Wyrok KIO 394/19 z 29 kwietnia 2019

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i:
3. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.

1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………… …………………………… ……………………………

Sygn. akt

KIO 394/19

U z asadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „ZUS”) przeprowadził w postępowanie o udzielenie zamówienia trybie z wolnej ręki pn. „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym", znak: TZ/271/12/19 (dalej także jako „Postępowanie). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.

I. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:

1. zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki z Asseco Poland S.A. (dalej jako „Wykonawca Asseco”, „Asseco” lub „Przystępujący”) w przedmiocie „Świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym" i zawarcie w wyniku tego Postępowania w dniu 20 lutego 2019 roku umowy z Asseco Poland S.A. (dalej także jako „Umowa z Asseco" lub „Umowa ZUS – Asseco”) w sposób niejawny i nietransparentny na etapie przygotowawczym oraz stanowiący de facto o pozorności przeprowadzonych negocjacji w ramach wszczętego

Postępowania, a także w sposób naruszający przepisy o prowadzeniu dokumentacji postępowania, czym naruszono zasady uczciwej konkurencji -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ust. 1 kc i 83 ust. 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.

1. zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i zawarcia w jego wyniku Umowy z Asseco z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - pomimo braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na jakiej oparł się Zamawiający -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
2. zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez określenie przedmiotu tego zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który to czyn przesądził m.in. o przedmiocie tego zamówienia i jednocześnie spowodował wypowiedzenie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym przez Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej także jako „Konsorcjum Comarch” lub „Comarch”) z Zamawiającym w dniu 02 marca 2018 r. (dalej także jako „Umowa z Comarch”, „Umowa ZUS – Comarch” lub „Umowa”) oraz od przygotowania tego Postępowania, w tym prowadzenie ustaleń z Asseco w celu zawarcia Umowy z Asseco w sposób akceptujący czyn nieuczciwej konkurencji, a wręcz polegający na współuczestniczeniu w realizacji jego celu, a tym samym od przygotowania i przeprowadzenia tego postępowania w sposób nieprzejrzysty, naruszający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuzasadniony rzeczowo i merytorycznie preferujący Asseco -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art.

29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (na zasadzie analogii), art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „Uznk”), art. 12 ust. 2 i 15 ust. 3 Uznk w zw. z art. 58 ust. 1 kc. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o unieważnienie Umowy z Asseco w całości, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit a) ustawy Pzp.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:

1. Uzasadnienie pierwszego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu postępowania.

Odwołujący wskazał, iż kwestionuje w okolicznościach faktycznych sprawy samo przygotowanie i przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jego zdaniem jedynie formalnie zostało ono przeprowadzono w dniach 19-20 lutego 2019 roku. Tymczasem z okoliczności sprawy opisanych w dalszej części uzasadnienia wynika, że strony Umowy ZUS – Asseco w sposób długotrwały dochodziły do ustalenia przedmiotu zamówienia, który został finalnie powierzony Asseco. Na tym tle odbywały się spotkania i ustalenia w okresie poprzedzającym dzień 19 i 20 lutego 2019 roku. Okoliczność ta powoduje, że samo przeprowadzenie procedury w kilka godzin było pozorem. W dniu 20 lutego 2019 roku strony jedynie formalnie dokonały udzielenia zamówienia, przeprowadzając negocjacje dla samej procedury by istniała jako formalnie przeprowadzona, stanowiąc prawne ugruntowanie decyzji i negocjacji prowadzonych w innych okolicznościach i terminach. W ocenie Odwołującego świadczą o tym działania ZUS z jednej strony zamieniające negocjacje z Asseco w kilkugodzinny „blitzkrieg" - o czym mowa w artykule Pulsu Biznesu (załącznik do odwołania), a z drugiej strony okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki - które same w sobie negują wybór tego trybu i dowodzą, że to nie nieprzewidywalna, wyjątkowa sytuacja niezależna od ZUS uzasadniała udzielenie tego zamówienia.

Zdaniem Odwołującego z samego choćby uzasadnienia trybu wynika, że tylko Asseco jest jedynym podmiotem, który mógł zrezygnować z Okresu Przejściowego. Skoro tak - zamówienie winno zostać udzielone z wolnej ręki jak dotychczas (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp).

Kłopot tylko polegał na tym, że byłoby to nieprawdziwe, bowiem w zakresie całości zamówienia, a w szczególności już w zakresie tzw. Metryk Powiązanych (zaliczonych) istniało dwóch wykonawców mających kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym drugim było Konsorcjum Comarch - dysponujące potwierdzeniem kompetencji i gotowości do ich świadczenia przez ZUS. Inną okolicznością potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, istnienie wcześniejszych negocjacji i ustaleń jest zależność pomiędzy wypowiedzeniem części umowy Konsorcjum Comarch a udzieleniem Asseco zamówienia - to z przyczyny Asseco ZUS nie przeprowadził innego scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie.

Odwołujący wskazał, że nie jest istotą jego zarzutu to, że negocjacje z Asseco odbyły się szybko. W sytuacji, gdzie rzeczywiście istnieje konieczność natychmiastowego (nawet nie pilnego) udzielenia zamówienia - takie negocjacje mogą, a często i muszą tak się odbywać. Odwołujący wyjaśnił, iż kwestionuje to, że nie można przyjętej przez ZUS przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia poprzedzać wielotygodniowymi uzgodnieniami co do zakresu zamówienia koniecznego do powierzenia Asseco. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem tego, że negocjacje zmierzające do powierzenia usług Asseco były prowadzone poza kilkoma godzinami w dniu 20 lutego 2019r. i były długotrwałe dowodzi również fakt, że zakres zamówienia powierzonego finalnie Asseco został ujawniony Comarch przez ZUS już w połowie grudnia 2018 roku. Ponadto nie budzi wątpliwości, że złożoność materii składającej się na przedmiot umowy jest tej skali, że nie jest fizycznie możliwe przenegocjowanie umowy w takim zakresie w kilka godzin, do tego uzyskując upusty, o czym poinformował w komunikacie ZUS. W tej sytuacji przeprowadzenie wolnej ręki w oparciu o wyjątkową, nieprzewidywalną obiektywnie sytuację, na którą Zamawiający nie ma wpływu dowodzi pozorności przeprowadzenia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Miało ono w tych okolicznościach jedynie domknąć formalnie proces ustalania powierzenia obsługi KSI ZUS firmie Asseco.

Odwołujący powołał się na doniesień prasowe (Pulsu Biznesu z dnia 22.02.2019r, artykuł pn. Blitzkrieg ZUS), których lektura w jego ocenie rysuje nieprawdopodobny wręcz stan przygotowań i działań ZUS zmierzających do wypowiedzenia Umowy z Comarch - włącznie z obliczonym na minuty doręczeniem pism przez będących w tajnej delegacji pracowników ZUS, rejestrowaniem aktu złożenia wypowiedzenia na recepcji Comarch w Krakowie kamerami, poświadczaniem u notariusza daty złożenia wypowiedzenia o określonej godzinie, by po jej upływie Asseco i ZUS mogły legalnie zasiąść do negocjacji z wolnej ręki. Odbyło się to (jakoby) w celu uniemożliwienia Comarch złożenia odwołania „blokującego" zawarcie tej umowy. Odwołujący zaznaczył, że posiada w SSE w Krakowie 7 budynków, z których każdy posiada recepcję przyjmującą oficjalną korespondencję, nie tylko od ZUS, lecz w setkach innych spraw związanych z prowadzoną na szeroką skalę działalnością. Podejrzenie, że w tych warunkach nie da się złożyć pisma z wypowiedzeniem, przez co KSI ZUS zostanie bez obsługi wskazuje zdaniem Odwołującego na nieadekwatność podejmowanych działań oraz dowodzi istotniejszej kwestii: intencjonalnego zaplanowania całej operacji przez obie Strony z wyprzedzeniem, co jest kolejnym argumentem dowodzącym pozorności negocjacji i samego trybu. Trudno bowiem przyjąć, że negocjacyjny zespół Asseco przypadkiem znajdował się na tyle blisko siedziby ZUS i w gotowości gwarantującej zawarcie umowy (wliczając w to wniesienie zabezpieczenia), by niemal natychmiast po doręczeniu wypowiedzenia w Krakowie zasiąść do negocjacji na Szamockiej.

Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w/w działaniem Zamawiający naruszył przepisy dotyczące dokumentowania Postępowania. Stwierdził, iż skoro nie ma możliwości, by negocjacje o tej skali i w tych warunkach odbyły się w kilka godzin - Zamawiający powinien prowadzić protokół z Postępowania i dokumentować te rozmowy, włącznie ze stosownymi pełnomocnictwami na bieżąco, stosownie do ich prowadzenia z Asseco. Sporządzenie dokumentacji obejmującej przygotowanie i przeprowadzenie tego Postępowania w okresie 19-20 lutego 2019 roku zdaniem Odwołującego jest wadliwe, bowiem pomija aspekt ustaleń Stron co do zakresu przedmiotu zamówienia, podejmowanych przed tą datą. W jego ocenie dowodzi tego choćby wspomniany już fakt, iż to pod wpływem Asseco ZUS porzucił scenariusz jedynie czasowego powierzenia Asseco usług, bowiem Asseco nie wyrażało zgody na taki wariant.

1. Uzasadnienie drugiego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem dotyczącym niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że analiza spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga rozważenia osobno dla 7 tzw. Metryk Niezaliczonych oraz osobno dla 23 Metryk Powiązanych (zaliczonych) i dla Integratora - z uwagi na odrębne uwarunkowania faktyczne dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki Asseco w tych obszarach. Należy do nich w szczególności fakt, że przedmiot zamówienia z wolnej ręki udzielonej Asseco w zakresie Integratora i 23 Metryk Powiązanych był obszarem, który był wykonany przez Konsorcjum Comarch należycie (fakt bezsporny).

Przyczyna zerwania Umowy z Comarch w tym zakresie nie leżała po strome Konsorcjum Comarch, w tym nie była przez wykonawcę bynajmniej zawiniona. Również okoliczności faktyczne w jakich udzielono wolnej ręki w zakresie tzw.

1. Metryk Niezaliczonych - nie uzasadniają ich powierzenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Są to jednak inne przyczyny, w tym absolutnie zależne od ZUS, choćby dlatego, że to ZUS odpowiadał za bezpieczeństwo swych środowisk produkcyjnych i przedprodukcyjnych i to ZUS nie powinien był dopuścić do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” ze strony pracownika Asseco, co przyczyniło się pośrednio do niezaliczania przez Konsorcjum Comarch testów Metryki wspierającej waloryzację (to zaś pociągnęło za sobą owo „powiązanie”).

W zakresie 7 tzw. Metryk Niezaliczonych – w odniesieniu do przesłanek:

-wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki zawiera szereg nieprawdziwych informacji, które mają wywołać wrażenie, że wystąpiły okoliczności uprawniające do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje faktu, że KSI jest jednym z największych i najbardziej złożonych systemów w kraju. Aczkolwiek są to okoliczności świadczące o wyjątkowości systemu informatycznego, a nie świadczące o wyjątkowości sytuacji w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Można poczynić teoretyczne założenie, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest przejęcie utrzymania wyjątkowo dużego i złożonego systemu, rzeczą normalną i przewidywalną jest możliwość wystąpienia pewnych problemów z przejęciem w utrzymanie określonego zakresu systemu. W obliczu bezprecedensowego procesu przejęcia tak dużego systemu, wyjątkową sytuacją byłaby sytuacja odwrotna, polegająca na braku jakichkolwiek przeszkód projektowych. Nawet jeżeli założyć, że w procesie przejęcia w utrzymanie systemu KSI wystąpiły czasowe problemy z osiągnięciem stanu gotowości do świadczenia pewnych usług, to przy tak dużym wyzwaniu, jak przejęcie jednego z największych systemów w kraju z pewnością nie była to sytuacja wyjątkowa. O wyjątkowej i nieprzewidywalnej sytuacji można by mówić, w przypadku problemów z przejęciem niewielkiego i prostego systemu, wykonanego w jednolitej technologii - a nie tak gigantycznego systemu jak KSI. Zamawiający powinien przewidzieć, że przy tak dużym projekcie mogą pojawić się pewne utrudnienia i opóźnienia w przejęciu części usług i zapisy Umowy świadczą o tym, że antycypował ten fakt. Odwołujący wskazał, iż art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy stanowi o tym, że Koncepcja przejęcia i świadczenia usług utrzymania - czyli swego rodzaju wspólnie uzgodniony plan realizacji projektu - powinna obejmować „Plany awaryjne" opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania KSI ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek gdy: (i) Wykonawca nie spełni końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru, (ii) w procesie przejmowania nastąpią opóźnienia w stosunku do harmonogramu i kluczowych etapów. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pomimo uruchomienia Planów awaryjnych przez Odwołującego – pomimo wielokrotnych wezwań w tym zakresie – bezpodstawnie odmawiał zweryfikowania efektów zrealizowanych planów w toku procesu weryfikacji narastania kompetencji.

Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w Zawiadomieniu, że „Zamawiający nie przewidywał i dokładając należytej staranności nie mógł przewidzieć, że 12 miesięczny okres okaże się niewystarczający do nabycia przez Konsorcjum Comarch pełni wiedzy oraz praktycznych umiejętności niezbędnych do świadczenia usług”. Jego zdaniem to Zamawiający w sposób świadomy – pomimo licznych wezwań kierowanych przez Odwołującego – z naruszeniem postanowień Umowy odmawiał kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji, przez co dokonał skrócenia Okresu Przejściowego, przeznaczonego na nabycie kompetencji i wiedzy z zakresu KSI, do niespełna 11 miesięcy.

Odwołujący wskazał, iż ostatnia weryfikacja kompetencji miała miejsce w dniu 24 stycznia 2019 r. Po tej dacie Zamawiający konsekwentnie odmawiał udziału w dalszym procesie weryfikacji narastania kompetencji, kreując nieuzasadnione i niemające podstaw w Dokumentach kontraktowych i Koncepcji ograniczenie liczby podejść weryfikacyjnych do dwóch. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający oczekując, że Wykonawca osiągnie pełną gotowość do realizacji wszystkich usług utrzymania, w tym tzw. Metryk Niezaliczonych, na ponad miesiąc przed upływem okresu przejściowego pozbawił efektywności postanowienie art. 16 ust. 1 ustalające 12 miesięczny okres przejściowy.

