część 3 – 32,11 zł Część 4 – 31,80 zł Część 5 – 34,78 zł. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.: od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł, a od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. W SWZ Zamawiający nie narzucił wymogu zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, a zatem dopuszczalne jest posługiwanie się personelem zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych, jednak obowiązkiem wykonawcy jest poniesienie kosztów zatrudnienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie personelu nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Uwzględniając minimalną stawkę godzinową personelu koszty po stronie zleceniodawcy na rok 2024 prezentują się w następujący sposób: - 27,70 zł brutto na umowę zlecenie, przy łącznym koszcie pracodawcy 33,37 zł od 01.01.2024 r. - 28,10 zł brutto na umowę zlecenie, przy łącznym koszcie pracodawcy 33,86 zł od 01.07.2024 r. Całkowita wycena oferta wykonawcy RWR jest niższa w przeliczeniu na stawkę godzinową od całkowitego kosztu pracodawcy dla minimalnej stawki godzinowej dla umów cywilnoprawnych. Zatem stawka jaką zaoferował za wykonanie zamówienia wybrany wykonawca może nie pokrywać kosztów zleceniodawcy – przy czym należy pamiętać że wynagrodzenie pracownika nie konsumuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący dokonał zestawienia minimalnych kosztów realizacji usług w obrębie 5 części zamówienia objętych odwołaniem: KOSZTY REALIZACJI USŁUGI W CZĘŚCIACH 1 – 5 Lp. Nazwa kosztu Obliczenia 1. Zatrudnienie ratowników wodnych 61608 godzin (przez całe zamówienie w 5 częściach) x (do wyliczeń przyjęto stawkę 28,10 zł) 2. Badania lekarskie ratowników wodnych 3. Badania do prac na wysokości powyżej 6 metrów na pływalni 33,86 zł (całkowity koszt pracodawcy) = 2.086.046,88 zł Łącznie 29 ratowników w wykazach, 29 x 150 zł brutto = 4.350,00 4.350,00 zł zł Łącznie 5 ratowników wodnych w wykazach, 5 x 300 zł = 1.500,00 zł 1.500,00 zł Olimpijczyk 4. Zatrudnienie koordynatora usługi na 5 częściach Minimalne wynagrodzenie w 2024 r. – 4300 zł brutto, całkowity koszt to 5180,64 zł. 5. Badania do celów sanitarno – epidemiologicznych 6. Opracowanie i wdrożenie na każdej pływalni indywidualnych dokumentów zgodnie z OPZ (część 1-4) 7. Opracowanie i wdrożenie na każdej pływalni indywidualnych dokumentów zgodnie z Razem 2.086.046,88 zł 62.167,68 zł 12 miesięcy x 5.180,64 zł = Łącznie 29 ratowników w wykazach, 29 x 150 zł brutto = 4.350,00 4.350,00 zł zł 4 pływalnie, wynagrodzenie za opracowanie dokumentów 2.000,00 8.000,00 zł zł brutto. 2.000,00 zł x 4 pływalnie = 8.000,00 zł wynagrodzenie za opracowanie dokumentów 2.000,00 zł brutto. OPZ (część 5) 8. Wykonanie analizy zagrożeń czterech pływalni 2.400,00 zł brutto za 1 analizę (część 1-4) 2.400,00 zł x 4 = 9.600,00 zł 2.000,00 zł 9.600,00 zł 9. Wykonanie analizy zagrożeń na kąpielisku (część 5) 2.400,00 zł 2.400,00 zł A więc same minimalne koszty wykonania zamówienia w odniesieniu do 5 części wynoszą 2.193.894,56 zł, podczas gdy cena oferty wykonawcy RWR wynosi jedynie 1.999.650,10 zł. W ocenie Odwołującego, stawka jaką zastosował Wykonawca RWR dla wyceny oferty nie pokrywa nawet kosztów pracy, nie mówiąc już o pozostałych kosztach, które muszą być uwzględnione w cenie oferty i wynikają z OPZ/SWZ oraz przepisów prawa. Oznacza to, że już sama wartość minimalnych kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu przewyższa wartość całej wyceny oferty. Dokonując wyboru oferty, Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 1032/19). Brak wypełnienia powyższego obowiązku prowadzić może do wielu nieprawidłowości w samej procedurze udzielenia zamówienia publicznego, a w tej sprawie doprowadziło do dopuszczenia do przetargu oferty zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej wybór, jako pozornie najkorzystniejszej. Wybrana oferta przygotowana została z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na jej faktyczną nieopłacalność dla Oferentów. Niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny. Zgodnie z wyrokiem KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tylko stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. Jeżeli zatem, jak wynika z zaprezentowanych wyliczeń, cena oferty Wykonawcy nie pokrywa nawet samych kosztów pracy, to nie może być mowy o tym, że uwzględnia pozostałe koszty konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, co wyklucza aby cena była realna. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień ceny oferty przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Wadliwa reprezentacja wykonawcy RWR. Zgodnie z aktualnym odpisem z KRS dla wykonawcy (stan aktualny na dzień 29.01.2024r.), zasada reprezentacji RWR oddział Gliwice jest następująca: „Zarząd Oddziału” – „Dla ważności oświadczeń woli, pism i dokumentów w przedmiocie praw i obowiązków majątkowych Oddziału RWR wymagane są podpisy dwóch osób upoważnionych przez zarząd Oddziału, w tym Prezesa Oddziału RWR”. Zatem dla ważności oświadczeń woli (w tym ofert przetargowych ) w przedmiocie praw i obowiązków oddziału wymagane są podpisy dwóch osób upoważnionych przez zarząd oddziału, w tym prezesa oddziału. Zgodnie z KRS Zarząd RWR o/Gliwice składa się z następujących osób: K. W. (Prezes), M. M. (Wiceprezes), A. B. (Wiceprezes), R. S. (Sekretarz) oraz T. N. (Skarbnik). Podpisanie oferty złożonej przez wykonawcę oraz pozostałych załączników oraz podmiotowych środków dowodowych nastąpiło w sposób niezgodny z zasadami reprezentacji wykonawcy. Oferta została podpisana jednoosobowo przez prezesa zarządu Pana K. I. W. – a więc w sposób niezgodny z ujawnioną w aktualnym KRS zasadą reprezentacji. W konsekwencji konieczne jest w trybie art. 128 ust 1 Pzp wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie jednoosobowa dla Pana K. I. W. pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający bada oferty pod kątem dochowania odpowiedniej formy, w tym również pod względem zgodności z przepisami o reprezentacji. W przypadku składania oferty podpisanej przez pełnomocnika należy złożyć wraz z ofertą stosowne pełnomocnictwo. Udzielenie pełnomocnictwa stanowi przykład czynności upoważniającej, w wyniku której osoba umocowywana uzyskuje kompetencję (umocowanie) do działania w imieniu mocodawcy. Podstawową kwestią przy ocenie treści pełnomocnictwa jest istnienie skutecznego umocowania pełnomocnika. Oferta wykonawcy RWR została podpisana przez osobę nieupoważnioną do dokonania tej czynności, bez dysponowania prawem do reprezentacji w rozumieniu art. 95-96 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 95 § 1 KC, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Zgodnie natomiast z art. 96 KC, umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Złożenie oferty jako oświadczenia woli (art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego) stanowi jednostronną czynność prawną w rozumieniu KC, gdyż nie wymaga akceptacji ze strony zamawiającego. Wobec tego do złożenia oferty ma zastosowanie wprost art. 104 Kodeksu cywilnego zdanie pierwsze (w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), który stanowi, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Nie ma natomiast zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 104 KC zdanie drugie, zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przepis ten odnosi do art. 103 § 1 KC, zgodnie z którym jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Brak możliwości zastosowania przepisu art. 104 KC zdanie drugie i art. 103 § 1 KC wynika z faktu, że art. 8 ust. 1 Pzp odwołuje się do Kodeksu cywilnego tylko w zakresie, w jakim ustawa Pzp nie zawiera regulacji odmiennych. W przypadku złożenia pełnomocnictwa niespełniającego wymagań ustawowych, zastosowanie znajduje procedura uzupełniania dokumentów określona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis przewiduje obligatoryjny obowiązek wezwania do uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw (traktowanych jako inne dokumenty w postępowaniu w rozumieniu tego przepisu) i z tego względu nie mają zastosowania instytucje z art. 104 KC zdanie drugie, tj. zgoda adresata czynności prawnej na działanie bez umocowania i powiązana zgoda z art. 103 KC od osoby, w imieniu której czynność była dokonywana. Niedołączenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego, niezawierającego umocowania do złożenia oferty, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Uprawnienie do podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika (osobę upoważnioną) wykonawcy powinno wynikać ze stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą, a więc z treści udzielonego pełnomocnictwa. Stąd też art. 128 ust. 1 Pzp przesądza o konieczności wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowego dokumentu. Pełnomocnictwo uzupełnione w tym trybie powinno być prawidłowe (wolne od wad) zarówno w zakresie treści, jak i formy; powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Wykonawca RWR złożył wraz z ofertą plik zeskanowanych dokumentów - uchwały 2,3,4.07.2023 (1) (1) (1).pdf – przedłożone dokumenty to: - Uchwała 2/07/2023 w sprawie wyboru Prezesa RWR O/Gliwice – pana K. I. W. (podpisy nieczytelne – brak danych osób podpisujących), - Uchwała 3/07/2023 w sprawie wyboru członków zarządu RWR O/Gliwice – zgodnie, z którą wybrano na to stanowisko – Pana K. K. oraz D. K.-W. (podpisy nieczytelne – brak danych osób podpisujących), - Uchwała 4/07/2023 w sprawie wyboru członków komisji rewizyjnej RWR O/Gliwice. Dokumenty powyższe nie odnoszą się do sposobu ani zasad reprezentacji podmiotu. Dodatkowo wykonawca przedłożył plik oznaczony jako „CCF_000058 (1) (1) (1).pdf” skan dokumentu papierowego stanowiący Uchwałę nr 1/VII/2023 Zarządu Głównego Ratownictwa Wodnego Rzeczpospolitej z dnia 15.07.2023r. w sprawie upoważnienia do reprezentowania RWR przez Przedstawicieli Oddziału w Gliwicach (forma dokumentu jest nieprawidłowa). Zgodnie z tym dokumentem udzielono pełnomocnictwa dla Prezesa Oddziału RWR w Gliwicach Pana K. W., Pani D. K.W. – Członka Zarządu oddziału oraz K. K. – Członka Zarządu Oddziału w celu wykonywania wszelkich czynności dotyczących reprezentowania oddziału na okres kadencji Zarządu – dokument nie wskazuje czy reprezentacja jest samodzielna czy też rozłączna dla wskazanych osób. Dodatkowo załączono podgląd wniosku do KRS o zmianę danych w rejestrze -UZUPEŁNIENIE DOKUMENTÓW W ODPOWIEDZI NA ORZECZENIE SĄDU .SYG.SPRAWY GL.X.NS-REJ.KRS 18634/23/759 – plik „Podgląd wniosku_ KRS-INNY WNIOSEK (1).pdf – z dnia 21.12.2023r. sygn. GL.X Ns-Rej.KRS 19437/23/831”, nie jest przy tym wiadome o jaki wniosek chodzi i w jaki sposób uzupełniony ani też w jaki sposób dokument miałby wpływać na reprezentację wykonawcy w postępowaniu. Dokument – plik „Zarejestrowano wniosek w sądzie - WP Poczta 2 (1).pdf” – nie można ustalić jakiej treści wniosek dotyczy i w jaki sposób ma wpływać na reprezentację wykonawcy, bowiem nie zawiera żadnej treści. W ocenie Odwołującego na dzień złożenia ofert w postępowaniu zasada reprezentacji wykonawcy była jednoznaczna a podpis pod ofertą złożony jednoosobowo przez Prezesa zarządu niezgodny z tą zasadą. Zatem wezwanie o uzupełnienie dokumentów stało się konieczne. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Odwołujący prawidłowo przedstawił stan faktyczny w odwołaniu i nie zachodziła potrzeba jego ponownego przywoływania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, uznała, że odwołanie w całości podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach nie został przez Zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień. Ustalić zatem należało, czy zaoferowana cena mogą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy powinny budzić u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosił, że cena oferty najkorzystniejszej nie jest niższa co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący jednak wystąpienia tej okoliczności nie negował. Zamawiający pominął jednak, że art. 224 ustawy Pzp odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Jeżeli Zamawiający oceniał w ofertach wysokość stawki godzinowej, to oznacza, że element ten uznawał za istotny dla wykonania przedmiotu zamówienia. Dlatego też analiza Zamawiającego powinna dotyczyć realności i wiarygodności proponowanej w ofercie stawki. Zdaniem Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu takiej analizy nie dokonał. Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że bazował na danych z ubiegłych lat oraz brał pod uwagę wieloletnią współpracę z podmiotami świadczącymi tożsame usługi. Z doświadczenia Zamawiającego miało wynikać, że podmioty zatrudniają pracowników na zasadach umowy zlecenia, studentów, osoby pobierają minimalne wynagrodzenie, a osobom młodym, przed 26 rokiem życia, przysługuje ulga, tzw. zerowy PIT. Dostrzeżenia wymaga, iż są to jedynie dywagacje Zamawiającego. Z oferty wybranego wykonawcy nie wynika, że będzie zatrudniał on osoby na podstawie umowy zlecenia, nie wynika również jak dużą liczbę tych osób stanowią studenci, którzy uprawnieni są do skorzystania z konkretnych ulg. Wziąć pod uwagę należy, iż w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający premiował doświadczenie zawodowe ratowników. Wybrany wykonawca wskazał osoby z długim stażem pracy, przykładowo 10 lat, 8 lat, 6 lat. Choć sama ta okoliczność jeszcze nie wyklucza, że wśród osób tych znajdują się studenci, to Zamawiający nie ma podstaw, by przyjmować, że osoby z długim stażem pracy będą wykonywać obowiązki w ramach otrzymywania minimalnego wynagrodzenia. Nie jest sporne, że dla przedmiotowego rodzaju usług, główny koszt stanowią wynagrodzenia dla osób świadczących usługi. Zatem Zamawiający wiedzieć powinien, czy w ramach proponowanej przez danego wykonawcę stawki godzinowej ujęto koszty wynagrodzeń ze wszystkimi obciążeniami wynikającymi z odrębnych przepisów. Oprócz wynagrodzeń, jak celnie zauważył w odwołaniu Odwołujący, stawka powinna pokrywać również inne koszty niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wymienił w odwołaniu te koszty w ujęciu tabelarycznym. Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, z prawidłowością tych ustaleń nie polemizował. Z pewnością są to koszty istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia, dotyczą one konieczności zatrudnienia koordynatora, wykonywania badań okresowych, zapewnienia niezbędnego wyposażenia. Zamawiający nie odniósł się w jaki sposób oferowana stawka, poza pokryciem kosztów wynagrodzeń, jest w stanie pokryć również inne koszty. Samo wskazanie stawki w ofercie, która nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeszcze nie oznacza, że stawka ta została skalkulowana prawidłowo. W ocenie Izby Zamawiający naruszył art. 224 ustawy Pzp, ponieważ nie dokonał wnikliwego badania oceny oferty wybranego Wykonawcy, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w złożonym środku ochrony prawnej opisał i wskazał szczegółowo okoliczności, które powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący merytorycznie uzasadnił swoje stanowisko, dokonał konkretnych wyliczeń, które miały wskazywać, że podana w ofercie wybranego Wykonawcy stawka godzinowa powinna zostać przez Zamawiającego wyjaśniona. Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący wskazał w odwołaniu jakie pliki w ramach udostępnienia dokumentacji postępowania zostały mu przekazane wśród plików tych nie było pełnomocnictwa dla Pana K. W. Na rozprawie Odwołujący poinformował, że dopiero w dniu rozprawy otrzymał od Zamawiającego pełnomocnictwo, które złożono dla wskazanej osoby wraz z ofertą. Odwołujący podtrzymał zarzut, wskazując, że przekazany dokument złożony został w nieprawidłowej formie i z tego powodu Wykonawca wybrany powinien zostać wezwany do jego uzupełnienia. Izba podziela stanowisko Odwołującego. W postępowaniu z ofertą złożono skan pełnomocnictwa z dnia 31 lipca 2023 roku, z podpisami własnoręcznymi dwóch członków zarządu (Pani D. K.-W. oraz Pan K. K.), upoważniający do reprezentowania RWR przez Pana K. W. Następnie skan ten został podpisany podpisem elektronicznym przez osobę, której udzielono pełnomocnictwa. Innych podpisów elektronicznych na złożonym dokumencie nie ujawniono. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W przypadku gdy pełnomocnictwo, zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: 3) pełnomocnictwa – mocodawca. Innymi słowy, Wykonawca składając skan dokumentu pełnomocnictwa, powinien złożyć go poświadczony za zgodność podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawcę, a nie przyjmującego umocowanie. Ewentualnie pełnomocnictwo powinno zostać podpisane elektronicznie przez osoby udzielające pełnomocnictwa i złożony w postaci elektronicznej. Z tych powodów Izba uwzględniła zarzut i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach postępowania, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy RATOWNICTWO WODNE RZECZPOSPOLITEJ Oddział w Gliwicach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osoby reprezentującej Wykonawcę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca: 22 …

…Sygn. akt: KIO 1878/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 czerwca 2023 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. T. Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała, przy udziale wykonawcy: VisionCube S.A., ul. gen. Bohdana Zielińskiego nr 22, 30-320 Krakówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1878/23 po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1878/23 Uzasadnienie Zamawiający, Krajowa Informacja Skarbowa z siedzibą w Bielsku-Białej, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Dostawa zestawów słuchawkowych do obsługi procesów Multikanałowego Centrum Komunikacji (eMCeK) na rzecz Krajowej Informacji Skarbowej i izb administracji skarbowej” w oparciu o ustawę z dnia 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.05.2023 r. pod numerem 2023/S 096-300609. Wykonawca, Alfavox Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu, w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, wniósł w dniu 30 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 67 w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na braku zamieszczenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie - informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej (w tym najważniejszej – składania ofert), co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 2. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z § 11 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na braku zamieszczenia w dokumentach zamówienia - informacji na temat specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz szyfrowania i oznaczania czasu przekazania i odbioru danych, co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 3. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 64 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający w postępowaniu nie korzystał z narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej ogólnie dostępnych, interoperacyjnych, nie ograniczających Odwołującemu dostępu do postępowania co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 4. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 66 ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie unieważnienia Postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający w postępowaniu nie udostępnił Odwołującemu alternatywnej ścieżki elektronicznego złożenia oferty co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 5. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z §11 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na tym, iż platforma Marketplanet, przez którą Odwołujący składał ofertę nie działała prawidłowo pod względem technicznym, co jest okolicznością niezależną i niezawinioną przez Odwołującego, a co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił w całości postępowanie oraz ponownie wszczął nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 12 lipca 2023 r. wykonawca VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 1-4 odwołania, jako wniesionych po terminie oraz o oddalenie odwołania w stosunku do zarzutu sformułowanego w pkt 5 odwołania, jako bezzasadnego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj.przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa wniesione odwołanie w całości. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie złożone przez Odwołującego pismem z dnia 13 lipca 2023 r. o cofnięciu wniesionego odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3479/21 WYROK z dnia 15 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę: PARTNER D. A., Warszawa w postępowaniu pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. (nr postępowania ZF.271.20.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nieporęt przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MSEKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Gmina Nieporęt {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. (nr postępowania ZF.271.20.