Zamawiający takim działaniem naruszył również postanowienia art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy oraz Rozdziału 7 Koncepcji, dotyczące Planów Awaryjnych. Podkreślił, że przesłanką uruchomienia Planu Awaryjnego jest brak spełnienia końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru lub opóźnienie w procesie przejmowania w stosunku do harmonogramu. Powyższe (art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch) oraz zasada narastającego procesu nabywania kompetencji przesądza, że wspomniane uzasadnienie dwóch tur testów (podstawowe i poprawkowe), którym podpiera się Zamawiający, nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający, skracając w praktyce Okres Przejściowy poprzez odmowę kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji również całkowicie zignorował niewygodny dla niego argument, że w art. 16 ust. 2 pkt 1 lit. i Umowy z Comarch oraz w Rozdziale 5.9 Koncepcji posłużono się terminem „weryfikacji narastania kompetencji”. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż zaistniała konieczność powtórzenia weryfikacji, czy wręcz autokorekty wyników weryfikacji na pozytywny z uwagi na leżące po stronie Zamawiającego istotne nieprawidłowości w procesie testowania. Nieprawidłowości te zdaniem Odwołującego polegały na:

1. dopuszczeniu do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” dotychczasowego wykonawcy w Proces weryfikacji kompetencji; 2)niezgodności przygotowanych przez Zamawiającego jednostek zadaniowych z realiami przedmiotu Umowy, w tym:

a)niezgodności z zakresem przedmiotowym Usług określonym w Umowie, b)nieadekwatnej ilości czasu na realizację zadań, c)braku odzwierciedlenia realiów Umowy w zakresie komunikacji z Zamawiającym; 3)niewyczerpującym, nieprecyzyjnym, wieloznacznym oraz rozbieżnym z arkuszem odpowiedzi opisem jednostek zadaniowych; 4)braku precyzyjnej informacji w Formularzach oceny i arkuszach odpowiedzi na temat nieprawidłowości w realizacji jednostek zadaniowych; 5)braku możliwości zgłaszania uwag do scenariuszy testowych; 6)ocenie jednostek zadaniowych przez pryzmat elementów niemających wpływu na poprawne działanie usługi; 7)podziale jednostek zadaniowych na części.

Zdaniem Odwołującego powyższe nieprawidłowości, polegające na niezgodności weryfikacji z Umową, Koncepcją lub Planem Przejęcia Zadań Umowy, wypaczyły sens Procesu weryfikacji kompetencji. Doprowadziły do tego, ze proces ten przestał być obiektywny, transparentny i miarodajny z punktu widzenia oceny czy Wykonawca dysponuje kompetencjami wystarczającymi do świadczenia usług na poziomie wymaganym w Umowie.

W ocenie Odwołującego kolejną istotną okolicznością jest dopuszczenie przez ZUS do nieuprawnionej ingerencji hakerskiej w proces weryfikacji metryki wsparcia akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych UU2017_USZ_WALE. Zdaniem Odwołującego z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że opisane działanie zostało dokonane z zamiarem uniemożliwienia Odwołującemu wykonania zadań weryfikacyjnych. Ingerencja dotychczasowego wykonawcy i jednocześnie beneficjenta zamówienia z wolnej ręki, w środowisko testowe doprowadziła do tego, że przetwarzanie listy wypłatowej zakończyło się błędem krytycznym. Prawidłowe przetworzenie listy wypłatowej jest jednym ze strategicznych zadań ZUS. W kontekście tego można przyjąć, że dokonana ingerencja miała na celu skompromitowanie wykonawcy - Konsorcjum, w którym uczestniczy Odwołujący i wykreowanie fałszywego obrazu o braku kompetencji do realizacji usługi wsparcia akcji waloryzacji. Wykonawca poinformował ZUS o ingerencji Dotychczasowego Wykonawcy w Weryfikację Kompetencji. ZUS sprawdził i potwierdził te informacje. Procedura sprawdzająca wykazała także szereg innych, kolejnych ingerencji, które mogły w przyszłości spowodować problemy w realizacji zadań przez Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości negatywny wpływ nieuprawnionej ingerencji pracownika Asseco na przebieg rzeczonych testów. Po stronie ZUS leży zaś odpowiedzialność za zaistnienie tej sytuacji jako głównego dysponenta i właściciela systemu, zobowiązanego do dbałości o bezpieczeństwo środowisk KSI ZUS, mającego pełen wpływ na przyznawanie uprawnień dostępowych i zobowiązanego do zapewnienia bezpieczeństwa i legalności operacji na środowiskach Systemu. Oznacza to, że nie można twierdzić, iż przyczyna wystąpienia sytuacji w jakiej znalazł się ZUS (brak operatora części systemu od 1 marca 2019 roku) nie leży po stronie Zamawiającego. Przyczyną pierwotną tej sytuacji jest niewywiązanie się przez ZUS z w/w obowiązków.

Odwołujący dodał, iż idea ograniczenia testów kompetencji do tylko dwóch podejść nie broni się również w aspekcie celu, jakiemu służył Okres Przejściowy – polegającego na zagwarantowaniu dłużnikowi czasu do nauki i doskonalenia (narastającego) swych kompetencji. Zdaniem Odwołującego koncepcja definitywnego zakończenia okresu nabywania kompetencji po niezdanym terminie poprawkowym nie broni się również, jeżeli uwzględni się fakt, iż ZUS dopuścił do etapowego zaliczania tych kompetencji. Równie dobrze wykonawca mógłby w pierwszym miesiącu rocznego okresu przejściowego nie zaliczyć dwukrotnie jednej metryki.

Odwołujący wskazał, że nie jest również prawdziwe zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia do Prezesa UZP stwierdzenie, że „Zamawiający dokonał należytej staranności, aby zapewnić sprawny i profesjonalny przebieg procesu przejmowania usług przez Konsorcjum Comarch, w tym zaangażował w niezbędnym zakresie dotychczasowego Wykonawcę Asseco w proces transferu wiedzy". Wykonawca w trakcie okresu przejściowego, na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 14 Umowy, wniósł do ZUS kilkadziesiąt pism z informacją o szeregu przeszkód powstałych w toku wykonywania Dokumentów kontraktowych, w tym informował o nieprzekazywaniu przez Personel Zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji Umowy oraz o utrudnieniach w dostępie do środowisk. Pomimo informacji przekazywanych przez Odwołującego na temat niskiej jakości konsultacji i licznych nieprawidłowości w zakresie prowadzonych warsztatów, opisanych m.in. w piśmie Odwołującego do ZUS z dnia 18.06.2018 r., Zamawiający nie wpłynął w żaden sposób na dotychczasowego wykonawcę, aby ten w sposób należyty wywiązywał się ze swoich obowiązków.

Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że sytuacja, która doprowadziła do stanu wystąpienia Metryk

Niezaliczonych jest sytuacją, która w sposób ewidentny wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący przykładowo wskazał, iż niezaliczona weryfikacja z zakresu wsparcia waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych opisanej metryką UU2017_USZ_WALE miała miejsce jeszcze 7-13.11.2018 r. Metryki UU_W OZ#00 i UU_ GIZ#00 zostały drugi raz niezaliczone niewiele później, bo odpowiednio 06.12.2018 r. i 13.12.2018 r. Odwołujący za zasadne uznał postawienie pytania czemu ZUS, stojąc na stanowisku, że nie może przekazać tych metryk Odwołującemu, nie podejmował jednak przez okres wielu miesięcy żadnych działań w celu zorganizowania postępowań przetargowych na przedmiot objęty powyższymi usługami. Zestawienie przeciętnego czasu trwania postępowania powyżej progów unijnych, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który wynosi 93 dni [przypis: według Informacji ze Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r.], z czasem jaki upłynął od nieudanej weryfikacji kluczowej - jak podkreśla ZUS - metryki wsparcia akcji waloryzacji, do upływu okresu przejściowego, wynoszącym 108 dni, prowadzi do wniosku, że możliwe było nawet udzielenie zamówienia w trybie zapewniającym największą konkurencyjność postępowania. W tej sytuacji nie można przyjąć, że Zamawiający - jak to sam określił - „podjął działanie w najszybszym możliwym czasie".

Zdaniem Odwołującego nie sposób również zaakceptować rozumowania ZUS, zgodnie z którym postępowanie o zakresie nieporównywalnie mniejszym niż prowadzone w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego konsekwencją było zawarcie w dniu 2 marca 2018 Umowy z Odwołującym, miałoby się toczyć na zbliżonej przestrzeni czasu. Należy również wskazać, że okres przejściowy na nabycie kompetencji niezbędnych do utrzymania 7 Metryk Niezaliczonych, a więc mniej niż 10% ogółu metryk przeznaczonych do przejęcia w ramach utrzymania KSI, również mógłby być zdecydowanie krótszy niż okres przejściowy na przejęcie 100% metryk.

Za chybiony zdaniem Odwołującego należy uznać argument że „Zamawiający potrzebuje dłuższego czasu niż standardowy do przygotowania dokumentacji przetargowej, w szczególności opracowania warunków świadczenia usług z uwagi na niestandardową sytuację faktyczną i prawną". Stwierdzenie to zupełnie nie koresponduje ze stanem faktycznym sprawy. Dokumentacja opisująca warunki świadczenia metryk jest gotowa i była elementem Umowy z Comarch, tak więc okoliczność ta nie mogła decydować o rezygnacji ze stosowania trybu przetargowego. Tym bardziej, że do zawarcia Umowy z Asseco w tym zakresie wystarczył Zamawiającemu niespełna 1 dzień.

Odwołujący podkreślił, że ZUS w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki nie uzasadnił we właściwy sposób braku możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. ZUS wskazuje jedynie w ogólny sposób, że nie mógł zastosować terminów standardowych. Pomija jednak okoliczność, że nawet tryby podstawowe przewidują możliwość znacznego skrócenia terminu składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu jest uzasadnione. ZUS ponadto wspomina o tym, że inni wykonawcy niż dotychczasowy potrzebują okresu przejściowego na poznanie KSI, ale co warto podkreślić, podaje jako wyłączną podstawę prawną zastosowania wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. ZUS nie powołał się na podstawę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze) - zresztą słusznie, gdyż było i jest dwóch wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co tylko dowodzi tego, że argumentacja ta jest zupełnie nietrafiona. W tej sytuacji ZUS powinien uzasadnić, dlaczego wybrał tryb który całkowicie eliminuje jakąkolwiek konkurencję i nie wybrał innych stosunkowo „szybkich” trybów - choćby negocjacji bez ogłoszenia, który znacząco ogranicza konkurencję, lecz jednak jej całkowicie nie eliminuje.

Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, nie miały charakteru obiektywnego, lecz były okolicznościami sprowokowanymi brakiem właściwych działań ze strony ZUS. ZUS nie podjął wszystkich możliwych działań w celu zastosowania trybu konkurencyjnego, tylko wybrał najłatwiejszy środek i udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki.

W zakresie Integratora i 23 tzw. Metryk Powiązanych – w odniesieniu do przesłanek:

-wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że przyczyną wypowiedzenia Metryk Powiązanych oraz Integratora, nie było niezaliczenie przez Odwołującego weryfikacji kompetencji z zakresu powyższych metryk. Odwołujący zaliczył

przygotowane przez Zamawiającego jednostki zadaniowe z zakresu Metryk Powiązanych oraz Integratora. Rzeczywista przyczyna wypowiedzenia, zresztą ujawniona wprost przez ZUS w Wypowiedzeniu, to „wpływ" Niezaliczonych Metryk (zwł. wsparcia waloryzacji) na Metryki tzw. Powiązane oraz na Integratora, który jest tego rodzaju - z uwagi na „ścisły związek" tych usług - że muszą być one wszystkie świadczone przez tego samego Wykonawcę.

Odwołujący podkreślił, iż nie jest jego intencją negowanie istnienia powiązań wewnątrz Systemu KSI. Jako profesjonalista w branży IT oraz podmiot, który poznał KSI na tyle dobrze, że otrzymał od ZUS zielone światło do świadczenia niemal całości utrzymania KSI (z dokładnością do kontrowersyjnego niezaliczenia 7 Metryk) może przyznać, że zawsze na jakimś poziomie poszczególne elementy systemu informatycznego wiążą się ze sobą i na siebie wpływają. Co więcej Odwołujący może sam podać przykłady powiązania Metryk Niezaliczonych na konkretne Metryki, których ZUS nie wypowiedział i powierzył je Comarch. ZUS jak widać wybiórczo stosował ujawnioną zasadę „wpływu i powiązań".

Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje co innego. A mianowicie tezę, że za powiązania te ZUS nie odpowiada, że nie leżą one po jego stronie. To nieprawda. Powiązania te - jeżeli istniały w tak dużym stopniu, by uzasadniać wypowiedzenie obszarów wykonanych należycie - to są one po pierwsze cechą systemu KSI, za którego ZUS ponosi odpowiedzialność, Po drugie jeśli powiązania te były istotne na tyle, by pod ich pretekstem wypowiedzieć również Integratora i pozostałe Metryki zaliczone - to winna to być okoliczność ujawniona w SIW Z w przetargu konkurencyjnym i Umowie z Comarch, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem ZUS zataił fakt istnienia takich powiązań, ujawnił je Konsorcjum Comarch (hasłowo) dopiero w grudniu 2018 roku. Co więcej - jeżeli ZUS ma rację, to sama umowa winna była zostać inaczej skonstruowana. W szczególności w takiej sytuacji umowa nie powinna była dopuszczać do dowolnego (czyli bez uwzględnienia tych powiązań) wypowiadania usług, odstępowania, weryfikowania (testowania) czy przekazywania do utrzymywania. Winno to było zostać również uwzględnione w regulacjach dotyczących Harmonogramu (po co dopuszczać do testowania usług pojedynczo, w tym testować wszystkie usługi Powiązane skoro nie zaliczono by np. jednej z grupy nazwanej „Niezaliczonymi"? Po co dopuszczać do testowania tych kluczowych - Niezaliczonych, na końcu okresu przejściowego itd.?)

Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki ZUS wskazał, że wypowiedzenie Umowy w zakresie Metryk Powiązanych było spowodowane strukturą systemu KSI, która ściśle wiąże pewne grupy usług. Przyznał więc okoliczność dowodzoną powyżej przez Odwołującego. Jednak w ocenie ZUS, immanentna cecha systemu i brak poinformowania o niej w trybie art. 29 ustawy Pzp nie ma żadnego znaczenia dla odpowiedzialności Zamawiającego - z czym nie sposób się zgodzić. Zdaniem Odwołującego ZUS pogubił się w uzasadnianiu okoliczności, której nie sposób racjonalnie uzasadnić: wypowiedzenia zakresu umowy należycie wykonanego przez wykonawcę, z przyczyn, za które ZUS nie ponosi odpowiedzialności (czyli kto ją ponosi?)

Odwołujący podkreślił, że ani sama Umowa, ani załączniki do Umowy nie zawierają jakichkolwiek informacji na temat powiązań pomiędzy pewnymi grupami metryk. W szczególności brak jest informacji na temat konieczności przejmowania metryk grupami, czy też informacji na temat braku możliwości przejęcia metryki, pomimo potwierdzenia gotowości do jej świadczenia w drodze weryfikacji kompetencji, w przypadku niezaliczenia innej metryki. Odwołujący stwierdził, iż - nie wchodząc w polemikę na płaszczyźnie technicznej, co do ew. istnienia i rodzaju zależności pomiędzy poszczególnymi metrykami - skoro ZUS uważał owe powiązania za tak istotne, że determinują one zakres przekazywanych usług i tym samym zakres Umowy, to powinien ujawnić tą okoliczność w treści Wzoru Umowy, jeszcze na etapie postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego, który powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tak istotna okoliczność jaką jest powiązanie usług, mająca niezaprzeczalnie duży wpływ na sporządzenie oferty, powinna być wyraźnie opisana w SIW Z. Tymczasem systematyka Wzoru Umowy wraz z załącznikami wskazuje, że fakt wyodrębnienia poszczególnych metryk stanowi o ich odrębnym charakterze. Odwołujący wskazał, że ZUS również na etapie uzgadniania treści Koncepcji oraz PPZU nie przekazywał Informacji o istniejących powiązaniach.

W ocenie Odwołującego, z tych samych powodów nie można przyjąć, że ZUS nie mógł przewidzieć tego, że w systemie KSI, którego obsługę powierza wykonawcom, istnieją powiązania o tak istotnym charakterze. Odwołujący zaprzeczył tezie, że okolicznością „do przewidzenia" - którą trzeba ocenić, jest w niniejszym stanie faktycznym fakt niezaliczenia 7 Metryk. W zakresie Integratora i 23 Metryk zaliczonych okolicznością tą jest podana podstawa wypowiedzenia, czyli właśnie owo powiązanie, uznane przez ZUS za „ważny powód". Jego zdaniem nie można w żadnym razie przyjąć, że wykonawca - pomimo faktu, że jest podmiotem profesjonalnym - powinien „wyczytać", czy też „zrekonstruować" owe powiązania w oparciu o dokumentację systemu.

Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż brak ujawnienia powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi, a Metrykami Powiązanymi i Rolą Integratora, który spowodował wypowiedzenie części Umowy jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. W związku z tym przekazanie 23 Metryk Powiązanych i Roli Integratora w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało dokonane z naruszeniem przesłanki zastosowania trybu, o której mowa w art. 67 ust. 1

pkt 3 Pzp. Sytuacja, która doprowadziła do konieczności przekazania Metryk Powiązanych i Integratora - jak to zostało powyżej wywiedzione - leżała w całości po stronie Zamawiającego, a co więcej - była okolicznością, którą mógł przewidzieć, tym bardziej, że był przez Asseco jeszcze co najmniej w 2017 roku informowany o istnieniu przedmiotowego „wpływu i powiązań".

W odniesieniu do przesłanek:

-wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla Innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący wskazał, iż również dla Integratora i 23 Metryk zaliczonych nie zachodzą przesłanki dotyczące zachowania terminów dla trybów konkurencyjnych - z powodów podanych powyżej - jednak w oparciu o tę okoliczność, że wiedza ZUS o istnieniu powiązań datowana jest jeszcze wcześniej, niż wiedza o niezaliczeniu pierwszej z Metryk Niezaliczonych. W istocie należy przyjąć, że „powiązanie" - jako immanentna cecha systemu KSI - jest znane Zamawiającemu od zawsze. Tym bardziej fakt ich utajenia w SIW Z obciąża ZUS. Odwołujący uważa jednak, że problem powiązań i ich przemożnego wpływu na umowę został wykreowany sztucznie, z inspiracji Asseco, jako potrzeba chwili po to by uzasadnić powierzenie temu wykonawcy z wolnej ręki również i zaliczonego zakresu zamówienia. Działanie takie nie powinno korzystać z ochrony.

Zdaniem Odwołującego dodatkowym argumentem za naruszeniem art. 67 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie związanym z przesłanką natychmiastowego udzielenia zamówienia jest fakt, iż zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie jest to bowiem przesłanka - jak wskazuje się w orzecznictwie - pilnej konieczności zawarcia umowy, ale konieczności jej natychmiastowego wykonania. W ocenie Odwołującego w tym konkretnym stanie faktycznym doszło do naruszenia opisanego wyżej rozumienia zasady natychmiastowości w ten sposób, iż powierzono Asseco do świadczenia usługi zaliczone, które Konsorcjum Comarch miało świadczyć przez następne 3 lata. Jest to zdecydowanie przekroczenie przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nawet jeśli uznać, że Waloryzacja 2019 była szczególnie ważna dla ZUS, to nie sposób pominąć faktu, że w dniu, w którym wypowiedziano Umowę z Comarch i zawarto Umowę z Asseco waloryzacja ta miała się na ukończeniu (kluczowe procesy miały zostać zrealizowane do 1 marca br.). Przy okazji jednorazowej akcji rocznej pod pretekstem odstąpienia od usługi wsparcia waloryzacji 2019 doszło do wypowiedzenia znaczącej części aż czteroletniego kontraktu.

Dysproporcja pomiędzy jednorazowością tej usługi a wypowiedzeniem tak dużego obszaru, zagwarantowanego do realizacji przez Comarch w wyniku zaliczenia testów aż do 2022 roku jest zdaniem Odwołującego absolutnie nieuzasadniona i świadczy o naruszeniu przesłanki „natychmiastowego" wykonania zamówienia.

1. Uzasadnienie trzeciego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem czyn nieuczciwej konkurencji Asseco.

Odwołujący zarzucił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco odbyło się w warunkach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Było nim w szczególności działanie Asseco ukierunkowane na uniemożliwienie za wszelką cenę pozytywnego zaliczenia testów kompetencyjnych w jednej z ważniejszych dla ZUS metryk (wsparcia waloryzacji).

Odwołujący stwierdził, że Asseco podjęło w tym celu duże ryzyko - decydując się na działanie również przez sam ZUS uznane za nieuprawnione. Fakt, iż zamiar ten się nie powiódł bezpośrednio (akurat to zadanie Comarch wybronił), jest bez znaczenia dla oceny tego czynu na gruncie art. 3 ust. 1 Uznk, który sankcjonuje nie tylko dokonany aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, lecz również samo zagrożenie naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Niewątpliwie jednak czyn ten pośrednio doprowadził do niezaliczania przedmiotowego testu i zmniejszył szanse Konsorcjum Comarch na przejęcie tej metryki. Odwołujący stwierdził, iż dalsze działania Asseco, również stanowiące odrębny czyn nieuczciwej konkurencji (o czym szczegółowo poniżej) przesądziły już bezpośrednio o konieczności udzielenia tego zamówienia, jako że wykreowały potrzebę wypowiedzenia znaczącej części Umowy z Comarch. Czyny te bezpośrednio wpłynęły na ukształtowanie zakresu (przedmiotu zamówienia) z wolnej ręki.

Odwołujący wyjaśnił, iż stawia niniejszy zarzut, bowiem stoi na stanowisku, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach stanowiących taki czyn oznacza zastosowania trybu z wolnej ręki niezgodnie z Ustawą, o czym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - co prowadzi do konieczności unieważnienia umowy. Wynika to choćby z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp regulującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - stanowiącego dyrektywę generalną, mającą zastosowanie do wszelkich trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd, iż za etap przygotowania postępowania należy uznać wszelkie czynności poprzedzające jego wszczęcie, co w trybie wolnej ręki oznacza czynności poprzedzające

skierowanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy.

W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że na gruncie przepisów o wolnej ręce brak jest odpowiednika art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - nakazującego odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to uzasadnione jest jego analogiczne zastosowanie. Trudno bowiem uznać, że ustawa Pzp dopuszcza czyny konkurencyjne w tych trybach, gdzie nie ma składanej oferty.

Odwołujący stwierdził, iż czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Asseco nie budzi wątpliwości. Są to działania Asseco, które oddziaływały pośrednio i bezpośrednio na sytuację faktyczną i prawną Konsorcjum Comarch i ZUS. Celem tych działań było uniemożliwienie poprawnej realizacji przez Konsorcjum Comarch w trakcie testu usługi wsparcia waloryzacji. Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum Comarch odnaleźli samodzielnie jedynie część skryptów modyfikujących dane (3 skrypty), natomiast już sam audyt wykonany przez ZUS ujawnił takich skryptów więcej (aż 17), wraz z zapasowymi, dodatkowymi dwoma, których uruchomienie było wstrzymane. Nie jest wiadome w ilu jeszcze innych testach kompetencyjnych do takiej ingerencji Asseco doszło. Odwołujący stwierdził, iż skoro Asseco ważyło się na dokonanie takiego czynu w jednym z testów kompetencyjnych, to w zasadzie prowadzi do podważenia całości testów niezaliczonych, jako obarczonych ryzykiem manipulacji i wpływu konkurenta na ich negatywny przebieg.

Zdaniem Odwołującego z całą zaś pewnością nie jest uzasadnione stanowisko ZUS, który ograniczył testowanie usługi wsparcia waloryzacji tylko do dwóch podejść – całe podejście testowe, w którym ingerencja nastąpiła, powinno zostać uznane za niebyłe i nie mające wpływu na wyniki weryfikacji. Tak się jednak nie stało. ZUS uznał, że skoro Comarch jakoś sobie poradził i wybrnął w naruszonym zadaniu - to „nie ma sprawy” i przeszedł nad nim do porządku dziennego.

Wszelkie wnioski Konsorcjum Comarch o ponowienie testów w kolejnej turze zostały odrzucone.

Odwołujący stwierdził, iż fakt nieuprawnionego wpływu Asseco na testy kompetencyjne Konsorcjum Comarch ma liczne konsekwencje. Wszystkie one przyczyniły się do odstąpienia i wypowiedzenia Umowy z Comarch, i jednocześnie przesądziły o zakresie przedmiotu zamówienia z wolnej ręki. Pierwszą z konsekwencji jest fakt niezaliczenia usługi wsparcia waloryzacji. Sytuacja, w jakiej znaleźli się pracownicy Konsorcjum Comarch była bez precedensu, konieczność naprawy tych błędów (udana), stres i presja czasu, niewątpliwe zaskoczenie i poczucie działania w warunkach, w których własny wpływ na bieg wydarzeń jest ograniczony lub żaden - miała wpływ na realizację testu w pozostałych zakresach. W szczególności w sposób obiektywny incydent ten zabrał zespołowi Comarch dużo czasu, który zostałby przeznaczony na inne zadania. Cel ingerencji został osiągnięty. Inną konsekwencją jest przepadnięcie jednego z podejść testowych. Odwołujący podtrzymał w/w stanowisko, iż nie zgadza się ż zasadą jedynie „dwóch kroków" w testach, definitywnie kończących proces nabywania i weryfikacji kompetencji. Odwołujący stwierdził, iż nawet gdyby uznać takie stanowisko ZUS za zasadne (czemu Odwołujący zaprzecza) - to ZUS, mając wiedzę o powstałej sytuacji, nie dopuścił do ponownego przetestowania kompetencji Comarch w tym obszarze. Zdaniem Odwołującego dowodzi to co najmniej bezrefleksyjnego akceptowania skutków bezprawnych działań Asseco, co nie powinno korzystać z ochrony prawnej.

W ocenie Odwołującego celem omawianego czynu nieuczciwej konkurencji było niedopuszczenie do zaliczenia przez Konsorcjum Comarch testów z usługi wsparcia waloryzacji. Cel ten został osiągnięty. Istotą było jednak uniemożliwienie rzeczywistego rozbicia monopolu Asseco w utrzymaniu KSI ZUS. Odwołujący wskazał, że 7 usług wartych miesięcznie wg ceny Konsorcjum Comarch 643 338 zł brutto (rocznie 7 720 024 zł brutto) pociągnęło za sobą udzielenie zamówienia Asseco na kwotę minimum 38 994 828 rocznie (roczna wartość ryczałtu za świadczenie wszystkich usług przez Comarch wraz z Metrykami Niezaliczonymi to 47 533 129 zł brutto).

Odwołujący stwierdził, iż poza w/w ingerencją mamy również do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na wpływaniu Asseco na zakres, jaki został Konsorcjum Comarch wypowiedziany. Zdaniem Odwołującego dowodzi tego po pierwsze fakt, iż to Asseco jest autorem koncepcji „ścisłego wpływu" jednych metryk na inne metryki poprzez istnienie pomiędzy nimi ścisłych powiązań. Wpływ ten został wykorzystany do uzasadnienia wypowiedzenia Umowy z Comarch w zaliczonym obszarze z ważnych powodów, związany z tym, iż jakoby jego istnienie uzasadniało łączenie usług w nierozerwalne pakiety, mogące być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, który realizuje którąś z nich. Odwołujący wskazał, iż jako członek Konsorcjum Comarch dowiedział się o istnieniu takiego wpływu po raz pierwszy dopiero w grudniu 2018 roku. ZUS ujawnił, że ów wpływ został zainspirowany (podany) ZUS właśnie przez Asseco. To wówczas podano Odwołującemu listę 16 metryk (same ich nazwy, bez wyjaśnienia powiązań), na które wpływać miała niezaliczona usługa wsparcia waloryzacji. Podano konkretnie te a nie inne Metryki z ponad 70-u. Lista ta utrzymała się do końca i pokrywa się ona z Metrykami tzw. „Powiązanymi", które ZUS wypowiedział, pomimo ich zaliczenia przez Comarch (została tylko wzbogacona o kilka dodatkowych usług, jej dominujący trzon nie zmienił się). Z punktu widzenia omawianego zarzutu istotne jest to, że to Asseco miało wpływ na określenie zakresu wypowiedzenia, dokonanego z wykorzystaniem koncepcji ścisłego wpływu jednych metryk na drugie. Za powyższym wpływem przemawia również okoliczność, iż ZUS rozważając inny wariant, to jest jedynie czasowego powierzenia Asseco

świadczenia tych usług nie wdrożył tego wariantu, gdyż nie zgadzało się na niego właśnie Asseco. Powyższe niezależnie dowodzi wpływu Asseco na wypowiedzenie Umowy z Comarch.