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_174 pod poz. 454106. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 19 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum Eko” lub „Przystępującym”}. 29 listopada 2021 r. PARTNER D. A. z Warszawy {dalej: „Partner” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eko. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 114 oraz postanowieniem rozdziału XX ust. 1 pkt 2) lit a) SWZ [O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące (...) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (...) aktualne uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888) - wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przedsiębiorcy musi obejmować kody odpadów objętych zamówieniem.] - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eko, które nie wykazało posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej {dalej: „rejestr lub „RDR”} w zakresie następujących kodów odpadów wymaganych przez Zamawiającego: 17 04 01 - Miedź, brąz, mosiądz; 17 04 02 -Aluminium; 17 04 03 - Ołów; 17 04 04 - Cynk; 17 04 05 - Żelazo i stal; 17 04 06 Cyna; 17 04 07 - Mieszaniny metali. 2. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 - przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu utajnionej przez Konsorcjum Eko części wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, pomimo niewykazania że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 3. Art. 128 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnośnie posiadania wpisu do działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie wszystkich rodzajów odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.}. 4. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eko, pomimo że złożone przez nie wyjaśnienia są lapidarne, ogólnikowe, szczątkowe i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić domniemanie, że cena jego oferty jest rażąco niska {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.}. 5. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 i art. 18 - przez naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązku udostępniania protokołu postępowania wraz z załącznikami, którymi są m.in. oferty, świadczenia, zawiadomienia, wnioski jak również inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek ...ujawnienia, że pomimo skierowanego do Zamawiającego wniosku o udostępnienie informacji o Postępowaniu istniały inne niż przekazane dokumenty lub oświadczenia, dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów odwoławczych}. 6. Art. 71 ust. 1 oraz 72 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 19 oraz art. 16 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasady przejrzystości, polegające na sporządzeniu protokołu w sposób nieujawniający przebiegu postępowania, bez zachowania należytej staranności, prowadzący do nieuprawnionego zróżnicowane pozycji poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz narażający Odwołującego na poniesienie negatywnych konsekwencji, w tym procesowych {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek .ujawnienia, że protokół z Postępowania nie wykazuje rzetelnie przebiegu Postępowania, w szczególności, że nie ukazuje on wiernie czynności które zostały podjęte w Postępowaniu}. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badania: - odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, - udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień Konsorcjum Eko dotyczących ceno jego oferty, - uznania oferty Odwołującego za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i - poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały ponadto uszczegółowione przez powołanie się w szczególności dodatkowo na następujące okoliczności faktyczne i prawne. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący podał, że: - kody i nazwy odpadów wyszczególnione w załączniku nr 1a do SWZ (tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty) jako określenie zakresu odpadów podlegających odbiorowi w ramach tego zamówienia; - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 listopada 2021 r. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych 18 listopada 2021 r. Konsorcjum Eko złożyło m.in. wydane 21 lutego 2019 r. przez Wójta Gminy Nieporęt zaświadczenie nr 1/2019 o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, w którym nie ma siedmiu {wymienionych już powyżej} spośród kodów odpadów objętych tym zamówieniem. Odwołujący wywiódł, że wobec jednoznacznego brzmienia warunku {zacytowanego już powyżej}, wymagającego wpisu do RDR w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, powyższy dokument nie potwierdza jego spełniania przez Konsorcjum Eko, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp, jak w pkt 1. listy zarzutów i domagając się rozstrzygnięcia, jak w pkt 2 listy żądań. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący podał, że w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wszystkimi załącznikami (na zasadzie art. 74 ust. 1 i 2 pzp), Zamawiający udostępnił jedynie część jawną wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., tym samym uznając, że wykazało zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w pozostałej części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (na zasadzie art. 18 ust. 2 i 3 pzp). Według relacji Odwołującego Konsorcjum Eko uzasadniło wartość gospodarczą zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w tym, że dotyczą sposobu kalkulacji i budowania ceny oferty, w tym między innymi: - informacji o instalacjach, w których zagospodarowane będą odpady oraz podmiotach je prowadzących i wynegocjowanych warunkach współpracy, - kosztów realizacji usług, w tym kosztów pracy, kosztów środków transportu oraz kosztów usług nabywanych od podmiotów trzecich oraz indywidualnych uwarunkowań Wykonawcy wpływających na poziom zaoferowanych kosztów. (...) Jak wskazują oferty w niniejszym przetargu uzyskanie konkurencyjnej oferty dotyczącej zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 jest na rynku odpadowym trudne, zatem wartość gospodarcza zastrzeganych informacji jest tym bardziej uzasadniona. (...) Stanowią one wyraz know how Wykonawcy, a Wykonawca niewątpliwie przejawił wolę utrzymania w poufności zasad kalkulacji ceny oferty w zakresie objętym wyjaśnieniami oraz zasad współpracy z instalacją przeznaczoną przez niego do realizacji usługi zagospodarowania odpadu o kodzie 20 01 08. Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko: - zamieściło w ofercie (jak każdy wykonawca biorący udział w tym postępowaniu) informacje o wszystkich instalacjach w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie zastrzegając ich jednak jako tajemnica przedsiębiorstwa; - w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowach w sprawie zamówień publicznych ujawnia instalacje, które wykorzystuje w celu zagospodarowania odpadów komunalnych; - w ramach zastrzeżenia odniosło się jedynie do jednej frakcji odpadów o kodzie 20 01 08 {patrz cytaty powyżej}. W tych okolicznościach Odwołujący: - po pierwsze, skonstatował, że informacje odnośnie instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady należy uznać za jawne, a próbę objęcia ich tajemnicą dopiero na etapie składania wyjaśnień za spóźnioną; - po drugie, stwierdził, że informacje o tym, jak Konsorcjum Eko ustaliło koszty realizacji tego konkretnego zamówienia, nie mają dla niego wartości gospodarczej, jeżeli nie wyjaśniło, w jaki sposób owe koszty zostały ustalone, w oparciu o jakie założenia, gdyż nie wykazało jednocześnie, aby miały one znaleźć zastosowanie w dalszej działalności; - po trzecie, doszedł do wniosku, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące kosztów świadczenia usług w odniesieniu do frakcji odpadów innych niż 20 01 08 nie zostały skutecznie zastrzeżone. Z kolei do działań podjętych dla utrzymania poufności informacji Konsorcjum Eko miało odnieść się w poniższych fragmentach. (.) Wszystkie osoby mające dostęp do zastrzeganych informacji objęte są obowiązkiem zachowania poufności zawartym w umowach o pracę. Zgodnie z klauzulą poufności zwartą w umowach o pracę: „Oświadczam, że egzemplarz niniejszej umowy otrzymałem(am) i po zapoznaniu się z jej treścią zaproponowane warunki pracy i wynagrodzenia przyjmuję. Równocześnie zobowiązuję się do przestrzegania porządku i dyscypliny pracy. Oświadczam, że znane mi są przepisy dotyczące naruszenia tajemnicy państwowej i służbowej zawarte w art. 265 i 266 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny (Dz. U. 1997 r. Nr 88 poz. 553 z późn. zm.), ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 1999 r. Nr 11 poz. 95 z późn. zm.) oraz przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, a w szczególności czyny naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w art. 11, 12, 23 i 26 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Zobowiązuję się ponadto, że podczas całego okresu zatrudnienia będę utrzymywać jako poufne wszelkie informacje (dokumenty, nośniki informatyczne) lub ustne, uzyskane od innych pracowników lub przełożonych, dotyczące danych liczbowych, struktury organizacyjnej firmy, umów handlowych, baz danych klientów i kooperantów, planów strategicznych, a w szczególności danych i informacji zawierających klauzulę poufności wyrażoną pisemnie, oraz o stosowanych u pracodawcy rozwiązaniach technicznych, pod sankcją poniesienia odpowiedzialności prawnej”. (.) Do zawieranych umów wprowadzane są klauzule poufności. Obowiązek zachowania poufności wynika także z umowy zawartej z podmiotem prowadzącym instalację, gdzie będą zagospodarowane odpady o kodzie 200108. Wykonawca zobowiązany jest do dotrzymania zobowiązania poufności wynikającego z zawartej umowy, która ma charakter indywidualnie negocjowany z odbiorcą odpadów. Odbiorca odpadów jednoznacznie zastrzegł, że wynegocjowane warunki współpracy określone w umowie oraz wszelkie zawarte w niej informacje dotyczące cen mają charakter poufny i niejawny. Obowiązek poufności został nałożony na obie strony zawartej umowy i obowiązuje także przez wskazany okres po rozwiązaniu umowy. (.) Zbiory danych przetwarzane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza się przy wykorzystaniu środków ochrony fizycznej oraz środków sprzętowych, infrastruktury informatycznej oraz telekomunikacyjnej. (.) Zbiory danych przetwarzane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza się także przy wykorzystaniu następujących środków sprzętowych, infrastruktury informatycznej oraz telekomunikacyjnej... Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko nie załączyło żadnych dowodów na potwierdzenie powyższych okoliczności. W tych okolicznościach według Odwołującego Konsorcjum Eko nie dochowało wynikającego z art. 18 ust. 3 pzp obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na realizację zamówienia planuje przeznaczyć 12.150.000,00 zł. Drugą w rankingu nieodrzuconych ofert jest oferta Partnera, od której oferta Konsorcjum Eko jest tańsza o ok. 10% (różnica nominalna sięga ponad 1 mln zł) i odbiega in minus również od cen ofert Konsorcjum Eko w innych postępowaniach. Zamawiający pismem z 5 listopada 2021 r. wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pzp Konsorcjum Eko do złożenia wyjaśnień (...) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty): 1. 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 2. 15 01 03 - Opakowania z drewna 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji. W odwołaniu zamieszczono następujące fragmenty z części jawnej wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r. (.) .w ocenie Wykonawcy, dokonane wezwanie do wyjaśnień nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych w odniesieniu do ceny oferty Wykonawcy jako rynkowej. (.) Wątpliwości Zamawiającego wzbudza jedynie pozycja 8 oferty dotycząca odpadów 150103 - opakowania z drewna, 200108 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, 200201 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, których łączna ilość została oszacowana na 2600 Mg w całym 1,5 rocznym okresie realizacji zamówienia (na blisko 12 540,20 Mg) oraz 22 odpady 200301 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 6000Mg. (.) Wykonawca dokonał analizy kosztów podobnych zamówień na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów i stwierdza że jego cena nie odbiega od cen ofert wybranych w rozstrzygniętych przetargach w Warszawie w okresie ostatnich dwóch miesięcy. Wykonawca śledzi na bieżąco rozstrzygnięcia przetargów na odbiór i transport odpadów komunalnych w województwach mazowieckim, świętokrzyskim, warmińsko mazurskim, wielkopolskim, łódzkim, pomorskim, lubelskim oraz podlaskim. (.) Istotnym argumentem uzasadniającym zastosowania oferowanej ceny, jest również okoliczność polegająca na znajomości rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów, posiadany potencjał techniczny oraz posiadane doświadczenie. (.) Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd dobór podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego wykonawcy. W odwołaniu zacytowano również w poniższy sposób treść pisma RDR sp. z o.o. z 15 listopada 2021 r. do Zamawiającego: W formularzu ofertowym Zamawiający wskazuje do zagospodarowania odpady zmieszane komunalne w ilości 6 000 Mg Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. i EKO-MAX Sp. z o.o. składając ofertę w sąsiedniej gminie Legionowo w formularzu oferty podał, ceny samego zagospodarowania 1 Mg odpadów: odpady zmieszanych 615,00 zł netto tj. 664,20 zł brutto Samo zagospodarowanie odpadów zmieszanych komunalnych wynosi 6 000 Mg x 664,20 zł = 3 985 200,00 zł Koszt zagospodarowania odpadów selektywnych wynosi 3 067 729,20 zł, łączne koszty samego zagospodarowania wynoszą: 7 052 929,20 Z powyższej kalkulacji wynika, że 10 096 474,20 zł brutto to sam koszt zagospodarowania odbioru, transportu, przeładunku, mycia i dezynfekcji pojemników oraz koszt wagi najazdowej. Według Odwołującego, pomimo że wezwaniem objęte były wszelkie elementy kosztowe w zakresie wszystkich frakcji odpadów, Konsorcjum Eko bezpodstawnie ograniczyło wyjaśnienia do frakcji, których wycena w szczególności, czyli przede wszystkim, zwłaszcza, ale nie wyłącznie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący założył wręcz, z uwagi na treść uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, że wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. Odwołujący krytycznie ocenił udostępnioną część wyjaśnień jako sprowadzającą się do zbioru tez z orzecznictwa Izby oraz ogólnikowych deklaracji o: po pierwsze - rynkowym poziomie ceny oferty, po drugie - uwzględnieniu w tej cenie wszelkich niezbędnych kosztów, po trzecie - przewadze konkurencyjnej wynikającej z czynników, które w rzeczywistości są analogiczne dla wszystkich wykonawców jako profesjonalistów na rynku odpadów. Odwołujący założył również, że wyjaśnienia nie obejmują dowodów wskazujących na rynkowy poziom ceny. ...zasadne wydaje się postawienie pytania, czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (do wszystkich rodzajów kosztów właściwych dla odbioru i zagospodarowania odpadów, w tym kosztów zapewnienia ludzi i sprzętu do odbioru pojazdów, kosztów paliwa, kosztów zapewnienia bazy magazynowotransportowej, kosztów transportu odpadów do instalacji, kosztów zagospodarowania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Dodać przy tym należy, że dowodem na rynkowy charakter zaoferowanej ceny nie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo rozbicie nie zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do ilości przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy/instalacji, co do czasochłonności czynności odbioru itd. Przy czym według Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny oferty Konsorcjum Eko świadczą następujące okoliczności. Po pierwsze, jest ona niższa o ponad 30% względem kwoty, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania, że jest to cena rażąco niska. Po drugie, jest ona niższa od cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po trzecie, jest niższa od cen ofert składanych przez Konsorcjum Eko w innych postępowaniach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2021 r. oświadczył, że uznaje odwołanie za zasadne w zakresie pkt 2. listy zarzutów i związanego z nim żądania odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. {ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Po pierwsze, że sformułowany przez niego warunek udziału wymaga posiadania przez wykonawcę aktualnego uprawnienia do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt. Po drugie, że 7 spornych kodów dotyczy odpadów, które według pkt 2.4. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia mają być odbierane przez wykonawcę zamówienia z PSZOK, a nie od właścicieli nieruchomości. Po trzecie, że ponieważ zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) {dalej: „uucpg”} działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162), odbiór odpadów z PSZOK - które nie sposób zaliczyć do właścicieli nieruchomości w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 4 tej ustawy (przez właściciela nieruchomości rozumie się także współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty władające nieruchomością) - nie zalicza się do sfery działalności regulowanej. Zamawiający podniósł, że w tym stanie rzeczy złożone przez Konsorcjum Eko zaświadczenie z 21 lutego 2019 r. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej. Niezależnie od powyższego Zamawiający podał, że Konsorcjum Eko od 23 października 2021 r., czyli przed upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu, uzyskało uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt również w zakresie siedmiu spornych kodów, gdyż 8 października 2021 r. złożyło wniosek o zmianę w tym zakresie dotychczasowego wpisu do rejestru działalności regulowanej, a wójt Gminy Nieporęt nie wezwał do uzupełnienia tego wniosku. Zgodnie z art. 9ca ust. 1 i 2 uucpg wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany jest dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym, biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Po pierwsze, że cena oferty Konsorcjum Eko (8.423.940,60 zł) nie jest ani niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia (10.500.00,00 zł) powiększonej o należny podatek od towarów i usług (11.340.000,00 zł), gdyż stanowi 74,29 % tej ostatniej. Natomiast 12.150.000,00 zł jest kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia. Po drugie, że w treści wezwania z 5 listopada 2021 r. wyraźnie wskazał, które pozycje cenowe wymagają wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (tj. kody 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 03 - Opakowania z drewna, 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji i 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji), gdyż odpady zmieszane oraz bioodpady łącznie odpowiadają za ok. 70,5% ceny oferty Konsorcjum Eko. Po trzecie, że Konsorcjum Eko zastosowało się do powyższego wezwania i złożyło szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym kosztów: osobowych, sprzętu, paliwa, transportu odpadów do instalacji, eksploatacji pojazdów, zagospodarowania odpadów), poparte dowodami potwierdzającymi koszty m.in. zakupu paliwa, pracy czy zagospodarowania opadów. Ponadto Konsorcjum Eko dokonało rozbicia cen z uwzględnieniem liczby przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy lub instalacji. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum Eko złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny wskazywały na czynniki, które pozwoliły na skalkulowanie ceny ofertowej na danym poziomie oraz zawierały szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Przystępujący na posiedzeniu 10 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w części odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie w piśmie z tej daty w szczególności następująco ustosunkował się do poszczególnych zarzutów odwołania. {ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} Przystępujący zwrócił uwagę na analogiczne okoliczności co Zamawiający, dodatkowo uszczegóławiając je w następującym zakresie. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”} gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Natomiast art. 6c ust. 2 uucpg stanowi, że rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 „uucpg” gmina ma obowiązek utworzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych zapewniającego przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Jak wskazano w art. 9c ust. 2a uucpg prowadzenie PSZOK nie wymaga wpisu do rejestru działalności regulowanej, a podmiot prowadzący PSZOK jest posiadaczem odpadów zbierającym odpady. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34 uucpg przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b ustawy. Według art. 9ea pkt 1 uucpg podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest obowiązany do przekazywania, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14grudnia 2012 r. o odpadach. Zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3. Ewidencję prowadzi się m.in. z zastosowaniem kart przekazania odpadów (KPO) oraz/lub kart przekazania odpadów komunalnych (KPOK). Art. 71a ust. 1 ustawy o odpadach stanowi, że kartę przekazania odpadów komunalnych (KPOK) sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. Z interpretacji Ministerstwa Klimatu i Środowiska z 14 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynika, że ponieważ według obowiązujących przepisów PSZOK nie zajmuje się odbieraniem odpadów od właścicieli nieruchomości, lecz jest podmiotem zbierającym, w zakresie sposobu przekazywania odpadów przez PSZOK powinna zostać wystawiona karta przekazania odpadów (KPO), a nie karta przekazania odpadów komunalnych (KPOK), gdyż KPOK może sporządzić wyłącznie podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości. Reasumując, ponieważ w procesie przekazania odpadów z PSZOK nie są wykonywane czynności z zakresu odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie wchodzi to w zakres tej działalności regulowanej. W pkt 2. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”} w szczególności następująco został opisany przedmiot tego zamówienia. W Pkt 2.1. wyodrębniono następujące zakresy: ppkt 1) - odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy [w lit. od a) do h) wymieniono rodzaje tych odpadów], ppkt 2) - odbieranie z PSZOK odpadów pochodzących z gospodarstw domowych [w lit. od a) do m) wymieniono rodzaje tych odpadów, inne niż w ppkt 1)], ppkt 3) - odbieranie przeterminowanych leków ze stacjonarnego punktu ich zbierania, ppkt 4) odbieranie zużytych baterii i akumulatorów ze stacjonarnych punktów ich zbierania, ppkt 5) odbieranie małogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektrycznego ze stacjonarnych punktów zbierania elektroodpadów. Z kolei w pkt 2.2. i 2.3. wyszczególniono kody odpadów, które są odbierane od właścicieli nieruchomości, inne niż kody odpadów wyszczególnione w pkt 2.4. jako odbierane z PSZOK, wśród których jest 7 kodów odpadów, o których mowa w odwołaniu. Reasumując, OPZ odróżnia zakres zamówienia dotyczący odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych od zakresu dotyczącego odbierania odpadów z PSZOK. Z powyższych przepisów i postanowień SWZ wynika, że nie można utożsamiać obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z działalnością polegającą na zbieraniu innych odpadów z PSZOK. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa: - wskazał na wartość gospodarczą wszystkich wyliczeń ceny zawartych w wyjaśnieniach jako zawierających informacje na temat działalności Konsorcjum Eko, w tym warunków współpracy obu konsorcjantów, ich infrastruktury, kontrahentów, uzyskanych rabatów i zniżek czy wysokości wynagrodzenia pracowników; - podkreślił, jak istotne dla prowadzonej działalności jest zachowanie w tajemnicy zasad współpracy z podmiotami prowadzącymi instalacje, wykazał, że mają one wartość gospodarczą jako informacje organizacyjne i objęte są poufnością. Przystępujący oświadczył, że jego celem nie było ujawnienie nazwy podmiotów prowadzących instalacje, ale zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa warunków współpracy (w tym cen). Przystępujący zrelacjonował, że związany jest w tym zakresie postanowieniami umownymi, które nakładają na niego obowiązek zachowania w tajemnicy i nieujawniania podmiotom trzecim wszelkich informacji dotyczących cen oraz warunków współpracy (str. 9. części niejawnej wyjaśnień i § 7 załączonej do nich umowy). Zgodnie z treścią zawartej umowy cena za odbiór i zagospodarowanie odpadu wskazane są w niejawnym załączniku (str. 8. tych wyjaśnień i § 4 ust. 3 umowy).Przewidziano również uprawnienie do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia w przypadku rażącego naruszenia jej postanowień przez drugą stronę (str. 8. tych wyjaśnień i § 6 ust. 2 umowy). Przystępujący podał, że przedstawił szereg dowodów potwierdzających stosowane przez niego zabezpieczenia mające na celu utrzymanie zastrzeżonych informacji w poufności, takiej jak umowy o pracę z klauzulą poufności, ograniczenie liczby osób mających dostęp do dokumentów firmowych, środki ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia elektroniczne. Według Przystępującego w tych okolicznościach wykazał wszystkie trzy przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. {ad pkt 4. listy zarzutów} Przystępujący zrelacjonował, że został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, a nie z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pzp, gdyż cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiega znacznie ani od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, ani od oszacowana Zamawiającego sprzed wszczęcia postępowania. Według Przystępującego Zamawiający w piśmie z 5 listopada 2021 r. wezwał go jedynie do wyjaśnień ceny w zakresie kodów odbioru: 20 03 01; 15 01 03; 20 01 08; 20 02 01. Przystępujący powołał się na komentarz do ustawy pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: w świetle art. 224 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). Zamawiający skorzystał zatem z uprawienia do wezwania zakresie odpadów, które uznał za istotne z punktu widzenia realizacji tego zamówienia.. W ocenie Przystępującego złożył szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych umożliwiających skalkulowanie ceny ofertowej na danym poziomie, poparte także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w rozdziale XX pkt 1 ppkt 2) lit a) SWZ, o tyle zostało ono błędnie zinterpretowane jako kreujące wymaganie dysponowania przez wykonawcę wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt, które wykracza ponad uprawnienie konieczne według przepisów prawa dla wykonywania przedmiotu tego zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym według art. 112 ust. 2 pkt 2 warunki te mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W tym przypadku są to przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2021, poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”}, do której wprost odesłano w treści warunku. Wobec adekwatnie zaprezentowanych w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego okoliczności, nie ma potrzeby ponownego przywoływania wszystkich przepisów uucpg i postanowień opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ} zawartych w rozdziale XVI SWZ i załączniku nr 3 do SWZ pn. „Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia”, a wystarczające będzie następujące podsumowanie, co z nich wynika dla tej sprawy. Otóż przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w szczegółowym opisie zamówienia odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie gminy Nieporęt oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych {dalej również: „PSZOK”} zlokalizowanego w Nieporęcie [pkt 2. rozdziału XVI SWZ]. Przy czym m.in. odpady o kodach i nazwach: 17 04 01 - Miedź, brąz, mosiądz, 17 04 02 -Aluminium, 17 04 03 - Ołów, 17 04 04 - Cynk, 17 04 05 - Żelazo i stal, 17 04 06 - Cyna; 17 04 07 - Mieszaniny metali, nie są przewidziane do odbierania bezpośrednio z terenu zamieszkałych nieruchomości, ale z PSZOK-u [co wynika wprost z porównania pkt 2.1.-.2.2. z pkt 2.4. OPZ]. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż o ile działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ze zm.), co wymaga uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza to czynić, o tyle prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych tego nie wymaga, gdyż jest traktowane jako zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 ze zm.) [co wynika wprost z art. 9b ust. 1 w zw. z art. 9c ust. 1 i 1a uucpg]. Tym bardziej nie stanowi działalności regulowanej pośredniczenie w przekazaniu selektywnie zebranych w PSZOK odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, nawet jeżeli wymaga tymczasowego magazynowania takich odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania [patrz art. 9ea pkt 1 uucpg w zw. z art. 3 pkt 5 b i 34 ustawy o odpadach]. Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z art. 114 pkt 1 pzp wynika, że w odniesieniu do uprawnień do prowadzania określonej działalności gospodarczej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać odpowiedniego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymogu, o którym mowa w rozdziale XX pkt 2. ppkt 1. SWZ, stosownie do obowiązujących przepisów [rozdział XX pkt 2 ppkt 1 SWZ]. Złożone 18 listopada 2021 r. Zamawiającemu przez Konsorcjum Eko zaświadczenie Wójta Gminy Nieporęt z 21 lutego 2019 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmuje wszystkie kody odpadów objęte tym zamówieniem, które mają być odbierane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, czyli obejmuje pełen zakres działalności regulowanej, którą ma prowadzić wykonawca tego zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty są niezasadne. Ponieważ Przystępujący spełnił warunek, którego niespełnianie było przedmiotem zarzutu, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, który nakazuje odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji oczywiście niezasadne jest również zarzucanie Zamawiającemu, że naruszył art. 128 ust. 1 pzp, gdyż złożony przez Przystępującego podmiotowy środek dowodowy nie jest niekompletny i nie wymaga uzupełnienia. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Co prawda Zamawiający w wezwaniu z 5 listopada 2021 r. jako jego podstawę prawną art. 224 ust. 1 i 2 pzp, ale jednocześnie nie odniósł się w żaden sposób do żadnej z dwóch przesłanek, które co do zasady obligują do przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Ponieważ niesporne było, że cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiegała ani od oszacowania wartości zamówienia brutto dokonanej przez Zamawiającego, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w istocie podstawą prawną powyższego wezwania był art. 224 ust. 1 pzp. Zestawienie treści wezwania z treścią tego przepisu prowadzi do wniosku, że w tym przypadku podstawą faktyczną wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wyceny odbioru i zagospodarowania dwóch spośród 23. pozycji (wierszy) tabeli cenowej formularza oferty [15 01 03 - Opakowania z drewna, 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji z wiersza 8. i 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wiersza 22.], które jednak odpowiednio pod względem ilościowym i wartościowym mają największy udział odpowiednio w wielkości przewidywanym przez Zamawiającego strumieniu odpadów i w łącznej cenie oferty Konsorcjum Eko. Według terminologii przepisu stanowią zatem istotne części składowe ceny. Z uwagi na powyższe okoliczności sformułowanie, które pada bezpośrednio po podaniu (częściowo błędnie) podstawy prawnej [Zamawiający zwraca się o udzielnie wyjaśnień (.) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień (.) w zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty):...], mogło zostać odczytane jako skonkretyzowane wyłącznie w odniesieniu do wskazanych następnie kodów odpadów. Taka interpretacja jest zgodna z zasadą przejrzystości i odpowiada licznie reprezentowanemu w doktrynie i orzecznictwie poglądowi, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powinno precyzować, jakie wątpliwości powziął zamawiający {patrz orzecznictwo przywołane na str. 5. odpowiedzi na odwołanie w ramach pkt 20-22, co nie zostało powyżej odzwierciedlone}. Zakres złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami odpowiada powyższemu zakresowi wezwania i obejmuje wskazanie - odrębnie dla każdej z tych dwóch pozycji tabeli cenowej - szeregu danych odnośnie kosztów osobowych (wynagrodzenia kierowców i pomocników) i sprzętowych (śmieciarki i inne pojazdy - paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, pojemniki do gromadzenia odpadów - mycie pojemników) odbierania i transportu odpadów, z uwzględnieniem przyjętych założeń co do czasu pracy, liczby obsługiwanych punktów odbioru, długości trasy, wielkości jednego ładunku, zużycia paliwa, z załączeniem faktur potwierdzających koszt zakupu różnego rodzaju paliwa. Poza tym zostały podane - z rozbiciem na poszczególne kody odpadów - koszty przekazania do zagospodarowania we wskazanych instalacjach, z załączeniem dla instalacji obcych umowy lub cennika. Ponieważ zarzut odwołania sprowadza się głównie do ogólnego wyrażenia wątpliwości [.czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (.), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym.], przy braku sprecyzowania, jak konkretnie powinna wyglądać kalkulacja ceny oferty w zakresie pozycji, których dotyczyło wezwanie, wystarczające jest ustalenie, że Zamawiający uzyskał dane, które mógł poddać krytycznej analizie. W zestawieniu z konkretnymi danymi podanymi w wyjaśnieniach dla uzasadnienia skalkulowania cen w uwarunkowaniach tego konkretnego zamówienia, nic nie wniosły do sprawy zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci informacji z otwarcia ofert w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nieporęt [„O3”], informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O4”], formularza oferty konsorcjum Eko w złożonym przetargu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O5”], formularza oferty Konsorcjum Partner z przetargu prowadzonego przez Gminę Legionowo [„O6”], formularza oferty Konsorcjum Eko złożonym w przetargu prowadzonym przez Gminę Marki [„O7”], gdyż wynika z nich jedynie, jakie ceny miały niektóre oferty złożone w innych postępowaniach. Konsorcjum Eko wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, oprócz zastrzeżenia ich części zawierającej konkretne dane jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiło uzasadnienie, w którym nie ograniczyło się do przywołania treści art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale wystarczająco szczegółowo uargumentowało spełnienie każdej z trzech przesłanek wynikających z tego przepisu. O ile jednak za niestaranność redakcyjną (wynikającą prawdopodobnie z bazowania na uzasadnieniu sporządzonym na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia) można poczytać uporczywe wskazywanie wyłącznie na kod odpadów kuchennych ulegających biodegradacji (20 01 08), o tyle paradoksalnie wyłącznie w tym zakresie oraz zbliżonych odpadów ulegających biodegradacji (20 01 08) załączona umowa na odbiór odpadów potwierdza skuteczne objęcie stawek za przyjęcie przez instalację do zagospodarowania tych odpadów tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast na potwierdzenie wysokości stawek za przyjęcie przez inną instalację do zagospodarowania pozostałych dwóch rodzajów odpadów objętych wezwaniem Zamawiającego, w tym przede wszystkim zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), załączono cennik, z którego nie wynika, że jest adresowany wyłącznie do Konsorcjum Eko, a tym bardziej, że jego autor uznaje zawarte w nim informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarzut nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo deklarowania przez Odwołującego, że drugi został podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie pierwszego, podlegały rozpoznaniu równolegle z uwagi na zgłoszone w odwołaniu i nie zmienione do zamknięcia rozprawy żądanie nakazania Zamawiającemu zarówno odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienia całości złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień dotyczących ceny oferty, alternatywne było tylko żądanie nakazania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzanie spełniania warunku udziału. W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał, że Zamawiający powinien ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Konsorcjum Eko wyjaśnienia jako potwierdzające, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym biorąc pod uwagę obecne brzmienie powyżej przywołanego przepisu za nieuprawnioną należy uznać interpretację, że za nieudzielenie wyjaśnień w terminie można poczytywać nie tylko ich fizyczne niezłożenie w terminie zakreślonym przez zamawiającego w wezwaniu, ale również złożenie wyjaśnień niewystarczających, czyli nieuzasadniających ceny. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Skoro de lege lata według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W drugiej kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art. 537 pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 pzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej ceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku. Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień, nie powinno sprowadzać się to do ogólnikowego postulowania, aby Izba niejako z urzędu wszechstronnie zbadała te wyjaśnienia. Odwołujący mógł i powinien sprecyzować, jakimi hipotetycznie wadami mogą być obarczone wyjaśnienia, w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty zaistniały, czy też nie. Wydaje się, że nie jest to nadmierne wymaganie, skoro Odwołujący również musiał skalkulować cenę oferty na potrzeby złożenia oferty w tym postępowaniu z uwzględnieniem analogicznych uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie nie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych mu przez Konsorcjum Eko wyjaśnień jako uzasadniających podane w ofercie ceny istotnych części składowych ceny oferty. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa. Z drugiej strony nie przekreśla z góry, że przedstawienie odpowiednio konkretnego i szczegółowego uzasadnienia przez wykonawcę nie może zostać uznane za wystarczające. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej aktualnie w art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) {dalej: „uznk”}, czyli że te informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. W ustalonych powyżej okolicznościach zarzut nieuzasadnionego nieudostępnienia wyjaśnień potwierdził się w powyżej wskazanym zakresie, co jednak należy uznać za bez znaczenia, skoro Odwołujący domagał się udostepnienia w całości utajnionej części wyjaśnień, a ponadto równolegle domagał się odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Skoro ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny miałoby służyć na potrzeby sformułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji gdy zarzut taki został już rozstrzygnięty w tej sprawie, udostepnienie Odwołującemu nieznacznego zakresu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień nie mogłoby już mieć wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a zatem na zasadzie art. 544 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie w tym zakresie podlegałoby oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 30 …