Odwołujący stwierdził, iż opisany stan faktyczny podpada pod hipotezę przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Działania Asseco niewątpliwie były zarówno bezprawne (por. atak „hakerski" ich pracownika), jak i sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Wywołały też skutki określone w tym przepisie. Nie tylko zagroziły, ale wręcz doprowadziły do utraty przez Odwołującego istotnej części kontraktu. Spowodowały też realną szkodę po stronie Klienta (ZUS), zmuszonego płacić za te same usługi znacznie większe kwoty. W wyniku tych działań naruszony też został daleko ważniejszy inny interes Zakładu (jako Klienta): uniezależnienie się od monopolisty i od jego dyktatów zostało zanegowane, a monopol Asseco w obsłudze KSI został zabetonowany na kolejne lata. Nie bez znaczenia jest też odzyskanie wpływu Asseco na innych konkurentów świadczących usługi w obrębie KSI. Jako Integrator Asseco odzyskało narzędzie pozwalające wpływać na realizację ich zobowiązań względem ZUS.

W ocenie Odwołującego opisane wyżej działanie Asseco realizuje też normę art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Poddanie ZUS koncepcji wpływu metryki niezaliczonej na blisko 20 zaliczonych, brak zgody na tylko czasowe powierzenie Asseco świadczenia udzielonych mu usług, usiłowanie spowodowania niezaliczenia przez Comarch kluczowej metryki (z powodzeniem) - należy zdaniem Odwołującego zakwalifikować jako różne formy nakłaniania do wypowiedzenia dużej części Umowy z Comarch, której beneficjentem mógł być tylko Asseco - jako „jedyny wykonawca”, co jest wszak inną przesłanką niż przyjęta przez ZUS (zresztą również nieuzasadnioną).

Zdaniem Odwołującego najbardziej dziwi fakt, że ZUS podjął decyzję o wypowiedzeniu Umowy z Comarch na kanwie zapewnienia wsparcia Waloryzacji 2019 w momencie, w którym waloryzacja ta miała się ku końcowi i zbliżał się termin upływu okresu przejściowego dla Comarch. Wypowiedziano przy tej okazji (pod tym pretekstem - związanym z „wpływem i powiązaniem") kluczową rolę Integratora i 23 inne istotne Metryki, które miały być świadczone przez Comarch do września 2022 roku. Można powiedzieć, że rzeczywista causa wypowiedzenia (zero potknięć przy Waloryzacji 2019) odpadła niemal w tym samym momencie, jak dokonano tego wypowiedzenia. To, że ZUS wypowiedział zakres zobowiązań, które sam zaliczył jako należycie świadczone i których realizację miał zagwarantowaną jeszcze przez najbliższe 43 miesiące jest zupełnie niezrozumiałe, nielogiczne i po prostu niekorzystne dla ZUS (choćby z uwagi na różnicę w cenie). Samo to dowodzi istnienia wpływu beneficjenta tej sytuacji na dokonane wypowiedzenie, którym oczywiście jest Asseco.

Uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania.

Odwołujący wskazał, iż kryteria badania istnienia interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtują się w odmienny sposób w przypadku, gdy odwołujący wnosi odwołanie od czynności zamawiającego podejmowanych w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki (to jest w sytuacji, w której Odwołujący nie złożył w danym postępowaniu oferty). W takim przypadku legitymacja czynna w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp musi być wykładana z uwzględnieniem specyfiki zaskarżania zastosowania trybów niekonkurencyjnych, w tym faktu niezłożenia oferty przez odwołującego, co nie może rzutować na kwestie legitymacji czynnej. Podobnie jak nie może na ocenę legitymacji czynnej rzutować fakt zawarcia przez Zamawiającego umowy w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Przepisy ustawy Pzp wprost przewidują - co jest wynikiem implementacji Dyrektyw unijnych - rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, podejmowane w wyniku odwołań (art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp), wnoszonych w sytuacji zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w tym związanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp o wyborze trybu niekonkurencyjnego. Utrata przez wykonawcę prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może być wynikiem bezprawnych działań zamawiającego podjętych w toku postępowania.

Odwołujący jest innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, który jednocześnie poniósł szkodę w związku z wypowiedzeniem w okolicznościach sprawy części umowy (szkoda ta wynika z udziału w zysku pomiędzy konsorcjantami zgodnie z Umową konsorcjum). Z uwagi na brak solidarności czynnej pomiędzy konsorcjantami w umowach zawieranych na podstawie ustawy Pzp - jest on samodzielnie legitymowany do dochodzenia odszkodowania.

Jest też podmiotem który mógłby ubiegać się teoretycznie o zamówienie w trybie konkurencyjnym, gdyby takie zostało udzielone - zarówno samodzielnie z podwykonawcami, jak i w Konsorcjum choćby z udziałem Comarch S.A., w tym również przejawia się szkoda Odwołującego na gruncie stanu faktycznego sprawy.

Nadto wskazujemy, że gdy doszło już do udzielenia zamówienia innemu podmiotowi w trybie z wolnej ręki (w tym przypadku Asseco), nie zachodzi sytuacja „ubiegania się o zamówienie” (ponieważ już jest ono udzielone, co więcej, jedynie Asseco mogło się o nie ubiegać), Podmiot, który kwestionuje zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki

skierowanego do jego konkurenta nie mieści się w pojęciu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, co więcej nie ubiega się o zamówienie w tym konkretnym postępowaniu, ale realizuje inne cele, poprawiające jego sytuację w związku z udzielonym zamówieniem.

Uzasadnienie żądania odwołania.

Odwołujący stwierdził, iż żądanie unieważnienia Umowy z Asseco w całości jest w tych wyjątkowych okolicznościach sprawy uzasadnione. Okoliczności sprawy dowodzą, że zlecenie przez ZUS przedmiotu zamówienia w trybie z wolniej ręki odbyło się ze szkodą dla interesu publicznego. Wynika to po pierwsze z faktu, iż za usługi co do których ZUS stwierdził, iż Konsorcjum Comarch osiągnęło gotowość do ich świadczenia (dotyczy to Integratora i 23 Metryk tzw.

Powiązanych) ZUS zapłaci znaczenie więcej. Miesięczny koszt tych usług i roli Integratora realizowany przez Konsorcjum Comarch wynosił 1 704172 zł brutto, a rocznie 20 450 050 zł brutto. Tymczasem ZUS musi zapłacić Asseco w tym zakresie kwotę minimum 3 249 569 zł brutto miesięcznie, co daje rocznie kwotę minimum 38 994 828 zł brutto.

Różnica w wysokości kosztów wynosi minimum 1 545 397 zł miesięcznie i 18 544 770 zł rocznie - to bezpośrednia szkoda dla budżetu Państwa, wynikła z udzielenia przedmiotowego zamówienia Asseco w zakresie Integratora i 23 Usług Powiązanych. Z kolei różnica w cenie i jednocześnie szkoda dla budżetu Państwa w zakresie Metryk tzw. Niezaliczonych pomiędzy Konsorcjum Comarch i Asseco wynosi minimum 171 087 zł brutto miesięcznie (2 053 044 zł brutto rocznie), Łączna różnica na całości przedmiotu zamówienia udzielonego Asseco z wolnej ręki a udzielonego Konsorcjum Comarch w trybie konkurencyjnym wynosi miesięcznie minimum 1 716 484 zł brutto (20 597 814 zł rocznie). Jednak szkoda dla interesu publicznego, jaka wynikła z udzielenia tego zamówienia Asseco ma nie tylko wymiar ekonomiczny.

Znacznie ważniejszym jest ugruntowanie zaskarżoną decyzją monopolu Asseco w obsłudze KSI ZSU.

W ocenie Odwołującego wydane orzeczenie unieważniające umowę nie narazi też interesu publicznego przejawiającego się w konieczności zapewnienia ciągłego i bezawaryjnego działania KSI ZUS, a tym samym nie spowoduje żadnych niewspółmiernych konsekwencji. Cały czas istniał bowiem i cały czas istnieje podmiot (Konsorcjum Comarch) mogący „z marszu" świadczyć przedmiot zamówienia udzielony Asseco w całości, dysponujący będącym w gotowości zespołem, który potwierdził zdolność do realizacji przedmiotu tej urnowy i utrzymującym go w tej gotowości.

Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca, którego Odwołujący jest liderem, nigdy nie przyjął oświadczenia o wypowiedzeniu i odstąpieniu od Umowy, nie uznając go za skuteczne (w sensie prawnym nie mogło ono zresztą skutków takich wywołać). ZUS ma możliwości prawne na gruncie k.c. (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp) kontynuacji realizacji Umowy z Comarch, pomimo złożonego odstąpienia i wypowiedzenia umowy, co nie stanowiłoby ponownego udzielania zamówienia, ani nie wymagałoby - groteskowo brzmiącej w tych realiach - zapowiedzi prowadzenia przez kolejne lata nowego przetargu konkurencyjnego. Odwołujący wskazał, że ważny interes publiczny w tych okolicznościach sprawy uzasadnia właśnie - w imię zasad i dla przykładu - unieważnienie umowy i niedopuszczenie do sytuacji utrzymania jej w mocy. Interesem tym jest obrona zasad uczciwej konkurencji i przestrzegania procedur i przepisów prawa.

Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił na rozprawie oraz w następujących pismach:

-Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.);

-Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.);

-Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.);

-Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 22 marca 2019 r).; -Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.);

-Piśmie procesowym Odwołującego – utajnienie części uzasadnienia odwołania oraz części dowodów (z dnia 26 marca 2019 r.);

-Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 16 kwietnia 2019 r.).

W szczególności należy wskazać, iż :

W Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący

wyjaśnił w szczególności, iż odwołanie nie jest skierowane przeciwko Wypowiedzeniu i Odwołujący nie będzie, ani nie zamierza kwestionować Wypowiedzenia Umowy z Comarch przed Krajową Izbą Odwoławczą, zastrzegając sobie prawo podważania tej czynności w innym trybie i przed innymi organami. Odwołujący zaznaczył to wprost w treści odwołania. Stwierdził, iż materia ta pozostaje zresztą poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej.

W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący w szczególności podniósł zarzuty odnoszące się do następujących okoliczności: zawarcia Aneksu do umowy na Okres Przejściowy, zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym, ustalenia ceny usługi przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego zawarcia porozumienia określającego przedmiot Aneksu, wystawienia gwarancji po zawarciu Aneksu, a przed upływem terminu ziszczenia się warunku, zabezpieczenia gwarancją innej umowy niż umowa z dnia 20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. Odwołujący stwierdził, iż zawarty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Asseco Aneks należy potraktować jako umowę i także w ten właśnie sposób Aneks ten rozumiał Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż o charakterze czynności prawnej nie przesądza jej tytuł, ale treść oraz okoliczność jej złożenia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ww. okoliczności mają znaczenie dla oceny pierwszego i drugiego zarzutu odwołania. Podpisanie dokumentu nazwanego aneksem, a będącego w istocie umową z wolnej ręki, brak ustalenia przedmiotu zamówienia, ustalenie przedmiotu zamówienia odrębnym porozumieniem - zostały wskazane jako okoliczności potwierdzające zasadność zarzutu pierwszego. Zawarcie umowy pod warunkiem rozwiązującym zostało wskazane jako okoliczność potwierdzająca zasadność zarzutu II, tj. jako okoliczność obalająca przesłankę wyjątkowej sytuacji powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia.

W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący między innymi wyjaśnił, iż nie zamierza w ramach niniejszego odwołania kwestionować faktu istnienia powiązań pomiędzy metrykami niezaliczonymi a metrykami powiązanymi i Integratorem, „ani też nie zamierza potwierdzać ich istnienia, zwłaszcza w rozumieniu ujawnionym w Wypowiedzeniu.

Jak podano już w samym odwołaniu – kwestia ta nie ma bowiem dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy żadnego znaczenia.” Odwołujący stwierdził, iż kluczowe znaczenie ma co innego, tj. czy „fakt istnienia (zdaniem ZUS) „powiązań” w znaczeniu ujawnionym w uzasadnieniu trybu z wolnej ręki – uzasadniał udzielenie zamówienia w tym trybie Asseco Poland S.A.?” W ocenie Odwołującego na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi kategorycznie negatywnej, a uzasadnienie w tym zakresie przedstawił w dalszej części pisma. W szczególności wskazał, iż po pierwsze, po ujawnieniu pierwszego powiązania pomiędzy metrykami w dniu 13 grudnia 2018 r. zakres tych powiązań był „tygodniami przez ZUS analizowany, kształtowany, a także zmieniany”. Po drugie, „na etapie przetargu konkurencyjnego, w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch – Specyfikacja ani żaden inny dokument nie opisywała „budowy KSI” w sposób przyjęty w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Asseco (a ujawniony co do szczegółów w dokumencie Wypowiedzenia)”. Po trzecie, Odwołujący powołał się na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na jedno z pytań do SIW Z postawionych w Postępowaniu 2015, tj. że „wykaz powiązań pomiędzy Usługami nie jest potrzebny Wykonawcy do przygotowania oferty”. (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 29 do SIW Z udzielona w piśmie z dnia 18.07.2017 r.). W ramach dalszego stanowiska Odwołujący wskazał między innymi na okoliczność prowadzenia - po negatywnej weryfikacji metryki wsparcia waloryzacji - testów niektórych metryk, które następnie zostały uznane za powiązane z metryką wsparcia waloryzacji. Zaprezentowaną argumentację Odwołujący podsumował stwierdzeniem braku „istotności i znaczenia „powiązań” dla ukształtowania przedmiotu zamówienia w obszarze utrzymania 23 Metryk zaliczonych i Integratora (art. 29 ustawy Pzp), jako że zgodnie z tym przepisem każdy opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący podniósł, iż określenie przedmiotu umowy z wolnej ręki, oparte wyłącznie na przedmiotowych „powiązaniach”, nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto sama sytuacja braku operatora dla usług „powiązanych” nie może być uznana za wyjątkową, skoro takiego charakteru nie mają same powiązania. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż jego reakcja nie była natychmiastowa, skoro pierwsza negatywna weryfikacja miała miejsce w listopadzie 2018 r., tj. blisko 3 miesiące przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, natomiast Zamawiający czekał do końca weryfikacji pozostałych 6 metryk, w tym takich, które ważą 2 – 3 tysiące złotych. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na 1,5 miesiąca przed upływem Okresu Przejściowego zaprzestał weryfikacji kompetencji Comarch w kilku niezaliczonych metrykach, stanowiących około 10% całości. W ocenie Odwołującego była to wyłącznie decyzja Zamawiającego, w całości leżąca po jego stronie.

W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący stwierdził, iż jako czynu nieuczciwej konkurencji objętego zarzutem III nie należy rozumieć wyłącznie zdarzenia nazywanego przez niego „atakiem hakerskim”, lecz całość działań

podejmowanych przez Wykonawcę Asseco w dłuższej perspektywie i składających się na „ciąg technologiczny” – działania te doprowadziły do zerwania większej części czteroletniego kontraktu. W ramach tych działań Odwołujący wskazał na okoliczność uwarunkowania przez Wykonawcę Asseco wykonania Waloryzacji 2019 od powierzenia Asseco ponad połowy istotnych metryk – „powiązanych” zdaniem ZUS z waloryzacją. Odwołujący podał, iż Wykonawca Asseco nie zgadzał się na czasowe powierzenie tych metryk. Odwołujący wskazał, iż warunek był jednoznaczny – powierzenie ich na stałe (finalnie do rozstrzygnięcia kolejnego przetargu – czyli na co najmniej 2 lata). Odwołujący wskazał, iż wobec braku realizacji przez Wykonawcę Asseco usługi wsparcia Waloryzacji 2019 Zamawiający „naciskał” na Comarch, by ten wykonał tą usługę. Na tym tle, według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca Asseco zrealizował scenariusz uniemożliwiający Comarch przejęcie metryki waloryzacji w terminie umożliwiającym wykonanie samej Waloryzacji 2019 przez Comarch. Jak stwierdził Odwołujący, działania Wykonawcy Asseco, które „postawiły ZUS pod ścianą i zmusiły do powierzenia na stałe znacznej części usług względem KSI ponownie z wolnej ręki – domknęły ciąg technologiczny, zapoczątkowany atakiem „hakerskim”, a zakończony na „powiązaniu wszystkiego ze wszystkim”, nawet z Integratorem.”

W efekcie powyższego zarówno członkowie Koncorcjum Comarch jak i Zamawiający ponieśli wymierne finansowo szkody, a w przypadku Zamawiającego szkoda ta polega także na dalszym uzależnieniu od dotychczasowego monopolisty. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający przyczynił się do ww. ciągu technologicznego, a na końcu – pod wpływem przymusu i obawy przed pozostaniem bez żadnego wykonawcy wobec Waloryzacji 2019 - zdecydował o spełnieniu warunku Wykonawcy Asseco, powierzając mu metryki „powiązane” z metryką waloryzacji. W dalszej części pisma Odwołujący przedstawił uzupełniające wyjaśnienia na czym dokładnie polegały zmiany w bazie danych użytkownika PJKAR, a ponadto replikę wobec tez Zamawiającego przedstawionych w tym zakresie w piśmie z dnia 14 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r.

W Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.) w odniesieniu do zarzutu pozorności negocjacji Odwołujący wskazał na okoliczność braku uzgodnienia w Aneksie „essentialia negotii”. Odwołujący stwierdził, iż zawarcie Aneksu pod warunkiem rozwiązującym wyklucza ziszczenie się przesłanki występowania wyjątkowej sytuacji oraz przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż „nie chce i nigdy nie chciał, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała kwestę odpowiedzialności którejkolwiek ze stron związanej ze sporem dotyczącym prawidłowości realizacji Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI, i co się z tym wiąże zasadności oświadczenia o częściowym odstąpieniu i wypowiedzeniu. Odwołujący, nie kwestionując w odwołaniu samej zasadności powyższego oświadczenia (Odwołujący będzie to czynił w odrębnym postępowaniu sądowym), wnosi wyłącznie o dokonanie oceny okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia, z punktu widzenia przesłanek stanowiących podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący przedstawił stanowisko, iż szczegółowa analiza okoliczności w jakich zostało złożone oświadczenie o rozwiązaniu umowy jest powszechną praktyką Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu sporów powstałych na tle zasadności zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż kwestia skrócenia 12 miesięcznego Okresu Przejściowego ma istotne znaczenie z punktu widzenia ustalenia okoliczności, czy częściowe rozwiązanie umowy było przyczyną leżącą po stronie Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego ustalenie tej okoliczności nie wymaga w żadnym razie oceny merytorycznych kwestii związanych z realizacją Umowy przez Strony – wymaga jedynie prostego zestawienia faktów. Odwołujący w szczególności wskazał na regulację art. 16 ust. 1 Umowy oraz fakt odmawiania przez Zamawiającego od 24 stycznia 2019 r. współdziałania w procesie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia pozostałych do zaliczenia 7 metryk. W odniesieniu do zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał między innymi na niejednolite stanowisko Zamawiającego i Przystępującego co do zdarzenia nazywanego przez niego atakiem hakerskim oraz na okoliczność marginalizowania tego zdarzenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego pierwotna i autentyczna reakcja przedstawicieli Zamawiającego przeczy tezie, iż ingerencja pracownika Wykonawcy Asseco miała miejsce na zlecenie Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o odebraniu Wykonawcy Asseco uprawnień dostępu do obydwu środowisk testowych przed rzeczywistym rozpoczęciem próbnej waloryzacji. Zdaniem Odwołującego dowodzą tego SQL-e wykonywane przez PJKAR w terminach od 15 października 2018 r. Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia przedstawił dowód w postaci wyciągów z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy. Odwołujący stwierdził także, iż Przystępujący jako wykonawca konkurencyjny kategorycznie nie powinien brać udziału w przygotowaniu środowiska testowego w celu weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia metryki wsparcia waloryzacji. Odwołujący uznał także za niewiarygodne wyjaśnienia Przystępującego o potrzebie urealnienia środowiska testowego – skoro na środowisku produkcyjnym i tak występują liczne błędy.

W Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko

dotyczące kwestii „powiązań” pomiędzy 7 metrykami tzw. niezaliczonymi a 23 metrykami powiązanymi i Integratorem, aspektu finansowego udzielenia zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy Asseco, a ponadto stanowisko w odniesieniu do braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (w tym zakresie w dużej mierze podtrzymując uprzednio przedstawioną argumentację).

W Piśmie procesowym Odwołującego (z 16 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację dotyczącą: braku podstaw do przekazania roli Integratora Wykonawcy Asseco, okoliczności wspólnego uzgadniania i akceptowania harmonogramu przez strony Umowy ZUS - Comarch, faktu braku powiązań wynikającego ze sposobu ukształtowania i realizacji harmonogramu oraz kwestii braku znaczenia powiązań na przykładzie przekazania Odwołującemu metryki UU2017_USZ_INFU.

W ramach stanowiska końcowego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził między innymi, iż nie zgadza się z twierdzeniami, że doszło do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu dotyczącego „powiązań” pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi a Metrykami Powiązanymi i pełnieniem roli Integratora. Powołał się na fragmenty zawarte na str. 13, 14 i 28 odwołania, gdzie wskazywał między innymi, że koncepcja powiązań została sztucznie wykreowana.

Stwierdził, że nie neguje istnienia powiązań, ale ich charakter. Wyjaśnił także, że odwołanie nie jest ukierunkowane na to, że powiązania nie były ujawnione w umowie. Fakt nieujawnienia powiązań w umowie przeczy w jego ocenie istotności tych powiązań.

Na potwierdzenie postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (oraz zapisu dźwiękowego):

-Komunikatu ZUS z 20 lutego 2019 r.; -Artykułu Blitzkrieg ZUS (Puls Biznesu z 22 lutego 2019 r.); -Umowy ZUS - Comarch zawartej w dniu 02 marca 2018 r. (część główna – bez załączników; -Wypowiedzenia Umowy z Comarch z dnia 19 lutego 2019 r. (doręczonego 20 lutego 2019 r.); -Umowy z dnia 20 lutego 2019 r. (aneks) zawartej w trybie z wolnej ręki pomiędzy Asseco i ZUS wraz z „Porozumieniem";

-Gwarancji bankowej Asseco z dnia 27 lutego 2019 r. jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wolnej ręki z dnia 20.02.2019 r.;

-Komunikatu ZUS z dnia 20 lutego 2019 r. o zawarciu z Asseco umowy; -Protokołu ZP z postępowania z wolnej ręki; -Zawiadomienia ZUS z dnia 22 lutego 2019 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania; -Odpowiedzi na pytanie 29 do SIW Z z dnia 18 lipca 2017 r. w przetargu konkurencyjnym (w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch);

-Email-a Wicedyrektora ZUS T.K. z dnia 13 grudnia 2018 r. do Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej przez ZUS w dniu 31 stycznia 2019 r. przedstawicielom Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej Wiceprezesowi Comarch Polska S.A. P.P. przez Wiceprezesa K.D. w dniu 11 lutego 2019 r. [dokument niejawny];

-Opracowania własnego - porównania 3 list metryk przekazywanych w różnych terminach (porównanie dowodów nr 7, 8 i 9) [dokument niejawny];

-Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. (wyciąg) [dokument niejawny]; -Harmonogramu z dnia 23 października 2018 r. do Umowy z Comarch (zaakceptowany przez ZUS) [dokument niejawny];

-Protokołu ze spotkania z dnia 23 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Pierwszej strony informującej o zawarciu umowy nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS;

-Karty testów z niezaliczeniem (pierwszym i drugim) usługi wsparcia Waloryzacji [dokument niejawny]; -Protokołów (zadań) z weryfikacji kompetencji 23 Metryk zaliczonych („powiązanych" i usługi Integratora [dokument niejawny];

-Pisma Comarch z dnia 31 stycznia 2019r. wskazującego na nieprawidłowości w przeprowadzaniu testów [dokument niejawny];

-Pisma Comarch z dnia 18 stycznia 2019 r. - wezwania do kontynuacji testów [dokument niejawny]; -Odpowiedzi ZUS z dnia 14 marca 2019 r. na pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego nr 6 z dnia 06 grudnia 2018 r. (protokół nieuzgodniony) na który składa się: 1) Protokół w wersji pierwotnej przesłany przez ZUS do Comarch do zatwierdzenia, 2) Protokół w wersji zmienionej przez ZUS (na 7 marca 2019 r.), 3) Zapis dźwiękowy posiedzenia (oficjalne nagranie), 4) Transkrypcja wypowiedzi Wiceprezesa K. D. dot. sytuacji ZUS w związku z Waloryzacją [dowody niejawne];

-Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Log-a obrazującego zmiany (update'y) pracownika Asseco PJKAR na testowej bazie danych (wraz z wyjaśnieniami);

-Scenariusza zadania waloryzacji obarczonego ingerencją „hakerską" pracownika Asseco PJKAR [dokument niejawny];

-Protokołów z niezaliczonych 2 testów z metryki waloryzacji [dokumenty niejawne]; -Email-a z 12 października 2018 r. od Wicedyrektora ZUS T.K. do Biura Projektu Comarch - przekazanie scenariusza testów egzaminacyjnych waloryzacji (obarczonych ingerencją „hackerską” pracownika Asseco PJKAR) [dokument niejawny];

-Email-a z dnia 23 października 2018 r. G.Z. (Comarch) do ZUS z informacją o ingerencji hackerskiej Asseco [dokument niejawny];

-Pisma ZUS z dnia 24 października 2018 r. wiceprezesa ZUS K.D. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z 25 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Umowa przejściowej z wolnej ręki z dnia 22.03.2018 zawartej pomiędzy Asseco i ZUS wraz z zał. 8; -Umowy z Comarch (umowa nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS) oraz załącznika 6 i pkt 6 z załącznika nr 8 do tej Umowy;

-Pisma ZUS z dnia 14 marca 2019 r. - punkt I [dokument niejawny]; -Załącznika nr 8 do porozumienia z dnia 1 marca 2019 r. pomiędzy ZUS i Asseco oraz załącznika nr 8 do umowy z 22 stycznia 2018 r. pomiędzy ZUS i Asseco;

-Zestawienia umów wykonawczych z lat 2016-2019 w ramach umów ramowych na rozbudowę i rozwój KSI ZUS (opracowanie własne);

-Wyciągu z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy (załączonego do pisma z dnia 26 marca 2019 r.);

-Korespondencji emailowej Prezesa J. F. i Wiceprezesa K. D.(załączonej do pisma z dnia 5 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny];

-Jednostek Zadaniowych z Metryk Niezaliczonych wraz z Formularzami Oceny [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 13 lipca 2018 r. [dokument niejawny]; -Protokołu nr 106 ze spotkania z dnia 17 sierpnia 2018 r. [dokument niejawny]; -Wyciągu z Uzgodnień projektowych „Wdrożenie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych elektronicznej wymiany informacji między instytucjami zabezpieczenia społecznego państw UE/EFTA”;

-Planu testów międzymodułowych z dnia 16 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Dodatku B do Załącznika 3 do Umowy; -Listy Uwarunkowań Wdrożeniowych dla modyfikacji M0515 [dokument niejawny]; -Rekomendacji A1 dla M0526 Etap I [dokument niejawny]; -„Załącznika 1 Lista Usług Utrzymania, na które projekt ma wpływ” [dokument niejawny]; -Opracowania własnego – wyciągu z harmonogramu obrazującego terminy przejmowania USZ_WALE przez Comarch w trakcie realizacji Metryk Powiązanych przez Asseco w okresie trwania waloryzacji [dokument

niejawny];

-Opracowania własnego przygotowanego na podstawie uzgodnionego przez Strony Harmonogramu (dowód nr 11 załączony do pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny];

-Wyciągu z Załącznika nr 8 do Umowy ZUS - Comarch; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym;

-Dokumentacji postępowania odwoławczego sygn. KIO 2474/17, KIO 2487/17; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez ZUS w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE TED nr 2015/S 189-343230 z dnia 30 września 2015 r. (dalej jako „Postępowanie 2015”) – wniosek ewentualny, na wypadek gdyby kopia tej dokumentacji nie znajdowała się w aktach sprawy odwoławczej KIO 2474/17, KIO 2487/17 – na okoliczność treści tej dokumentacji, w tym braku wskazania „powiązań” pomiędzy usługami, w tym w szczególności „powiązań” wskazanych w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki (podanych co do szczegółów w Wypowiedzeniu); Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: zeznań świadków, w osobach: - A.G. – „na okoliczność:

1. Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR, 2.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” - G.Z. – „na okoliczność:
2. Uwarunkowań projektowych dotyczących waloryzacji; 2.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR i reakcji ZUS w tym zakresie; 3.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” przesłuchania strony odwołującej w osobie P.P. – Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. – „na okoliczność:
3. Wiedzy i działań ZUS związanych z działaniami Asseco dotyczącymi dyskredytacji Comarch, w tym ingerencji pracownika Asseco PJKAR w testy Comarch oraz negatywnej oceny przez ZUS tych działań.
4. Analiz i decyzji ZUS co do istnienia „powiązań” mi[ę]dzy metrykami i rolami, ich wpływu na udzielenie zamówienia Asseco.
5. Pozytywnej oceny działań i kompetencji Comarch na gruncie realizowanej umowy z Comarch.”