…Sygn. akt: KIO 2937/21 WYROK z dnia 28 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul. Główny Rynek 20 przy udziale S. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma HandlowoUsługowa JARTEX S. J. z siedzibą w Kaliszu, ul. Zakopiańska 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2937/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 na rzecz zamawiającego - Miasto Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul. Główny Rynek 20 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2937/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kaliszu zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 100-264266. W dniu 22 września 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 4 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 czerwca 2021 r. udzielonego przez prokurenta pełnomocnika konsorcjum i przez prezesa zarządu i prokurenta oddzielnego partnera konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z wykonawców. Odwołanie przekazano zamawiającemu w dniu 4 października 2021 r. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na: - wezwaniu w dniu 20 sierpnia 2021 roku wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, - wezwaniu w dniu 26 sierpnia 2021 roku wykonawcy wybranego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, - wyborze w dniu 22 września 2021 r. oferty złożonej w postępowaniu (dla części II Postępowania) Firmy Usługowo Handlowej Jattex S.J.(dalej: „wykonawca”), pomimo że zamawiający nie miał prawa wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w dniu 20 sierpnia 2021 roku oraz wezwania z dnia 26 sierpnia 2021 roku, które w istocie zmierzały do zmiany oferty wykonawcy, w ramach prowadzonej przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, obejmującej procedurę wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt 12.9 SWZ, wykonawca nie spełnił wymagań związanych z potwierdzeniem spełnienia warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ w zakresie potwierdzenia dostępności potencjału technicznego, za pomocą którego wykonawca będzie realizować przedmiot zamówienia ww. postępowaniu (dla części II), a także mimo uznania przez zamawiającego odwołania odwołujących w sprawie KIO 2445/21 w zakresie braku spełnienia wymagań związanych z potwierdzeniem spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ w zakresie potwierdzenia dostępności potencjału technicznego. Celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, z uwagi na fakt, że ww. postępowanie zostało podzielone na VI części, z kolei niniejsze odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia wyboru w zakresie II części, odwołujący powołując się na definicję „Postępowanie” ma na uwadze czynności zamawiającego dotyczące II części Postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 128 ust. 1 PZP i art. 223 ust. 1 PZP, a to przez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w dniu 20 sierpnia 2021 roku i złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 25 sierpnia 2021 roku, które na skutek złożonej odpowiedzi na wezwanie z 20 sierpnia 2021 roku z załącznikiem oraz potencjałem technicznym złożonym w dniu 26 sierpnia 2021 roku doprowadziły do zmiany treści oferty przez zaoferowanie innych pojazdów w celu wyko- nania zamówienia niż pierwotnie objęte ofertą, 2. art. 522 ust. 3 zdanie ostatnie PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w związku z art. 128 ust. 1 pkt. 1 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, art 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego oraz art. 9d ust 1 pkt I), 2), 3) oraz ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) w związku z SI ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej; „Rozporządzenie") w związku z ust. 1-2 Rozporządzenia w związku z ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a)-b) Rozporządzenia w związku z art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych w związku z art. art. 42 ust I ustawy o dozorze technicznym w związku z par. 1 pkt 1 lit. D Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu w związku z art. 128 ust. 1 pkt 1 ) PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art 16 ust. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego, a to przez brak jego zastosowania wobec faktu, że zamawiający uznał zarzuty odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku w zakresie zarzutów opisanych w pkt 11.1 i 11.3 odwołania, pomijając jednak swoje uznanie odwołania w tym zakresie w toku ponownej oceny oferty Jartex, co w sposób nieuzasadniony doprowadziło do uznania, że oferta Jartex spełnia wymagania ogłoszenia i SWZ, a także zaniechanie uwzględnienia przez zamawiającego, że uznając odwołanie uznał także, że został wprowadzony przez Jartex w błąd w zakresie posiadania przez Jartex samochodów do odbioru odpadów komunalnych, 3. art. 126 ust. 1 PZP w związku z art 128 ust. 1 pkt. 1 PZP w związku z art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ, z uwagi na fakt, że: a) wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie flota pojazdów wykonawcy nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla części II postępowania, b) wykonawca przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdy nie spełniające wymogów określonych w pkt 3 zarzutów, nieistniejące pojazdy, a także wskazał pojazdy nie będące na chwilę obecną w posiadaniu wykonawcy, a także niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski, c) doszło do zmiany katalogu pojazdów, jakie Jartex zamierza wykorzystać w celu wykonania usługi, a tym samym doszło do istotnej zmiany złożonej przez Jartex oferty na skutek złożonych oświadczeń w postaci potencjału technicznego z dnia 25 i 26 września 2021 roku, 4. 226 ust. I pkt 7 PZP w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 pkt. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu i wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części Il tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ, podczas gdy: a) wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie flota pojazdów wykonawcy nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla części II Postępowania, b) wykonawca przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów) w toku całego postępowania, a więc także w ofercie, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdy nie spełniające wymogów określonych w pkt 3 zarzutów, nieistniejące pojazdy, w tym nie będące w posiadaniu wykonawcy oraz niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski, 5. art. 9d ust. 1 pkt 1), 2), 3) oraz ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) w związku z SI ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej: „Rozporządzenie") w związku z ust. 1-2 Rozporządzenia w związku z S5 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a)-b) Rozporządzenia w związku z art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych w związku z art. art. 42 ust 1 ustawy o dozorze technicznym w związku z par. 1 pkt 1 lit. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu w związku z art. 128 ust. 1 pkt 1 ) PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ, podczas gdy w przywołanym wykazie pojazdów, wykonawca dla pojazdu: a) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK7782L — który co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie posiadał polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych), a zatem nie spełniał wymogów postępowania w dacie składania ofert oraz w dacie, w której Jartex złożył pierwotny Potencjał techniczny, b) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr VIN; YS2P6X200002112563 (obecnie nr rej. PK3178M) — który co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie posiadał polisy OC ani nie był zarejestrowany w Polsce, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych); pojazd napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym; pojazd wyprodukowany w Szwecji, który co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie znajdował się w posiadaniu Jartex i nie był zarejestrowany, a zatem nie spełniał wymogów Postępowania w dacie składania ofert oraz w dacie, w której Jartex złożył pierwotny Potencjał techniczny. Odwołujący wniósł o: l. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień z 20 sierpnia 2021 roku oraz wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 25 sierpnia 2021 roku oraz w konsekwencji unieważnienia "boru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z dnia 22 września 2021 r., 4. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych postępowaniu, w tym nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą czynności zamawiającego wpłynęły na wybór oferty wykonawcy i oddziałują na brak możliwości odwołującego uzyskania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania, albowiem prawidłowe czynności zamawiającego doprowadziłyby do udzielenia zamówienia (dla części II) odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, że w ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Konsekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Dodatkowym uzasadnieniem dla powyższego fakt, że oferta wykonawcy, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu winna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, względnie wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty, z których w ramach otwarcia ofert (z dnia 2 lipca 2021 r.) za najkorzystniejszą dla części II zamówienia uznano ofertę wykonawcy — Firmę Usługowo Handlową Jartex S. J.. W związku z powyższym, w dniu 7 lipca 2021 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP zamawiający w powołaniu na pkt 12.8 i 12.9 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do przedłożenia oświadczenia/wykazu pn. „Potencjał Techniczny” (w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4 SWZ tj. wykaz, o którym mowa w pkt 12.9.3 SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, w dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca złożył dokumentację o której mowa w zdaniu powyższym. Następnie w dniu 4 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej dla części II zamówienia dla postępowania. Dowód: Informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych — część II Zamówienia z 4 sierpnia 2021 r. - Oświadczenie wykonawcy z dnia 15 lipca 2021 r. dot. Potencjału technicznego, - SWZ, SOPZ, Umowa, pozostała dokumentacja przetargowa w aktach postępowania — w posiadaniu zamawiającego. Wobec powyższej czynności, odwołujący wniósł 16 sierpnia 2021 roku odwołanie, zarzucając między innymi w pkt 11.1 i 11.3 odwołania: 1. art. 126 ust. 1 PZP w związku z art 128 ust. 1 pkt. 1 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 253 ust.1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z art 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ, z uwagi na fakt, że: a) wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie flota pojazdów wykonawcy nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla części II postępowania, b) wykonawca przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdy nie spełniające wymogów określonych w pkt 3 zarzutów, nieistniejące pojazdy, a także wskazał pojazdy nie będące na chwilę obecną w posiadaniu wykonawcy, a także niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski, 3. art. 9d ust. 1 pkt 1), 2), 3) oraz ust 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) w związku z SI ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej: „Rozporządzenie”) w związku z ust. 1-2 Rozporządzenia w związku z ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a)-b) Rozporządzenia w związku z art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych w związku z art. art. 42 ust 1 ustawy o dozorze technicznym w związku z par. 1 pkt 1 lit. D Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu w związku z art. 128 ust. 1 pkt 1 ) PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ, podczas gdy w przywołanym wykazie pojazdów, wykonawca dla pojazdu: a) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK7782L — nieposiadający polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. I ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych) b) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr VIN; YS2P6X200002112563 — nieposiadający polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (aft. 29 ust. I ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych); pojazd napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym; pojazd wyprodukowany w Szwecji, z możliwością zakupu (niebędący w dyspozycji wykonawcy); pojazd który nie został zarejestrowany i dopuszczony do ruchu w Polsce, c) przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK 8734K — pojazd osobowy (zarejestrowany dla 5 osób) marki Toyota Yaris, a więc na pojazd nieprzystosowany do realizacji przedmiotu zamówienia (tj. odbioru odpadów), d) przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr VIN: YS2P6X200002104 — pojazd nieistniejący, albowiem numer VIN jest numerem 17-cyfrowym, a nie 15-cyfrowym jak wskazał wykonawca, wobec czego należy uznać, że taki pojazd nie istnieje lub nie został przez wykonawcę wykazany. Na skutek powyższego odwołania, jeszcze przed jego rozpoznaniem, zamawiający uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, niemniej, dopiero dnia 1 września 2021 roku zamawiający poinformował w odpowiedzi na odwołanie, że uwzględnił żądanie odwołującego oraz rozpoczyna ponowne badanie i ocenę ofert. Zamawiający nie wskazał jednak, jakie zarzuty odwołania zostały uznane przez zamawiającego. To dopiero nastąpiło podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 roku, kiedy to zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w pkt Il. 1 i II.3 odwołania. Jartex — jako przystępujący po stronie zamawiającego — nie wniósł sprzeciwu co do uznania odwołania w tym zakresie. Na skutek powyższego, doszło do umorzenia postępowania. Niemniej, jeszcze przed zakończeniem postępowania odwoławczego, to jest w dniu 20 sierpnia 2021 roku, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, które to wyjaśnienia wraz z oświadczeniem co do posiadanego potencjału technicznego zostały złożone w dniu 25 sierpnia 2021 roku. W dniu 26 sierpnia 2021 roku zamawiający wysłał do Jartex kolejne wezwanie do złożenia środków podmiotowych, to znaczy aktualnego na dzień złożenia oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”. Odpowiedź została przedłożona przez Jartex w dniu 26 sierpnia 2021 roku. Dowody: - odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021 roku wraz z załącznikami, - odpowiedź na odwołanie zamawiającego z 1 września 2021 roku, - protokół posiedzenia KIO z dnia 3 września 2021 roku, - postanowienie KIO z dnia 3 września 2021 roku na potwierdzenie ich treści i faktów z nich wynikających (w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2445/21), - wezwanie zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 roku, - odpowiedź na wezwanie z dnia 25 sierpnia 2021 roku, - wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 26 sierpnia 2021 roku, - odpowiedź wykonawcy z 26 sierpnia 2021 roku (na formularzu wezwania), w aktach postępowania — w posiadaniu zamawiającego. Kolejno, w dniu 22 września 2021 roku zamawiający ponownie dokonał wyboru Jartex w części II jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dowód: - informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych z dnia 22 września 2021 roku. Zarówno przed przekazaniem powyższej informacji jak i po jej przekazaniu, odwołujący zwracał się do zamawiającego o przekazanie korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w toku postępowania, jednak otrzymał ją dopiero dnia 23 września 2021 roku. Dowody: - wniosek o udostępnienie dokumentów z 2 września 2021 roku wraz z potwierdzeniem przesłania , wniosek z 22 września 2021 roku. Z powyższym wyborem zamawiającego oraz wezwaniami z dnia 20 i 25 sierpnia 2021 roku nie zgodził się odwołujący z następujących względów. Pominiecie przez zamawiającego oceny oferty i podmiotowych środków dowodowych przez pryzmat zakresu uznanych zarzutów uprzedniego odwołania Jak już wyżej wskazano, na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający dokonał uznania zarzutów pkt II.1 i II.3 odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku. Jak wynika z dokumentacji postępowania o sygn. akt KIO 2445/21 uznanie to miało w tych aspektach pełny charakter i pomimo, że w zarzutach tych przedstawiono kilka szczegółowych naruszeń, zamawiający żadnego z nich nie wykluczył z tego zakresu, który przez zamawiającego został uznany. W takiej sytuacji, na zasadzie art. 522 ust. 3 PZP, „zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów". W realiach niniejszej sprawy omacza to nie tylko obowiązek powtórzenia oceny oferty złożonej przez Jartex, ale także uwzględnienia tego, jakie zarzuty zostały przez zamawiającego uznane. W konsekwencji zatem należy w tym kontekście ocenić spełnienie przez Jartex wymogów postępowania. Porównując zatem potencjał techniczny przedstawiony przez Jartex pierwotnie, zarzuty w treści odwołania i potencjał techniczny ponownie przedstawiony przez Jartex w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 roku wskazać należy, że w dalszym ciągu potencjał ten obejmuje pojazdy: PK7782L — który był przedmiotem zarzutu z pkt II.3.a) odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku, YS2P6X200002112563 (obecnie opisany dodatkowo jako PK3178M) — który był przedmiotem zarzutu z pkt II.3.b) odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku. Powyższe skutkuje tym, że — skoro zamawiający uznał przedmiotowe zarzuty, a Jartex nie wniósł co do ich uznania przez zamawiającego sprzeciwu — to zamawiający nie może brać przedmiotowych pojazdów pod uwagę jako pojazdy spełniające wymagania zamawiającego w toku niniejszego postępowania. W konsekwencji do powyższego, zdaniem odwołującego, Jartex na obecnym etapie nie jest w stanie wykazać, że dysponował w dacie składania ofert (to jest 2 lipca 2021 roku), złożenia pierwotnego wykazu sprzętu oraz w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 roku wyżej wskazanymi pojazdami w celu wykonywania umowy z zamawiającym (i jednocześnie celem wykazania zdolności do udziału w postępowaniu). Oznacza to tym samym, że Jartex nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie, w którym zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pojazdami bezpylnymi z grzebieniowym mechanizmem załadowczym z funkcją kompaktującą wraz ze wskazaniem cech identyfikacyjnych pojazdów, którymi będzie świadczył usługę (to jest numeru VIN lub numeru rejestracyjnego). Już z powyższej przyczyny zatem Jartex winien podlegać wykluczeniu z postępowania. Warto w tym miejscu odwołujący wskazał, że zgodnie z komentarzem do PZP pod red. Jawroskiej, „zauważyć również należy, że zgodnie z treścią art. 522 PZP uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie żądań odwołania. Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów. W wyr. z 3.2.2021 r. KIO wskazała, że przepis ten (art. 522 ust. 1 i 2 PZP —przyp. A.M.) ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 PZP (wyr. KIO z 3.2.2021 r., KIO 20/21, Legalis). ” Równocześnie wobec powyższego uzasadnione jest podtrzymanie już uprzednio wnoszonych zarzutów w stosunku do wyżej wymienionych pojazdów — co najmniej co do sytuacji faktycznej z chwili, kiedy przedmiotowe pojazdy zostały wskazane przez Jartex po raz pierwszy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przypomniał, że warunki udziału w postępowaniu powinny być spełnione nie tylko na dzień złożenia danego oświadczenia, ale także przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę na treść złożonych wyjaśnień przez Jartex w dniu 25 sierpnia 2021 roku, gdzie wskazał, że co prawda posiada (na ten dzień) pojazdy, jednak pojazd, który został wyprodukowany w Szwecji od kwietnia 2021 roku znajduje się na terytorium Polski. Wskazuje co prawda dalej, że znajduje się w posiadaniu Jartex, ale z oświadczenia nie wynika, aby również od kwietnia 2021 roku znajdował się w posiadaniu Jartex, co w dalszym ciągu — zdaniem odwołującego — skutkuje uznaniem, że Jartex nie wykazał w toku postępowania, aby pojazd ten był w jego posiadaniu przez cały czas od daty złożenia ofert. Przechodząc jednak stricte do zarzutów związanych z przedmiotowymi pojazdami odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt II .2.4 SWZ zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia był realizowany minimum za pomocą następujących pojazdów: 2 pojazdów bezpylnych z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x, 1 pojazdu bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x do odbierania bioodpadów, 2 pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, 1 pojazdu typu hakowiec lub bramowiec, 1 pojazdu przystosowanego do odbierania popiołu, bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym. Odwołujący wskazał, że w ramach składanych wyjaśnień przez wykonawcę, oświadczenie wykonawcy z dnia 15 lipca 2021 r. dot. potencjału technicznego nie potwierdziło spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, podobnie jak obecnie oświadczenia z 25 i 26 sierpnia 2021 roku. Wskazał, że wykonawca w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. w wykazie pojazdów dostępnych wykonawcy mających na celu potwierdzić spełnienie warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ, powołał się w szczególności, ale nie włącznie, na następujące pojazdy, a mianowicie: a) pojazd bezpylny z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x o nr rejestracyjnym PK7782L, który: nie posiadał polisy OC co najmniej do dnia 12 sierpnia 2021 roku, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych). Dowód: informacja Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 12 sierpnia 2021 r.- zapytanie 6624247146, informacja Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 1 lipca 2021 r. - zapytanie 6624349717, informacja Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 1 stycznia 2021 r. - zapytanie 6624247236, wykaz danych dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK 7782L, raport z Centralnej Ewidencji Pojazdów dla pojazdu PK 7782L, b) pojazd bezpylny z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x o nr VIN; YS2P6X200002112563 (obecnie dodatkowo oznaczony numerem rejestracyjnym PK3178M), który: nie posiadał co najmniej do dnia 12 sierpnia 2021 roku polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony (wówczas) do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych); jest napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym, podczas gdy obowiązek ten (przed wprowadzeniem go do ruchu na terytorium Polski) wynika z art. art. 42 ust 1 ustawy o dozorze technicznym w związku z S I pkt 1 lit. f) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu, wyprodukowany w Szwecji i niebędący w dyspozycji Jartex co najmniej do 16 sierpnia 2021 roku, a wykonawca nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia mu tego pojazdu w ramach niniejszego zamówienia. Dowód: stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 12 sierpnia 2021 r. — zapytanie 6624349765, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień I czerwca 2021 r. — zapytanie 6624247200, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 1 stycznia 2021 r. — zapytanie 6624247247, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia I października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 2 lipca 2021 r. - zapytanie 6631208908, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6631233481, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 2 lipca 2021 r. zapytanie 663 1242571 , stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6630880188. > Brak rejestracji pojazdu w Transportowym Dozorze Technicznym Odwołujący wyjaśnia, że na mocy ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym, zgodnie z art.42 ust 1 - Tworzy się Transportowy Dozór Techniczny, zwany dalej „TDT”. Z kolei, zgodnie par. 1 pkt 1 lit. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. stanowiącego akt wykonawczy do ww. ustawy - zarządza się, że dozorowi technicznemu podlegają urządzenia techniczne, w których zbiorniki na gaz skroplony lub sprężony, służy do zasilania silników spalinowych w pojazdach. Odwołujący podnosi, że zgodnie z zaleceniami Regulaminu Nr. 110 Dziennik Unii Europejskiej Seria L Nr 72 z dnia 14 marca 2008 r zbiornik na gaz skroplony lub sprężony można użytkować przez okres 20 lat. W tym czasie należy poddawać go badaniu wzrokowemu w regularnych odstępach trzech lat licząc od daty produkcji. Nie ma znaczenia data montażu w pojeździe, ani data pierwszej rejestracji. W trakcie dokonywania oceny wzrokowej stanu zbiornika, czyli w osiemnastym roku jego eksploatacji inspektor Transportowego Dozoru Technicznego w protokole z badań tego zbiornika umieści adnotację, że po dwóch latach należy zaprzestać jego dalszej eksploatacji. Określona częstotliwość trzyletnich badań zbiorników wpływa na podjęcie właściwych czynności jakim należy go poddać podczas pierwszej rejestracji w Polsce. Jeżeli samochód jest wyposażony w zbiornik który został wykonany przed upływem terminu trzech lat to powinien być ten pojazd zarejestrowany w naszym kraju na drodze uznania jego dopuszczenia do eksploatacji producenta, wraz z dokumentami wytwórcy zbiornika CNG. Należy rozgraniczyć badanie techniczne samochodu i badanie zbiornika CNG. Zgodnie z treścią Regulaminu 110 każdy właściciel pojazdu NGV homologowanego na jego podstawie winien posiadać dokumentację zbiorników. Jeśli jest to pojazd nowy — winien nabywca otrzymać dokumenty od autoryzowanego dealera. Gdy samochód jest z rynku wtórnego — od poprzedniego właściciela. Dzięki tym dokumentom zbiorniki w jego pojeździe będą poddawane tylko badaniu wzrokowemu w odstępach trzech lat przez okres 20 lat liczony od daty ich produkcji. Jeżeli dla urządzenia technicznego nie ma ustalonych warunków technicznych dozoru technicznego, urządzenie to musi być projektowane, wytwarzane, naprawiane lub modernizowane na podstawie warunków technicznych ustalonych z organem właściwej jednostki dozoru technicznego. Dotyczy zbiorników, których nie obejmuje regulamin 110. Co jednak ważne, wobec powyższego faktu, pojazd o nr VIN; YS2P6X200002112563, mimo że jest napędzany gazem, to nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym. Dlatego też, uznać należy, że pojazd ten nie jest dopuszczony do ruchu w Polsce. > Brak dysponowania pojazdem W zakresie pojazdu o nr VIN; YS2P6X200002112563 (wskazywany obecnie także jako pojazd o nr rej. PK 3 178M) należy również podnieść, że pojazd ten jest wyprodukowany w Szwecji i co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie był w posiadaniu Jartex. Według oświadczenia z dnia 25 sierpnia 2021 roku wynika, że pojazd ten został sprowadzony do Polski w kwietniu 2021 roku, ale nie wynika z niego, kiedy pojazd ten znalazł się w posiadaniu wykonawcy. Mając na uwadze jednak brak rejestracji, brak ubezpieczenia OC oraz same sformułowania użyte przez wykonawcę w tym zakresie w treści oświadczenia z 20 września 2021 roku można dojść do wniosku, że do czasu złożenia oferty w postępowaniu i pierwotnego potencjału technicznego, pojazd ten nie znajdował się w posiadaniu wykonawcy. Z tego względu odwołujący wskazał, że wykonawca powołał się na potencjał techniczny niemieszczący się w jego posiadaniu. Stwierdzić należy, że posiadanie jest przy tym kategorią faktu. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, „ Potocznie posiadanie rozumie się jako władztwo nad rzeczą równoważne prawu własności. Z punktu widzenia prawnego pojęcie posiadania oznacza władztwo faktyczne nad rzeczą. Przepis art. 336 KC, definiując na gruncie prawa polskiego posiadanie, wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada, jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny) Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący” (zob. E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. wyd. 9, Warszawa 2019). Posiadanie jest zatem ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Podobnie należy definiować pojęcie „dyspozycji” i „bycia w dyspozycji”. Mieć daną rzecz „do dyspozycji” omacza możliwość rozporządzania tą rzeczą. Odwołując się w tym miejscu do definicji zawartej w Wielkim słowniku języka polskiego, jeżeli ktoś lub coś jest w „dyspozycji” kogoś, to znaczy, że ktoś lub coś podlega wskazanej osobie, która może dowolnie dysponować daną osobą lub rzeczą. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy - zdaniem odwołującego wykonawca nie władał faktycznie pojazdem o nr VIN; YS2P6X200002112563 przez cały okres toczącego się postępowania. Skoro wykonawca nie władał wyżej wymienionym pojazdem, to nie był zatem uprawniony do złożenia zamawiającemu oświadczenia, że dysponuje samochodem do odbioru odpadów komunalnych o nr VIN YS2P6X200002112563, Bezsprzecznie zatem przekazał zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe. > Brak obowiązkowej polisy OC dla pojazdów drogowych W zakresie przedstawionego potencjału technicznego przez wykonawcę, odwołujący podniósł także, że w zakresie co najmniej dwóch pojazdów, wykonawca zaoferował świadczenie usług za pomocą pojazdów które w powołaniu na zgromadzoną dokumentację odwołującego, pojazdy te nie posiadały ważnej polisy OC co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku. Rozwijając wątek, odwołujący wskazał, że: • pojazdy bezpylny z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x 0 nr rejestracyjnym PK7782L oraz o nr VIN YS2P6X200002112563 (nr rej. PK 3 178M) nie posiadają polisy OC, a więc nie mogły być dopuszczone do ruchu (art. 29 ust. I ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych). Dowód : stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 12 sierpnia 2021 r. — zapytanie 6624247146, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień I lipca 2021 r. — zapytanie 6624349717, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień I stycznia 2021 r. - zapytanie 6624247236, wykaz danych dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK 7782L raport z Centralnej Ewidencji Pojazdów dla pojazdu PK 7782L stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 12 sierpnia 2021 r. — zapytanie 6624349765, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień I czerwca 2021 r. — zapytanie 6624247200, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień I stycmia 2021 r. — zapytanie 6624247247, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 2 lipca 2021 r. — zapytanie 6631208908, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VA YS2P6X200002112563 na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6631233481, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia I października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 2 lipca 2021 r. — zapytanie 6631242571, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6630880188. W świetle powyższych okoliczności odwołujący uznał, że w istocie wykonawca nie dysponował przez cały okres niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pojazdami zdolnymi i przeznaczonymi do wykonania usługi na rzecz zamawiającego. Wskazał, że stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz.U. Nr 124, poz. 1152) posiadacz pojazdu jest obowiązany zawrzeć umowę ubezpieczenia OC posiadaczy pojazdów mechanicznych przed wprowadzeniem do ruchu pojazdów samochodowych (art. 2 pkt 10 lit. a), które nie zostały zarejestrowane. Natomiast ten obowiązek ubezpieczenia powstaje najpóźniej w dniu rejestracji pojazdu (art. 29 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). Z przytoczonych przepisów należy wyprowadzić wniosek, że do ubezpieczenia pojazdu nie jest wymagana decyzja o jego rejestracji, jednak ubezpieczenia należy dokonać nie później niż w dniu rejestracji. (tak: wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: VI Sa/Wa 2231/08). W tym stanie rzeczy, skoro wykonawca na potwierdzenie spełnienia potencjału technicznego powołał się na pojazdy nie posiadające aktualnej w dacie złożenia ofert oraz w dacie, w której został złożony pierwotny wykaz sprzętu, którym będzie wykonywał umowę w sprawie zamówienia publicznego, polisy ubezpieczeniowej, to należy wskazać, że wykonawca nie sprostał przedmiotowemu obowiązkowi tj. w zakresie wykazania potencjału technicznego zdolnego do wykonania zamówienia. > wykaz potencjału technicznego jako nieodzowny element oferty Odwołujący podniósł, że załącznik dotyczący wykazu potencjału technicznego, w istocie w sposób zwarty stanowi treść oferty i nie może być interpretowany odrębnie z treścią oferty. Wskazuje na to jednoznacznie treść formularza ukształtowanego przez zamawiającego, który pod tytułem: „Potencjał techniczny” zawiera sformułowanie: „Wykaz pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzający spełnienie warunku, o których mowa w pkt II.2.4) SWZ.” W konsekwencji zatem dokument ten nie tylko jest dokumentem, który ma stanowić oświadczenie jako podmiotowy środek dowody, ale ma on charakter mieszany, wobec czego częściowo stanowi przedmiotowy środek dowodowy, będący w swej istocie częścią oferty. Wskazuje bowiem na to, czym rzeczywiście będzie usługa wykonywana, a zatem także w jaki sposób będzie wykonywana. Nabiera to także szczególnego walom jeśli weźmie się pod uwagę, że zamawiający wymagał, aby sprzęt, którym będzie wykonywana usługa, spełniał normę emisji spalin Euro 5. Wobec tego wykonywanie usługi sprzętem innym niż wskazany w treści tego załącznika, prowadziłby w istocie do wykonywania usługi w inny sposób, w tym taki, który mógłby emitować większe zanieczyszczenia do środowiska. Zamawiający w treści tego dokumentu wymagał od wykonawców, aby wskazać konkretne pojazdy przez podanie ich cech identyfikacyjnych w postaci numeru VIN lub rejestracyjnego, a nie poprzestał tylko na złożeniu oświadczenia przez wykonawców co do ilości posiadanego sprzętu danego rodzaju, którym dysponują. Wobec powyższego, zdaniem odwołujących, istotne różnice, jakie występują pomiędzy pierwotnie złożonym wykazem potencjały technicznego przez Jartex (który to był przedmiotem poprzedniego postępowania przed KIO) a obecnym Potencjałem technicznym złożonym przez Jartex dwukrotnie w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 roku, świadczą o tym, że doszło do nieuprawnionej zmiany oferty, bowiem część pojazdów oferowanych zamawiającemu do świadczenia usług został zastąpiony innymi pojazdami, a nadto doszło do rozszerzenia listy pojazdów, jakimi Jartex ma dysponować. Powyższe potwierdza w szczególności wyrok z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1/15 W szczególności przy usługach stawiane wymaganie może odnosić się zarówno do spełniania warunków udziału. ale też do treści oferty. Wówczas załącznik wykazu sprzętu. przeznaczonego do realizacji zamówienia - stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy. że zrealizuje on usługę tym właśnie sprzętem odnosić należy również do treści oferty. Oświadczenie wykonawcy odpowiada wówczas nie tylko na pytanie „ czym dysponuje wykonawca”, ale również na pytanie z formularza oferty „ czym wykonawca zrealizuje zamówienie ". Odmiennie najczęściej bywa przy dostawach, czy robotach budowlanych, gdzie treść oferty stanowi zaoferowanie dokładnie zdefiniowanego wyrobu, czy zaoferowanie zrealizowania obiektu według dokumentacji projektowej. Oferta. biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, powinna być zupełna i kompletna. gdyż oferowane usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powinny być objęte zobowiązaniem wykonawcy. oznaczonym tak. aby spełniały wymagania - co do sposobu ich świadczenia. Jeżeli jednak oznaczony dokument, zarazem stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przetargu, zamawiający może pominąć regulację art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) i odstąpić od wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego lub wadliwego dokumentu, w sytuacji, gdy mimo ich złożenia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 Trybunał uznał, że zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu sfricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.), natomiast w sprawie C131/16 TSUE wskazał, że zasada równego traktowania sprzeciwia się działaniom zamawiającego, który wzywa wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których wymagano w SIWZ, a których to dokumentów wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą (co w tym przypadku należy rozciągnąć na poszczególne elementy oświadczenia dotyczącego posiadanego potencjału technicznego). Wobec powyższego, w istocie wezwania z dnia 20 sierpnia 2021 roku oraz z dnia 26 sierpnia 2021 roku (o których odwołujący dowiedział się dopiero po wyborze oferty Jartex jako najkorzystniejszej w dniu 22 września 2021 roku), nie powinny były mieć miejsca, bowiem zmierzały w tej sytuacji do zmiany treści oferty, co nastąpiło przez przedstawienie nowego w swojej istocie wykazu sprzętu, którym wykonawca zamierza wykonywać usługę. W zakresie nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, który nie przedstawił wykazu prawidłowego potencjału technicznego zgodnie z wymogami SIWZ, odwołujący zaznaczył, że wskazanie niespełniających określonych wymagań nie może spotkać się z oddaleniem niniejszego odwołania. Wskazał, że zamawiający musi mieć pewność co do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w toku postępowania. W toku postępowania wykonawca nie zgłaszał zamawiającemu uwag do ustalonego warunku oraz wymogu przedstawienia informacji zawartych we wzorze załącznika pn. wykaz potencjału technicznego. Nie ulega więc wątpliwości, że informacje o poszczególnych pojazdach były wymagane. Gdyby żądane informacje w zakresie nr VIN lub nr rejestracyjnego znajdowały się w jakimkolwiek innym dokumencie zawartym w ofercie, wtedy można byłoby formułować zarzut nadmiernego formalizmu po stronie zamawiającego. Jednakże informacje te nie wynikały z żadnego miejsca oferty i dlatego zarzut odwołującego należy uznać za zasadny i uprawniony. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z definicją wynikającą z art. 2 pkt 58 ustawy Prawo o ruchu drogowym nr VIN - jest to numer indentyfikacyjny pojazdu nadany przez producenta, art. 66a ustawy Prawo o ruchu drogowym określa, że cechy indentyfikacyjne, o których mowa w art. 66 ust. 3a (nr VIN) nadaje i umieszcza producent. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje, że unikalną cechą identyfikacyjną każdego pojazdu jest jego nr VIN. Stąd też brak tego numeru lub wpisanie numeru błędnego ma bardzo istotne znaczenie i nie sposób w odniesieniu do profesjonalisty uznać, że mogło dojść do literówki lub przypadkowego pominięcia (analogiczne uwagi należy odnieść do kwestii numeru rejestracyjnego, który wskazywał uprzednio na pojazd marki Toyota Yaris, a nie specjalistyczny pojazd). Zamawiający badając i oceniając warunek dysponowania odpowiednim potencjałem zasadnie więc wymagał wskazania konkretnych jednostek sprzętu oraz cech identyfikacyjnych celem uzyskania możliwości weryfikacji czy jednostki sprzętu istnieją, wezmą faktyczny udział przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nawet wskazanie modelu i marki nie daje możliwości takiej weryfikacji. Zamawiający nie dopuszczał w postępowaniu dysponowania przez wykonawcę potencjałem hipotetycznym i nieistniejącym, a niewskazanie nr VIN lub numeru rejestracyjnego lub pomyłki w tych numerach daje zamawiającemu uprawnienie do stwierdzenia, że w ofercie wykonawcy pojazdy nie istnieją fizycznie i mogą być w przyszłości dopiero wyprodukowane. Z kolei, wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego (gdyby dopiero pojazd był „zamówiony”) winien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jasny i jednoznaczny wynika, że zasoby udostępniane są do realizacji zamówienia i podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście nimi dysponuje. W ocenie odwołującego, wykonawca składając ofertę miał świadomość, że nie dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym realizację zamówienia oraz że podmiot trzeci podpisujący zobowiązanie także nim nie dysponuje, a dopiero dokonanie przez zamawiającego ewentualnego wyboru oferty wykonawcy miało być podstawą do zawarcia przyrzeczonych umów sprzedaży. Taki stan rzeczy nie gwarantuje niezbędnego zasobu nawet na dzień rozpoczęcia świadczenia przedmiotu umowy. Z kolei, oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami, musi posiadać zarówno stosowną treść, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi zostać złożone przez osobę/osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego. Do takiego zobowiązania należy stosować przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej KC dotyczące czynności prawnych. Ważność takiej czynności zależy od posiadania zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych oraz właściwego umocowania osoby składającej tego rodzaju oświadczenie woli w imieniu podmiotu. Obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić wówczas, gdy zobowiązanie jest prawnie skuteczne i wiążące. W przypadku uznania poprawności złożonych zobowiązań przy braku odpowiedniego pełnomocnictwa dla osób, których reprezentacja nie wynika z dokumentów rejestrowych, zamawiający straci legitymację do dochodzenia roszczeń odpowiedzialności solidarnej z wykonawcą i roszczeń odszkodowawczych w przypadku nieudostępnienia wykonawcy zasobów. Przykładowo przywołał wyrok z dnia 10 maja 2016 r. KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 661/16. Powyższe czynności zamawiającego bez wątpienia naruszają art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 126 ust. I PZP, art. 128 ust. 1 pkt 1 PT, art. 226 ust. 1 pkt2 lit. b PZP, art. 226 ust. 1 pkt2 lit. c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP, albowiem zamawiający nierówno potraktował wykonawcę oraz odwołującego, w szczególności przez wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części II, która zgodnie z przepisami podlegała odrzuceniu i traktował ją na równi z ofertą odwołującego, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że art. 16 ust. 1 PZP należy powiązać z art. 7 dawnego PZP. Z kolei, zgodnie z wyrokiem z dnia 22 grudnia 2016 r. Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt: II Ca 1461/16 „ W świetle art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisom ustawy. Niewątpliwie zatem naruszeniem tej zasady jest wybór przez zamawiającego oferty w sytuacji, gdy oferta ta nie została należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego. Efekt tego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Informując o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jednocześnie potwierdza, że oferta ta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ją składający nie podlega wykluczeniu z postępowania. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 6 października 2021 r. S. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa JARTEX S. J. z siedzibą w Kaliszu, ul. Zakopiańska 12 zgłosił swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2937/21 po stronie zamawiającego wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, gdyż wniesione odwołanie zmierza do podważenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę sklasyfikowanego na dalszej pozycji w rankingu ofert. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 października 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 26 października 2021 r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko, w którym zaprzeczył wszelkim twierdzeniom i wnioskom odwołującego poza tymi wyraźnie przyznanymi i wniósł o: 1) Odrzucenie odwołania odwołującego w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 3 i 5 odwołania dotyczącego zarzutów formułowanych przez odwołującego względem pojazdów przedstawionych przez przystępującego, albowiem zarzuty te były zawarte w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r., które było rozpoznawane przez KIO w sprawie o sygnaturze KIO 2445/21 i zostały przez odwołującego wycofane w toku sprawy, a tym samym na obecnym etapie zarzuty te są spóźnione; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 1) zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 5 odwołania dotyczącego zarzutów formułowanych przez odwołującego względem pojazdów przedstawionych przez przystępującego, albowiem zarzuty te były zawarte w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r., które było rozpoznawane przez KIO w sprawie o sygnaturze KIO 2445/21 i zostały przez odwołującego wycofane w toku sprawy, a tym samym na obecnym etapie zarzuty te są spóźnione; 3) oddalenie w całości odwołania odwołującego jako bezzasadnego. I [uchybienie terminu na wniesienie odwołania - zarzut z pkt II ppk 3 i 5 odwołania] Odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 3 i 5 odwołania dotyczącego zarzutów formułowanych przez odwołującego względem pojazdów przedstawionych przez przystępującego, winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, albowiem zarzuty te były zawarte w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r., które było rozpoznawane przez KIO w sprawie o sygnaturze KIO 2445/21 i zostały przez odwołującego wycofane w toku sprawy, a tym samym na obecnym etapie zarzuty te są spóźnione. Co istotne - odwołujący błędnie wskazuje na str. 8 oraz 9 odwołania, że zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w pkt II.1 i II.3 odwołania. Uwzględnienie dotyczyło bowiem jedynie części, wycinka tychże zarzutów i to precyzyjnie określonego przez zamawiającego. Zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie KIO zasadą koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga się od wykonawców, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący ponownie formułuje ten sam zarzut względem tych samych pojazdów przystępującego pomimo tego, że z zarzutu tego wycofał się w dniu 03.09.2021 r., co jest działaniem niedopuszczalnym. Kolejna ocena ofert, będąca wynikiem częściowego uwzględnienia odwołania (co ważne - nie w zakresie zarzutu zawartego w pkt II ppkt 1 i 3 odwołania z dnia 16.08.2021 r. będącego odpowiednikiem zarzutu zawartego w pkt II ppkt 3 i 5 obecnego powołania) nie przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności lub zaniechań zamawiającego, o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny ofert i wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego to powinien podtrzymać wniesiony zarzut, który byłby przedmiotem rozpoznania przez KIO. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO i SN - przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 19 września 2018r. sygn. akt KIO 1808/18 i uchwałę SN z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt III CZP 107/12. II [zarzut błędnego wezwania i zmiany treści oferty - zarzut z pkt II ppk 1 odwołania] Odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 1 tj. doprowadzenia do zmiany oferty przystępującego na skutek złożenia przez niego odpowiedzi na wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w trybie art. 128 i art. 223 PZP powinno zostać oddalone. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z przytoczonymi przez Odwołującego podstawami prawnymi w sytuacji błędnego złożenia przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do ich poprawienia, złożenia nowych lub też złożenia wyjaśniań, o też zamawiający uczynił. Również art. 223 PZP dopuszcza dokonywanie poprawek w treści dokumentów składanych przez wykonawców, co miało miejsce w tym postępowaniu. Co szczególnie istotne zmiany dokonane przez przystępującego tj. poprawienie w numerach VIN tzw. literówek nie prowadzi do zmiany złożonej przez niego oferty. Przystępujący podkreślił, że zgodnie z pkt 12.9 SWZ wykaz pojazdów był składany przez przystępującego: a) w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu b) wyłącznie na wezwanie zamawiającego wykonawca c) jako podmiotowy środek dowodowy. Tym samym chybione są wszelkie twierdzenia odwołującego, dotyczące zasadności zastosowania do tego wykazu regulacji dotyczących przedmiotowych środków dowodowych (art. 223 PZP). Potwierdza to również pkt 12.10 SWZ, w którym zamawiający wprost wskazał, że postępowaniu nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Błędna i pozbawiona jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych jest tym samym cała argumentacja dotycząca tego, że na skutek wskazania w wykazie dodatkowych pojazdów przystępujący w jakikolwiek sposób dokonał zmiany swojej oferty. Przystępujący nie mógł dokonać zmiany swojej oferty, albowiem nigdy jej zakresem nie było świadczenie usług konkretnymi pojazdami jak twierdzi odwołujący, lecz pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co najmniej Euro 5 lub równoważną. Nadto o modyfikacji oferty można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy dochodzi do modyfikacji oferty w zakresie w jakim była ona złożona w dniu upływu terminu składania ofert. Tymczasem wykaz pojazdów nie został złożony w tej dacie, albowiem zgodnie z pkt 12.9 jako podmiotowy środek dowodowy był złożony dopiero po wstępnym badaniu ofert na wezwanie zamawiającego. Zwrócił uwagę na orzeczenie przywołane w odwołaniu tj. KIO 1/15 (str. 16 odwołania). Wynika z niego, że: Jeżeli z treści SIWZ wynika, że szczególnym elementem, na który zamawiający kładzie nacisk są pojazdy przystosowane i niezbędne dla prawidłowej realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych oraz do zagospodarowania odpadów komunalnych, bowiem zostało to przewidziane w postanowieniach SIWZ szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz w wymaganych załącznikach m.in. we wzorze umowy, i co równie istotne w treści formularza oferty, a wymóg ten jest podyktowany potrzebami zamawiającego wynikającymi z istniejących warunków terenowych, to w tych okolicznościach wymaganie przedstawienia wykazu pojazdów, jako niezbędnego sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia, którym dysponuje wykonawca i przy pomocy, którego zamierza wykonywać zamówienie, odnosi się zarówno do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i określenia treści oferty. Przenosząc powyższe na okoliczności tego postępowania przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający nie sformułował zasad postępowania tak, aby wykaz pojazdów miał był załącznikiem do oferty. Odwołujący nadinterpretowuje dokumenty, które były przygotowane przez zamawiającego i wymagane przez niego w toku postępowania w sposób, aby dopasować je do tezy przytoczonego przez siebie orzeczenia KIO, które jednak z uwagi na odmienność stanów faktycznych nie będzie miało zastosowania w tej sprawie. Powyższe twierdzenia znajdują poparcie także w projekcie umowy stanowiącym załącznik do SWZ. Zgodnie z § 3 projektu umowy: 1. Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia, wymagania oraz potencjał techniczny i osobowy, w celu wykonania przedmiotu umowy, w szczególności: 3) posiada bazę magazynowo-transportową oraz sprzęt niezbędny do wykonania niniejszej umowy. W szczególności Wykonawca oświadcza, że zgodnie z częścią III ust. 2 pkt 23) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia posiada wymaganą ilość pojazdów do realizacji przedmiotu umowy w sektorze I/II/III/IV/V/VI *, a pojazdy wyposażone są w moduły GPS umożliwiające śledzenie tras przejazdu i ich pracy oraz spełniają normę emisji spalin co najmniej EURO 5 lub równoważną. 2. Wykonawca zobowiązuje się do spełniania uprawnień i wymagań określonych w ust. 1 przez cały okres realizacji umowy. 3. Na każde wezwanie zamawiającego wykonawca w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie przedłoży zamawiającemu dowody potwierdzające spełnienie wymogów, o których mowa w ust. 1 Z powyższego wynika zatem według przystępującego, że wykaz pojazdów jaki został przedłożony ma na celu potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie na etapie realizacji umowy przystępujący będzie mógł realizować umowę dowolnymi pojazdami jakie posiada, o ile będą one spełniały ww. warunki. Zamawiający zaś w trakcie realizacji umowy będzie mógł tę okoliczność badać. Twierdzenie odwołującego o „mieszanym” charakterze wykazu pojazdów jest zatem błędne i ma na celu wyłącznie wykreowanie sytuacji korzystnej dla odwołującego. Jednakże nie znajduje ono żadnych podstaw faktycznych ani prawnych. III [zarzuty postępowania wbrew uwzględnionemu odwołaniu - zarzut z pkt II ppk 2 odwołania] Rozpoznając zarzut dotyczący nienależytego działania zamawiającego, które według odwołującego polegać miało na postępowaniu wbrew działaniu do jakiego zamawiający był uznany na skutek częściowego uznania odwołania z dnia 16.08.2021 r. przystępujący wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje i niezasadnie rozszerza zakres oświadczenia o częściowym uznaniu odwołania jakie zostało złożone przez zamawiającego w toku sprawy KIO 2445/21. W odpowiedzi na odwołanie złożone w dniu 01.09.2021 r. zamawiający wskazał, że: bowiem zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz w zakresie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert dokonując w dniu 19 sierpnia 2021 r. czynności unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego oraz rozpoczynając ponownie badanie i ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W toku posiedzenia przed KIO w dniu 03.09.2021 r. zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że powyższe wynika z tego, że uwzględnił odwołanie w części, w zakresie zarzutu określonego w pkt II.1 i w pkt II.3 odwołania, dotyczącego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z powyższego wynika zatem, że uwzględnienie dotyczyło jedynie kwestii wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r. sformułowane były bowiem wielostopniowo i zamawiający musiał wyłuskać z nich część nadającą się do uwzględnienia. Co ważne - zakresem zarzutu nie było zaniechanie przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Właśnie z powodu braku dokonania tych czynności oraz dostrzeżonych przez odwołującego błędów w złożonych dokumentach (literówki i błędy w numerach rejestracyjnych i VIN) zamawiający uznał, że wybór oferty wykonawcy obarczony jest błędem, który należy poprawić, co też zamawiający uczynił i to jeszcze przed rozprawą jaka miała miejsce w dniu 03.09.2021 r. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 01.09.2021 r. protokół z posiedzenia z dnia 03.09.2021 r. w sprawie KIO 2445/21 Błędnie zatem wskazuje odwołujący na str. 8 oraz 9 odwołania, że zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w pkt II.1 i II.3 odwołania. Uwzględnienie dotyczyło bowiem jedynie części, wycinka tychże zarzutów i to precyzyjnie określonego przez zamawiającego. Jak wskazano w Części I pisma odwołujący na skutek uwzględnienia zarzutów w części cofnął odwołania w pozostałym zakresie. Tym samym podnoszenie przez odwołującego tych samych zarzutów na obecnym etapie zdaniem przystępującego należy uznać za spóźnione. W związku z tym za całkowicie chybione przystępujący uznał twierdzenia odwołującego, że zamawiający uchybił swoim obowiązkom wynikających z tego, że uznał częściowo postawione zarzutu. Zamawiający uznał bowiem, że dokonał wyboru oferty w sposób wadliwy, albowiem złożone przez przystępującego dokumenty były wadliwe. Jednakże wadliwość ta mogła zostać naprawiona przez wyjaśnienia oraz złożenie nowych dokumentów, co też miało miejsce w postępowaniu. Z tych względów brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego przez zamawiającego. Dodatkowo przystępujący podkreślił, że jeszcze przez częściowym uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz złożenia środków podmiotowych, które zostały złożone przez przystępującego również przed rozprawą z dnia 03.09.2021 r. tj. w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 r. odwołujący wiedział zatem o tych czynnościach w chwili składnia oświadczeń o wycofaniu zarzutów wchodzących w zakres odwołania z dnia 16.08.2021 r., a mimo to nie zdecydował się na ich merytoryczne rozpoznanie. W chwili obecnej zaś odwołujący stara się o ponowne rozpoznanie tych samych zarzutów, co czyni jednak z uchybieniem terminu. Z powyższego wynika, że wszelkie rozważania odwołującego, w tym przywołany komentarz i orzecznictwo, dotyczące powinności zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mają zastosowania w sprawie. Zamawiający bowiem dokonując uznania jedynie precyzyjnie określonego wycinka zarzutu, w sytuacji, gdy odwołujący wycofał zarzutu w pozostałym zakresie, zobowiązany był do określonego działania tylko w zakresie tegoż wycinka, co też uczynił. Jeżeli odwołujący oczekiwał spełnienia wszelkich żądań zawartych w Odwołaniu to winien je podtrzymać i pozwolić KIO na ich rozpoznanie. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO - przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt KIO 353/18 i z dnia 16 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2628/19. Co ważne dla przystępującego- również w przytoczonym przez odwołującego orzeczeniu KIO 20/21 wskazano, że: Zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 nPzp) i nie wykonaniu przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem, lecz przepisy te nie mają charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nPzp. Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Czynności te zostały wykonane. To, że ich wynika nie jest satysfakcjonujący dla odwołującego nie oznacza, że zamawiający dokonał ich wbrew uwzględnionym częściom zarzutów. IV [zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut z pkt II ppk 4 odwołania] Zarzut zawarty w pkt II ppkt 4 odwołania stanowi de facto kompilacje pozostałych zarzutów. W związku z tym winien zostać on oddalony z przyczyn wskazywanych w Częściach I-III pisma. Ponadto przystępujący zaprzeczył, aby przedstawiana przez odwołującego wywody dotyczące pojazdów, którymi przystępujący dysponuje miały poparcie w stanie faktycznym. Co ważne - odwołujący nie przedstawił na poparcie swoich twierdzeń jakichkolwiek dowodów, co czyni twierdzenia te gołosłownymi. Przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 25 października 2016 r. sygn. akt KIO 1911/16, z dnia 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1651/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO XII Ga 1094/16. Przystępujący wskazał, że odwołujący posługuje się w odwołaniu ogólnikami i swoimi rozważaniami na temat stanu posiadania czy też dysponowania pojazdami przez przystępującego. Nie są one poparte żadnymi dowodami. Przystępujący z kolei przedstawił w toku postępowania wszelkie wymagane przez zamawiającego dokumenty, w sposób jaki był określony w SWZ. Oczekiwanie przez odwołującego, że zamawiający powinien wezwać przystępującego do przedłożenia nowych dokumentów - nieprzewidzianych w SWZ - stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad PZP związanych z niezmiennością SWZ już po złożeniu ofert oraz koniecznością oceny ofert wykonawców z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykreowanie na tym etapie postępowania nowych wymogów co do zakresu i rodzaju dokumentów jakie miałby złożyć przystępujący w celu wykazania, że spełnia warunki udziały w postępowaniu byłoby niedopuszczalnym naruszeniem tychże zasad. Odnosząc się do dowodów wskazanych w odwołaniu tj. informacji UFG, wykazu i raportu wskazanych na str. 11 i nast. odwołania, przystępujący wskazał, że nie wynikają z nich okoliczności powołane przez odwołującego. Z dokumentów tych wynika co najwyżej, że w odpowiedzi na przesłane zapytania odwołujący otrzymał odpowiedź „Brak danych”. Jak wynika z treści samych odpowiedzi powodów takiej odpowiedzi może być wiele, a w szczególności mogę to być błędy w danych przekazywanych przez ubezpieczycieli lub odrzucenie informacji przez UFG. Zatem dokumenty te nie potwierdzają okoliczności podnoszonych przez odwołującego . W odwołaniu odwołujący całkowicie pomija informacje znajdujące się w dokumentach składanych przez przystępującego lub też stara się im nadać odmienne znaczenie. Przykładowo odwołujący ignoruje zawarty w piśmie przystępującego z dnia 25.08.2021 r. stwierdzenie: Wykonawca potwierdza, że był w posiadaniu wszystkich pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznym (po poprawkach) i to zarówno w chwili składania ofert jak i w chwili składania dokumentu pn. Potencjał techniczny. Pomimo tak jednoznacznego oświadczania odwołujący przedstawia wywód dotyczący tego czym jest posiadanie i dysponowanie (str. 10, 13 odwołania) oraz opisuje hipotetyczne sytuacje, które nie miały miejsca w postępowaniu. Dodatkowo podkreślił, że przystępujący w wykazie pojazdów wskazał większą ilość pojazdów niż wymagana przez zamawiającego. W takiej sytuacji, nawet gdyby okazało się, że któryś z pojazdów nie spełnia wymogów zamawiającego (czemu przystępujący zaprzeczył) to przystępujący i tak spełnia warunki udziału w postępowaniu pozostałymi pojazdami. Przystępując nie składał oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu mu do dyspozycji zasobów, gdyż wskazanymi pojazdami dysponuje samodzielnie jako właściciel lub posiadacz w ramach leasingu. Jednocześnie wskazał, że na wypadek braku uznania przez KIO, że odwołanie w zakresie zarzutów określonych w pkt II. 3 lub 5 powinno zostać odrzucone, to powinno zostać ono oddalone na podstawie argumentacji zawartej w tej części. W dniu 26 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. niedopuszczenie dowodu z wydruków nieznanego pochodzenia (podpisanych przez odwołującego jako „wykaz danych dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK 7782L”) - nieopisanych oznaczeniem wystawcy dokumentu i niepodpisanych - alternatywnie wnoszę o zobowiązanie odwołującego do przedstawienia oryginału dokumentów celem weryfikacji ich pochodzenia i autentyczności, 3. zasądzenie zwrotu od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Z ostrożności procesowej zamawiający zaznaczył, iż zarzut wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia oferty Wykonawcy (w tym wprowadzenia w błąd Zamawiającego) był już podnoszony w postępowaniu o sygn. akt KIO 2445/21 i został przez Odwołującego wycofany, wobec czego nie powinien być badany w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Pismem z dnia 7 lipca 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Firmę Usługowo Handlową JARTEX („JARTEX” lub „Przystępujący”) do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ). Pismem datowanym na ten sam dzień JARTEX został wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 12.8 i 12.9 SWZ, z zachowaniem zasad przewidzianych w SWZ. W ramach podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wezwał JARTEX do złożenia oświadczenia pn. „Potencjał techniczny” odpowiedniego dla Części, na którą złożona została oferta zawierająca wymagany zakres informacji, który należy przedstawić Zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021 r. (KIO 2445/21) na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla części II zamówienia. We wniesionym odwołaniu podnoszono, że Zamawiający dopuścił się naruszenia podnoszonych norm prawnych poprzez: 1. Zaniechanie odrzucenia oferty JARTEX w zakresie potencjału technicznego dla Części II tj. wykazu pojazdów dostępnych Przystępującemu w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 11.2.4) SWZ, z uwagi na fakt, że: a. wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), flota pojazdów przystępującego nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla Części II postępowania, b. Przystępujący przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), informację wprowadzającą w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdów nie spełniających wymogów SWZ, nieistniejących pojazdów, a także wskazał pojazdy nie będące na chwilę obecną w posiadaniu Przystępującego oraz niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski; 2. wybór oferty JARTEX jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego - dla Części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 11.2.4) SWZ, podczas gdy w przywołanym wykazie pojazdów, wykonawca dla pojazdu: a. bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK7782L - nieposiadający polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczonym do ruchu; b. bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr VIN: YS2P6X200002112563 - nieposiadający policy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczonym do ruchu; pojazd napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym; pojazd wyprodukowany w Szwecji, z możliwością zakupu (niebędący w dyspozycji Wykonawcy); pojazd który nie został zarejestrowany i dopuszczony do ruchu w Polsce; c. przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK 8734K - pojazd osobowy (zarejestrowany dla 5 osób) marki Toyota Yaris, a więc na pojazd nieprzystosowany do realizacji przedmiotu zamówienia; d. przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr VIN: YS2P6X200002104 - pojazd nieistniejący, albowiem numer VIN jest numerem 17-cyfrowym, a nie 15cyfrowy jak wskazał Wykonawca, wobec czego należy uznać, że taki pojazd nie istnieje lub nie został przez Wykonawcę wykazany. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o umorzenie postępowania albo ewentualnie odrzucenie odwołania, ze względu na uwzględnienie żądania odwołującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz w zakresie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający dokonał w dniu 19 sierpnia 2021 r. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego oraz rozpoczął ponownie badanie i ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2021 r. do sprawy KIO 2445/21); odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021 r.; Pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia. Zamawiający poinformował o tym, że dokona ponownego badania i oceny ofert. Dowód: pismo z dnia 19 sierpnia 2021 r. znak: WGOŚ.2711.0003.2021, D2021.08.01861 Pismem z dnia 20 sierpnia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał JARTEX do wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”, w tym w szczególności o odpowiedź: 1. Czy wykonawca poprawnie wpisał numery rejestracyjne oraz numery VIN w zakresie wszystkich pojazdów dostępnych w celu wykonania zamówienia? 2. Czy wykonawca jest w posiadaniu wskazanych tam pojazdów na chwilę składania wyjaśnień oraz czy pojazdy te są zasobem własnym Wykonawcy? 3. Czy wykonawca był w posiadaniu wskazanych tam pojazdów w chwili: a. składania oferty, b. składania na wezwanie zamawiającego dokumentu pn. „Potencjał techniczny”? 4. Czy wskazane w ww. wykazie pojazdy posiadają ważny przegląd techniczny oraz ubezpieczenie OC, co powoduje możliwość ich realnego wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia? W odpowiedzi na ww. wezwanie JARTEX wskazał, że omyłki są omyłkami pisarskimi. Wszystkie wskazane pojazdy stanowią zasób własny wykonawcy i wykonawca był w posiadaniu wszystkich pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznych (po poprawkach) i to zarówno w chwili składania ofert, jak i w chwili składania dokumentu pn. Potencjał techniczny. Wykonawca potwierdził, że wszystkie pojazdy posiadają ważny przegląd techniczny oraz ubezpieczenie OC, co powoduje możliwość ich realnego wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Dowód: Pismo z dnia 25 sierpnia 2021 r. Odpowiedź na wezwanie z dnia 20 sierpnia 2021 r. Pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał JARTEX do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 12.9.3 SWZ, z zachowaniem zasad przewidzianych w SWZ, w tym dotyczących ich formy oraz opatrzenia podpisem. Zamawiający wezwał do złożenia oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”. Dowód: pismo z dnia 26 sierpnia 2021 r. znak: WGOŚ.2711.0003.2021, D2021.08.023388. Wykonawca przedłożył poprawione oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”. Dowód: oświadczenie pn. „Potencjał Techniczny”. Pismem z dnia 22 września 2021 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o tym, że w zakresie części II zamówienia jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez JARTEX. Dowód: Informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych z dnia 22 września 2021 r. Odwołujący zaskarżył następujące czynności Zamawiającego: 1. Wezwanie w dniu 20 sierpnia 2021 r. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, 2. Wezwanie w dniu 26 sierpnia 2021 r. Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 3. Wybór w dniu 22 września 2021 r. oferty złożonej w Postępowaniu przez JARTEX. Zamawiający przytoczył w całości zarzuty odwołania. Zamawiający wskazał, że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesio- ne zarzuty są chybione. Zauważył, że Podniesione zarzuty są zarzutami ilościowymi, a nie merytorycznymi, które inaczej postawione sprowadzają się tylko do dwóch zagadnień tj. • uwzględnienia odwołania złożonego wcześniej w sprawie i konsekwencji tego uwzględnienia; • oceny dokumentów przedłożonych przez przystępującego w celu wykazania dysponowania pojazdami w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, z czego odwołujący wywodzi naruszenie przepisów o zakazie zmiany treści oferty oraz o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. [Zarzut uznania przez zamawiającego zarzutów wcześniejszego odwołania] Jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego, a także dokumentów znajdujących się w aktach przeprowadzonego postępowania, odwołujący wprowadza Krajową Izbę Odwoławczą w błąd co do twierdzenia, że zamawiający uznał w całości zarzuty wcześniejszego odwołania. Zamawiający w piśmie do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2021 r. wskazał, że unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i przeprowadzi ponownie ocenę złożonych ofert. Ocena ta została przeprowadzona i zgodnie z nią nie zaszły żadne podstawy do odrzucenia oferty JARTEX, która ponownie uzyskała najwyższą ocenę. Zamawiający nigdy nie uznał zarzutów wprowadzenia zamawiającego w błąd przez JARTEX. Zamawiający w piśmie z dnia 1 września 2021 r. kierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej wyraźnie zaznaczył jakie żądania odwołania KIO 2445/21 uwzględnił. Zamawiający jednoznacznie określił, iż: „uwzględnił żądanie Odwołującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz w zakresie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert Czynności tych dokonał, czym zadośćuczynił wymaganiom stawianym przez ustawodawcę w art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w swoim poprzednim odwołaniu wycofał zarzut oraz wniosek w zakresie wykluczenia wybranego wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy w związku z domniemanym niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie sposób uznać związania zamawiającego cofniętymi zarzutami. Ich uznanie nie wynika też z treści pisma z dnia 1 września 2021 r. W etapie badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany i uprawniony do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, a także do poprawiania i uzupełniania złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający poprawnie przeprowadził badanie i ocenę ofert korzystając z instrumentów wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nigdy nie twierdził, iż został przez JARTEX wprowadzony w błąd co do spełnienia warunku zdolności technicznej. Doszło jedynie do omyłki pisarskiej, która została wyjaśniona i poprawiona, a posiadane przez zamawiającego dokumenty dot. pojazdów, którymi dysponuje JARTEX wskazują na spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Dostrzegając do czego zmierza odwołujący, z ostrożności procesowej, wskazał, że zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania podstawy wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. [Zarzut niedozwolonej zmiany treści oferty] Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej oferty, wobec czego zastosowanie znajdzie regulacja wynikająca z Kodeksu Cywilnego, a mianowicie art. 66 § 1 k.c., który definiuje, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Trzeba mieć jednak na uwadze specyficzne dla zamówień publicznych rozwiązania modyfikujące kodeksowy tryb zawierania umowy przez złożenie oferty oraz tryb złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do takich kwestii jak związanie ofertą lub konieczność stosowania formalnych czynności proceduralnych wynikających z zastosowania określonego trybu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd samo pojęcie „oferta” w ustawie Pzp nie zawsze odpowiada definicji kodeksowej. Jest ono traktowane w Pzp w sposób funkcjonalny, odnosi się bądź do oświadczenia woli (np. w art. 59 ustawy Pzp jest mowa o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), bądź do materialnej postaci, w jakiej przedstawiane jest oświadczenie woli (np. art. 65 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ofertę od przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Takie rozumienie oferty wynika bezpośrednio z treści ustawy Pzp, np. jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp), wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezębnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp), albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp). Integralną częścią oferty są natomiast specyfikacje techniczne, opisy oferowanych przez wykonawcę produktów oraz kosztorysy ofertowe. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka wydany przez Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Powyższe koresponduje z legalną definicją podmiotowych środków dowodowych zawartą w art. 7 pkt. 17 ustawy Pzp: „środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.” Zgodnie z treścią pkt. 18.7 SWZ (str. 23): „Podstawowym elementem oferty jest „Formularz Oferty” (jeden na wszystkie części zamówienia) - wypełniony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób uprawnionej/ych do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym lub innym dokumencie, a następnie dodany w zakładce „Oferty” w sekcji „Dokumenty” jako załącznik do oferty. Wymagany zakres informacji (treść) „Formularza Oferty” określa jego wzór stanowiący załącznik do SWZ, dostępny na Platformie[...].” Następnie w pkt. 18.8 SWZ (str. 23) Zamawiający wskazał: „Oferta (tj. dokument zawierający treści, o których mowa w pkt. 18.7 SWZ) [.].” Jednoznacznie wskazuje to na fakt, że nigdy oferta nie była utożsamiana z podmiotowymi środkami dowodowymi, a tym bardziej podmiotowe środki dowodowe nie stanowią części oferty. Konsekwencją powyższego jest fakt, że poprawienie omyłki w treści podmiotowego środka dowodowego, nie stanowi zmiany treści oferty. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zamawiający w pierwszej kolejności wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył co następuje: 1. JARTEX przyznał, że nie wpisał poprawnie wszystkich numerów VIN oraz numerów rejestracyjnych. Wyjaśnił, że omyłki związane z wpisaniem błędnego nr rejestracyjnego oraz błędu w nr VIN są oczywistymi omyłkami pisarskimi. W przypadku błędu w numerze rejestracyjnym przy wpisaniu nastąpiło bowiem wpisanie litery K zamiast L, które są literami sąsiadującymi na klawiaturze. Natomiast wpisanie krótszego numeru VIN było wynikiem błędu popełnionego przy formatowaniu tekstu. Sposób zaprojektowania tabeli wymuszał zmniejszenie czcionki, aby móc zmieścić w kolumnie numer VIN. W trakcie tej czynności omyłkowo doszło do usunięcia ostatnich cyfr numeru i stąd powstał błąd po stronie wykonawcy. 2. JARTEX potwierdził, że jest w posiadaniu pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznym (po poprawkach) i pojazdy te stanowią zasób własny wykonawcy. Pojazd, który został wyprodukowany w Szwecji od kwietnia 2021 r. znajduje się na terytorium Polski i jest w posiadaniu JARTEX. 3. JARTEX potwierdził, że był w posiadaniu wszystkich pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznym (po poprawkach) i to zarówno w chwili składania ofert jak i w chwili składania dokumentu pn. Potencjał Techniczny. 4. JARTEX potwierdził, że wskazane w ww. oświadczeniu i potencjale technicznym (po poprawkach) pojazdy posiadają ważny przegląd techniczny oraz ubezpieczenie OC, co powoduje możliwość ich realnego wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 5. JARTEX dodatkowo wyjaśnił, że zarzuty dotyczące rzekomego braku polisy OC wynikają prawdopodobnie z tego, że pojazd, którego zarzuty te dotyczą był początkowo zarejestrowany na tablicach próbnych o nr rej. P80101. Później został przerejestrowany na stały dowód o nr rejestracyjnym PK7782L. Ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w trakcie sporządzania podmiotowego środka dowodowego doszło do oczywistych omyłek pisarskich, które zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlegają poprawieniu. Zamawiający swoim postępowaniem nie naruszył zatem przepisów wskazanych w zarzucie. [Zarzut braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu] W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że wszystkie przedłożone przez odwołującego dowody w postaci wydruków z Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego nie posiadają mocy dowodowej. Odwołujący powołał wydruki na fakt braku posiadania przez określone pojazdy ubezpieczenia OC. Niestety zgodnie z treścią dokumentów informacja o braku danych nie jest równoznaczna z informacją o tym, że brak jest ubezpieczenia OC. Jak wskazano na ww. wydrukach: „Odpowiedź negatywna Brak danych może być udzielona z wielu powodów. Poniżej przedstawiono listę przyczyn dla jakich została wygenerowana odpowiedź negatywna: • brak ubezpieczenia pojazdu, • opóźnienie w przekazaniu danych do UFG przez zakład ubezpieczeń, • brak przekazania danych do UFG przez odpowiedzialny zakład ubezpieczeń, • odrzucenie przez UFG danych przekazanych przez zakład ubezpieczeń (np. z powodu niskiej jakości przekazanych danych) • błędy w danych przekazanych przez zakłady ubezpieczeń.” Na podstawie przedłożonych dowodów nie sposób uznać za udowodnione fakty powoływane przez odwołującego. Zamawiający zweryfikował dane pojazdów i przygotował zestawienie obejmujące m.in. okres ubezpieczenia OC. Z zestawienia wynika, że powoływane w odwołaniu pojazdy posiadały i posiadają odpowiednie ubezpieczenia, według następującej kolejności : Lp., Nr rej. Lub VIN, Data pierwszej rej., Data pierwszej rej. w kraju, Przegląd do:, Ubezpieczony w okresie: 1 PK 7782L, 15.12.2014, 09.02.2021, 08.03.2022, 19.02.2021-18.02.2022 2 YS2P6X20002112563 , TJ. PK 3178M, 27.07.2015, 24.08.2021, 24.08.2022, 18.08.202117.08.2022 3 PK 5896L, 15.12.2014, 28.01.2021, 18.01.2022, 18.01.2021-17.01.2021 4 PK 4656L, 21.12.2009, 11.12.2020, 10.12.2021, 11.12.2020-10.12.2021 5 PK 5788L, 30.12.2011, 22.01.2021, 15.01.2022, 18.01.2021-17.01.2022 6 PK 8734L, 16.09.2013, 21.04.2021, 08.04.2022, 21.04.2021-20.04.2022 7 YS2P6X20002104724 TJ. PK 3212M, 19.12.2014, 24.08.2021, 24.08.2021, 18.08.202117.08.2022 8 PK 8976H, 31.10.2008, 13.09.2018, 16.10.2021, 13.09.2021-13.09.2022 9 PK 1749K, 23.03.2011, 01.10.2019, 29.09.2022, 01.10.2021-30.09.2022 10 PK 2938G, 19.12.2008, 17.05.2017, 26.05.2022, 04.04.2021-03.04.2022 11 PK 9774K, 18.02.2011, 21.07.2020, 22.07.2022, 02.07.2021-01.07.2022 12 PK 4648L, 05.02.2007, 15.12.2020, 07.12.2021, 11.12.2021-10.12.2022 13 PK 4650L, 30.04.2009, 11.12.2020, 10.12.2021, 11.12.2020-10.12.2021 14 PK 5689L, 14.09.2006, 21.01.2021, 16.01.2022, 21.01.2021-20.01.2022 Zestawienie zostało przygotowane na podstawie dokumentów posiadanych przez zamawiającego oraz na podstawie dokumentów przekazanych przez JARTEX przed podpisaniem umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że warunek udziału w postępowaniu dotyczy dysponowania pojazdami o określonych cechach technicznych. W żaden sposób jednak zamawiający nie definiował (bo też nie ma takiego uprawnienia) wymogów w zakresie posiadania przeglądów technicznych przez pojazdy lub ubezpieczenia OC. Wymagania takie wynikają z prawa powszechnie obowiązującego i mogą być weryfikowane m.in. przez Policję. Jednakże zamawiający nie może domagać się takich informacji na etapie weryfikacji podmiotowych środków dowodowych - byłoby to żądanie nieproporcjonalne (nadmierne) w stosunku do celu jakiemu ma służyć, np. wykonawca może nie zawierać umowy ubezpie- czenia pojazdu, jeżeli nie jest on wykorzystywany w danym momencie i nie porusza się po drogach publicznych. Jednocześnie pojazdem dysponuje i może wykorzystać go do realizacji umowy, po zawarciu umowy ubezpieczenia. Inny przykład to zakup lub leasing nowego pojazdu, który jeszcze nie został zarejestrowany - wykonawca bez wątpienia nim dysponuje i po wykonaniu określonych czynności administracyjnych (pozostających poza Pzp) będzie mógł świadczyć usługi przy wykorzystaniu takich pojazdów. Stąd też zamawiający dopiero w ramach formalności przed podpisaniem umowy prosił o dokładniejsze informacje dotyczące posiadanych pojazdów. Zgodnie z pkt. 12.9.3 SWZ, wykonawca był zobowiązany do przedstawienia wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, co stanowi realizację uprawnienia określonego w § 9 ust. 1 pkt. 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami”. Zamawiający nie był uprawniony do żądania innych podmiotowych środków dowodowych, niż te wynikające bezpośrednio z ustawy i przewidziane w SWZ. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby JARTEX nie dysponował pojazdami. Pojęcia „dysponowania” nie należy utożsamiać z pojęciem posiadania, a już na pewno własności. Należy mieć na uwadze, że dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania, gdyż nie jest konieczne władanie rzeczą. Każde posiadanie jest dysponowanie rzeczą a nie każde dysponowanie jest posiadaniem rzeczy” - por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 lutego 2015r., sygn. akt III SA/Łd 849/14, LEX nr 1804401. Podkreślenia wymaga, że na etapie wezwania do przedłożenia dokumentu pn. „Potencjał techniczny” zamawiający opierał się na oświadczeniu wykonawcy odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na tym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw prawnych do żądania innych dokumentów od wykonawcy w powyższym zakresie. Natomiast dodatkowa weryfikacja nastąpiła zgodnie z postanowieniami pkt 23 SWZ dotyczącymi dopełnienia dodatkowych formalności przed podpisaniem umowy. Zamawiający dokonał weryfikacji na podstawie następujących dokumentów: 1. wydruków ze strony Historiapojazdu.gov; 2. informacji z Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego; 3. skanów dowodów rejestracyjnych pojazdów. Zamawiający w dniu 30 września 2021 r. sporządził Protokół z przeprowadzenia kontroli bazy magazynowo - transportowej i sprzętu niezbędnego do wykonania usługi pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” W protokole stwierdzono, że wykonawca spełnia wymaganie posiadania pojazdów posiadających aktualne badania techniczne, które są dopuszczone od ruchu oraz oznakowane widoczną nazwą przedsiębiorcy i numerem jego telefonu, spełniają wymagania normy emisji spalin EURO 5 oraz że wykonawca posiada pojazdy posiadające aktualne badania techniczne, pojazdy są dopuszczone do ruchu oraz oznakowane widoczną nazwą przedsiębiorcy i numerem jego telefonu, spełniają wymagania normy emisji spalin EURO 6. Dowód: wskazane w pkt. 1-3 dokumenty oraz Protokół z dnia 30 września 2021 r. Wykonawca dysponuje do wykonania przedmiotu zamówienia wszystkim wskazanymi pojazdami. Wobec zaistniałego stanu faktycznego oraz braku wypełnienia przez odwołującego ciężaru dowodu, stwierdzić należy, że podniesiony zarzut jest bezzasadny. Art. 534 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący nie przedstawił w zakresie zarzutu nr 5 żadnych dokumentów, które posiadałyby moc dowodową, a podniesiony zarzut jest oparty tylko i wyłącznie na twierdzeniach odwołującego. Wobec wniesienia takich samych zarzutów w postępowaniu o Sygn. akt KIO 2445/21 oraz wobec ich wycofania w poprzednio prowadzonej sprawie odwoławczej, mając na uwadze ekonomikę prowadzonego postępowania w niniejszej sprawie odwoławczej powtórzone argumenty nie powinny być brane pod uwagę). Oświadczył, że dokumenty, na które…