II. Pismem z dnia 20 marca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

Zamawiający wskazał w szczególności, co następuje:

Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzonego Postępowania 2015, w dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający zawarł z Konsorcjum Comarch umowę na utrzymanie i wsparcie eksploatacji KSI ZUS. Umowa ta przewidywała szereg mechanizmów pozwalających na zapewnienie przejęcia usługi utrzymania systemu KSI ZUS. Jednym z najważniejszych mechanizmów wskazanych w umowie był 12 miesięczny okres przejęcia, zwany „Okresem Przejściowym", który miał za zadanie dać Wykonawcy czas na zapoznawanie się z działaniem systemu KSI ZUS, w tym jego złożoną architekturą, oraz nabycie kompetencji niezbędnych do realizacji zamówienia. Okres Przejściowy, poza gwarantowaniem uczciwej konkurencji, stanowił również istotny mechanizm zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Zakładał on bowiem szczegółową weryfikację stopnia przygotowania wybranego wykonawcy do świadczenia usług objętych zamówieniem przed przejęciem ich do samodzielnej realizacji i zabezpieczał przez dopuszczeniem do realizacji zamówienia

wykonawcy nieprzygotowanego do jego realizacji, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Comarch, na etapie badania i oceny ofert w kryterium jakości weryfikowane były wyłącznie kompetencje w zakresie posiadanych przez wykonawców kwalifikacji z zakresu IT, bez powiązania ich z aspektami merytorycznymi ubezpieczeń społecznych oraz działalności ZUS. Zakres badanej „próbki umiejętności" został celowo ograniczony aby nie preferować dotychczasowego wykonawcy, który już taką wiedzę posiadał. W Postępowaniu 2015 ustalono zatem, że Okres Przejściowy będzie właściwym do weryfikacji umiejętności wykonawcy pod kątem nabytych kompetencji, które są wymagane dla prawidłowego utrzymania KSI ZUS przejawiających się m.in. w znajomości procesów biznesowych ZUS czy architektury KSI ZUS.

Zamawiający podkreślił, że system KSI ZUS jest jednym z największych i najbardziej kluczowych systemów informatycznych w Polsce. KSI ZUS na bieżąco obsługuje 25 mln klientów ZUS i rozlicza 1/3 środków finansowych państwa. Jakiekolwiek awarie tego systemu bezpośrednio oddziałują na miliony obywateli, a przestoje mogą prowadzić do paraliżu działania systemu zabezpieczenia społecznego. Z tego też powodu Strony wypracowały mechanizm, zgodnie z którym wykonawca przejmujący system miał obowiązek zaliczania w trakcie Okresu Przejściowego testów weryfikujących postępy w przejmowaniu wiedzy i umiejętności niezbędnych do świadczenia usług na poszczególnych obszarach złożonego systemu informatycznego jakim jest KSI ZUS. Sposób przejęcia świadczenia usług utrzymania i eksploatacji KSI ZUS został szczegółowo uregulowany po podpisaniu Umowy z Comarch, w Koncepcji przejęcia opracowanej przez wykonawcę Konsorcjum Comarch i zatwierdzonej przez Zamawiającego. Wykazanie się konkretnymi umiejętnościami i wiedzą w danym obszarze warunkowało zgodę Zamawiającego na przejmowanie do obsługi poszczególnych fragmentów KSI ZUS (metryk usług). Zamawiający podkreślił, że sama wiedza techniczna, o sposobie administrowania systemem informatycznym, jest niewystarczająca do zapewnienia ciągłości działania KSI ZUS.

Wykonawca musiał również nabyć wiedzę o procesach związanych z systemem ubezpieczeń społecznych realizowanych przez ten system (m.in. w zakresie rodzajów świadczeń, zasad procedowania pobierania środków i ich wypłaty, waloryzacji świadczeń, poboru składek, kontroli płatników składek).

W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje fakt, że aby umożliwić Konsorcjum Comarch efektywne skorzystanie z Okresu Przejściowego Zamawiający zawarł z Asseco Poland S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowę na świadczenie usług utrzymania przez cały Okres Przejściowy (Umowa na Okres Przejściowy). Umowa ta zabezpieczała świadczenie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przez Okres Przejściowy. Dodatkowo aneksem do umowy z 2013 r. przedłużył obowiązek przekazania przez tego Wykonawcę, nie później jednak niż do 30 czerwca 2018 r., niezbędnej wiedzy Konsorcjum Comarch. O powyższym obowiązku Asseco Zamawiający informował wszystkich wykonawców w SIW Z w Postępowaniu 2015 r. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Comarch, ani Odwołujący nie kwestionowali wówczas legalności skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, długości okresu na jaki została zawarta ta umowa ani sposobu jej procedowania. W szczególności nie budziło wątpliwości żadnej ze stron, że usługa utrzymania KSI ZUS jako usługa ciągła, wymaga bieżącego wsparcia ze strony podmiotu zewnętrznego, i nawet kilkudniowe zaniechanie świadczenia tej usługi rodzić będzie bardzo poważne, negatywne konsekwencje dla ciągłości funkcjonowania systemu zabezpieczenia społecznego, a tym samym całego państwa polskiego. Umowa na Okres Przejściowy została zawarta do dnia 1 marca 2019 r. do godz. 23:59:59, tak aby sekundę później wsparcie i odpowiedzialność za działanie całego sytemu KSI ZUS przejęło Konsorcjum Comarch.

Zamawiający wyjaśni, iż w Okresie Przejściowym przewidział przeprowadzenie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia zadań utrzymania. W ramach przeprowadzonej weryfikacji gotowości w okresie od 9 sierpnia 2018 r. do 24 stycznia 2019 r. przeprowadzono 21 sesji weryfikacji kompetencji. Proces prowadzony był na podstawie Artykułu 16 ust. 2 pkt 1) litery g. oraz i. Umowy z Comarch oraz Artykułu 16 ust. 2 pkt 2) lit. c. Umowy z Comarch.

Regulacja umowna została uszczegółowiona w treści dokumentów kontraktowych oraz dwustronnych uzgodnień stron, które doprecyzowały kryteria gotowości do przejęcia poszczególnych zadań Umowy i sposób ich weryfikacji. Konsorcjum Comarch miało pełną swobodę w proponowaniu, kształtowaniu i negocjowaniu dokumentów: (i) Koncepcja Przejęcia, (ii) Plan Przejęcia Zadań Umowy oraz (iii) planów przejęcia poszczególnych zadań, mogło również zgłaszać uwagi do procedury testów. Zamawiający stwierdził, iż nie jest zatem prawdą, że Konsorcjum Comarch nie miało wpływu na sposób weryfikacji kompetencji.

Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca po przeprowadzeniu opisanego w ww. dokumentach procesu weryfikacji nie wykazał się gotowością do przejęcia usług utrzymania określonych 7 metrykami. Z uwagi na istotność Metryk Niezaliczonych dla działania systemu KSI ZUS oraz strukturę tego systemu, która ściśle wiąże pewne grupy usług - dla bezpiecznego działania systemu KSI ZUS nie było wystarczające jedynie odstąpienie od Umowy z Comarch w zakresie Metryk Niezaliczonych. Brak pozyskania wiedzy i kompetencji przez Konsorcjum Comarch do świadczenia usług w

zakresie Metryk Niezaliczonych implikował konieczność dodatkowego wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie 23 metryk usług ściśle z nimi powiązanych. Szczegółowe informacje o istocie powiązań zostały zawarte w oświadczeniu o częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch. [Dowód: oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch]. Ponadto z uwagi na strukturę KSI ZUS, brak wykazania gotowości do przejęcia usług utrzymania określonych w Metrykach Niezaliczonych, bezpośrednio skutkował również koniecznością wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie pełnienia przez wykonawcę roli Integratora. Budowa KSI implikuje bowiem konieczność posiadania przez wykonawcę pełniącego rolę Integratora, pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu działania wszystkich usług wchodzących w skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu o posiadanie wiedzy o zasadach i zależnościach wzajemnych usług ze sobą. Bez uwzględnienia tych uwarunkowań oprogramowanie nie będzie działać poprawnie w środowisku produkcyjnym, a co za tym idzie nie zostanie zrealizowany podstawowy cel świadczenia usługi objętej rolą Integratora. Zamawiający wskazał, iż wypowiedzenie Umowy w powyżej wskazanym zakresie było zatem bezpośrednim skutkiem braku gotowości świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych, co było przyczyną odstąpienia. Decyzja Zamawiającego wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usług utrzymania obszaru świadczeniowego oraz konieczności wsparcia utrzymania tych metryk i przejęcia odpowiedzialności przez jeden podmiot, od którego możliwym byłoby wyegzekwowanie należytego poziomu tych usług przez Zakład z uwagi na ich ścisłą korelację.

Zamawiający stwierdził, iż podjął ww. działania niezwłocznie po uzyskaniu pewności, że Konsorcjum Comarch nie jest zdolne do przejęcia usług utrzymania w zakresie określonym w Umowie z Comarch. W dniu 19 lutego 2019 r.

Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z Comarch w części dotyczącej Metryk Niezaliczonych oraz o wypowiedzeniu w zakresie usług ściśle powiązanych z tymi usługami, w tym w zakresie pełnienia roli Integratora. W efekcie częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego wypowiedzenia tej umowy Konsorcjum Comarch realizuje świadczenie ponad 40 z 74 metryk usług. Zamawiający wskazał, iż w tym stanie faktycznym stanął przed pilną potrzebą natychmiastowego powierzenia innemu wykonawcy do realizacji usług objętych rozwiązaniem Umowy z Comarch. Z dniem 1 marca 2019 r. kończył się bowiem okres obowiązywania Umowy na Okres Przejściowy zawartej z Asseco. Po tym dniu 30 metryk usług oraz rola Integratora zostałyby bez operatora, co z uwagi na ciągły charakter wykonywanych usług niosłoby za sobą negatywne konsekwencje dla działania ZUS. W związku z tym Zamawiający wszczął Postępowanie oraz udzielił zamówienia na świadczenie usług w części objętej rozwiązaniem Umowy z Comarch dotychczasowemu wykonawcy usługi - firmie Asseco (Umowa z Asseco).

W ocenie Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że przyczyną wszczęcia Postępowania i udzielenia zamówienia na świadczenie pewnych usług utrzymania systemu KSI ZUS była czynność częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego jej wypowiedzenia. Czynność ta nie była przewidywana, ani tym bardziej planowana przez Zamawiającego, na co Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia.

W dacie udzielania zamówienia Zamawiający nie miał zabezpieczonego okresu utrzymania KSI ZUS w bardzo ważnym obszarze, bowiem trwająca wówczas umowa na Okres Przejściowy wygasała z dniem 1 marca 2019 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że w tym okresie (ok 10 dni) i przy przewyższającej progi unijne wartości Postępowania Zamawiający był w pełni uprawniony do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę „pilności" uregulowaną w art.

67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W ocenie Zamawiającego złożone odwołanie przede wszystkim skupia się na analizie przesłanek odstąpienia od Umowy z Comarch i rozwiązania tej umowy pomimo, że jak sam Odwołujący podkreśla na wstępie „odwołaniem nie jest objęte samo odstąpienie ani wypowiedzenie Umowy z Comarch, które oczywiście Konsorcjum Comarch, w tym sam Odwołujący kwestionuje jednak czyniąc to w innym trybie i przed innymi organami. Na potrzeby rozpoznania zasadności udzielenia trybu z wolnej ręki kwestia ta jest bez znaczenia i w ogóle nie powinna być rozpatrywana. Kognicji Izby podlegać będzie jedynie stwierdzenie czy zaistniałe w okolicznościach sprawy odstąpienie oraz wypowiedzenie (bez rozstrzygania o ich zasadności) - może podlegać uzasadnionej subsumpcji pod normę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, w takim zakresie jak uzasadnił to Zamawiający" (vide strona 7 odwołania). Zamawiający stwierdził, iż treść odwołania przeczy jednak powyższym założeniom. Odwołujący bowiem przede wszystkim skupia się na analizie zasadności czynności odstąpienia i wypowiedzenia (vide m.in. strony 7-15 odwołania). Świadczą o tym przede wszystkie rozbudowane wywody dot. sposobu testowania usług przejęcia, metodyki weryfikacji kompetencji wykonawcy, specyfiki istniejących powiązań pomiędzy poszczególnymi metrykami usług, a tym samym zakresu wypowiedzenia umowy itp. Badając legalność trybu zamówienia z wolnej ręki, pod kątem potencjalnego naruszenia ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza - tak jak uczynił to Zamawiający i jak postuluje sam Odwołujący- powinna przyjąć za punkt wyjścia obiektywny fakt częściowego wypowiedzenia i odstąpienia od Umowy z Comarch oraz konsekwencje tych oświadczeń. Badanie prawidłowości, słuszności oraz ekonomicznych konsekwencji tych działań wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej,

ponieważ czynności te nie są regulowane ustawą Pzp. Podkreślając powyższe Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z oceną twierdzeń i wywodów Odwołującego kwestionujących prawidłowość i skuteczność złożonych oświadczeń o odstąpieniu i wypowiedzeniu Umowy z Comarch. Słuszności i legalności podjętych działań Zamawiający będzie dowodził w odrębnym trybie właściwym do ich rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, iż przedmiotem oceny Izby powinna być weryfikacja zaistnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający zaznaczył, że kompleksowe uzasadnienie legalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawarł w uzasadnieniu wyboru trybu zawartym w protokole z Postępowania (ZP-W R) oraz w zawiadomieniu do Prezesa UZP z dnia 22 lutego 2019 r., do którego nawiązuje Odwołujący i które Zamawiający w pełnym zakresie podtrzymuje.

Ad. „Zarzut pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu Postępowania".

Zdaniem Zamawiającego przedmiotowy zarzut nie ma żadnego oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp.

Odwołujący nie precyzuje który przepis ustawy Pzp oraz w jaki sposób naruszył Zamawiający przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia. Cały zarzut oparty jest na insynuacjach i pomówieniach, nieosadzonych w rzeczywistym stanie sprawy.

W ocenie Zamawiającego bardzo poważne zarzuty stawiane pracownikom i organom Zamawiającego wynikają z niewiedzy Odwołującego o przebiegu negocjacji z Asseco. Z odwołania wynika, że Odwołujący czerpie swoją wiedzę przede wszystkim z doniesień prasowych, które pomijają formalną stronę prowadzonych negocjacji, a skupiają się jedynie na „chwytliwych medialnie" aspektach sprawy. Zamawiający stwierdził, iż nie jest prawdą, że całość negocjacji przeprowadził przed formalnym zaproszeniem wykonawcy Asseco, a negocjacje zostały przeprowadzone dla pozoru - o czym zdaniem Odwołującego świadczy przede wszystkim krótki termin prowadzenia negocjacji oraz gotowość Asseco do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w ciągu kilku godzin od ich rozpoczęcia. Z uwagi na szczególną sytuację Zamawiającego, który stanął przed ogromnym ryzykiem braku jakiegokolwiek wparcia szeregu istotnych dla jego działalności statutowej metryk usług od dnia 2 marca 2019 r., podjął działania mające na celu doprowadzenie do tego aby w trakcie negocjacji zaproszony wykonawca Asseco złożył wiążącą deklarację, co do kluczowych elementów umowy - essentialia negotii - do których zalicza się przede wszystkim zakres świadczonych usług, wynagrodzenie z tego tytułu oraz czas trwania. W zakresie tych postanowień toczyły się negocjacje datowane na dzień 20 lutego 2019 r. Z uwagi na wagę oraz konieczność natychmiastowego uzyskania decyzji w zakresie kluczowych elementów, o których mowa powyżej, w negocjacjach uczestniczyli członkowie zarządu Asseco, którzy na bieżąco mogli weryfikować i akceptować wypracowywane zapisy. Mając na względzie zasadę ekonomiki postępowania, Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia w formie aneksu do obowiązującej Umowy na Okres Przejściowy. Rozwiązanie to pozwoliło uniknąć potrzeby negocjowania od początku wszystkich postanowień umownych i w sposób istotny usprawniło procedurę uzgodnień. Aneks został zawarty pod warunkiem rozwiązującym, zakładającym konieczność wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz uzgodnienia kilkunastu merytorycznych załączników do umowy do dnia 01 marca 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, iż założył, że deklaracja Zarządu Wykonawcy Asseco i podpisanie aneksu w zakresie essentialia negotii zmobilizuje drugą stronę do większej elastyczności podczas negocjowania „technicznych" aspektów świadczenia usług. W trakcie negocjacji, strony bazowały na wypracowanej i zawartej rok wcześniej Umowie na Okres Przejściowy, co znacznie przyspieszyło proces uzgodnień. W trakcie przywoływanego w odwołaniu jednego dnia (20 lutego 2019 r.) strony ustaliły wyłącznie essentialia negotii Umowy z Asseco. Uzgodnienia zmian w merytorycznych załącznikach do umowy, warunkujących sprawne świadczenie usług w zmienionych okolicznościach i w zmienionym zakresie trwały od 20 lutego do 01 marca 2019 r. W tym czasie Asseco miało możliwość przygotowania i złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. [Dowód: Aneks nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r do Umowy na Okres Przejściowy.] W ocenie Zamawiającego powyższe informacje przeczą tezie Odwołującego, jakoby negocjacje były prowadzone dla pozoru, jednego dnia. Przeciwnie, potwierdzają one pilność udzielenia zamówienia. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że od dnia 02 marca 2019 r. pozostanie bez wsparcia w istotnym obszarze systemu KSI ZUS i podejmował wszelkie legalne środki aby w możliwie krótkim czasie udzielić zamówienia. Odpowiedzialnością Zamawiającego, nałożoną na niego przez przepisy prawa, jest bowiem zabezpieczenie działania systemu ubezpieczeń społecznych, który nie może działać bez sprawnie działającego systemu KSI ZUS. Dopełnienie wszystkich formalności w terminie 8 dni roboczych zdaniem Zamawiającego świadczy o dużej determinacji po jego stronie w obliczu zdiagnozowanych ryzyk. Nie mogą być dowodem niczym niepoparte twierdzenia Odwołującego o pozorności prowadzonych negocjacji. Zamawiający podkreślił, że Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kontakty jakie Zamawiający miał z wykonawcą Asseco przed wszczęciem Postępowania dotyczyły przede wszystkim obecnej realizacji Umowy na Okres Przejściowy, realizacji umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS oraz uzyskania deklaracji

woli co do gotowości podjęcia negocjacji z Zamawiającym.

Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący przytacza wręcz nieprawdopodobną historię rzekomej współpracy Zamawiającego z wykonawcą Asseco mającą na celu doprowadzenie do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z Comarch oraz udzielenie zamówienia ponownie w trybie zamówienia z wolnej ręki (co zostało wielokrotnie podkreślone) wykonawcy Asseco. Insynuacje te nie zostały poparte żadnym dowodem, a tym samym odbierać je należy jedynie jako spekulacje Odwołującego, starającego się przedstawić Zamawiającego w negatywnym świetle.

Za sprzeczną z realiami niniejszego stanu faktycznego oraz nieuwzględniającą zasad rządzących rynkiem IT Zamawiający uznał tezę Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający celowo nie skorzystał z najlepszego w tych okolicznościach rozwiązania tj. „ZUS nie przeprowadził scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie" (vide str. 16 odwołania), co świadczy o współpracy obu podmiotów w celu wyeliminowania konkurencyjnego wykonawcy. Teza ta, podnoszona w kilku miejscach odwołania, pomija zupełnie fakt, że Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem prawnym do zmuszenia Asseco do świadczenia pomocy na rzecz Odwołującego. Rozwiązanie zaistniałej sytuacji promowane przez Odwołującego zakłada, że Asseco przejmie czasowo metryki usług niezaliczone przez Konsorcjum Comarch w trakcie Okresu Przejściowego oraz usługi z nimi związane. Zamawiający zleci je na niedookreślonej podstawie, a po bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego czasie (dodatkowym, pozwalającym mu uzyskać odpowiednią wiedzę do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS), Asseco przekaże Konsorcjum Comarch całość usług do samodzielnego świadczenia, przez czas pozostały do zakończenia 48 miesięcznej Umowy z Comarch. Zamawiający stwierdził, iż zakładając, chociażby hipotetycznie, możliwość realizacji takiego scenariusza, należałoby zadać pytanie dlaczego Konsorcjum Comarch nie wdrożyło proponowanego scenariusza i nie zwróciło się do Asseco o wsparcie przez kilka dodatkowych miesięcy jako jego podwykonawca (??!!). Zamawiający miał takie same prawne możliwości wymuszenia na Asseco wdrożenia prezentowanego przez Odwołującego rozwiązania jak Konsorcjum Comarch. Co więcej zlecenie Asseco świadczenia usług utrzymania KSI ZUS, w trakcie trwania Umowy z Comarch, na podstawie której najpóźniej z dniem 02 marca 2019 r. Konsorcjum Comarch miało przejąć w pełni odpowiedzialność za utrzymanie KSI ZUS, nie miałoby podstaw prawnych, naruszałoby postanowienia zawartej Umowy z Comarch (kwestia odpowiedzialności, kar umownych, SLA, płatności), warunków Postępowania 2015 oraz zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego podjęte decyzje, kroki i działania były podejmowane przede wszystkim w interesie Konsorcjum Comarch. Decyzja o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz uzgodnienie z Asseco umowy zakładającej świadczenie usług w części i tylko przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym (a nie przez 48 miesięcy jak w przypadku Umowy z Comarch) nie jest działaniem w interesie Asseco ani Zamawiającego, ale jest wyrazem troski o wyżej wspomniany proces rozszerzenia konkurencji. Nie budzi wątpliwości, że w interesie Asseco byłoby aby Zamawiający rozwiązał Umowę z Comarch w całości z uwagi na nieuzyskanie wymaganych kompetencji w Okresie Przejściowym, a nie przejęcie części wrażliwych usług, które de facto umożliwią Konsorcjum Comarch świadczenie usług w okrojonym zakresie przez 48 miesięcy, tj. okres trwania Umowy z Comarch. To rozwiązanie nie było dla Asseco najkorzystniejsze, nie tylko ekonomicznie ale również strategicznie. Zakładać bowiem należy, że kolejne miesiące i lata świadczenia usług utrzymania pozwolą Konsorcjum Comarch na tyle wzmocnić swoje kompetencje i doświadczenie by w kolejnym, konkurencyjnym postępowaniu złożyć ofertę w tożsamych warunkach rynkowych - bez konieczności uwzględnienia kosztów okresu przejściowego. Nie podejmując tego działania Zamawiający, posiadając określoną wiedzę w danych okolicznościach, musiałby przyjąć i zaakceptować ryzyko niewykonania zobowiązania przez Konsorcjum Comarch.

Akceptując ten stan Zamawiający musiałby wziąć odpowiedzialność za dopuszczenie do świadczenia usług, o szczególnej wrażliwości dla bezpieczeństwa państwa, przez podmiot do tego nieprzygotowany i za związane z tym ryzyka.

Zamawiający wyjaśnił, iż dla niego, poza dodatkowym obciążeniem finansowym i wizerunkowym, podzielenie usług utrzymania KSI ZUS na dwóch wykonawców odbędzie się olbrzymim kosztem organizacyjnym. Umowa na Okres Przejściowy, jak i Umowa z Comarch, co do zasady nie zakładały bowiem powierzenia części usług innemu wykonawcy - nie ma w nich zatem mechanizmów kooperacji projektowej, w tym koordynacji pracy dwóch wykonawców. Te zadania będzie musiał przejąć Zamawiający. Dodatkowo Zamawiający, podejmując decyzję o częściowym rozwiązaniu Umowy z Comarch, wziął na siebie szereg ryzyk prawnych związanych z trudnością ustalenia zakresu odpowiedzialności każdego z wykonawców: Asseco i Konsorcjum Comarch, braku ich współpracy czy „przerzucania się” odpowiedzialnością za poszczególne błędy lub awarie.

Ad. „Zarzut niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp".

W ocenie Zamawiającego w ramach tego zarzutu Odwołujący w sposób sprzeczny z poczynioną na wstępie deklaracją braku kwestionowania zasadności czynności częściowego odstąpienia i wypowiedzenia Umowy z Comarch skupia się

przede wszystkim na analizie przyczyn, zakresu oraz skuteczności tych czynności. Co więcej Odwołujący rozdziela analizę przesłanek zamówienia z wolnej ręki w zależności od tego czy dotyczą one zamówienia na usługi objęte odstąpieniem czy też wypowiedzeniem Umowy z Comarch, podczas gdy udzielone zamówienie z wolnej ręki obejmowało komplet metryk usług wydzielony z uwagi na ich merytoryczne powiązania. Tak postawiony przez Odwołującego zarzut jest z gruntu nieprawidłowy. Skoro kognicji Izby nie podlega ocena słuszności lub skuteczności rozwiązania umowy to nie będzie podlegała jej ocenie również weryfikacja prawidłowości zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia umowy. Zakres tych czynności jest bowiem immamentną cechą ich skuteczności i legalności. Ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podlega badanie legalności działań Zamawiającego w świetle zaistniałego faktu rozwiązania umowy, faktu jako całości w odniesieniu do całego zakresu rozwiązania, a nie jego wybranych elementów. W innym przypadku należałoby przeanalizować czynności w zakresie w jakim one nigdy nie zaistniały - co miałoby wymiar abstrakcyjny, czysto teoretyczny i nie mający znaczenia dla oceny prawidłowości udzielenia zamówienia w konkretnym stanie faktycznym. Co więcej niezaliczenie testów dot. 7 metryk warunkowało konieczność wypowiedzenia Umowy z Comarch w części 23 powiązanych z nimi metryk. Nie można zatem oddzielić tych okoliczności. Jeżeli bowiem nie byłoby odstąpienia od Umowy z Comarch, nie zaistniałaby konieczność jej wypowiedzenia.

Zamawiający wskazał, iż jedynie z ostrożności Zamawiający chciałby się odnieść do argumentacji Odwołującego kwestionującej kwestię powiązań pomiędzy metrykami objętymi odstąpieniem i wypowiedzeniem ich znaczenia dla zakresu rozwiązania Umowy z Comarch.

Zamawiający podkreślił, że istnienie powiązań metryk jest faktem, wynikają one z architektury systemu KSI ZUS.

Szczegółowe informacje dotyczące występujących powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi, wobec których Zamawiający odstąpił od Umowy z Comarch a usługami objętymi wypowiedzeniem reguluje oświadczenie o częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego z dnia 19 lutego 2019 r. Od wielu lat fakt istnienia powiązań pomiędzy metrykami był każdorazowo badany przed zleceniem świadczenia usług dodatkowych wpływających na opisane metrykami istotne usługi związane z utrzymaniem KSI ZUS. Przykładowo, zakres powiązań dla metryk usług funkcjonujących w ramach KSI ZUS był określany każdorazowo przez wykonawcę w trakcie procedowania zlecenia usług dodatkowych w obszarze waloryzacji. Wykonawca w latach 2015 - 2017, każdorazowo przedkładając ofertę na realizację usługi dodatkowej związanej z waloryzacją, wskazywał bezpośredni wpływ tej usługi dodatkowej na inne usługi KSI ZUS. To na te ustalenia Zamawiający powoływał się w grudniu 2018 r. Nie był to zakres podziału metryk dokonany „na cele" odstąpienia od Umowy z Comarch i sporządzony w sposób dowolny, co sugeruje Odwołujący, ale była to od lat ustalona praktyka weryfikacji powiązań pomiędzy kluczowymi metrykami, która znajduje oparcie w dokumentach związanych z realizacją umów w zakresie usług utrzymania systemu KSI ZUS.

Zamawiający stwierdził, iż nie jest również prawdą, że informacja dotycząca powiązań pomiędzy metrykami (objętymi odstąpieniem i wypowiedzeniem) nie została zawarta w opisie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu 2015.

Zamawiający w SIW Z w Postępowaniu 2015 w rozdziale II „Opis Przedmiotu Zamówienia i terminy wykonania", w pkt 3 jednoznacznie wskazał, że w celu przygotowania oferty w Postępowaniu 2015, udostępni wykonawcom szereg dokumentów/informacji składających się na Dokumentację KSI ZUS, która obejmowała:

1. charakterystykę kodów źródłowych KSI ZUS, 2)egzemplarz kodów źródłowych narzędzi wspomagających Zarządzanie IT, 3)Procedury eksploatacyjne dotyczące KSI ZUS, 4)Procedury administratorskie dotyczące KSI ZUS, 5)dokumentację dotyczącą Metryk usług utrzymania KSI ZUS, 6)Standardy IT ZUS, 7)dokumentację projektową KSI ZUS: Analityczny Opis Modyfikacji (AOMl Ujednolicona Dokumentacja Analityczna (UAOMT Projekt Właściwości Użytkowych Modułu (PWUMl, 8)opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w tym opis architektury KSI ZUS.

Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na wrażliwość informacji wskazanych w Dokumentacji KSI ZUS, wykonawca mógł je otrzymać dopiero po podpisaniu stosownej umowy o poufności, a ponadto w odniesieniu do m.in. dokumentacji projektowej KSI ZUS: Analityczny Opis Modyfikacji (AOM), Ujednolicona Dokumentacja Analityczna (UAOM), Projekt Właściwości Użytkowych Modułu (PW UM), informacje te były udostępniane wykonawcom wyłącznie w siedzibie Zamawiającego na sprzęcie informatycznym zapewnianym przez Zamawiającego. Konsorcjum Comarch 29 maja 2017 r. podpisało stosowną umowę o poufności, i tym samym od 07 czerwca 2017 r. aż do terminu składania ofert tj. 12

września 2017 r. (przez ponad 3 miesiące] miało możliwość zapoznania się m.in. z dokumentacją projektową KSI ZUS. [Dowód: Umowa o poufności zawarta 25 maja 2017 r. pomiędzy Zakładem Ubezpieczeń Społecznych na Konsorcjum Comarch]. Przedstawiciel Konsorcjum Comarch tylko jeden raz (06 września 2017 r. w godz. od 8:36 do 11:32 tj. przez niespełna 3 godziny) zapoznawał się z obszerną liczącą setki tysięcy stron dokumentacją projektową KSI ZUS. Nawet pobieżna analiza dokumentacji projektowej KSI ZUS, w szczególności materiałów o nazwie Ujednolicona Dokumentacja Analityczna (UAOM), umożliwia ustalenie czy określona metryka usług jest ściśle powiązana z inną określoną metryką usług lub grupą metryk. Ustalenie tego ścisłego powiązania następuje poprzez analizę zależności pomiędzy daną metryką, która referuje do określonego modułu a innymi modułami.

Zdaniem Zamawiającego nie można również stawiać tezy, że powiązania te nie istnieją ponieważ Zamawiający w sposób szczegółowy nie rozpisał powiązań pomiędzy Niezaliczonymi Metrykami usług a innymi usługami w „specjalnym dokumencie na okoliczność sytuacji nieprzejęcia części usług" o jaki wydaje się postuluje Odwołujący. System KSI ZUS jest systemem naczyń ściśle ze sobą powiązanych. Z tego powodu Zamawiający od lat nie zdecydował się na podział postępowania na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania na części. Również Postępowanie 2015 i zawarta w jego wyniku Umowa z Comarch nie zakładała równoległego świadczenia usług przez kilku wykonawców.

Zamawiający nie zakładał również takiego podziału. Zamawiający nie zakładał w SIW Z, a tym bardziej nie projektował, że pewne usługi nie zostaną przejęte (nie będą pozytywnie zaliczone w trakcie Okresu Przejściowego). Podkreślenia wymaga, że nawet przy dochowaniu należytej staranności i dochowaniu niezwykłej zapobiegliwości, Zamawiający nie mógł takiego scenariusza opracować. Ani na etapie przygotowania SIW Z w Postępowaniu 2015, ani nawet na etapie uzgadniania Koncepcji przejęcia Zamawiający nie mógł ustalić czy, a jeśli tak to ilu i jakich metryk usług z kilkudziesięciu objętych zamówieniem Konsorcjum Comarch nie „zaliczy" (nie wykaże gotowości do ich przejęcia i świadczenia).

Ustalenie skali powiązań każdorazowo zależy od liczby i rodzaju niezaliczonych usług. Dopiero po ustaleniu tego katalogu można ostatecznie ustalić zakres powiązań z uwzględnieniem tych najbezpieczniejszych dla bezpieczeństwa realizacji usług. Zamawiający wskazał, iż opierając się na analizie architektury systemu KSI ZUS dokonał przypisania powiązań pomiędzy metrykami usług niezaliczonych, a innymi metrykami usług KSI ZUS ściśle z nimi powiązanymi.

W ocenie Zamawiającego całkowicie błędna jest teza jakoby istnienie powiązań wykluczało skorzystanie z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ponieważ jest to okoliczność przez Zamawiającego możliwa do przewidzenia. O odstąpieniu i wypowiedzeniu umowy nie zadecydował bowiem fakt istnienia powiązań pomiędzy usługami (który to fakt jest okolicznością obiektywną i niesporną), ale brak gotowości Konsorcjum Comarch do świadczenia części usług, co potwierdzały negatywne wyniki testów. To ta okoliczność, od Zamawiającego niezależna i niemożliwa do przewidzenia, implikowała konieczność ustalenia powiązań tak, aby pod względem technicznym możliwe było rozdzielenie rzeczywistego zakresu świadczenia usługi utrzymania KSI ZUS dotyczącej tych niezaliczonych usług od pozostałych usług i przekazanie ich do realizacji innemu wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że szczegółowe uzasadnienie legalności skorzystania z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki znajduje się w protokole Postępowania oraz zawiadomieniu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. [Dowód: zawiadomienie do Prezesa UZP].

Wyjątkowość sytuacji, której Zamawiający nie przewidywał i która nie leżała po jego stronie Zdaniem Zamawiającego częściowe odstąpienie i wypowiedzenie Umowy z Comarch oraz konieczność pilnego udzielenia zamówienia wykonawcy Asseco Poland S.A. na świadczenie usług wsparcia, objętych odstąpieniem i wypowiedzeniem, było okolicznością wyjątkową, której Zamawiający nie przewidywał i która nie wyniknęła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. O wyjątkowości zaistniałej sytuacji świadczyła również szczególna waga świadczonych na podstawie częściowo rozwiązanej Umowy z Comarch usług dla funkcjonowania systemu ubezpieczeń społecznych, a tym samym dla bezpieczeństwa funkcjonowania państwa. Na potwierdzenie tego Zamawiający w uzasadnieniu skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki przywołał okoliczności faktyczne oraz dokonał ich subsumpcji do przepisów prawa. Analiza dokonana przez Zamawiającego była w pełni zgodna z poglądami doktryny oraz orzecznictwem Sądów okręgowych.

Zamawiający zauważył, że ze stanowiskiem tym nie zgodził się Odwołujący podnosząc na wstępie, że nie może być uznana za wyjątkową okoliczność „problemów z przejęciem" tak dużego i skomplikowanego systemu. Zamawiający zauważył, iż przyjmując stanowisko Odwołującego powinien, a przynajmniej mógł przewidzieć, że nie uda się Konsorcjum Comarch przejąć systemu, co wyklucza zastosowanie przesłanki zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji powinien był wszcząć kolejną procedurę konkurencyjną na „zapasowego wykonawcę" jeżeli Konsorcjum Comarch nie udałoby się przejąć systemu KSI ZUS. Zdaniem Zamawiającego rozumowanie takie prowadzi do absurdalnych wniosków, że wybranym w ten sposób podmiotem mógłby zostać ponownie wykonawca Konsorcjum

Comarch, a w przypadku wyboru innego wykonawcy zostałby on pozbawiony możliwości skorzystania z 12 miesięcznego Okresu Przejściowego, który został uznany za niezbędny do skutecznego przejęcia świadczenia usług.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniami Umowy z Comarch, na które powołuje się Odwołujący, wykonawca miał za zadanie opracować bardzo szczegółową Koncepcję przejęcia wraz z harmonogramem i Planem przejęcia.

Następnie strony cyklicznie spotykały się na Komitetach sterujących i w grupach roboczych ustalając szczegóły weryfikacji kompetencji. Efektem tych działań było określenie sposobu weryfikacji kompetencji, w tym sposób testowania oraz testy poprawkowe. Mechanizm ten służył właśnie temu, aby Zamawiający był w stanie ocenić, czy wykonawca jest gotowy do przejęcia usług utrzymania. Jeśli nie, obowiązkiem Zamawiającego było niedopuszczenie tego wykonawcy do realizacji tych usług. Strony uzgodniły, że na weryfikację składać się będą dwie sesje testowe (pierwsza i poprawkowa), a w przypadku ich niezaliczenia strony zastosują plan awaryjny, który stanowił wyjątkową procedurę „ostatniej szansy".

Wykonawca w planie awaryjnym miał za zadanie przedstawić możliwe do zaimplementowania rozwiązanie, w którym przedstawia jakie kroki podejmie w celu bezpiecznego przejęcia niezaliczonych metryk usług. Taki tryb działania został ustalony w dokumentach kontraktowych i zaakceptowany przez obie strony. Zgodnie z tym trybem, dokonano weryfikacji niemalże 90% usług. Zamawiający nie przewidywał, ani nie zakładał, że pomimo przygotowania procedury weryfikacji zakładającej możliwości poprawek - Konsorcjum Comarch nie uda się przejąć części metryk usług.

Zamawiający stwierdził, iż prezentowane obecnie, wyłącznie na potrzeby odwołania oraz przyszłego stanowiska procesowego, stanowisko Odwołującego jakoby doszło do skrócenia przysługującego mu Okresu Przejściowego z 12 do 11 miesięcy pozbawione jest jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych, jeżeliby przyjąć je za prawdziwe to oznaczałoby, że zaangażowanie przez 12 miesięcy w proces przejmowania usług dziesiątek osób oraz ogromnych środków było bezprzedmiotowe. W jakim celu strony ustalałyby Koncepcję przejęcia, przygotowały i przeprowadzały testy, spotykały się w ramach komitetów sterujących skoro to i tak nie miałoby wpływu na ocenę możliwości Konsorcjum Comarch do przejęcia usług utrzymania? Ocena ta, zdaniem Konsorcjum Comarch, powinna być dokonana na dzień 02 marca 2019 r. - czyli w dniu przejęcia świadczenia usług - wówczas, jak należy zakładać, Zamawiający nie uszczknąłby z tego cennego okresu ani dnia .

Zamawiający podniósł, iż formułowana przez Odwołującego teza o skróceniu Okresu Przejściowego całkowicie pomija fakt, że to Odwołujący zgłaszając swoją gotowość wybierał moment testowania oraz fakt, że Okres Przejściowy służył nie tylko pozyskiwaniu przez niego kompetencji, ale przede wszystkim weryfikacji jego możliwości. Intencja Zamawiającego dot. konieczności weryfikacji wykonawcy została wyrażona już w Postępowaniu 2015, potwierdzona w Koncepcji przejęcia i znana drugiej stronie od samego początku. W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że obecne stanowisko Odwołującego nie odpowiada ani intencjom stron Umowy z Comarch, ani celowi jej zawarcia i zostało przygotowane tylko na użytek uzasadnienia swojego niepowodzenia.

Zamawiający stwierdził, iż w niniejszym stanie faktycznym przed odstąpieniem od Umowy z Comarch strony wyczerpały pełen katalog wskazanych w niej instrumentów umożliwiających przekazanie świadczenia usług Konsorcjum Comarch.

Konsorcjum Comarch nie wykazało się gotowością do przejęcia i świadczenia określonych metryk usług w trakcie obu testów akceptacyjnych w stosunku do 7 metryk usług. Zamawiający wdrażając procedurę „ostatniej szansy" wezwał również Konsorcjum Comarch do przedłożenia w grudniu 2018 r. planu awaryjnego na wsparcie waloryzacji.

Zamawiający wskazał, iż przedstawiony przez Konsorcjum Comarch w dniu 12 grudnia 2018 r. Plan awaryjny nie mógł zostać przez niego zaakceptowany [wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie przez Zamawiającego stanowią niejawną część odpowiedzi na odwołanie].

Zamawiający zauważył, iż odnosząc się do planów awaryjnych, Konsorcjum Comarch dość lakonicznie odnosi się do wyżej wymienionego planu awaryjnego z dnia 12 grudnia 2018 r. Szeroko natomiast przywołuje sytuację z końca stycznia i połowy lutego 2019 r. W tym okresie, w obliczu szeregu niezaliczonych testów weryfikacyjnych, Konsorcjum Comarch postanowił odstąpić od procedury weryfikacyjnej żądając jej modyfikacji lub powtórzenia. Działania te nie miały cech przedłożenia planu awaryjnego określonego w przywoływanym przez niego postanowieniu art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch. Za taki plan nie może być uznana również inicjatywa Konsorcjum Comarch zwrócenia się do zewnętrznych ekspertów, którzy mieliby na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów, potwierdzić kompetencje Konsorcjum Comarch w zakresie niezaliczonych metryk usług. Informację o pozytywnej ocenie kompetencji Konsorcjum Comarch Zamawiający otrzymał w dniu 04 marca 2019 r., tj. dwa tygodnie po skutecznym odstąpieniu od Umowy z Comarch. [Dowód:

Informacja przekazana w dniu 4 marca 2019 r. przez Comarch do ZUS o pozytywnym wyniku procesu weryfikacji narastania kompetencji – dokument niejawny].

W odniesieniu do okoliczności „nieuprawnionej ingerencji hackerskiej" dotychczasowego wykonawcy Asseco, którą podnosi Odwołujący, Zamawiający zauważył, iż Odwołujący upatruje w niej źródła wszelkich niepowodzeń i podstawową przyczynę niezaliczenia przez Konsorcjum Comarch testów weryfikacyjnych. Niewątpliwie sposób prezentacji tego

„incydentu" jest nośny medialnie, natomiast faktycznie nie miał znaczenia dla zaistnienia podstaw odstąpienia od Umowy z Comarch. Modyfikacja danych na środowisku testowym Konsorcjum Comarch wystąpiła w dniu 15 października 2018 r., podczas pierwszych testów metryki usługi UU2017_USZ_WALE. Sam Odwołujący przyznaje, że jego pracownicy wykryli i usunęli błąd. Nie miał on zatem wpływu na wynik testów weryfikacyjnych, które w tym zakresie zostały zaliczone.

Brak pozytywnej weryfikacji kompetencji dot. utrzymania metryki UU2017_USZ_WALE wynikał z popełnionych przez Konsorcjum Comarch błędów w innym obszarze (vide: 11 strona odwołania). Sprawa ta została zgłoszona Zamawiającemu, który podjął odpowiednie analizy i kroki. Incydent ten nie powtórzył się już nigdy więcej.

Zamawiający przypomniał, że odstąpienie dotyczyło 7 Metryk Niezaliczonych, w zakresie każdej z nich były dwie tury testów weryfikacyjnych (łącznie 14 testów). Błąd, którego znaczenie eskaluje Odwołujący, pojawił się w trakcie jednego terminu testów dla jednej metryki usług i nie miał żadnego związku z pozostałymi. Co więcej, nawet w tym przypadku nie wpłynął on na wynik testów. Niezależnie od powyższego, w tym abstrahując od prawdziwości twierdzeń Konsorcjum Comarch Zamawiający podkreślił, że sam fakt, iż źródłem analizowanej okoliczności jest podmiot trzeci, wyklucza jej kwalifikację jako okoliczność leżącą po stronie Zamawiającego, a tym bardziej przez niego zawinioną.