…Sygn. akt: KIO 2054/21 WYROK z dnia 2 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 2)FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, 3)Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, 4)STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… …………………………. ……….………………… Sygn. akt KIO 2054/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)”, numer referencyjny: O.Ki.D-3.2412.13.2021.jr. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2021 r., nr 2021/S 122-322340. W dniu 07.07.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 i 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” i art. 3531 ustawy Kodeks cywilny, zwanej dalej Kc, w związku z art. 387 kc, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) oraz Czasu na Ukończenie wyłączających możliwość terminowego wykonania tych obowiązków, co powoduje, iż umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia pierwotną, 2)art. 16 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania będzie wynikał z konieczności uzyskania nowej lub zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej „nowa decyzja środowiskowa”), o której mowa w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej: „ustawa środowiskowa”). W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Ad.1) Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił następujące terminy pośrednie (Kamienie Milowe): Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID, Kamień Milowy nr 2 – wykonane w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - Wykonanie w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] 30% podbudowy zasadniczej trasy głównej.” Jednocześnie Zamawiający określił maksymalny termin realizacji umowy jako 39 miesiące od daty zawarcia umowy, a minimalny termin realizacji umowy jako 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Przedmiotem zamówienia jest sporządzenie dokumentacji projektowej, a następnie na jej podstawie – po uzyskaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (zrid) – budowa odcinka dwujezdniowej drogi ekspresowej S74 wraz z węzłami, miejscem obsługi podróżnych, przebudową dróg poprzecznych i budową dróg obsługujących tereny przyległe. Zakres rzeczowy zamówienia został przedstawiony w Programie Funkcjonalno – Użytkowym; projekt i wykonane na jego podstawie roboty muszą być przy tym zgodne z postanowieniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (…). Analiza treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego wskazuje, iż część elementów, mających stanowić przedmiot projektu a następnie przedmiot robót budowlanych nie mieści się w zakresie terytorialnym decyzji środowiskowej, a co wyklucza wykonanie niniejszego zamówienia w oparciu o tę decyzję. Dotyczy to następujących elementów: a)drogi serwisowe b)zbiorniki c)najścia przy przejściach dla zwierząt d)część rowów drogi ekspresowe e)skarpy nasypu drogi ekspresowej f)fragmenty łącznicy węzła drogowego Mniów W szczególności, konieczność realizacji robót budowlanych poza linią rozgraniczającą decyzję środowiskową będzie dotyczyła następujących miejsc: a)koniec drogi powiatowej 0488T - w km 2+650 prawa strona trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 378 i 496, b)droga gminna nr 3 oraz część przebudowy rzeki Ciemnicy - w km 5+180 prawa strona trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 19,21, 23 i 69, c)część obiektu MD-PZDd przy rzece Ciemnicy w km 5+320 lewa strona trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 45, 47 i 49/1 Zgodnie z treścią akapitu 4 na stronie 51 „Jeżeli (…) nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w decyzji środowiskowej, należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy opracować materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów”. Zważywszy zatem, iż przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim został on określony w PFU nie da się zaprojektować i wybudować w oparciu o aktualną decyzję środowiskową (nie jest to też obecnie możliwe zmieniając jedynie postanowienia samej karty informacyjnej przedsięwzięcia), a przy tym obowiązkiem wykonawcy będzie przeprowadzenie ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko w tym raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (art. 66 ustawy środowiskowej), a następnie wykonanie robót uwzględniając wszystkie ewentualne zmiany wynikające z procedury ponownej oceny oddziaływania na środowisko, usankcjonowane następnie postanowieniem organu ochrony środowiska, a następnie nową decyzją środowiskową – wykonanie zamówienia będzie obiektywnie niemożliwe w terminach wskazanych w SW Z tj. w terminach dotyczących Kamieni Milowych jak i terminie odnoszącym się do wykonania całego przedmiotu umowy. Takie świadczenie wykonawcy będzie świadczeniem pierwotnie niemożliwym do spełnienia dla każdego starannie działającego podmiotu (art. 387 Kc), a co powoduje, że umowa w tym zakresie będzie dotknięta sankcją bezwzględnej nieważności. Podkreślenia bowiem wymaga, iż jednym z nieodzownych elementów które zgodnie z ustawą (por. art. 66 ust. 1 pkt 2a ustawy środowiskowej) stanowią część raportu są wyniki inwentaryzacji przyrodniczej, a przez którą rozumie się zbiór badań terenowych przeprowadzanych na potrzeby charakteryzowania elementów środowiska przyrodniczego, a które – by uniknąć ewentualnych zarzutów stron postępowania administracyjnego co do rzetelnego ustalenia stanu faktycznego przez organ środowiskowy – powinny trwać co najmniej przez jeden cały okres wegetacyjny tj. co najmniej 12 miesięcy Podkreślenia wymaga, iż niewystarczające z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia mieszczącego się w granicach właściwości (natury) stosunku prawnego umowy o roboty budowlane jest ogólne odesłanie do postanowień subklauzuli 13 SW K. Postanowienia te regulują tzw. procedurę zmian umowy – sposób postępowania stron i Inżyniera Kontraktu w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających dokonanie modyfikacji treści umowy, niemniej postanowienia te nie zawierają materialnoprawnej podstawy wprowadzenia takiej zmiany. Kluczowe jednak pozostaje to, że skoro konieczność uzyskania nowej (zmiany) decyzji środowiskowej jest (a na pewno powinna być) Zamawiającemu z góry znana i jest to okoliczność nieuchronna, powinno to znaleźć wprost odzwierciedlenie w treści SW Z, poprzez określenie realnych terminów do wykonania Kamieni Milowych i całego przedmiotu umowy i danie wykonawcy pewności co do tego że będzie on w stanie spełnić swoje zobowiązania terminowo. Odesłanie do subklauzuli 13 dającej wykonawcy tylko ekspektatywę, że zmiana terminu zostanie dokonana - a zatem do zdarzenia przyszłego i niepewnego – nie zmienia niezgodnego z art. 3531 Kc charakteru umowy. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący żąda wydłużenia Kamieni Milowych oraz w konsekwencji terminu wykonania całego przedmiotu umowy o 10 miesięcy. Okres przesunięcia jest uzasadniony koniecznością wykonania całorocznego, 12 miesięcznego audytu środowiskowego, przy założeniu że przez okres około 2 miesięcy mogą być wykonywane równoległe czynności związane z okresem projektowania. W załączeniu Odwołujący przedkłada przygotowany przez siebie harmonogram czynności poprzedzających uzyskanie decyzji zrid, uzasadniający treść żądań niniejszego odwołania co do przesunięcia terminów, a którego założenia powinny być realne do spełnienia przez każdego starannie działającego i zawodowo zajmującego się tego typu zamówieniami podmiotu. Ad 2) Odwołujący wskazuje ponadto, że ostatecznie, zakres przyszłych prac projektowych i budowlanych, zostanie zdeterminowany treścią nowej, uzyskanej już przez wybranego wykonawcę, decyzji środowiskowej. Zakres ten będzie w chwili sporządzania i wyceny oferty nieznany i niemożliwy do przewidzenia nawet dla profesjonalnego podmiotu działającego z należytą starannością. Istnieje przy tym spore prawdopodobieństwo, iż w wyniku uzyskiwania decyzji środowiskowej, by sprostać wymogom tam zawartym niezbędne będzie zaprojektowanie i wykonanie elementów ochrony środowiska oraz innych obiektów infrastrukturalnych w zakresie innym, niż starannie działający wykonawca założy bazując na udostępnionym przez Zamawiającego programie funkcjonalno-użytkowym. Różnica ta może spowodować, iż szacowany pierwotnie (na podstawie PFU) poziom kosztów z tym związanych może ulec zwiększeniu. W rezultacie Zamawiający przerzucił na wykonawcę całość ryzyka wynikającego z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót. W niniejszym zamówieniu, warunki przyszłej umowy zostały ukształtowane w sposób sprzeczny z właściwością stosunku zobowiązaniowego o charakterze wzajemnym, rażąco naruszając zasadę symetrii praw i obowiązków stron umowy. Stanowi to naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Rzeczona umowa ma charakter adhezyjny, jej postanowienia są de facto nienegocjowalne, zaś Zamawiający jest podmiotem publicznym, zawierającym umowę o charakterze cywilnoprawnym, po to ażeby w szerszej perspektywie spełniać cele publiczne. Powyższe, nie uprawnia jednak Zamawiającego do narzucania przyszłym kontrahentom postanowień skrajnie niekorzystnych; granice ustanawia tu art. 3531 Kc, wielokrotnie komentowany w doktrynie prawa i orzecznictwie sądów. (…) Podkreślenia przy tym wymaga, iż nie jest celem Odwołującego próbowanie przerzucenia na Zamawiającego obowiązku uzyskiwania decyzji środowiskowej. Przeciwnie – Odwołujący deklaruje wykonanie wszelkich czynności niezbędnych do wykonania zamówienia, niemniej za ekwiwalentnym i przewidywalnym wynagrodzeniem. Odwołujący domaga się jednak, ażeby ryzyko wynikające z zastosowania tej formuły i braku należytego przygotowania inwestycji przez Zamawiającego pod względem formalnym, wziął na siebie częściowo Zamawiający. Odwołujący proponuje dokonanie zmian w treści PFU i umowy, które poprzez rozłożenie ryzyk związanych z koniecznością uzyskania nowej decyzji środowiskowej determinującej konieczność zmian założeń projektowych, pozwolą zachować względną symetrią wzajemnych praw i obowiązków stron, a zatem pozwolą zachować ważność i skuteczność zobowiązań zaciąganych przez wykonawcę. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji swz i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1)zmianę subklauzuli 8.14 projektu umowy (danych kontraktowych) poprzez nadanie jej następującej nowej treści: „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku o ZRID w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, Kamień Milowy nr 2 – wykonane w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 20 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - Wykonanie w terminie 40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] 30% podbudowy zasadniczej trasy głównej.” oraz zdefiniowanie w pkt 7 Tomu I SIW Z – Instrukcji dla Wykonawców maksymalnego terminu realizacji jako 49 miesięcy od daty zawarcia umowy, a minimalnego terminu realizacji jako 46 miesięcy od daty zawarcia umowy. 2)uzupełnienie wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści: „Jeżeli na skutek konieczności uzyskania nowej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych lub jej zmiany zmieni się zakres robót projektowych, a następnie budowlanych, w stosunku do zakresu wynikającego z programu funkcjonalnoużytkowego, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: a)przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b)płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.” Pismami z dnia 12.07.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 2)FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, 3)Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, 4)STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 13.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w dniu 30.08.2021 r.) zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 30.08.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Mostostal Warszawa S.A. podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej S-74 wraz z węzłami, miejscem obsługi podróżnych, przebudową dróg poprzecznych i budową dróg obsługujących tereny przyległe do inwestycji o długości około 16,365 km. Początek drogi w km globalnym 58+567 istniejącej DK 74, koniec trasy w km lokalnym 7+728 w ciągu S7 na odcinku zachodniej obwodnicy Kielc (włączenie S74 do S7 na węźle Kielce Zachód). W pkt 7 swz (Tom I) zamawiający wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zostały ukończone w terminie nie dłuższym niż 39 miesięcy od daty zawarcia umowy. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się okresów zimowych (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Do czasu objętego projektowaniem wlicza się okresy zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Minimalny termin realizacji wynosi 36 miesięcy od daty zawarcia umowy (wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie), zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert „Termin realizacji”. W subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 zamawiający wskazał, że: Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: Kamień Milowy nr 1 – złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID. Kamień Milowy nr 2 - wykonane w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęciai zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 20 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęciai zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], 30% podbudowy zasadniczej trasy głównej. W subklauzuli 13.1. zamawiający wskazał, że: Jeżeli zdaniem Inżyniera dla realizacji Kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, dla zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia będzie konieczne dokonanie Zmiany, i jeżeli Inżynier uzna Zmianę za konieczną, niezbędną i uzasadnioną technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.2 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] wprowadzenie Zmiany w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót. Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian jeśli Inżynier nie poleci Zmiany. (…) W subklauzuli 20.1. zamawiający wskazał m.in. że: Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do: i.jakiegokolwiek Przedłużenia Czasu na Ukończenie lub ii.zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, lub iii.jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie postanowienia niniejszej Subklauzuli. (…) Na str. 51 w pkt 1.2. PFU zamawiający wskazał m.in., że: W przypadku, gdy Wykonawca uzna konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której nie zostało wniesione odwołanie, z wnioskiem o jej zmianę wystąpi do właściwego RDOŚ. W przypadku, gdy zachodzi konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ odwoławczy (GDOŚ) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, lub uchylił zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę decyzji Wykonawca wystąpi bezpośrednio do tego organu, z pominięciem organu I instancji. Wniosek o zmianę decyzji środowiskowej wymaga uzyskania zgody Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU oraz gdy nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza granice określone w DŚU, należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy opracować materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a następnie w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do właściwych organów. Wykonany raport oddziaływania na środowisko wymaga, przed złożeniem wniosku do organu, uzgodnienia z Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dokonane zmiany i uzupełnienia,z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzuty te opierają się na Koncepcji Programowej dołączonej przez zamawiającego do PFU. Nie jest przy tym sporne między stronami, że Koncepcja Programowa nie jest wiążąca dla wykonawców. Stanowi ona jedynie materiał poglądowy i pomocniczy. Potwierdza to w szczególności treść pkt 1.2. PFU, w którym zamawiający wymienił dokumenty, w oparciu o które wykonawca jest zobowiązany zrealizować przedmiot zamówienia i nie ma wśród nich Koncepcji Programowej. Należy przy tym podkreślić, że przedmiot zamówienia, oprócz budowy, obejmuje także zaprojektowanie dwujezdniowej drogi ekspresowej S-74 na wskazanym odcinku. Do zadań wykonawcy należy zatem sporządzenie dokumentacji projektowej uwzględniającej wymagania zamawiającego wynikające m.in. z PFU i z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Oznacza to, że wykonawca dysponuje pewną swobodą w zakresie przyjętych rozwiązań projektowych i jego rolą jest m.in. takie zaprojektowanie inwestycji, aby mieściła się ona na obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli nie chce wszczynać procedury uzyskania nowej lub zamiennej decyzji. Tym samym to od przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych zależy, czy konieczne będzie uzyskanie nowej lub zamiennej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Odwołujący formułując zarzuty odwołania opierał się na niewiążącej Koncepcji Programowej, nie starając się wykazać w odwołaniu, że również inne niż zawarte w ww. Koncepcji rozwiązania projektowe, nie pozwalają na zamieszczenie poszczególnych elementów inwestycji w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Już ta okoliczność powoduje, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący dopiero na rozprawie, odnosząc się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, argumentował, że obiektywnie nie jest możliwe niewykroczenie z poszczególnymi elementami zamówienia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. W tym zakresie odwołujący m.in. powoływał się na postanowienia PFU, z których wynika, że uwzględniając w podanym przez odwołującego miejscu wymaganą szerokość pasa rozdziału, pasów ruchu, w tym pasa awaryjnego, chodników technicznych na obiekcie mostowym i wiaduktów, potrzebny jest obszar o szerokości 52 metrów 20 centymetrów. Natomiast obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach ma w tym miejscu jedynie 50 metrów 13 centymetrów szerokości. Oznacza to, że wg wyliczeń odwołującego, brakuje ok. 2 metrów, aby możliwe było zaprojektowanie ww. elementów bez wykraczania poza granice obszaru objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, jak wskazał zamawiający, granice obszaru objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, nie są określone geodezyjnie, mają nieco umowny charakter. Tym samym 2metrowa szerokość nie jest w tym przypadku na tyle istotna, żeby można było uznać, że projektując ww. elementy drogi wykonawca rzeczywiście będzie zmuszony do wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Po drugie, nie ma podstaw do przyjęcia, że ewentualna konieczność wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach będzie dotyczyła całego odcinka projektowanej drogi. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy przykładowo na dwa miejsca, gdzie nie jest możliwe, wg niego, zaprojektowanie elementów drogi w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Niemniej jednak należy ponownie zwrócić uwagę, że to wykonawca ma sporządzić dokumentację projektową niniejszej inwestycji, a zatem przede wszystkim od przyjętych przez niego rozwiązań zależy, czy poszczególne elementy drogi znajdą się w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie jest realne, w ocenie Izby, aby konieczność zaprojektowania danych elementów poza obszarem objętym ww. decyzją, występowała na 90% długości projektowanej drogi. Powyższej tezy odwołującego nie uzasadnia treść Koncepcji Programowej, która – jak wskazano wyżej – jest niewiążąca, a ponadto przyjęcie takiej tezy świadczyłoby o braku jakiejkolwiek własnej inwencji projektantów zatrudnionych przez odwołującego co do zastosowania możliwych rozwiązań technicznych. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na niewspółmierność stawianych przez odwołującego żądań w stosunku do podniesionych zarzutów. Odwołujący w zarzutach wskazuje na konieczność zaprojektowania elementów drogi poza obszarem objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, co będzie skutkować wg niego, koniecznością uzyskania nowej decyzji lub decyzji zamiennej, co z kolei wydłuży okres realizacji inwestycji. W związku z powyższym odwołujący domaga się m.in. nakazania zamawiającemu dokonania takiej modyfikacji swz, w wyniku której terminy wykonania zamówienia, w tym kamieni milowych, zostaną wydłużone o 10 miesięcy. Należy jednak zauważyć, że w świetle powołanych wyżej okoliczności, tj. niewiążącej Koncepcji Programowej, obowiązku samodzielnego zaprojektowania drogi przez wykonawcę i mało realnej konieczności wykroczenia poza obszar objęty decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach na prawie całej długości drogi, przedłużenie terminów wykonania zamówienia o 10 miesięcy, stanowi żądanie zbyt daleko idące. Odwołujący nie wniósł bowiem o taką modyfikację swz, która zapewni wykonawcom wydłużenie ww. terminów na wypadek zaistnienia konieczności zaprojektowania określonych elementów drogi poza ww. obszarem, ale wniósł o wydłużenie tych terminów niejako „z góry”, tj. niezależnie od tego, co wydarzy się w rzeczywistości w okresie projektowania. Tymczasem nie jest wykluczone, że projektanci wybranego wykonawcy będą w stanie znaleźć takie rozwiązania, które pozwolą na zamieszczenie wszystkich elementów drogi w obszarze objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach bądź też że ewentualne drobne wykroczenia poza ten obszar nie będą wymagały uzyskiwania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W takich przypadkach modyfikacja postanowień swz polegająca na przedłużeniu terminów wykonania zamówienia okazałaby się wykonawcom niepotrzebna, natomiast skutkowałaby znacznym wydłużeniem czasu trwania inwestycji, co miałoby negatywny skutek dla zamawiającego (i użytkowników drogi). Reasumując, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że zachodzi obiektywna konieczność zaprojektowania elementów zamówienia poza obszarem objętym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, zwłaszcza na przeważającym odcinku projektowanej drogi. W konsekwencji, Izba stwierdziła też, że nie ma podstaw do nakazywania zamawiającemu dokonania modyfikacji swz w taki sposób, aby z góry przedłużył on terminy wykonania zamówienia o 10 miesięcy, niezależnie od tego, czy zajdzie konieczność uzyskiwania nowej lub zamiennej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i w jakim ewentualnym zakresie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych, w tym rysunkach (mapach) dołączonych przez odwołującego do pisma procesowego z dnia 30.08.2021 r. i złożonych na rozprawie. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci fragmentów dokumentacji z innych postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Wobec braku informacji o tym, czy w tychże innych postępowaniach wymogi techniczne projektowanych dróg i zakres decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, są analogiczne do niniejszej sprawy, dowody te nie mogą potwierdzać, że konieczne jest przedłużenie terminów wykonania zamówienia w niniejszym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. ……………………. ……………………. …